Gericke, Gun: Beurteilung von vorherrschender Meinungsmacht privater Fernsehunternehmen nach dem Rundfunkstaatsvertrag

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Kapitel 3. Sicherung der Meinungsvielfalt durch den Rundfunkstaatsvertrag

3.1 Übersicht der verschiedenen Ordnungsmodelle

Das Bundesverfassungsgericht gewährt den Ländern Gestaltungsspielraum bezüglich der Vielfaltssicherung<147>. Das bedeutet, daß es ihnen frei steht zu wählen, anhand welcher Kriterien eine einseitige Beeinflussung der Meinungsbildung, also vorherrschende Meinungsmacht, gemessen wird. Dazu wurden von Literatur und Praxis verschiedene Modellvorstellungen entwickelt, die kurz dargestellt werden sollen, bevor auf das derzeit geltende Ordnungsmodell, das Zuschauermarktanteilsmodell, eingegangen wird.

3.1.1 Die Anbietergemeinschaft

Im Rundfunkstaatsvertrag von 1991 war mit § 21 eine Vorschrift zur Sicherung der Meinungsvielfalt enthalten. Die dort getroffene Regelung wurde als Modell der „Anbietergemeinschaft“ bezeichnet.

Der Gefahr einer vorherrschenden Meinungsmacht durch wirtschaftliche und publizistische Konzentration versuchte § 21 RStV 1991 durch das Gebot zur Bildung von (Rundfunk)Anbietergemeinschaften entgegenzuwirken. Die Kontrolle der Anbieter sollte durch ein Sicherungssystem aus Beschränkung und Zurechnung gesellschaftsrechtlicher Beteiligung ausgeübt werden. Die Limitierung beschränkte einen Veranstalter auf zwei Programme sowie die Beteiligten in der Zahl und in der Höhe der Beteiligung durch Kapital- oder Stimmrechtsanteile. Die Kernaussagen des Modells der Anbietergemeinschaft lauteten, daß an einem bundesweit verbreiteten Fernsehvollprogramm oder Fernsehspartenprogramm mit dem Schwerpunkt Information keiner der Gesellschafter 50 % oder mehr der Kapital- oder Stimmrechtsanteile halten oder sonst einen vergleichbaren Einfluß ausüben durfte. Wer als Gesellschafter an einem solchen Unternehmen mit mindestens 25 jedoch maximal 49,9 % beteiligt war, durfte sich an zwei weiteren Vollprogrammen oder Informationspartenprogrammen nur noch mit höchstens 24,9 %


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beteiligen. Getragen wurde diese binnenplurale Vorkehrung von dem Gedanken, daß ein aus mehreren Beteiligten zusammengesetzter Veranstalter eine bessere Gewähr für Vielfalt im Programm bietet als ein monokratisch organisierter Veranstalter<148>.

§ 21 Abs. 1 S. 2 bis 4 RStV 1991 sollten durch Zurechnungsnormen verhindern, daß die Identität von Programmträgern verdeckt wird und ein Programmträger im Ergebnis doch mehr als zwei bundesweite Programme veranstaltet. Diese Zurechnungsnormen sollten dafür sorgen, daß alle Personen erfaßt werden, die nach dieser Vorschrift als Beteiligte anzusehen sind. Es sollten nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Einflußmöglichkeiten als beachtlich angesehen werden.

Nach Abs. 2 und 3 wurden sonstige medienrechtlich relevante Einwirkungsmöglichkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur einem gesellschaftsrechtlichen Einfluß gleichgestellt. Darunter wurden auch Einflußfaktoren programmlicher Natur subsumiert. Wer also auf die Programmgestaltung des Veranstalters in einer dem gesellschaftsrechtlichen Einfluß vergleichbaren Weise einwirken konnte, war diesem Veranstalter ebenfalls zuzurechnen.

§ 21 RStV 1991 war ausgesprochen kompliziert gefaßt und in sich auch nicht ganz widerspruchsfrei, so daß sich daran vielfach Kritik entzündet hat<149>. Die Praxis hat gezeigt, daß wichtige Problemfelder durch die Anwendung dieser Vorschrift nicht erfaßt werden konnten:

Der Zwang zur Bildung von Anbietergemeinschaften hat dazu geführt, daß die wenigen investitionswilligen Unternehmen im Fernsehbereich wechselseitig aufeinander Rücksicht genommen haben. Es führte zu Mehrfachbeteiligungen und damit zu sehr begrenztem Veranstalterwettbewerb. So erwies sich § 21 RStV 1991 eher als ein Hindernis der eigentlich angestrebten Konzentrationsbekämpfung<150>.

Die Festlegung starrer Beteiligungsgrenzen verfehlte ihr Ziel, den tatsächlichen Einfluß der einzelnen Programme auf die öffentliche Meinungsbildung zu erfassen, denn die Beteiligung an Programmen mit hoher Einschaltquote und größerer Reichweite wurde ebenso gewertet wie die an einem Veranstalter mit niedrigem Marktanteil.


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Die Begrenzung von Kapital- und Stimmrechtsanteilen bot einen ständigen Anreiz zu Umgehungsversuchen. Dadurch wurde die Gründung von Treuhänderschaften und Strohmanngesellschaften geradezu provoziert, weil die auf dem Medienmarkt agierenden Unternehmen in einem wettbewerbsorientierten Rundfunksystem nach vorherrschendem Einfluß strebten<151>.

Zudem enthielt § 21 RStV 1991 keinen eigenen Regelungstatbestand für Fälle der diagonalen (medienübergreifenden) und vertikalen (Produktions- und Zulieferbereich) Konzentration. Eine umfassende, den gesamten Medienbereich betreffende Konzentrations- und Vielfaltsprüfung war durch § 21 RStV 1991 folglich nicht möglich<152>.

Vor dem Hintergrund dieser kritischen Überlegungen zeichnete sich eine überwiegende Meinung für die Ersetzung der Anbietergemeinschaft ab<153>, wobei die nachfolgend dargestellten Modelle diskutiert wurden. Deren Lösungsansätze waren an der Zweckmäßigkeit zur Erreichung der Ziele einer medienrechtlichen Konzentrationskontrolle zu messen. Wegen des Zensurverbots und der verfassungsrechtlich geforderten Staatsferne des Rundfunks dürfen die Regelungen das Ziel der Meinungsvielfalt nicht direkt ansteuern, sondern darf Meinungsmacht nur indirekt bekämpft werden, weswegen inhaltliche Kontrollen nicht zulässig sind. Darüber hinaus standen folgende Beurteilungskriterien im Mittelpunkt: <154>

3.1.2 „one man/one show“ - Modell

Nach dem „one man/one show“-Prinzip wäre die unbegrenzte Beteiligung, also bis zur Alleininhaberschaft, an einem bundesweit verbreiteten Voll- oder Informationsprogramm zulässig. Daneben wären aber weitere Beteiligungen an solchen Programmen ausgeschlossen.

Diese Regelung ist jedoch aufgrund ihrer Undifferenziertheit nicht favorisiert worden. Sie eignet sich nicht für die Einbeziehung von Spartenprogrammen sowie für die Kontrolle intermediärer Konzentration. Zudem wich sie zu stark vom System des § 21 RStV 1991 ab, was die Veranstalter zu einer Vielzahl von Entflechtungen gezwungen hätte<155>.

3.1.3 Mediennutzungsmodell

Das Mediennutzungsmodell knüpft an die Einschaltquote an und stellt damit auf den Zuschauermarkt ab. Es verbietet Verbindungen zwischen unterschiedlichen Medien, vor allem zwischen Presse und Rundfunk, indem die marktbeherrschende Position des Fernsehveranstalters auf anderen benachbarten und vorgelagerten Märkten bei der Einschaltquote angerechnet wird. Hier findet auch die sogenannte „Angehörigenklausel“ ihren Ursprung, wonach die jeweiligen Anteile der Familienangehörigen an Medienunternehmen einander zuzurechnen sind.

Hintergrund dieses Modells ist die Annahme eines erheblichen Gefährdungspotentials für die Meinungsvielfalt, welches in dem Verbund publizistischer Macht gesehen wurde. Dagegen wurde zum Ansatz gebracht, daß gerade in dem Verbund von medienübergreifenden publizistischen Einheiten Entwicklungsmöglichkeiten der Rundfunkunternehmen lägen, die durch dieses Modell erheblich beschränkt würden<156>.


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3.1.4 Werbemarktanteilsmodell

Die Begrenzung von Marktanteilen im Fernsehbereich soll die Entstehung von vorherrschender Meinungsmacht verhindern. Abgestellt wird dabei zumeist auf die Zuschaueranteile an bestimmten Teilmärkten. Als Abgrenzungskriterien kommen die Verbreitungsart (Antenne, Satellit), inhaltliche Kriterien (Vollprogramm, Spartenprogramm) oder die Art des Bezugssystems (gebühren-, werbe-, entgeltfinanziert) in Frage. Diese Abgrenzung ist schwierig und mit Unsicherheiten belastetet<157>. Dem begegnet das Werbemarktanteilsmodell, indem es nicht an die Einschaltquoten, sondern an die von den Rundfunkunternehmen erzielten Werbeerlöse anknüpft, was den Vorteil einfacher Meßbarkeit hat. Auch die Einbeziehung der diagonalen und vertikalen Konzentration wäre erleichtert<158>.

Dieser Vorschlag ist jedoch stark der kartellrechtlichen Fusionskontrolle angenähert und darin liegt sein Nachteil. Er ist zu weit entfernt von dem Zweck der angestrebten Regelung, Meinungsmacht zu verhindern. Nach dem Bundesverfassungsgericht sind Wirtschaftsmarkt und Meinungsmarkt nicht gleichzusetzen<159>. Dieses Modell erschwerte auch die Einbeziehung meinungsrelevanter mischfinanzierter Programme und ließe das Pay-TV ganz außer Betracht<160> .

3.1.5 Binnenplurales Modell

Dieser Modellvorschlag beruht auf dem Gedanken, daß es der Meinungsvielfalt förderlich ist, wenn Programmverantwortung und Unternehmensleitung getrennt werden. Entsprechend der Meinungsrelevanz der jeweiligen Programmkategorie schreibt er die Einrichtung eines unabhängigen Programmbeirates mit Beteiligung gesellschaftlich relevanter Gruppen vor, dem programmgestaltende Einwirkungsmöglichkeiten zuzubilligen sind. Redakteursstatuten sollen eigenständige journalistische Verantwortung und damit die innere Rundfunkfreiheit der Redakteure garantieren. Unter dem Gesichtspunkt


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der Herstellung von Programmvielfalt sollten die Veranstalter verpflichtet werden, unabhängigen Dritten Sendezeit einzuräumen. Diese Elemente könnten Wahlmöglichkeiten für die Unternehmen darstellen in der Form, daß beispielsweise die Zulassung bei Überschreiten verbindlichen Konzentrationsschwelle nicht widerrufen wird, wenn das Unternehmen sich freiwillig binnenstrukturellen Vorgaben unterwirft<161>. Ein solches Modell hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich für zulässig erklärt, jedoch darauf hingewiesen, daß durch die Einflußnahme gesellschaftlich relevanter Gruppen auf die Programmgestaltung der private Rundfunk um die wesentlichen Elemente privatautonomer Entscheidung und Gestaltung gebracht werde<162>. Es käme hier eine Kollision mit der Rundfunkveranstalterfreiheit, die in ihrem Kern Programmfreiheit ist<163>, in Betracht. Dazu wäre es kaum vorstellbar, daß ein privatwirtschaftlichen Gesetzen unterworferner Unternehmer zu solchen Bedingungen arbeiten wollte, da diese erheblich in seine Programmautonomie und das Management eingreifen würden.

3.2 Das Außenpluralistische Modell des Rundfunkstaatsvertrages

Das mit dem 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag eingeführte und noch immer geltende Kontrollmodell basiert auf außenpluralistischen Sicherungsvorkehrungen. Beim privaten Rundfunk ist auf die Einhaltung eines Grundstandards gleichgewichtiger Vielfalt<164> zu achten. Beim außenpluralistischen Ordnungsmodell muß nicht jedes einzelne Programm dem Postulat der Ausgewogenheit genügen, sondern die Vielzahl der Veranstalter mit unterschiedlich pointierten Programmen soll ein Klima der Vielfalt schaffen (Programmpluralismus)<165>. Dieser Programmpluralismus bedarf jedoch der Organisation, um außerhalb der Grundversorgung durch die öffentlich-rechtlichen Anstalten keine Ungleichgewichtigkeiten durch weitere Programme aufkommen zu lassen. Das außenpluralistische Strukturmodell sieht diesbezüglich vor,


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daß die privaten Veranstalter extern durch die Landesmedienanstalten als Zulassungs- und Aufsichtsbehörde kontrolliert werden<166>.

3.2.1 Regelung des § 26 RStV

Das außenpluralistische Modell findet seine Ausprägung in § 26 RStV. Dieser stellt die Kernnorm der materiellen Regelungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt dar. Es basiert auf dem Zuschauermarktanteilsmodell, enthält aber darüber hinaus einzelne Elemente der zuvor dargestellten Modelle. Nach dem Zuschauermarktanteilsmodell werden die Veranstaltung von Programmen und die Beteiligung an Programmveranstaltern nicht mehr gesellschaftsrechtlich zahlenmäßig beschränkt, sondern durch den Zuschaueranteil, den ein Rundfunkunternehmen mit seinen Beteiligungen erreicht. Der Zuschaueranteil eines bestimmten Programms ist der Anteil der Zeit, in der dieses Programm gesehen wird bezogen auf die Gesamtzeit, in der von der Bevölkerung ferngesehen wird. Dieser Begriff hat daher eine persönliche und eine zeitliche Komponente. Gemäß § 26 Abs. 1 RStV ist es einem Unternehmen gestattet, selbst oder durch ihm zurechenbare Unternehmen<167> eine unbegrenzte Anzahl von Fernsehprogrammen zu veranstalten, es sei denn, es erreicht dadurch vorherrschende Meinungsmacht. Das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht wird nach dem Grundtatbestand des § 26 Abs. 2 S. 1 RStV vermutet, wenn die dem Unternehmen zurechenbaren Programme einen Zuschaueranteil von 30 % im Jahresdurchschnitt erlangen.

Darüber hinaus enthält das Modell in § 26 Abs. 2 S. 2 RStV Elemente des Mediennutzungsmodells, womit erstmals die medienübergreifende Verflechtung (diagonale Konzentration) und die Verflechtung entlang der Verwertungskette von Medienprodukten (vertikale Konzentration)<168> einer Kontrolle unterworfen wird. Danach wird vorherrschende Meinungsmacht auch bei geringfügiger Unterschreitung des 30-Prozent-Anteils vermutet, wenn das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung einnimmt oder eine Gesamtbeurteilung seiner medienrelevanten Aktivitäten ergibt, daß der


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dadurch erzielte Meinungseinfluß einem Zuschaueranteil von 30 % entspricht, also vorherrschende Meinungsmacht nahelegt.

Die Vermutungsregelung läßt dem betroffenen Veranstalter den Entlastungsbeweis offen. Er kann nachweisen, daß trotz Überschreiten des Limits vorherrschende Meinungsmacht nicht gegeben ist. Ist dagegen die Grenze unterschritten (Abs. 2 S. 2), so trifft die Beweislast für das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht die KEK. § 26 RStV enthält daher eine nach zwei Seiten offene Beweislastregelung<169>.

Wird der Wert von 30 % der Zuschaueranteile überschritten bzw. liegt er bei Erfüllung der zusätzlichen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 S. 2 RStV geringfügig darunter, so muß das Unternehmen Beteiligungen reduzieren, bis er unterschritten wird. Als Alternative dazu kann es vielfaltssichernde Maßnahmen ergreifen, die trotz überschrittener Marktanteilsgrenze vorherrschender Meinungsmacht entgegenwirken. Mit der Möglichkeit des Ergreifens vielfaltssichernder Maßnahmen setzt das Modell auf binnenplurale Sicherungsvorkehrungen.

3.2.2 Zurechnung von Programmen

Ein Unternehmer kann zwar eine unbegrenzte Anzahl von Fernsehprogrammen veranstalten, muß sich aber bei der Messung der Zuschaueranteile nach Maßgabe des § 28 RStV Programme zurechnen lassen. Diese Zurechnungsnorm greift auf Tatbestände des Gesellschafts- und Kartellrechts zurück und bezieht darüber hinaus vergleichbare Einflußnahmen mit ein<170>. Nach § 28 Abs. 1 S. 1 RStV werden alle Programme zugerechnet, die das Unternehmen selbst veranstaltet oder die von einem Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 % der Kapital- und Stimmrechtsanteile beteiligt ist. Die Festlegung des Grenzwertes trägt dem Umstand Rechnung, daß erst Beteiligungen ab 25 % der Kapital- und Stimmrechtsanteile es ermöglichen, Grundlagen- und Strukturentscheidungen wie Satzungsänderungen und Kapitalbeschaffungsmaßnahmen zu verhindern<171>.


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Gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 RStV sind auch Programme über indirekte Beteiligungen zuzurechnen, wenn ein Verbundtatbestand nach § 15 AktG vorliegt und das Beteiligungsunternehmen seinerseits einen Anteil von wenigstens 25 % an einem Veranstalter hält.

Da die Fixierung auf formale Beteiligungshöhen vielfach Anlaß zu Umgehungsversuchen gibt, hat der Gesetzgeber in § 28 Abs. 2 RStV vergleichbare Einflüsse den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsgrenzen gleichgestellt und folgt damit einer Regelung in § 21 RStV 1991. Als Indizien für vergleichbare Einflüsse („gilt auch“)<172> werden in Nr. 1 die Gestaltung eines wesentlichen Anteils an der Sendezeit mit zugelieferten Programmteilen, in Nr. 2 wesentliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion genannt. Daraus kann abgeleitet werden, daß ein vergleichbarer Einfluß immer dann vorliegt, wenn vertragliche Vereinbarungen, die Ausgestaltung der Satzung oder auch tatsächliche Umstände es dem Unternehmen gestatten, eine Interessenkoordinierung mit dem Beteiligungsunternehmen herbeizuführen<173>.

§ 28 Abs. 3 RStV bestimmt, daß es auf den Sitz des Veranstalters nicht ankommt, so daß bei der Zurechnung auch Unternehmen mit einzubeziehen sind, die ihren Sitz außerhalb des Geltungsbereichs des Vertrages haben.

Schließlich enthält § 28 Abs. 4 RStV eine Angehörigenklausel, deren Regelung sehr umstritten ist<174>. Danach erfolgt eine Zurechnung von Beteiligungen Familienangehöriger. Für die Einbeziehung von Angehörigenverhältnissen verweist sie auf die Grundsätze des Wirtschafts- und Steuerrechts. Nach der diesbezüglich ergangenen Rechtsprechung gibt es aber keinen Erfahrungssatz dafür, daß Familienangehörige stets die gleichen Interessen verfolgen<175>. Daher reicht das Vorliegen eines Angehörigenverhältnisses für eine Zurechnung der Beteiligungen allein noch nicht aus, sondern es müssen weitere Umstände hinzukommen, wie insbesondere eine vertragliche Regelung einer Interessendivergenz<176>.


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§ 28 RStV hat zum Ziel, Einflußnahmen eines Unternehmens auf andere Programmträger und deren Programme offenzulegen, wenn sie eine Interessenkoordinierung in der Geschäftspolitik und Programmgestaltung ermöglichen. Dadurch soll im Zusammenhang mit § 26 RStV eine Beeinträchtigung freier Kommunikation durch den Rundfunk verhindert werden. Die Regelung steht damit in Einklang mit dem Verfassungsrecht, das den Prozeß freier Meinungsbildung schützen will.

3.3 Marktabgrenzung

Das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht kann nur bezogen auf einen bestimmten Markt beurteilt werden. Er muß in sachlicher, zeitlicher und räumlicher Hinsicht von anderen Märkten abgegrenzt werden<177>. Diese Notwendigkeit ergibt sich auch aus dem Anspruch auf Rechtssicherheit für die Rundfunkveranstalter. Es muß feststehen, welcher Markt die Grundlage für die Erhebung der Anteile bildet und welche Märkte in die Berechnung mit einfließen.

3.3.1 Zulässigkeit

Zunächst stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit einer Abgrenzung des Marktes und darauf aufbauender Ermittlung von Anteilen. Ein Maßstab für Meinungsinhalte existiert nicht. So laufen quantifizierte Zuschaueranteile Gefahr, die verfassungsrechtlich determinierten qualitativen Ziele zu verfehlen<178>. Das von der Verfassung geforderte Ziel besteht darin, die Meinungsvielfalt zu erhalten. Das Bundesverfassungsgericht läßt dem Gesetzgeber die Freiheit der Wahl des Modells zur Erreichung dieses Ziels<179>, wobei es sich nicht um „absolute“, sondern nur um „hinreichende“ Sicherungen handeln kann<180>. Das außenplurale Ordnungsmodell ist auf die Herstellung numerischer Vielfalt gerichtet, bei der davon ausgegangen werden kann, daß der Rundfunk nicht einzelnen Gruppen ausgeliefert wird. Bezugspunkt ist dabei das Gesamtangebot von Rundfunkveranstaltungen. Dieses stellt


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den Markt dar. Um ermitteln zu können, ob ein einzelner Veranstalter übermäßig stark vertreten ist, muß daher der Markt als Bezugsgröße bestimmt werden. Bei der Prüfung kartellrechtlich relevanter Sachverhalte müssen die Märkte ebenfalls abgegrenzt werden. Jede Debatte über unternehmerische Konzentration, auch im Medienbereich, hat mit der Definition des relevanten Marktes zu beginnen und zwar in gegenständlicher und räumlicher Sicht<181>. Sowohl das Kartellrecht als auch das Medienrecht haben im Ansatz vergleichbare Anliegen, einerseits wirtschaftliche Machtstellungen und andererseits das Entstehen von Meinungsmacht zu verhindern<182>. Die Marktabgrenzung wird daher nach dem Vorbild des Kartellrechts vorgenommen.

3.3.2 Sachliches Kriterium

Das Kartellrecht bedient sich zur Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht des Bedarfsmarktkonzepts. Danach werden diejenigen Güter oder Dienstleistungen zu einem Markt zusammengerechnet, die sich nach ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage nahestehen, so daß der Durchschnittsverbraucher sie für die Deckung eines bestimmten Bedarfs miteinander vergleicht und als gegeneinander (funktionell) austauschbar ansieht<183>.

Das Bedarfsmarktkonzept muß auf Rundfunksendungen übertragbar sein. Diese sind keine Produkte im klassischen Sinne, denen ein festliegender Verwendungszweck innewohnt. Sie vermitteln Meinungsinhalte. Dennoch spricht auch das Bundesverfassungsgericht vom Meinungswettbewerb<184>, auf den zum Teil die Charakterisierungen des wirtschaftlichen Wettbewerbs zutreffen. Äußernde und Empfänger stehen sich auf dem Meinungsmarkt in einer durch das Massenmedium vermittelten Wechselbeziehung gegenüber. Die Rezipienten entscheiden sich frei für ein bestimmtes Programmangebot. So läßt sich das Abgrenzungskriterium der funktionellen Austauschbarkeit auch auf Rundfunkdarbietungen übertragen. Die Zuschauer treffen ihre


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Programmauswahl zu einem bestimmten Nutzen, nämlich zur Befriedigung bestimmter psychischer und sozialer Bedürfnisse. Dabei kann es sich um das Bedürfnis nach Information, Unterhaltung, nach persönlicher Identität und nach Integration und sozialer Interaktion handeln<185>. Dieser Nutzenansatz<186> ist das Kriterium für die Austauschbarkeit von Fernsehprogrammen. Die Marktabgrenzung kann daher nach dem Konzept des Kartellrechts vorgenommen werden.

Der dominierende Faktor bei der Marktabgrenzung ist die Größe der Marktes. Nach § 27 Abs. 1 RStV ist der Gesamtmarkt der Fernsehzuschauer, der Rezipientenmarkt, betroffen. Danach besteht der für die Bemessung zugrunde zu legende Markt aus allen deutschsprachigen Programmen des öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunks. Das Wettbewerbsrecht spaltet den Rezipientenmarkt nach Programmart, Finanzierung und Übertragungsweg in Teilmärkte auf und nimmt zum Teil noch weitere Unterteilungen vor<187>. Der Rundfunkstaatsvertrag folgt dieser Aufspaltung dagegen nicht. Durch seine Orientierung auf die Meinungsvielfalt ist für ihn der Charakter des Rundfunks als für die Allgemeinheit bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen (§ 2 Abs. 1 RStV) ausschlaggebend.

3.3.2.1 Keine Unterscheidung nach Übertragungs-, Programm- und Finanzierungsart

Daher ist für den Rundfunkstaatsvertrag nicht in erster Linie der Vorgang der Übertragung<188>, sondern der Empfang als solcher von Bedeutung. Denn dieser ist untrennbar mit der Meinungsbildung verbunden. Demzufolge ist auch digitales Fernsehen in die Berechnungsgrundlage mit einzubeziehen. Die Übertragungsform hat keinen Einfluß auf seinen Charakter als Medium und Faktor der Meinungsbildung. Sie ist nicht konstituiv für die Wirkungsweise. Daher müssen die mit analogen und


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digitalen Programmen erreichten Zuschaueranteile eines Unternehmens zusammengerechnet werden. Es kommt nur auf die Form der Kommunikation<189> und darauf an, ob die Anbieter mit ihren Programmen die Empfänger erreichen.

In Orientierung an dem Schutzzweck der freien Meinungsbildung erfolgt auch keine Differenzierung zwischen Voll- und Spartenprogrammen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf keine Anknüpfung an inhaltliche Kriterien und keine Differenzierung von Sendeinhalten nach ihrer Meinungsrelevanz erfolgen, da sich die Meinungsbildung nicht nur über Informationsprogramme, sondern auch über Unterhaltungssendungen beeinflussen läßt<190>.

Unterschieden wird auch nicht hinsichtlich der Finanzierungsart

(entgelt-, werbe- oder gebührenfinanziert)<191>. Das hat jedoch zur Konsequenz, daß auch der öffentlich-rechtliche Sektor in die Bemessungsgrundlage mit einfließt. Je umfassender aber der relevante Markt ist, je mehr Programme also in die Berechnung des Gesamtmarktes mit einbezogen werden um so schwerer ist eine Marktbeherrschung durch ein einzelnes Unternehmen festzustellen. Daher neigt die Praxis bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Sachverhalten zu einer engen Marktabgrenzung, um zu überschaubaren Marktverhältnissen zu gelangen<192>. Unter diesem Aspekt muß die Notwendigkeit der Einbeziehung von auch öffentlich-rechtlichem Rundfunk erörtert werden.

3.3.2.2 Einbeziehung öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Kritiker der Einbeziehung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in die Marktberechnung führen an, daß dadurch die potentielle Erreichbarkeit der zulässigen Anteilshöchstgrenze hinausgeschoben würde. Denn so teilt sich der Markt auf eine größere Zahl von Programmen auf. Bei


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Einbeziehung öffentlicher Programme in die Berechnung verschöbe dies die Aussagekraft für die Meinungsbildungsrelevanz der Privaten durch eine zu weite Abgrenzung des Marktes<193>. Denn die Einbeziehung öffentlich-rechtlichen Fernsehens in die Berechnung erlaube, daß das Fernsehen auf dem privaten Sektor von den beiden Sendefamilien Bertelsmann/CLT und Kirch/Springer dominiert wird, ohne daß dem kontrollbehördliche Maßnahmen folgen würden. Diese beiden großen Anbieter teilen sich den privaten Fernsehmarkt auf, so daß sich realistisch betrachtet ein Anteil daran von jeweils 50% ergibt. Wird dagegen der öffentlich-rechtliche Sektor mit einbezogen, der derzeit ca. 40% der Zuschaueranteile auf sich vereinigt<194>, so ist erkennbar, daß die 30%-Regelung eine Aufteilung der restlichen 60% des privaten Sektors in zwei Gruppen erlaubt, die so vor Eingriffen durch die Kontrollbehörden schützt. Die wahre Höhe des Einflusses der privaten Anbieter auf die Meinungsbildung von eigentlich 50% der gemessenen Zuschaueranteile würde durch die 30%-Anteilsregelung und durch die Definition eines gemeinsamen Marktes nicht offengelegt. Der Sinn der Konzentrationskontrolle wäre damit in Frage gestellt, da Meinungskonzentration in den Tatsachen entsprechenden Zahlen so nicht zu ermitteln wäre.

Neben diesem tatsächlichen Argument wird die Kritik an der Einbeziehung der öffentlich-rechtlichen Veranstalter mit dem Schutzzweck der Vorschrift begründet: Die öffentlich-rechtlichen Anbieter müßten aufgrund ihres verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrages den erforderlichen Vielfaltsstandard gewährleisten. Die Wahrnehmung der klassischen Rundfunkfunktionen und kultureller Verantwortung und darauf aufbauend hohe Einschaltquoten seien eine gesellschaftlich erwünschte Leistung. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk könne bei der Ermittlung von Meinungseinfluß nicht mit dem privaten Sektor vergleichbar in die Messung einbezogen werden. Der private Bereich müsse in sich selbst ausgewogen sein und daher als einheitlicher und in sich abgeschlossener Markt gelten<195>. Dafür wird das Bundesverfassungsgericht angeführt, wonach ein hoher Zuschaueranteil öffentlicher Programme kein Ausgleich für hohe Konzentrationsgrade im privaten Rundfunk sein


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darf<196>. Doch beziehen sich diese Ausführungen des Gerichts lediglich auf die Notwendigkeit der Regulierung privater Rundfunkveranstaltung und nicht auf die Vergleichbarkeit der Programmarten bei der Bestimmung des Marktes. Wenn das Bundesverfassungsgericht hier von Ausgewogenheit im „Gesamtprogramm“<197> spricht, dann meint es das gesamte inländische Angebot von Fernsehsendungen und nicht lediglich den privaten Bereich.

Für die Zuschauer besteht zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Fernsehen eine funktionelle Austauschbarkeit. Je mehr sich die Verwendungszwecke der Produkte ähneln, desto eher gehören sie zu einem einheitlichen Markt<198>. Eine Aufspaltung in Teilmärkte von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk wäre künstlich und entspräche nicht dem Nutzungsverhalten der Zuschauer. Es kommt ihnen bei der Bedürfnisbefriedigung nicht auf die Organisations- oder Finanzierungsform an. Nicht mehr Sender werden gewählt, sondern je nach Bedürfnis der Nachfrager Arten von Programmen. Es kann hier nicht darauf ankommen, ob zwischen beiden Veranstalterarten ein Wettbewerbsverhältnis besteht oder nicht. Nach dem Zweck der Rundfunkkontrolle ist ausschlaggebend, wie viele Zuschauer ein Veranstalter erreicht<199>. Denn beide Anbieter wirken auf die Meinungsvielfalt ein und sind an der Meinungsbildung beteiligt. Aus der Perspektive des zu sichernden Rechtsguts der freien Meinungsbildung muß zunächst geklärt werden, durch welche Programmangebote sie beeinflußt wird, um schließlich den einzelnen Faktoren bestimmte Wirkungen zuschreiben zu können. Das verfassungsrechtlich vorgegebene Ziel der Rundfunkkontrolle besteht darin, Meinungspluralität im Fernsehen zu gewährleisten. Daher müssen auch alle beteiligten Anbieter von Meinungsinhalten berücksichtigt werden unabhängig davon, ob sie ausgeprägte inhaltliche Ausgewogenheit vermitteln sollen wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk oder nicht.

Ausgehend vom Bedarfsmarktkonzept und dem Zweck der Rundfunkkontrolle ist für den öffentlich-rechtlichen Sektor kein eigener Teilmarkt zu bilden.


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Es bleibt bei dieser Sachlage jedoch das Problem eines sehr weit abgegrenzten Marktes. Dies kann möglicherweise die Notwendigkeit der Herabsetzung der Marktanteilsgrenzen nach sich ziehen<200>. Denn bei der derzeitigen Aufteilung des Marktes kann die jetzige Regelung nicht wirksam in den Konzentrationsprozeß eingreifen.

3.3.2.3 Einbeziehung entgeltfinanzierten Rundfunks

Ein weiteres Problem stellt sich bezüglich der Einbeziehung des entgeltfinanzierten Rundfunks. Die wörtliche Auslegung („privater Rundfunk“) legt dessen Berücksichtigung nahe, wie sich auch aus § 2 Abs. 1 S. 2 RStV ergibt. Nach der dort vorgenommenen Begriffsbestimmung schließt Rundfunk entgeltfinanzierte Darbietungen (Pay-TV) ein.

Es wurde vorgeschlagen, Pay-TV einem weniger strikten Konzentrationsregime zu unterwerfen, da für dessen Inhalte andere Steuerungsimpulse als für werbefinanzierten Rundfunk maßgeblich wären<201>. Ausschließlich werbefinanzierte Programme sind vorrangig gezwungen, sich den Bedürfnissen und Ansprüchen ihrer Auftraggeber zu unterwerfen. Beim Pay-TV besteht dagegen zwischen Anbietern und Nachfragern eine konkrete Austauschbeziehung. Der Konsument entscheidet bewußt darüber, ob er die angebotene Leistung gegen Entgelt annimmt. Angebote, die nicht seinen Erwartungen genügen, werden bei zukünftigem Fernsehverhalten entsprechend berücksichtigt werden und im Wettbewerb der Sender nicht bestehen. Es wurde daher dafür plädiert, den Pay-TV-Bereich wie die traditionellen Dienstleistungsmärkte (z. B. den Pressemarkt) nur dem allgemeinen Kartellrecht zu unterwerfen. Doch ausgehend vom Zuschauer als Nachfrager muß zwischen werbefinanziertem und Abonnentenfernsehen ein gewisser Grad an Substituierbarkeit anerkannt werden, denn die Wettbewerbssituation des Abonnentenfernsehens hängt direkt vom alternativen Programmangebot der frei zugänglichen Sender ab<202>.

Auch beim entgeltfinanzierten Fernsehen handelt es sich um Rundfunk im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, der auf die Meinungsvielfalt


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einwirken kann. Ausschlaggebendes Kriterium zur Befürwortung seiner Einbeziehung in den Markt ist aber, daß nur finanzstarke Unternehmen in der Lage sind, die Mittel für die Vertriebsnetze und Verschlüsselungssysteme aufzubringen, die für die Veranstaltung von Pay-TV erforderlich sind. Der Verbund mit kommerziellem Fernsehen verspricht Kostenvorteile, denn das Programmaterial kann mehrfach genutzt werden. Wären Pay-TV-Programme nicht in den Markt eingeschlossen, so würde die potentielle Medienmacht nicht berücksichtigt, die aus der Möglichkeit folgt, mehrere Programme anzubieten und die auch dann nicht zu vernachlässigen ist, wenn nicht alle Programme gleichermaßen meinungsrelevant sind<203>. Die Bedeutung des Pay-TV als eigenständiges Medium ist für den bundesdeutschen Zuschauerraum noch zu gering<204>, als daß dafür ein eigener (Teil-)Markt anzunehmen wäre. Entgeltfinanziertes Fernsehen muß daher in die Marktberechnung mit einfließen.

3.3.3 Zeitliches und räumliches Kriterium

In zeitlicher Hinsicht nimmt der Rundfunkstaatsvertrag eine Abgrenzung vor. Sie ist in § 27 Abs. 1 RStV - Bestimmung der Zuschaueranteile - geregelt. Für die Entscheidung ausschlaggebend sind die Zuschaueranteile, die bei Einleitung des Verfahrens in den letzten zwölf Monaten durchschnittlich erlangt wurden.

Ebenso festgelegt ist die räumliche Komponente des relevanten Marktes. § 26 Abs. 1 RStV spricht von bundesweit empfangbarem Fernsehen, unabhängig davon, ob es im Ausland oder in der Bundesrepublik Deutschland veranstaltet wird.

Hier stellt sich folgendes Problem: Regionale Programme, z. B. die der ARD, werden auch über Satellit verbreitet. Die Messung der bundesweiten Fernsehnutzung dürfte diese Programme nicht unberücksichtigt lassen, obwohl sie nicht national verbreitet sind<205>. Bei


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bundesweiter Empfangbarkeit muß daher die Reichweitendefinition überdacht werden.

Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß die Basis für die Marktanteilsberechnung nach dem Grundtatbestand des § 26 Abs. 2 S. 1 RStV ein Fernsehmarkt ist, der sich aus gebühren-, werbe-, und entgeltfinanzierten Angeboten zusammensetzt. Es werden auch keine Unterschiede hinsichtlich der Verbreitungsart gemacht.

3.3.4 „Medienrelevante verwandte Märkte“

Neben der Abgrenzung des Marktes als Bezugsgröße für den Grundtatbestand des § 26 Abs. 2 S. 1 RStV ist die Bestimmung der in Satz 2 genannten medienrelevanten verwandten Märkte erforderlich. Zur näheren Bestimmung dieser Märkte nennt die amtliche Begründung zum Rundfunkstaatsvertrag als Indikatoren Werbung, Hörfunk, Presse, Rechte, Produktion<206>. Diese Aufzählung ist nicht auf Vollständigkeit angelegt, sondern beispielhaft formuliert<207>, weshalb nachfolgend untersucht werden soll, woran sich die Abgrenzung der Märkte ausrichten soll.

3.3.4.1 Auslegung des Begriffes

Der Begriff „medienrelevante verwandte Märkte“ ist als unbestimmter Rechtsbegriff auslegungsbedürftig. Bevor auf Abgrenzungsprobleme eingegangen wird, soll zunächst die Einbeziehung der audrücklich genannten Märkte Hörfunk, Presse, Rechte und Produktion erörtert werden, die weniger Probleme aufweist.

3.3.4.1.1 Amtliche Begründung

Die amtliche Begründung hält die Einbeziehung des Transports von Inhalten durch den Hörfunk und cineastische Angebote in die


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Marktabgrenzung für erforderlich. Gleiches trifft auf die Presse wegen deren direkten Einflusses auf die Rezipienten zu. Die Einbeziehung dieser Medien wird der Tatsache gerecht, daß ein großer Teil der Bevölkerung täglich mehrere Mediengattungen nutzt. Die parallele Nutzung verschiedener Medien wirkt sich auf die individuelle Meinungsbildung aus<208>. Der Einwand, daß das Verlagswesen mit der Spezialisierung auf Printerzeugnisse, die sich nur an ein enger begrenztes Fachpublikum wenden, nicht mit einzubeziehen ist, da es auf ein breit angelegtes Publikum ankäme<209>, überzeugt nicht. Denn bei der Bestimmung des Marktes nach § 26 RStV wird auch nicht nach Allgemein- und Spartenprogrammen getrennt, sondern es gibt einen gemeinsamen Markt<210>. Wenn dort schon nicht zwischen breitem Meinungsspektrum und speziellen Ausrichtungen unterschieden wird, so kann diese Unterscheidung auch hier nicht vorgenommen werden. Vielmehr wirkt jede Form von Inhalten auf die Meinungsbildung ein.

Des weiteren läßt die amtliche Begründung erkennen, daß bei der Beurteilung nach § 26 Abs. 2 S. 2 RStV vor allem die medienübergreifende Verflechtung und die von Programmproduzenten und Rechtehändlern ausgehende vertikale Integration erfaßt werden soll. Die Einbeziehung dieser Märkte ist erforderlich und gerechtfertigt, denn sie birgt große Gefahren für die Vielfalt der Meinungsbildung<211>. Diese Regelung entspricht den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts, das in seinem Urteil zur Kurzberichterstattung ausreichende Sicherungsvorkehrungen gegen Informationsmonopole gefordert hatte<212> und in der DSF-Entscheidung auf die Gefahren der vertikalen Verflechtung hinwies<213>. Bei Eintritt solcher Gefahren würde das von der Verfassung geforderte Zulassungssystem insoweit seine Wirkung verlieren, als die Programmentscheidungen letztlich nicht mehr von den Veranstaltern, sondern von den Programmzulieferern getroffen


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werden<214>. So beginnt Meinungsmacht nicht erst bei der Ausstrahlung von Sendungen, sondern setzt bereits bei den vorgelagerten Märkten an und setzt sich auf nachgelagerten Märkten fort.

3.3.4.1.2 Einflußerweiterung durch Cross-ownership

Weitere als die genannten medienrelevanten Märkte zu bestimmen, gestaltet sich indes schwieriger. Regelungsgegenstand des Rundfunkstaatsvertrages ist das Fernsehen. Es wird daher beanstandet, daß die Regelung vermeintlich den Anspruch erhebt, die gesamte Medienlandschaft ordnen zu wollen. Dazu würde den Ländern auch die erforderliche Kompetenz fehlen<215>. Zwar verleiht Art. 73 Nr. 7 GG dem Bund die Zuständigkeit zur Regelung des Postwesens und der Telekommunikation. Ausgenommen ist dagegen die Produktion von Sendungen unter Einschluß des Bereichs der Studiotechnik<216>. Medienrelevante Regelungsgebiete finden sich im Zuständigkeitskatalog in Art. 73 Nr. 9 GG für das Verlagsrecht, in Art. 74 Nr. 1 GG für das bürgerliche Recht und in Art. 75 I Nr. 2 GG für die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse. Daraus läßt sich jedoch noch keine Zuständigkeit des Bundes für die hier geregelte Materie ableiten. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht dem Sachzusammenhang für diesen Regelungsbereich eine besondere Bedeutung zuerkannt und der Landesgesetzgebung bei Vorliegen eines solchen Zusammenhangs den Vorrang erteilt. Denn es ist zu berücksichtigen, daß es bei der Regelung des Fernmeldewesens durch den Bund auf die dem Sendebetrieb dienende Funktion ankomme, wohingegen den Ländern die inhaltliche Entscheidung über die Veranstaltung zukommt<217>. Die Länder haben die Aufsicht über das gesamte Angebot der inländischen Programme in Bezug auf die Sicherung der Meinungsvielfalt<218>.

Da sich der Vertrag mit dem Fernsehen beschäftigt, wurde vereinzelt gefordert, nur Märkte mit innerem Bezug zum Fernsehen


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einzubeziehen<219>. Es solle auf Allgemeinzugänglichkeit und publizistische Relevanz ankommen. Damit würde das Anbieten verschiedener Medien- und Teledienstleistungen nicht erfaßt. Das betrifft solche Dienste, die keine Darbietungen sind oder nicht auf Massenkommunikation, sondern auf individuelle und interaktive Informationsnachfrage ausgerichtet sind<220>. Wenn jedoch tatsächlich ein innerer Bezug zum Fernsehen gefordert sein sollte, so würde Satz 2 das Fernsehen neben den anderen medienrelevanten Märkten nicht ausdrücklich genannt haben. Die Formulierung ist im Gegenteil allgemein gehalten und legt die Annahme nahe, daß gerade auch andere Medienbereiche, die nicht unmittelbar mit dem Fernsehen zu tun haben, bei der Beurteilung berücksichtigt werden sollten. Die Forderung von Fernsehbezug wurde damit begründet, daß der Vertrag nicht den Anspruch erheben kann, die gesamte Medienlandschaft ordnen zu wollen Diese Begründung überzeugt indes nicht. Denn hier handelt es sich nicht um einen Eingriff in diese Märkte, sondern diese werden nur als Anzeichen gewertet für eine Marktbeherrschung vor dem Hintergrund des Schutzgutes. Stellte man nur auf den inneren Zusammenhang zum Fernsehen mit dessen Allgemeinzugänglichkeit ab, so würden die durch Verflechtungen zu erzielenden Synergieeffekte unterschätzt. Denn entscheidend ist, mit welchem Angebot der Veranstalter auf dem Markt auftritt. Gehören dazu neben den traditionellen auch neue audiovisuelle Produkte<221>, so trägt dieses Gesamtangebot dazu bei, seine Marktmacht insgesamt zu begründen und seinen Einfluß auf die öffentliche Meinungsbildung zu stärken<222>. Die Erfolgsaussichten eines Fernsehsenders hängen entscheidend vom Zugang zu den verschiedenen Kommunikationskanälen ab. Aufgrund der zukünftig größeren Anzahl der im digitalen Fernsehen angebotenen Programme ist es für einen

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Programmveranstalter z. B. essentiell, in einem Benutzerführungssystem zur Orientierung für den Zuschauer verzeichnet zu sein, um von diesem wahrgenommen zu werden. Erscheint ein Veranstalter in einem solchen Programmführer mit einem Angebot verschiedener Teledienstleistungen, so stärken die Erfolge aus diesen Einzeldiensten zusammengenommen die Akzeptanz und Glaubwürdigkeit des Gesamtangebots<223>. Deshalb weiten die Veranstalter ihre Aktivitäten auch auf das Internet aus. Auch dort können die Konzentrationsentwicklungen allmählich zu vorherrschender Meinungsmacht führen. Die Gefahren für die Meinungsvielfalt, die durch neue Machtzusammenballungen zwischen Netzbetreibern und Inhalteanbietern führen, sind nicht zu verkennen<224>. Diese Verbindungen werden zum maßgeblichen Faktor für den Einfluß des Veranstalters auf die öffentliche Meinungsbildung. Es ist daher unerläßlich, auch den Markt für neue audiovisuelle Produkte bei der Gesamtbeurteilung nach § 26 Abs. 2 S. 2 RStV einzubeziehen. Denn es kommt darauf an, eine Angebotsvielfalt als Bedingung für einen freien Meinungsbildungsprozeß zu schaffen. Durch die Aktivität konglomerater Medienunternehmen auf einer Mehrzahl von Märkten mit teilweise marktbeherrschender Stellung wird dieser Prozeß behindert und nur die Meinungskonzentration gefördert<225>.

Die gleichen Überlegungen wie für administrative Dienstleistungen treffen auf das Anbieten von Vertriebsdienstleistungen für die technische Umsetzung der Programmausstrahlung und den Markt von Kabel- und Satellitenbetreibern zu<226>. Es kommt auch hier nicht auf Meinungsrelevanz sondern auf die möglichen Auswirkungen auf das Medium Fernsehen an. Entscheidend ist doch, daß es dem Fernsehveranstalter, der die notwendigen technischen Verfahren selbst einsetzt, erhebliche Synergievorteile verschafft, wodurch seine Marktmacht gestärkt wird. Auch wenn die Anbieter keine publizistischen Absichten verfolgen, sondern nur neutrale Vertriebswege bereitstellen wollen, so sind sie doch wegen der engen organisatorischen Bindung an die Veranstaltung von Fernsehen bei der medienrechtlichen


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Konzentrationskontrolle im Interesse der freien Meinungsbildung zu berücksichtigen<227>.

Abgrenzungsprobleme wirft schließlich die Nennung von „Werbung“ in der amtlichen Begründung auf. Auch hier wurde angeregt, nur den Fernsehwerbemarkt einzubeziehen<228>. Dieser Vorschlag geht vermutlich zurück auf das Kartellrecht. Dort werden die Anzeigenmärkte der Zeitschriften, Zeitungen, von Hörfunk und Fernsehen grundsätzlich unterschieden. Doch wird auch dort zugestanden, daß es Substitutionswettbewerb zwischen Fernsehwerbung und der Werbung in Zeitungen und Zeitschriften gibt<229>. Es geht vorliegend auch nicht um Austauschbarkeit der Märkte, sondern nur um eben diesen Substitutionswettbewerb. Es kann auch hier nur noch einmal darauf verwiesen werden, daß es um Meinungseinfluß und dessen mögliche Verstärkung geht. Wenn ein Unternehmen auf verschiedene Werbemärkte - und dazu gehört neben den klassischen Werbemärkten auch der Werbemarkt im Internet - Einfluß hat, dann kann es diesen intensiv zur Verbesserung seines Bekanntheitsgrades nutzen und verstärkt eigene Produkte vermarkten. Denn die Medien wirken kumulativ. Wenn eine Botschaft über verschiedene Mediengattungen hinweg wiederholt wird, tritt ein Verstärkungseffekt ein<230>. Es darf daher nicht nur der Fernsehwerbemarkt Berücksichtigung finden, sondern es müssen auch jene im Hörfunk- und Printbereich und in den neuen Medien wie des Internets einbezogen werden, denn eine größere Reichweite stärkt das Gesamtangebot und damit den Markteinfluß.

3.3.4.1.3 Digitales Fernsehen

Die soeben genannten medienrelevanten verwandten Märkte der administrativen und Vertriebsdienstleistungen sind besonders bedeutsam für die Veranstaltung digitalen Fernsehens. Dieser große Themenkomplex wird vom Rundfunkstaatsvertrag nur punktuell als Bestandteil der medienrelevanten Märkte und in §§ 52, 53 RStV geregelt,


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die sich mit der Gewährleistung diskriminierungsfreien Zugangs zum digitalen Fernsehen beschäftigen. Damit wird der Rundfunkstaatsvertrag der Bedeutung des digitalen Fernsehens in naher Zukunft jedoch nicht gerecht, wie ein Blick auf seine technische Funktionsweise verdeutlicht. Das digitale Fernsehen umfaßt drei technische Aspekte<231>: Der Inhaber der Frequenz, auf der die Programmausstrahlung erfolgt, nimmt das Multiplexing (die Bündelung der Signale) vor. So wird der Programminhalt in eine digitale Sendeform gebracht. Ferner muß für das außerordentlich große Programmangebot ein Navigationssystem betrieben werden. Schließlich wird es vermehrt entgeltfinanzierte Programme geben, für die eine Zugangskontrolle eingerichtet wird. Wer über diese technischen Komponenten verfügt, hat die Schlüsselpositionen inne. Denjenigen, die daran nicht beteiligt sind, muß offener Zugang gewährt werden, um eine Vielzahl von Programmangeboten auch im digitalen Fernsehen aufrechtzuerhalten. Die Regelungen setzen erst bei der chancengleichen Aufteilung von Programmplätzen und dem Einrichten von offenen Schnittstellen an. Doch der faire Zugang zur grundlegenden Voraussetzung der Veranstaltung digitalen Fernsehens, zu den Frequenzen, wird nicht erwähnt und auch keiner Lizenzpflicht unterworfen. So können die Dienstleister so viele Multiplexe wie möglich belegen. Daran werden insbesondere die Veranstalter großes Interesse haben, um so in den Besitz vieler Vertriebswege gelangen. Dadurch besteht die Gefahr uniformer Information. Es ist als großes Manko einzustufen, daß es bisher im materiellen Konzentrationsrecht keine Regelung zur Begrenzung der Inhaberschaft von digitaler Infrastruktur gibt. Denn selbst wenn diskriminierungsfreier Zugang zu den Programmplätzen vorhanden ist, kann der Inhaber dieses Vertriebsweges, der viel mehr Möglichkeiten als das analoge Fernsehen bietet, die nachgelagerten Märkte stärker kontrollieren und so den publizistischen und ökonomischen Wettbewerb beeinflussen. Durch die Privatisierung auch der Übertragungswege steht eine weitere Einschränkung der Meinungsvielfalt zu befürchten, an deren Bedeutung für die Entfaltung der Persönlichkeit und für die Aufrechterhaltung der demokratischen Ordnung das Bundesverfassungsgericht keinen Zweifel gelassen hat<232>. Dem Nutzer, der zugleich auch Bürger in der demokratischen Gesellschaft ist, muß die Möglichkeit sachgemäßer

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Auswahl aus einem vielfältigen Angebot offenstehen. Dazu gehört auch, daß er ein Basisangebot zumindest bezahlen kann<233>. Bei unbeschränkter Inhaberschaft von Multiplexen besteht aber die Gefahr einer Preisgestaltung, die dieses Zugangsrecht beschneidet. Dadurch beschränken die Inhaber von Kabelanlagen das Recht des Einzelnen, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu informieren, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. Das digitale Fernsehen darf daher nicht lediglich über die medienrelevanten verwandten Märkte in die Berechnung des Marktanteils einfließen, sondern die Belegung der Multiplexe muß einer grundsätzlichen Beschränkung unterworfen werden.

3.3.4.2 Bestimmtheit und Meßbarkeit

Die vorstehende Auslegung ergab, daß die Grenzen der medienrelevanten verwandten Märkte weit gezogen werden müssen, um vorherrschende Meinungsmacht zu erkennen und schließlich zu verhindern. Dies ist die einzige zeitgemäße Betrachtungsweise, die die medientechnologische Entwicklung anerkennt. Die Medienangebote werden diversifizierter hinsichtlich der Produkte, der Verbreitungsformen und der Bezahlung. Doch auch eine weite Interpretation verlangt irgendwann nach einer Grenze, die der Rundfunkstaatsvertrag nicht erkennen läßt. Eine zu weite Abgrenzung führt zu unübersehbaren Marktverhältnissen, weswegen das Kartellrecht die Märkte eher enger abgrenzt. Die amtliche Begründung, die der Aufzählung der genannten Märkte nur Indizwirkung beimißt, bietet dafür jedoch keine Anhaltspunkte. Das Problem wird den Kontrollbehörden überlassen und um die Einbeziehung bestimmter Aktivitäten auf einzelnen Märkten wird vor Gericht gestritten<234>.

Selbst wenn bestimmte Märkte aufgezählt werden könnten, so ergäbe sich als nächstes Problem das der Meßbarkeit: Anhand welcher Maßstäbe soll eine marktbeherrschende Stellung auf den medienrelevanten


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verwandten Märkten festgestellt werden? Für die Presse mag die verkaufte Auflage der Zeitungen und Zeitschriften maßgeblich sein. Daß es damit unterschiedliche Meßverfahren für Rundfunk und Presse gibt, ist kein gravierender Nachteil, da im Fernsehen nicht die Reichweite einer einzelnen Sendung gemessen wird, sondern ein über das Jahr gemittelter Wert für das Gesamtprogramm eines Senders. Damit ist die Verkaufsauflage eines Presserzeugnisses hinreichend vergleichbar. Schwieriger ist jedoch die Bestimmung des Einflusses auf den Werbemärkten und auf neue audiovisuelle Produkte. Die Einschätzung des Markteinflusses könnte anhand der Umsätze erreicht werden<235>. Damit müßte auf das Werbemarktanteilsmodell zurückgegriffen werden, dem aber nicht die gleiche Aussagekraft über die Mediennutzung zukommt wie dem Zuschauermarktanteilsmodell.

Zusätzlich zu dem Problem der Meßbarkeit stellt sich jenes der Wertigkeit der einzelnen Märkte. Der Vertrag ist auf die Meinungsbildung durch den Rundfunk orientiert, dem aufgrund seiner Suggestivkraft und Breitenwirkung besondere Bedeutung zukommt, die den anderen Medien nicht eigen ist. Eine geringerwertige Meinungsrelevanz dieser Märkte müßte bei der Bewertung Berücksichtigung finden.

Mit dem Problem der Bestimmung der „medienrelevanten Märkte“ geht das der Bezifferung einer „geringfügigen Unterschreitung“ von 30 Prozent der Anteile einher. Auch ist fraglich, was unter einer „Gesamtbeurteilung“ zu verstehen sein soll. Denn vorherrschende Meinungsmacht wird gleichfalls bei einer geringfügigen Unterschreitung der 30-Prozent-Grenze vermutet, wenn ein Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat oder eine Gesamtbeurteilung seiner Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten vergleichbaren Einfluß nahelegt.


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3.3.5 „Geringfügige Unterschreitung“

Wann der Wert von 30 Prozent der Zuschaueranteile als geringfügig unterschritten gilt, läßt sich nicht auf den ersten Blick konkret bestimmen, da der Rundfunkstaatsvertrag keine Aussage zu einer bestimmten Zahl trifft: Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dem Normanwender, der KEK (§ 36 Abs. 1 RStV), wächst hier ein Auslegungs- und Konkretisierungsmandat zu. Damit ergibt sich jedoch noch kein Raum für administrative Entscheidungsfreiheit, denn die durch Auslegung ermittelte Bedeutung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist der unbeschränkten Kontrolle durch die Gerichte zugänglich, da nur eine Lösung richtig und damit rechtmäßig sein kann<236>.

Zur Ermittlung eines Wertes werden nun die klassischen Auslegungskriterien zu Rate gezogen.

3.3.5.1 Wortsinn

Ausgangspunkt und zugleich Grenze der Auslegung bildet die Bedeutung des Wortes „geringfügig“.

Weder der Rundfunkstaatsvertrag noch seine amtliche Begründung geben Aufschluß darüber, wann die Geringfügigkeitsgrenze erreicht ist. Daß dies nicht geschehen ist, bietet Anlaß zu der Annahme, daß ein bestimmter Wert nicht festgelegt werden sollte, um die Flexibilität dieser Regelung zu gewährleisten<237>. Die Bedeutung von „Geringfügigkeit“ legt nahe, daß es sich nur um ganz wenige Prozentpunkte handeln kann; bei einem Gesamtwert von 30 Prozent kann die Unterschreitung daher etwa 2 bis 2,5 % betragen.

Um diese erste Annahme zu untermauern, muß jedoch des weiteren ein Blick auf den systematischen Zusammenhang geworfen werden.


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3.3.5.2 Systematischer Zusammenhang

Die systematische Auslegungsmethode lenkt den Blick auf verwandte Rechtsmaterien, an die die Regelung angelehnt sein könnte. Dabei fällt die Aufmerksamkeit wiederum auf das Wettbewerbsrecht. Grundsätzlich wird nach § 19 Abs. 3 S. 1 GWB eine marktbeherrschende Stellung ab einem Marktanteil von einem Drittel vermutet. Nach dem Wortlaut der zur Zeit des Abschlusses des Rundfunkstaatsvertrages geltenden Fassung des GWB wurde eine überragende Marktstellung von Unternehmen nach einem Zusammenschluß jedoch schon ab einem Marktanteil von 5 % angenommen (§ 23 a Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F.). Ein Anteil von 5 % am Gesamtmarkt wurde dort als geringstes Aufgreifkriterium für Rechtsfolgen bestimmt. Für den ähnlich gelagerten Meinungswettbewerb kann daher festgehalten werden, daß die Geringfügigkeitsmarge nicht mehr als 5 % betragen sollte.

Vor allem jedoch wird hier nach der Stellung der Vorschrift im Gesetz gefragt: Hat die Bestimmung Regel- oder Ausnahmecharakter? Um zu vermeiden, daß durch einen allzu weiten Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift die Regelungsabsicht des Gesetzgebers ins Gegenteil verkehrt wird, ist diese eng auszulegen<238>. § 26 Abs.2 Satz 1 RStV stellt die Vermutung vorherrschender Meinungsmacht bei Erreichen der 30-Prozent-Schwelle auf. Davon weicht Satz 2 ab, indem er diese Vermutungswirkung auch schon bei geringfügiger Unterschreitung des 30-Prozent-Anteils anordnet. Dadurch wird er zur Ausnahmevorschrift von der Grundregel des Satzes 1. Das Merkmal der Geringfügigkeit ist daher nicht zu ausufernd zu interpretieren. Wollte man dem oben Gesagten folgen, so würde die Grenze zur gleichartigen Vermutungswirkung bei 25 % liegen. Dem widerspricht hingegen das Erfordernis enger Auslegung des Merkmals „Geringfügigkeit“.

Was in der Intention des Gesetzes liegt, läßt sich anhand der Entstehungsgeschichte des Rundfunkstaatsvertrages nachvollziehen.

3.3.5.3 Entstehungsgeschichte

Die Entstehungsgeschichte des Rundfunkstaatsvertrages gibt Aufschluß darüber, daß eine Geringfügigkeitsmarge von etwa 5 % gerade nicht


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gewollt war. Die Verhandlungen zwischen SPD- und CDU-geführten Ländern um einen als Aufgreif- und Vermutungskriterium konzipierten Schwellenwert für die Annahme vorherrschender Meinungsmacht waren zeitweise vom Scheitern bedroht. Ein Grenzwert von 25 % wurde abgelehnt. Man einigte sich schließlich auf eine Obergrenze von 30 %<239>. Würde die Geringfügigkeitsgrenze tendenziell großzügig ausgeweitet, so könnte dadurch das verabredete Limit wieder abgeschwächt werden und man käme zwangsläufig an die in den Verhandlungen abgelehnte Schwelle von etwa 25 % heran. Der Grenzwert von 30 % muß eine feste Orientierungsgröße bleiben. Die Geringfügigkeitsmarge kann daher nicht - wie in Anlehnung an das allgemeine Wettbewerbsrecht naheliegen würde - mit 5 % beziffert werden. Der Wert muß folglich darunter liegen.

Andererseits hätte der Gesetzgeber, wenn er eine feste Grenze gewollt oder einen bestimmten Wert nicht gewollt hätte, diesen auch zum Ausdruck bringen können.

3.3.5.4 Sinn und Zweck der Regelung

Um die Spanne der Geringfügigkeit weiter einzugrenzen, sollte schließlich nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung gefragt werden. Welche Ziele sollen mit dieser Einzelbestimmung im Zusammenhang der Rechtssätze verfolgt werden? Sie befindet sich im zweiten Unterabschnitt zur Sicherung der Meinungsvielfalt und ist daher unter diesem Gesichtspunkt zu erörtern. Da das Gesetz die geringfügige Unterschreitung nicht konkret beziffert, ist anzunehmen, daß damit der starre Grenzwert von 30 % im Interesse der Meinungsvielfalt einen flexiblen Ausgleich erfahren sollte.

Die Auslegungsproblematik erstreckt sich nicht isoliert auf die Bezifferung der geringfügigen Unterschreitung. Die Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten ist der Auffassung, daß sich auch im Falle einer „geringfügigen Unterschreitung“ die Feststellung vorherrschender Meinungsmacht lediglich am Vermutungstatbestand des § 26 Abs. 1 RStV orientieren kann. Interdependenzen und Wechselwirkungen mit anderen Interessenlagen des betroffenen


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Unternehmens müßten bei der Ermittlung der Geringfügigkeitsschwelle unberücksichtigt bleiben.<240> Das hieße jedoch, das Gesetz unangewendet zu lassen. Denn dieses schreibt vor, daß das gleiche bei einer geringfügigen Unterschreitung gilt, „sofern“ das Unternehmen auf einem medienrelevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat. Voraussetzung für die Überprüfung anderer Aktivitäten des Unternehmens ist, daß die 30-Prozent-Grenze nicht überschritten ist. Der ermittelte Wert kann jedoch nicht unter das Tatbestandsmerkmal „geringfügig Unterschreitung“ subsumiert werden, wenn nicht zuvor untersucht wird, ob das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung auf einem medienrelevanten Markt inne hat. Erst dann und in einer Wechselwirkung mit der damit verbundenen Einschätzung setzt die Feststellung der „geringfügigen Unterschreitung“ ein. Die quantitativen Meßdaten sind in Beziehung zu den qualitativen strukturellen Eigenschaften des betroffenen Veranstalters zu setzen, die seine Stellung im Fernsehbereich und auf den medienrelevanten verwandten Märkten kennzeichnen. Das Ziel der Regelung ist es, multimediale Meinungsmacht zu verhindern und dabei die Gegebenheiten der Massenkommunikation einzubeziehen. Dementsprechend wird ein Unterschreiten der 30-Prozent-Grenze eher als geringfügig einzuschätzen sein, wenn der Zuschaueranteil dieses Unternehmens verglichen mit anderen Unternehmen überragend ist. Umgekehrt liegen kleinere Unterschreitungen außerhalb einer geringfügigen Toleranzabweichung, wenn der dem Zuschaueranteil zugeschriebene Einfluß auf die Meinungsvielfalt durch Programme anderer vergleichbar einflußreicher Veranstalter auf den Medienmärkten aufgewogen werden kann.<241> Die Bestimmung der Geringfügigkeitsschwelle ist an die Verhältnisse des jeweiligen Veranstalters geknüpft. Bei der Entscheidung, ob vorherrschende Meinungsmacht vorliegt, sind seine Gesamtaktivitäten zu berücksichtigen und auch die Tendenz in der Entwicklung der erreichten Zuschaueranteile. Der quantitative ist nicht der einzige Aspekt bei der Sicherung der Meinungsvielfalt. Auch ist die Berücksichtigung zu erwartender Entwicklungen in den Fällen unabweislich, in denen lediglich über die Neuzulassung von Programmen entschieden werden muß. Hier ist eine vorausschauende Betrachtung der Entwicklung unerläßlich. Denn nach § 26 Abs. 1 RStV ist zu beurteilen, ob ein

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Veranstalter im Falle der Neuzulassung von Programmen „dadurch“ vorherrschende Meinungsmacht erlangt.<242> Allein auf die erreichten Zuschaueranteile abzustellen, widerspräche dem Charakter von § 26 Abs. 2 RStV als einem bloßen Vermutungstatbestand.

3.3.5.5 Ergebnis der Auslegung

Die Untersuchung hat keinen konkreten Wert ergeben. Daher muß an dieser Stelle die Frage nach der rechtsstaatlichen Bestimmtheit gestellt werden. Von den betroffenen Unternehmen ist ein von mehreren wechselnden Abhängigkeiten bestimmter Wert nicht kalkulierbar. Das ist jedoch im Verwaltungsrecht nichts Ungewöhnliches. Der Verwaltung wird, etwa im Zusammenhang mit naturwissenschaftlich-technischen Problemen, das Recht zu Bandbreitenentscheidungen gegeben, wenn Erkenntnisprobleme bestehen<243>.

3.3.6 „Gesamtbeurteilung“

§ 26 Abs. 2 S. 2 RStV enthält eine zweite Variante. Danach prüft die KEK nicht eine marktbeherrschende Stellung auf einem medienrelevanten verwandten Markt, sondern kann vorherrschende Meinungsmacht auch feststellen, wenn eine Gesamtbetrachtung der Aktivitäten des Unternehmens auf medienrelevanten Märkten dazu führt, daß seine Stellung einem Zuschaueranteil von 30 % entspräche (Entsprechensklausel).

Es fehlt indes an Maßstäben zur Beurteilung einer dem 30-Prozent-Anteil vergleichbaren Stellung. Woran sich die Gesamtbeurteilung orientieren sollte, läßt sich anhand des Rundfunkstaatsvertrages nicht ermitteln. Die Entsprechensklausel wirft wegen fehlender Anhaltspunkte für die Konkretisierung in rechtsstaatlicher Hinsicht Bedenken auf<244>. Die Konkretisierungsaufgabe wurde auf die KEK übertragen. Damit wird sich für sie hier die hauptsächliche Prüfungstätigkeit ergeben, da das Zuschauermarktanteilsmodell oberhalb der 30-Prozent-Grenze kaum Anwendung finden wird, weil eine Überschreitung des Limits durch die


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großen beherrschenden Unternehmen nicht absehbar ist<245>. Die eine „Gesamtbeurteilung“ vorschreibende Auffangklausel führt zur Unübersichtlichkeit der gesetzlichen Regelung. Sollte sie zur Anwendung kommen, ist es zweifelhaft, ob sie im Streitfalle einer gerichtlichen Überprüfung standhält. Sie ist gleichwohl nicht überflüssig. Denn die Entwicklungen auf den Medienmärkten lassen sich nicht vorhersehen und mit den klassischen Tatbeständen kann darauf schwer reagiert werden. Das Rundfunkmodell muß die Konzentrationstendenzen frühzeitig erkennen und vorbeugend kontrollieren<246>, wozu ein solcher Tatbestand erforderlich ist. Doch ist die vorliegende Ausgestaltung nicht zu befürworten.

Beide Varianten des § 26 Abs. 2 S. 2 RStV sind an Art. 5 Abs. 1 GG zu messen. Daher ist die Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung unerläßlich, indem es nicht lediglich auf die quantitativen Meßdaten, sondern auch auf die Wirkungen der unternehmerischen Tätigkeit der Rundfunkveranstalter auf anderen Märkten ankommt. Diese Wechselwirkung versucht § 26 Abs. 2 S. 2 RStV aufzugreifen, indem er die Frage nach den Aktivitäten des Veranstalters auf medienrelevanten verwandten Märkten stellt.

Es bleibt jedoch ungeklärt, wie ein auf medienrelevanten verwandten Märkten erzielter Meinungseinfluß zu quantifizieren ist. Der Prüfungsumfang muß aber geklärt sein. Denn die Rundfunkunternehmen haben zwar keinen subjektiven Anspruch auf Zulassung, so aber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung<247> bei Anträgen auf Zulassung bzw. Verlängerung der Zulassung. Die Überprüfung auf Fehler kann aber nur dann erfolgen, wenn der Maßstab hinreichend bestimmt ist. Der im Gesetz zum Ausdruck gebrachte Begriff darf nicht dermaßen unbestimmt sein, daß nicht mehr erkennbar ist, was darunter subsumiert werden kann. Inhalt und Ausmaß der Eingriffsermächtigung müssen geregelt sein<248>. Dabei ist zwar auf den systematischen Gesetzeskontext abzustellen und es kann nicht die Regelung jedes


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Details gefordert werden, doch muß das Gesetz einen Mindestinhalt aufweisen<249>. Mit der Orientierung des Rundfunkstaatsvertrages auf die freie Meinungsbildung läßt sich die Regelung zwar einordnen, doch ist die Handlungsermächtigung an die Behörde sehr vage gefaßt. Wegen der oben aufgezeigten Defizite ist eine konkrete Handlungsanweisung zu vermissen. Die Regelung genügt daher nicht den Grundsätzen des Bestimmtheitsgebotes.

3.4 Zwischenergebnis

Verglichen mit den anderen Modellen anhand der oben<250> genannten Bewertungskriterien für eine effektive Vielfaltskontrolle hat das Zuschauermarktanteilsmodell zunächst entscheidende Vorteile. Es erfaßt die hinsichtlich des Schutzzwecks allein maßgebliche Größe: Wahlen, Abstimmungen und sonstige politische Entscheidungen kann nur derjenige einseitig beeinflussen, der auf durch das Massenmedium verbreitete Inhalte einwirken bzw. das Medium kontrollieren kann<251>. Inwiefern sich dieser Einfluß beim Rezipienten auswirkt, gibt der Anteil an der Zeit, in der dieses Programm gesehen wird, am besten wieder. In einem quantitativen Vergleich mit anderen Inhalteanbietern auf dem Rundfunkmarkt ergibt sich, ob der Meinungsmarkt beherrscht wird oder nicht. Die Zuschauereinschaltquote entspricht damit am besten der entscheidenden Zielgröße und spiegelt die Mediennutzung wider<252>.

Hier ist jedoch ein grundsätzlicher Einwand angebracht. Es gibt keinen direkt nachweisbaren Zusammenhang zwischen der Mediennutzung und der Meinungsbildung. Aussagen über das für die Meinungsbildung erforderliche Vorhandensein von Meinungsvielfalt sind eher von einer Inhaltsanalyse der Programmangebote zu erwarten. Die Festsetzung einer höchstzulässigen Grenze von Zuschaueranteilen bei einem bestimmten Wert ist eine Fiktion. Ein Durchschnittswert wird der Vielfältigkeit des Zuschauerverhaltens nicht gerecht. Denn nicht alle Zuschauer tragen zu den gemessenen Anteilen gleichermaßen bei, da die Programm- und Veranstalterzuwendung unter ihnen nicht gleich verteilt ist, um durch


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einen Mittelwert wiedergegeben zu werden. Bei einem Anteil von 30 Prozent ist die Grenze sehr hoch angesetzt<253>. Da diese Regelung die bestehende Konzentration nicht tangiert<254>, kommt ihr nur symbolische Bedeutung zu<255>, denn eine Überschreitung des Limits durch die dominierenden Unternehmen ist nicht absehbar<256>. Die Anteilsbeschränkung auf 30 vom Hundert gestattet es nur wenigen großen Veranstaltergruppen, auf dem Fernsehmarkt präsent zu sein und ihre Anteile zu halten. Derzeit wird der Markt nur von den beiden sich gegenüber stehenden Anbietern KirchGruppe und Bertelsmann beherrscht. Die Zugangsschwelle für neue Anbieter ist daher sehr hoch, was vor allem durch die vertikale Integration dieser beiden Gruppen verursacht wird<257>. Der durch die derzeit geltende Regelung mögliche Grad an Konzentration ist zwar nicht als verfassungswidrig einzustufen, doch sind demgegenüber erhebliche Vorbehalte anzumelden. Dennoch hat sich die Politik dafür entschieden, Medienwirkung im Fernsehen anhand der Zuschaueranteile zu messen und vorherrschende Meinungsmacht verbindlich auf dieser Grundlage festzustellen. Und bei grundsätzlicher Befürwortung des Zuschauermarktanteilsmodells muß letztlich eine bestimmte Grenze festgelegt werden<258>.

Die Senkung der Grenze auf z. B. 20 Prozent würde eine zahlenmäßig größere Vielfalt gestatten. Eine solche Vorgehensweise ist möglicherweise nicht durchsetzbar und es ist auch nicht sicher, ob davon eine größere inhaltliche Vielfalt zu erwarten ist. Effektive Wirkungsweise des Zuschauermarktanteilsmodells im Grundtatbestand des § 26 Abs. 2 S. 1 RStV vorausgesetzt, können jedoch auch bei Beibehaltung der 30-Prozent-Schwelle wirkungsvolle Ergebnisse erzielt werden. Dazu gehört zwar die Bestätigung des Bestehenden, doch muß dafür Sorge getragen werden, daß die weitere Konzentration begrenzt wird, was auch und vor allem vom Bundesverfassungsgericht gefordert


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wird<259>. Die Tendenz zu weiterer Konzentration ist vor allem auf den medienübergreifenden Märkten zu verzeichnen. Die bisherige Regelung des § 26 Abs. 2 S. 2 RStV zur Cross-ownership muß modifiziert werden. Wegen der Unsicherheiten bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „medienrelevante verwandte Märkte“ und „geringfügige Unterschreitung“ sollte dieser Ansatz aufgegeben werden. Der Bedeutung dieser Konzentrationsentwicklung wird nur eine Regelung gerecht, die die Beteiligungen der Rundfunkveranstalter auf den medienrelevanten Märkten bereits im Grundtatbestand in die Anteilsberechnung mit einfließen läßt, indem die Präsenz der Unternehmen auf den Märkten des Hörfunks, der Presse oder der technischen Voraussetzungen des digitalen Fernsehens Beschränkungen unterworfen wird.

Voraussetzung für eine richtige Funktionsweise des Modells ist der korrekte Ablauf des Meßverfahrens. Dazu muß geklärt werden, wie der Einfluß der verschiedenen Medien gemessen werden soll, um zu vergleichbaren Sachverhalten zu gelangen. Mit dem Zuschauermarktanteilsmodell können nicht alle Fragen beantwortet werden, die die Messung der Marktmacht auf den verschiedenen Märkten betrifft.

Darüber hinaus ist die Modifizierung der Entsprechensklausel erforderlich, deren Handlungsanweisung („Gesamtbeurteilung“) keine konkreten Vorgaben an die Kontrollbehörden entnommen werden können. Da insbesondere das digitale Fernsehen an Bedeutung gewinnt, ist eine Zugangskontrolle der Anbieter digitaler Rundfunkpakete unentbehrlich, die bis jetzt zu vermissen ist.

Die vorstehenden Erörterungen bezogen sich auf die Funktionsweise des Zuschauermarktanteilsmodells und den Rahmen seiner Anwendung. Die Marktabgrenzung bildet die Grundlage für die Messung der Zuschaueranteile. Die Messung der Anteile ist wiederum Voraussetzung für eine Rundfunkkontrolle nach dem Zuschauermarktanteilsmodell. Organisations- und verfahrensrechtliche Fragen dieser Kontrolle sind Thema des folgenden Kapitels.


Fußnoten:

<147>

BVerfGE 57, 295 (325)

<148>

Henle, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 19

<149>

Vgl. statt vieler: Stockmann/Zigelski, ZUM 1995, 537 (538ff.)

<150>

Kübler, MP 1995, S. 48ff.

<151>

Kleist, ZUM 1993, 503 (506)

<152>

Kübler, MP 1995, 48 (49)

<153>

Vgl. Stockmann/Zigelski, ZUM 1995, 537 (540)

<154>

Ebd. S. 541

<155>

Engel, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 244

<156>

Clausen-Muradian, ZUM 1996, 934 (936f.)

<157>

Vgl. unten § 3 III

<158>

Kübler, MP 1995, 48 (49)

<159>

BVerfGE 74, 297 (335)

<160>

Engel, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 255

<161>

Kübler, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 313f.

<162>

BVerfGE 83, 256 (263)

<163>

BVerfGE 97, 298 (310)

<164>

BVerfGE 73,118 (160)

<165>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, C Rn. 20

<166>

Ebd. E Rn. 34

<167>

Dazu gleich unter 2.

<168>

Insgesamt werden diese Verflechtungsarten auch als Cross-ownership bezeichnet.

<169>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 26, S. 10f.

<170>

Vgl. dazu die ausführliche Darstellung der Problematik bei Bohl, Konzentrationskontrolle in den elektronischen Medien, S. 122ff.

<171>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 28, S. 5

<172>

Neft, ZUM 1998, 458 (460)

<173>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 28, S. 10

<174>

Ebd. S. 11

<175>

Neft, ZUM 1998, 458 (461) mit Nachweisen zu dieser Rechtsprechung

<176>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 28, S. 11.

<177>

Emmerich, ZHR 139, 501 (504)

<178>

Stock, JZ 1997, 583 (591)

<179>

BVerfGE 57, 295 (321)

<180>

Ebd. S. 324

<181>

So auch das Europäische Medieninstitut, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 143

<182>

Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, vor § 23, Rn. 72

<183>

Emmerich, Kartellrecht, S. 234

<184>

BVerfGE 74, 297 (335)

<185>

Schulz, in: Massenkommunikation, S. 164

<186>

„uses and gratification approach“ der Medienwirkungsforschung, vgl. Kaase, in: Zuschaueranteile als Maßstab vorherrschender Meinungsmacht, S. 21

<187>

Knothe/ Lebens, AfP 2000, 125 (128f.)

<188>

Der Übertragungsvorgang als technische Dienstleistung ist Bestandteil des vorgelagerten Marktes und demzufolge dennoch für die Rundfunkkontrolle relevant.

<189>

Während es sich bei Telediensten um Individualkommunikation handelt (§ 2 Abs. 1 TDG), fehlt bei den Mediendiensten das Merkmal der Darbietung ( § 2 Abs. 1 MStV), durch das die besondere Rolle des Rundfunks als Medium und Faktor der Meinungsbildung gekennzeichnet wird.

<190>

BVerfGE 12, 205 (260)

<191>

Begriffsbestimmung des Rundfunks in § 1 S. 1, 2 RStV

<192>

Emmerich, Kartellrecht, S. 75

<193>

Clausen-Muradian, ZUM 1996, 934 (944); Renck-Laufke, ZUM 2000, 105 (109)

<194>

Jahresbericht der KEK 1998/1999, S. 83

<195>

Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, S. 491

<196>

BVerGE 57, 295 (324); 73, 118 (159); 83, 238 (297)

<197>

BVerfGE 57, 295 (323)

<198>

Emmerich, Kartellrecht, S. 234

<199>

Stockmann/Zigelski, ZUM 1995, 537 (549)

<200>

So auch Henle, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 75; Engel, ebd. S. 253

<201>

Kübler, MP 1995, 48 (54); siehe auch Hesse, Rundfunkrecht, S. 282 m.w.N.

<202>

Vgl. Frey, ZUM 1998, 985 (988)

<203>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 56

<204>

KEK-Jahresbericht 1998/1999, S. 16f.

<205>

Die Anteile der dritten Programme der ARD sind auch nicht vernachlässigbar, denn sie hatten 1998 bundesweit eine Größenordnung von 12,8 %, vgl. Jahresbericht der KEK 1999, S. 83

<206>

Amtliche Begründung zu § 26, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 26, S. 3

<207>

So auch Kreile/ Stumpf, MMR 1998, 192 (194)

<208>

Kaase, in: Zuschaueranteile, S. 18

<209>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 26, S. 16

<210>

Amtliche Begründung zu § 26, in: Ring, Kommentar zum Rundunkstaatsvertrag, § 26, S. 2

<211>

BVerfGE 95, 163 (173); Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 218

<212>

BVerfGE 97, 228 (256)

<213>

BVerfGE 95, 163 (173)

<214>

Kübler, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 322

<215>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 26, S.15

<216>

Maunz, in: Maunz./Dürig, Art. 73, Rn. 120

<217>

BVerfGE 12, 205, 238

<218>

Maunz, in: Maunz./Dürig, Art. 73, Rn. 121

<219>

Kreile/ Stumpf, MMR 1998, 192 (194) Neft, ZUM 1998, 458 (464)

<220>

Zur Abgrenzung vgl. Scholz, Mulitmedia : Zuständigkeit des Bundes oder der Länder?, In: Festschrift für Kreile, 1997, S. 523ff.; kritisch zur engen Auslegung des Merkmals „Darbietung“, die Angebote mit geringer Meinungsrelevanz nicht erfaßt Braml, Das Teleshopping und die Rundfunkfreiheit, S. 185

<221>

Dazu zählen insbesondere die Abrufdienste, wie Internetanwendungen und video on demand, die Verteildienste wie pay-TV und Zugriffsdienste wie near video on demand. Hinzu kommen fernsehmäßige Datendienste, die Zusatzinformationen zum Programm bieten oder weitere Nutzungen anbieten, siehe Eberle, ZUM 1995, 249 (259)

<222>

Knothe/Lebens, AfP 2000, 125 (129)

<223>

Eberle, ZUM 1995,249 (253)

<224>

Vgl. auch das Diskussionspapier der Landesmedienanstalten zur Reform der Medienordnung, in: epd medien Nr. 94 vom 25. Nov. 2000

<225>

Mestmäcker, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, S. 226

<226>

A.A. Kreile/ Stumpf, MMR 1998, 192 (194)

<227>

So das BVerfG für den vergleichbaren Fall der Presse in E 77, 346, 354

<228>

Kreile/Stumpf, MMR 1998, 192 (194)

<229>

Paschke/Kersten, in: Frankfurter Kommentar zum GWB, § 22, Rn. 111

<230>

Noelle-Neumann, in: Massenkommunikation, S. 528

<231>

Siehe Holznagel, MMR 2000, 480 (483)

<232>

In BVerfGE 95, 163 (172f.)

<233>

So die Forderung der KDLM in ihrem Diskussionspapier zur Reform der Medienordnung, in epd medien Nr. 94 vom 25. Nov. 2000

<234>

Vgl. Beschluß des VG Berlin (Az.:27 A 233.98), mit dem es einen Antrag eines Unternehmens der Kirch-Gruppe (Taurus-GmbH) auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes zurückwies. Das Unternehmen wehrte sich damit gegen ein Auskunftsersuchen, das Verbindungen zur Kirch-Gruppe ermitteln sollte.

<235>

Die Vergleichbarkeit von Online-Werbeeinnahmen mit Einnahmen klassischer Werbeträger könnte durch die Einbeziehung aller Werbemittel und Werbehinweise auf Werbeträger-Websites gewährleistet werden. Möglich ist auch die Messung von Abrufen der Seiten. Die Messung der Online-Reichweiten wird seit Jahren von der IVW vorgenommen.

<236>

Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 171

<237>

So auch Kuch, ZUM 1997, 12 (15)

<238>

Larenz, Methodenlehre, S. 244

<239>

Entstehungsgeschichte, in Ring: Kommentar zum Rundfunstaatsvertrag, C-0.3, Rn. 109ff.

<240>

Beschluß der KDLM, in: ZUM 1998, 1054 (1057)

<241>

Jahresbericht der KEK 1997/98, S. 25

<242>

Jahresbericht der KEK 1999, S. 70

<243>

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 117

<244>

So auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 57 b

<245>

Stock, JZ 1997, 583 (592)

<246>

BVerfGE 57, 295 (327); 73, 118 (172f.)

<247>

Ermessen i. S. v. „kognitivem“ oder Tatbestandsermessen bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, vgl. Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I, § 31, Rn. 15

<248>

BVerfGE 21, 73 (79)

<249>

Battis/Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Rn. 270

<250>

§ 3 I 1

<251>

Engel, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S.232

<252>

Stockmann/Zigelski, ZUM 1995, 537 (549)

<253>

Renck-Laufke, ZUM 2000, 105 (108); Kaase, in: Zuschaueranteile, S. 44; In Großbritannien z. B. liegt die Grenze bei nur 15 %.

<254>

Die Kirch-Gruppe hält 27,5 % und CLT-Ufa 27,3 % der Anteile am bundesdeutschen Fernsehmarkt, vgl. KEK-Jahresbericht 1998/1999, S. 83

<255>

Kübler, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 311

<256>

Stock, JZ 1997, 592

<257>

Monopolkommission, Auszüge aus dem Hauptgutachten 1998 und 1999, in: epd medien, Nr. 59, 26. Juli 2000

<258>

So auch Holzer, in: ZUM 1995, 577 (587)

<259>

BVerfGE 57, 295 (323)


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Mon Feb 17 10:14:47 2003