Gericke, Gun: Beurteilung von vorherrschender Meinungsmacht privater Fernsehunternehmen nach dem Rundfunkstaatsvertrag

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Kapitel 4. Verfahrensrechtliche Fragen der Konzentrationskontrolle im Rundfunk

4.1 Grundrechtsschutz durch Verfahren

Zugleich mit der Einführung des Zuschauermarktanteilsmodells sind in den Rundfunkstaatsvertrag von 1996 neue Verfahrensregelungen aufgenommen worden, die bei nachfolgenden Änderungen beibehalten wurden. Das neue Regelwerk kann als Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betrachtet werden. In seinem Gebührenurteil<260> hatte es gefordert, für die Zulassung privater Rundfunkveranstalter eine Verfahrensregelung bereitzustellen, die den Einfluß sachfremder Erwägungen der Genehmigungsbehörde ausschließt. Diese Position verdeutlichte das Gericht in seiner Extra-Radio-Entscheidung, indem es sowohl für bereits zugelassene Rundfunkveranstalter als auch für Bewerber einen Grundrechtsbeachtungsanspruch anerkannte, der sie in der jeweiligen Situation sichern soll. Diesem Anspruch muß durch Auswahl- bzw. Zulassungsregeln Geltung verschafft werden, um die Rundfunkfreiheit gegen Einflüsse durch den Staat wirksam zu sichern<261>. Doch sind nicht nur die Interessen der Veranstalter betroffen. Da der Charakter der Rundfunkfreiheit über den eines Abwehrrechts hinausgeht, wirkt prozeduraler Grundrechtsschutz nicht lediglich gegenüber dem Staat, sondern wird durch den Staat gewährt<262>. Es bedarf eines staatlichen Verfahrens, das einen Ausgleich der widerstreitenden Schutzgüter herbeiführt. Organisations- und Verfahrensbestimmungen sind notwendig zur Regulierung staatsfreier Beziehungen zwischen verschiedenen Grundrechtsträgern, weil der grundrechtlich geschützte Lebensbereich ansonsten vom Leerlauf bedroht wäre<263>. Dies trifft besonders für das Recht aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu. Die Sicherung eines Grundrechts kann sich auf verschiedene Beteiligte unterschiedlich auswirken: Was die einen als Verbesserung ihres Freiheitsgebrauchs empfinden, können andere als Einschränkung des Freiheitsgebrauchs


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sehen. Die Rundfunkveranstalter sind zwar Träger des Grundrechts und genießen insoweit Grundrechtsschutz. Doch wegen der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit wird gerade kein Anspruch auf freie Selbstverwirklichung gewährt. Der Freiheitsgebrauch unterliegt nicht der individuellen Verantwortung, sondern dient der Meinungsvielfalt und insoweit der Meinungsbildung der Allgemeinheit<264>. Dadurch ist das Ziel determiniert, doch liefert das Grundrecht keine konkrete Handlungsanweisung für das Erreichen des Ziels. Deshalb spielen staatlich verantwortete Organisations- und Verfahrensordnungen eine dominierende Rolle. Das Grundrecht übt folglich Wirkung in zweierlei Hinsicht aus: Es gestaltet das materielle Recht aus und setzt Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz effektuierende Verfahrensgestaltung<265>.

4.2 Charakter der Aufsicht über private Rundfunkveranstalter

In seinem ersten Fernsehurteil erkannte das Bundesverfassungsgericht die Zulässigkeit privaten Fernsehens an. Privater Rundfunk darf danach nur auf gesetzlicher Grundlage und nur unter Aufsicht veranstaltet werden. Diese sollte nach damaliger Vorstellung des Gerichts ähnlich der Staatsaufsicht für Banken und Versicherungen ausgestaltet sein<266>. Dadurch wurde eine erste Einordnung der Kontrollinstanz, der zukünftigen Landesmedienanstalten, vorgenommen.

Das Ausüben von Aufsicht im allgemeinen ist das Beobachten von Personen oder Vorgängen einschließlich der Möglichkeit bzw. Verpflichtung zum Eingreifen mit dem Ziel, einen an einem bestimmten Maßstab orientierten Zustand herzustellen<267>. Auf dem privaten Rundfunksektor überwachen die Landesmedienanstalten die Rundfunkunternehmen mit dem Ziel, Vielfalt herzustellen bzw. zu sichern<268>. Über dieses Merkmal hinaus könnte ein Näheverhältnis zur


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Bankenaufsicht bestehen. Die Bankenaufsicht ist Teil der Wirtschaftsaufsicht. Die Wirtschaftsaufsicht ist gekennzeichnet durch ein Über- /Unterordnungsverhältnis, in dem der Beaufsichtigende das Recht zur Überwachung und zur Einwirkung hat<269>. Um ein Näheverhältnis zur Privatfunkaufsicht feststellen zu können, muß die Eigenart der Wirtschaftsaufsicht kurz beschrieben werden. Sie ist gekennzeichnet durch Beobachtung und Beeinflussung selbständiger Wirtschaftssubjekte. Das Recht der Wirtschaftsaufsicht ist dem Wirtschaftsverwaltungsrecht zugeordnet, durch welches der Staat mit den Zielen der Gefahrenabwehr, der Lenkung und der Förderung auf den wirtschaftlichen Prozeß ordnend und gestaltend einwirkt<270>, also die Funktionsfähigkeit der Wirtschaft erhalten will. Es will die Strukturen eines Wirtschaftszweiges sichern, um die Freiheitsrechte der Unternehmen und der Bürger gleichermaßen zu berücksichtigen. Solche Sicherungsvorkehrungen sind nötig, um den freiheitlichen Sozialstaat in seinen Grundmustern zu erhalten, der sonst von einem ökonomischen Ungleichgewicht gefährdet wäre<271>. Denn sein Ziel ist es, für jedermann die Voraussetzungen der Freiheitsgrundrechte zu schaffen und auszubauen. Dem läßt sich für die Rundfunkaufsicht Vergleichbares entnehmen: Das Recht aus Art. 5 Abs. 1 GG will für jeden Beteiligten am Kommunikationsprozeß die gleichen Voraussetzungen schaffen. Auch im Rundfunkbereich kommt es darauf an, die Belange aller Rundfunkteilnehmer zu schützen, um Kommunikation zu ermöglichen. Ähnlich wie die Geldinstitute beim Vorbild der Bankenaufsicht sind auch die Rundfunkanbieter außerordentliche Vertrauensträger hinsichtlich der von ihnen vermittelten Inhalte<272>. Es handelt sich auch bei der medienrechtlichen Kontrolle um eine Kontrolle privater, selbständiger Unternehmer, die nach wirtschaftlichen Grundsätzen arbeiten. Um die Funktionsfähigkeit des Rundfunks zu sichern, sollen bestimmte Strukturen der Anbieterzusammensetzung gewährleistet werden. Diese Tatsache aber ist, obwohl der private Rundfunk ohne Zweifel ein starker Wirtschaftsfaktor ist, nicht wirtschaftlich motiviert, sondern dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip geschuldet. Vorrangiges Ziel der Landesmedienanstalten bei ihren Entscheidungen, insbesondere bei

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Zulassungsentscheidungen, ist die Förderung der Meinungsvielfalt<273>. Der Schutzzweck der Privatfunkaufsicht geht aufgrund seiner Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung über den wirtschaftlichen Aspekt hinaus<274>. Daher unterscheidet sich das materielle Aufsichtsrecht, der sogenannte Aufsichtsmaßstab<275>, von der Wirtschaftsaufsicht, indem es nicht ausschließlich an der Funktionsfähigkeit des Rundfunkwesens orientiert ist. Denn das Bundesverfassungsgericht lehnt eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Konsistenz der Strukturmodelle ab<276>. Die Ausprägung der Strukturen des Rundfunkwesens ist als nicht zwingend anzusehen. Das Anliegen, diese Strukturen zu erhalten, ist nachrangig. Sie sind nur ein Mittel, um die Meinungsvielfalt aufrechtzuerhalten.

Dennoch lassen sich das formelle Aufsichtsrecht, also die Aufsichtsmittel betreffend Parallelen zwischen Privatfunk- und Wirtschaftsaufsicht ziehen. Das formelle Aufsichtsrecht, das den Aufsichtsbehörden das notwendige Instrumentarium zur Erfüllung ihrer Aufgaben verleiht, umfaßt wie bei der Wirtschaftsaufsicht die Bereiche der Überwachungsmittel und der Eingriffsmittel. Die Rundfunkaufsicht und die Unternehmen befinden sich im Über-/Unterordnungsverhältnis, denn die Veranstaltung von Rundfunk ist nur möglich mit einer zuvor zu beantragenden Genehmigung. Die Wirtschaftsaufsicht kann als eine speziell ausgeformte Rechtsaufsicht bezeichnet werden<277>, was auch auf die medienspezifische Aufsicht zutrifft<278>. Denn gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 überwachen die Landesmedienanstalten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, womit Zweckmäßigkeitserwägungen nicht Gegenstand der Kontrolle sind. Dieser Wortlaut ist vergleichbar dem des Art. 84 Abs. 3 S. 1 GG („Aufsicht über Ausführung der Gesetze gemäß dem geltenden Recht“), der ebenfalls die Rechtsaufsicht meint<279>.

Eine Einordnung des Instrumentariums der Kontrollbehörden soll nachfolgend vorgenommen werden. Zuvor erfolgt eine kurze Darstellung der Organisationsstruktur der Aufsichtsinstanzen.


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4.3 Organisation der Aufsicht

Der Ausgestaltungsvorbehalt bezieht sich zum einen auf die Organisation. „Organisation“ ist die Ausgestaltung der inneren Ordnung der Einrichtung<280>, hier des Rundfunks. Der Organisationsrahmen muß eine staatsfreie Veranstaltung des Rundfunks ermöglichen<281>. Unter dem geltenden dualen System gehören dazu einerseits die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Daneben stehen die Landesmedienanstalten, die die organsiatorische Gewähr dafür bieten, daß privater Rundfunk staatsfrei stattfinden kann<282> und dennoch einer Kontrolle unterliegt. Eine auf externer Kontrolle beruhende Organisation des privaten Rundfunks soll eine außenplurale Vielfaltsstruktur durch Zulassungs- und Programmregelungen hervorbringen<283>. Die Durchsetzung dieser Regelungen ist den Landesmedienanstalten überantwortet.

Der dritte Unterabschnitt des Rundfunkstaatsvertrages widmet sich der Organisation dieser Aufsicht. Nach § 35 RStV dienen den Landesmedienanstalten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben im Bereich der Konzentrationskontrolle die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) und die Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM). Für die Untersuchung des Sachverhaltes i. S. v. § 24 VwVfG bleibt die jeweils betroffene Landesmedienanstalt zuständig, KEK und KDLM sind nur deren Organe. Aus § 36 Abs. 1 S. 1 RStV ergibt sich, daß die KEK und die KDLM „für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen“ zuständig sind.

Die KEK wird gebildet aus sechs Sachverständigen des Rundfunk- und Wirtschaftsrechts, von denen drei die Befähigung zum Richteramt haben


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müssen. Sie ist verfahrensrechtlich unabhängig. Der KEK kommt bei der Handhabung der Vermutungstatbestände des § 26 Abs. 1 und 2 RStV (Annahme von „vorherrschender Meinungsmacht“, Bestimmung einer „geringfügigen Unterschreitung des Zuschaueranteils“, Beurteilung von „medienrelevanten Märkten“) eine Schlüsselstellung zu, weshalb diesbezüglich von einer Definitionskompetenz gesprochen werden kann.<284> Die KEK hat keinen rechtlich selbständigen Status im Außenverhältnis gegenüber den Fernsehveranstaltern. Sie hat nicht die Befugnis, Verwaltungsakte zu erlassen.<285> Endgültig verpflichteter Verwaltungsträger ist die Landesmedienanstalt. Die KEK wird zum Entscheidungsträger im Innenverhältnis zur Landesmedienanstalt, denn ihre Beschlüsse sind für die zuständige Landesmedienanstalt bindend, § 37 Abs. 1 S. 5 RStV. Ihre Eigenschaft als Organ aktualisiert sich und wechselt entsprechend dem Eingang der Anträge der nach dem Sitzlandprinzip zuständigen Landesmedienanstalt. Mittelbar durch diese stehen der KEK Ermittlungsbefugnisse zu. Die Kompetenz zur Beurteilung von Fragen der Meinungsvielfalt wird durch schwach ausgeprägte Mitwirkungsbefugnisse (Benehmen) bei der Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern<286> begleitet.

Die KDLM setzt sich aus den gesetzlichen Vertretern der Landesmedienanstalten zusammen. Sie sind weisungsfrei, d. h. sie sind in ihrer Funktion als KDLM-Mitglieder nicht mehr Interessenvertreter der Landesmedienanstalt, die sie gesetzlich vertreten. Innerhalb der Kontrollbehörden hat die KDLM eine anstaltsinterne Kontrollfunktion. Will eine Landesmedienanstalt von einem sie bindenden Beschluß der KEK abweichen, so kann sie nach § 37 Abs. 2 RStV die KDLM anrufen, die mit Dreiviertelmehrheit ihrer gesetzlichen Mitglieder einen anderen Beschluß fassen kann, der den vorausgegangenen der KEK abschließend ersetzt.

Die Bildung der zentralen Einrichtungen wie KEK und KDLM dient dem Zweck, die Regelungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt nach einheitlichen Maßstäben anzuwenden. Dadurch sollen zweckferne und sachwidrige Einflüsse bei dem nach dem Sitzlandprinzip organisierten


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Rundfunkzulassungsverfahren vermieden werden<287>. Diese Einrichtungen sind daher als Ausprägung des prozeduralen Grundrechtsschutzes zu betrachten. Deren Etablierung entspricht insoweit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Gebührenurteil.

Seit ihrem Bestehen wurde die Arbeit der KEK kritisiert. Die Landesmedienanstalten wehren sich dagegen, Beschlüsse der KEK, die sie selbst nicht befürworten, nach außen hin zu vertreten. Sie verlangen nach einem Prüfungs- und Beanstandungsrecht hinsichtlich der von der KEK verlangten Ermittlungsmaßnahmen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß der KEK nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 S. 3 RStV die Verfahrensherrschaft hinsichtlich der Prüfung medienkonzentrationsrechtlicher Sachverhalte und damit verbunden auch eine Einschätzungsprärogative bezüglich der einzuleitenden Maßnahmen zusteht.

Die Unzufriedenheit mit der Arbeit der KEK fand ihren Höhepunkt bislang darin, daß die Bayerische Landeszentrale für neue Medien wegen Untätigkeit der KEK die KDLM anrief.<288> Dieser Streit brachte die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Landesmedienanstalten und der KEK über die Reichweite der Ermittlungsbefugnisse der KEK zum Ausdruck und ließ erneut die Forderung nach einer gemeinsamen, von allen Ländern getragenen Einrichtung, die für Fragen von bundesweit verbreiteten Fernsehprogrammen zuständig ist, aufkommen. Auf dahingehende Forderungen wird im Kapitel Lösungsvorschläge eingegangen.

4.4 Verfahrensfragen

Neben der Ausgestaltung der Organisation stellt diejenige des Verfahrens die zweite Seite des prozeduralen Rundrechtsschutzes dar. Darunter ist die Gestaltung eines bestimmten Ablaufs des administrativen Verfahrens, um zu einem Ergebnis zu gelangen zu verstehen<289>. Das


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angestrebte Ergebnis besteht für die Rundfunkkontrolle darin festzustellen, ob vorherrschende Meinungsmacht ausgeübt wird oder nicht. Es wird von § 25 Abs. 1 und 2 RStV formuliert, der an den privaten Rundfunk die Forderung richtet, inhaltlich die Vielfalt der bestehenden Meinungen zum Ausdruck zu bringen, wobei ein einzelnes Programm die öffentliche Meinung nicht ungleichgewichtig beeinflussen darf. Meinungsvielfalt wird von der Rechtsprechung übereinstimmend als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen, der den Landesmedienanstalten eine Beurteilungsspielraum verschafft<290>. Die gerichtliche Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte setzt mangels exakter Vorgaben nicht beim Ergebnis, sondern beim Verfahren, das zu einem Ergebnis führt, an. Dazu gehört zuerst, ob die Landesmedienanstalten von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sind.

4.4.1 Meßproblematik

Die Sachverhaltsermittlung (§ 24 Abs. 1 S. 1 VwVfG) umfaßt die Ermittlung der Zuschaueranteile. Um die grundsätzliche Eignung des Zuschaueranteilsmodells zur Konzentrationskontrolle zu beurteilen, ist eine Untersuchung der Meßproblematik unerläßlich. Denn das Modell hat nur dann seine Berechtigung, wenn die Anteile der einzelnen Programme exakt bestimmt werden können.

Nach § 27 Abs. 1 RStV ermitteln die Landesmedienanstalten durch die KEK den Zuschaueranteil der Programme. § 27 Abs. 2 RStV sieht vor, daß ein Unternehmen mit der Ermittlung der Zuschaueranteile beauftragt wird. Durch die Formulierung „beauftragt“ ist aber die Ausgestaltung weder des Außenverhältnisses des Meßunternehmens zu den Veranstaltern noch des Innenverhältnisses zur Kontrollbehörde geklärt.

4.4.1.1 Rechtsstellung des Meßunternehmers nach außen

In welcher Form die Beauftragung des Meßunternehmers geschehen sollte, ist Gegenstand der folgenden Überlegungen.


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4.4.1.1.1 Öffentlich-rechtlicher Beauftragter

Die Formulierung „beauftragt“ läßt an die Figur des öffentlich-rechtlichen Beauftragten (Staatsbeauftragten) denken. Die Beauftragten in der öffentlichen Verwaltung erfüllen hoheitliche, fremdnützige Aufgaben, die vom Parlament angeordnet und kontrolliert werden<291>. Diese Funktionsbestimmung träfe unter dem Gesichtspunkt des Verfassungsrangs der Meinungsvielfalt und ihrer Kontrolle für den zu beauftragenden Unternehmer zu. Der öffentlich-rechtliche Beauftragte übernimmt jedoch eine „Mittlerrolle“ zwischen Staat und Gesellschaft und betreut bewußt einseitig bestimmte öffentliche Belange. Er ist Sachwalter bestimmter Interessengruppen und setzt deren Anliegen in konkrete politische Aktivitäten um. Er wird zur Erledigung ressort- und verwaltungsebenenübergreifender Aufgaben eingesetzt und soll alle Aspekte koordinieren, die sonst i. R. d. allgemeinen Zuständigkeiten aufgeteilt sind. Vorliegend handelt es sich jedoch nur darum, die praktische Ausführung der Messung einem Unternehmen zu übertragen. Es ist dies eine einzelne Aufgabe im Rahmen der Konzentrationskontrolle, die ansonsten den Kontrollbehörden (Landesmedienanstalten in Koordination mit der KEK) obliegt. Eine verwaltungs- und ressortübergreifende Tätigkeit ist nicht bezweckt und es werden keine Zuständigkeiten gebündelt. Die Funktionsbeschreibung eines öffentlich-rechtlichen Beauftragten läßt sich nicht mit den hier zu erfüllenden Aufgaben in Einklang bringen.

Die Verwendung des Wortes „Beauftragung“ führt eher zum bürgerlich-rechtlichen Institut des Auftrags (§ 662 BGB): Der Beauftragte übernimmt die Pflicht, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Diese Definition läßt sich möglicherweise auf den vorliegenden Sachverhalt mit Blick auf die Handlungsformen der Verwaltung nach Privatrecht oder Verwaltungsprivatrecht übertragen.


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4.4.1.1.2 Beliehener

Die Lösung könnte darin bestehen, den Unternehmer zum Beliehenen zu machen<292>. Beliehene .sind juristische Personen des Privatrechts und mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut. Sie sind Verwaltungsträger und bis zur Reichweite der zu erfüllenden Aufgabe mit hoheitlichen Befugnissen betraut. Angesichts der durch § 27 Abs. 2 RStV aufgestellten Forderung nach einer Auftragsvergabe nach den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eignet sich die Möglichkeit der Nutzung von privatem Potential. Der Aufbau einer verwaltungseigenen Organisation wäre zu teuer und es müßten mühsam Erfahrungen gemacht werden, die bspw. die Gesellschaft für Konsumforschung, die die Einschaltquoten der Fernsehsender bestimmt, in langjähriger Praxis bereits erworben hat.

Der beliehene Unternehmer tritt nach außen hin als selbständiger Hoheitsträger auf. Er handelt mit Außenwirkung. Es ist jedoch zu bezweifeln, daß das hier geeignet ist, die Aufgaben der Konzentrationskontrolle zu erfüllen. ist. Auf die Messung der Ergebnisse folgt die Einschätzung von deren Wirkung auf das Meinungsklima durch die KEK. Diese wiederum legt ihren Beschluß der zuständigen Landesmedienanstalt vor, die ihrerseits erst dem betroffenen Veranstalter nach § 26 Abs. 4 RStV Maßnahmen vorschlägt. Selbst die KEK handelt nicht mit Außenwirkung. Sie ist nur Organ der Landesmedienanstalt. So sind auch die zu erbringenden Messungen nur Zuarbeit und Voraussetzung für Beschlüsse. Es tritt immer eine Entscheidung der Kontrollbehörden zwischen die Messung und deren Rechtsfolge. Der Unternehmer muß daher nicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sein.

Darüber hinaus muß folgendes beachtet werden: Nach § 27 Abs. 2 RStV ist mit dem Meßunternehmer zu vereinbaren, daß die Daten wegen der Kostenersparnis von Dritten weiterverwendet werden sollen. Bei der Weitergabe müssen die Grundsätze des Datenschutzes eingehalten werden. Die Daten werden für die Landesmedienanstalten als Anstalten des öffentlichen Rechts ermittelt. Ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber ist verpflichtet, die Einhaltung der Datenschutzbestimmungen zu kontrollieren. Er ist weisungsbefugt. Datenschutz kann er aber nicht


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garantieren, wenn er die Aufgabe dem Meßunternehmer zur selbständigen Erledigung überträgt.

Vor allem scheitert die Übertragung des Hoheitsrechtes auf einen Beliehenen hier daran, daß diese gesetzlich nicht vorgesehen ist. Sie unterliegt dem Gesetzesvorbehalt<293>. In § 27 RStV ist aber nur die Rede von der Ermittlung der Zuschaueranteile durch die KEK, die wiederum ein Unternehmen beauftragt. Damit sind hoheitliche Befugnisse (also die Befugnis, Verwaltungsakte zu erlassen) nicht übertragen, sondern die Tätigkeit ist nur als unselbständige Zuarbeit formuliert. Dem Meßunternehmer kann also nicht der Status eines Beliehenen übertragen werden.

4.4.1.1.3 Organisations- bzw. Aufgabenprivatisierung

Formen der Privatisierung sind die Organisationsprivatisierung und die Aufgabenprivatisierung.

Unter Organisationsprivatisierung versteht man die Gründung von verwaltungseigenen juristischen Personen des Privatrechts oder Beteiligungsgesellschaften, an denen die öffentliche Hand die Mehrheit der Anteile hält<294>. Das zu beauftragende Unternehmen könnte durch Privatisierung zum selbständigen Verwaltungsträger werden und damit dem Verwaltungsprivatrecht unterliegen. Dabei bedient sich der Staat privatrechtlicher Gestaltungsformen<295>. Privatisiert wird hier nur die Organisation der Aufgabe, nicht die öffentliche Aufgabe selbst<296>. Nach allen bekannten Abgrenzungstheorien zwischen öffentlichem und privatem Recht handeln die Landesmedienanstalten und die KEK hier öffentlich-rechtlich. Jedoch deckt der Wortlaut von § 27 Abs. 2 RStV („beauftragt ein Unternehmen“) eine Organisationsprivatisierung nicht ab. Die KEK bedient sich bei der Ausführung der Aufgabe eines Privaten. Hier findet keine „Ausleihe“ von Rechtsfiguren beim Privatrecht<297> statt, sondern nur eine Auslagerung von Aufgaben auf eine schon vorhandene privatrechtliche Organisation. Eine


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Organisationsprivatisierung ist daher von Rundfunkstaatsvertrag nicht gewollt.

Bei der Aufgabenprivatisierung<298> findet eine wirkliche Aufgabenverlagerung statt, indem die Aufgabe von der Verwaltung aufgegeben und auf einen Privaten übertragen wird. Sie wird aus der direkten öffentlichen Verantwortung und Entscheidung entlassen. Hier erschließt sich nach den bisherigen Ausführungen zur Letztentscheidungsverantwortung der Landesmedienanstalten auf den ersten Blick, daß eine solche rechtliche Konstruktion nicht beabsichtigt war. Die Entscheidungsgewalt soll nicht auf den Unternehmer übertragen werden. Eine Aufgabenprivatisierung scheidet daher aus.

4.4.1.1.4 Funktionale Privatisierung

Bei der funktionalen Privatisierung wird lediglich der Vollzug der Aufgabe auf einen Privaten übertragen. Er ist Verwaltungshelfer und arbeitet nach Weisung durch die Behörde; er ist also nicht wie der private Beauftragte oder der öffentlich-rechtlich Beliehene selbständig tätig. Zuständigkeit und Letztentscheidungsverantwortung verbleiben bei dem Träger der öffentlichen Verwaltung<299>. Angesichts der dem Meßunternehmer zu übertragenden Aufgabe erscheint dieses Institut am geeignetsten: Eine Verwaltungsakt-Befugnis ist - wie oben dargestellt - für den Unternehmer nicht vorgesehen. Es handelt sich nur um die praktische Durchführung der Messung als Zuarbeit und Voraussetzung für die Entscheidung der KEK und der Landesmedienanstalt. Zwar muß dem Meßunternehmer wegen der umfassenden Aufgabe und den damit einhergehenden technischen Problemen eine gewisse Selbständigkeit zugebilligt werden. Die Behörden werden sich Einfluß einräumen, indem sie die Steuerung, Verantwortung und Kontrolle des Verwaltungshelfers vertraglich sicherstellen. Der Unternehmer handelt im Auftrag der KEK und der Landesmedienanstalten und ist nur sog. „Werkzeug“.

Im Ergebnis kann festgehalten werden, daß der Meßunternehmer als Verwaltungshelfer fungiert.


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Zwischen Kontrollbehörden und Meßunternehmer muß ein Vertrag abgeschlossen werden. Die Verwaltung kann Vorleistungen für die Erledigung öffentlicher Aufgaben mit bürgerlich-rechtlichen Verträgen am Markt kaufen oder öffentlich-rechtliche Verträge abschließen. Welche der beiden Möglichkeiten besser geeignet ist, soll nachfolgend untersucht werden.

4.4.1.2 Rechtsverhältnis zwischen Meßunternehmer und Kontrollbehörde

4.4.1.2.1 Vertragstyp

Als privatrechtliche Verträge kämen der Dienstvertrag und der Werkvertrag in Betracht. Naheliegender ist wohl der Abschluß eines Werkvertrages, da ein Erfolg - die Lieferung der Meßergebnisse - geschuldet ist.

Fraglich ist, ob dieser Vertragstyp dem Umstand gerecht werden kann, daß es sich um konzentrationsrechtliche Eingriffe handelt, die einer engen Aufsicht durch die Kontrollbehörden bedürfen.<300> Der Umfang der Aufsichts- und Weisungsgewalt gegenüber dem mit Verwaltungsaufgaben betrauten Privaten ist am Maßstab des politischen Gewichts der Aufgabe zu messen. Das bedeutet hier, daß angesichts der zu schützenden Meinungsvielfalt mit hohem Verfassungsrang die Kontrolle sehr ernst genommen werden muß.

Es muß auch damit gerechnet werden, daß dem Unternehmer der übernommene Auftrag lästig werden könnte, wofür verschiedene Gründe denkbar sind: Die Einbindung der Kontrollbehörde in die Entscheidung über das Verfahren macht dieses schwerfälliger und könnte daher stören. Auch liegt die Gefahr nahe, daß der Unternehmer dem Drängen eines Veranstalters erliegen könnte, der drohenden Entflechtungsmaßnahmen entgehen möchte. Um dies zu verhindern, müßte der Meßunternehmer einer Betriebspflicht unterworfen werden<301>. Für die Einschaltung von Zivilpersonen in die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben bietet sich daher der Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach § 54ff. VwVfG an<302>. Denn im Gegensatz zum Privatrecht steht hier die


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Bestimmungsmacht des einen Partners und die Unterwerfung des anderen unter von ihm bestimmte Geschäftsbedingungen bzw. Richtlinien der Annahme eines Vertrages nicht entgegen<303>. Der Verwaltungsvertrag ist nicht durch Privatautonomie geprägt, sondern es besteht der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit.

Ein kurzer Blick auf die Abgrenzung von privatrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Vertrag kann für die Entscheidung zwischen beiden Formen behilflich sein:

§ 54 VwVfG spricht von einem Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Dementsprechend wird bei der Qualifizierung von Verträgen nach dem Vertragsgegenstand gefragt<304>. Es kommt darauf an, ob die vertraglich übernommene Verpflichtung öffentlich-rechtlichen Charakter hat oder ob der Vertrag in Vollzug einer gesetzlichen Regelung geschlossen wird, die dem öffentlichen Recht angehört. Zur Konkretisierung kann auf den Sachzusammenhang abgestellt werden, wonach ein Verwaltungsvertrag vorliegt, wenn er die Übernahme von Pflichten zum Gegenstand hat, deren Träger nur ein Subjekt öffentlicher Verwaltung sein kann<305>. Die Landesmedienanstalten sind nach § 27 Abs. 2 RStV verpflichtet, die Zuschaueranteile zu ermitteln. Sie sind als Zulassungs- und Aufsichtsbehörden Anstalten des öffentlichen Rechts. Wenn sie ihre Pflicht auf Private durch Vertrag delegieren, spricht das zunächst für einen öffentlich-rechtlichen Charakter des Vertrages. Doch muß hier zwischen der eigentlichen Aufgabe der Landesmedienanstalten - der Überwachung der Vielfaltsbestimmungen - und der technischen Aufgabe der Anteilsermittlung unterschieden werden. Die eigentliche Kontrolltätigkeit wird nicht auf den Privaten übertragen. Die Landesmedienanstalten kaufen lediglich auf dem Wirtschaftsmarkt die Leistung eines Unternehmens und bedienen sich dazu eines privatrechtlichen Vertrages<306>. Da in Gestalt der Zuschaueranteilszahlen der einzelnen Rundfunkunternehmen ein Erfolg geschuldet ist, handelt es sich dabei um einen Werkvertrag nach § 631 BGB.


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4.4.1.2.2 Inhaltliche Ausgestaltung

Grundsätzlich sollte der Unternehmer wegen der konzentrationsrechtlichen Eingriffe, die auf den Meßergebnissen beruhen werden, unter Aufsicht stehen. Doch darüber hinaus sollte für ihn eine öffentlich-rechtliche Dienstleistungspflicht oder Betriebspflicht (z. B. in zeitlicher Hinsicht) gelten, die bei der Einschaltung Privater in den Verwaltungsprozeß üblich und erforderlich ist<307>. Dies ist auch bei Abschluß eines privatrechtlichen Werkvertrages möglich, indem vertragliche Vereinbarungen getroffen werden, die den Unternehmer bestimmten Bindungen unterwerfen<308>. Hier bieten sich folgende Gestaltungsmöglichkeiten an:

Bei der vertraglichen Festlegung des Verfahrens müssen auch folgende Aspekte Beachtung finden:

Vorbereitungshandlungen können problematisch sein, weil zwar die Kompetenzverteilung zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer gewahrt bleibt, die früheren „Weichenstellungen“ jedoch spätere Phasen präjudizieren, wodurch die spätere förmliche Entscheidung bereits in eine bestimmte Richtung gelenkt und die Verwaltung festgelegt wird<311>. Die Grenze zwischen einfachen Vollzugsaufgaben und Entscheidungsbefugnissen, für die eine gesetzliche Regelung erforderlich ist, muß klar gezogen werden<312>. Denn Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip verlangen, daß der Verwaltung die Entscheidungsmacht verbleibt. Zur Bewältigung dieser Probleme wurde die Einrichtung eines mehrstufigen Verfahrens vorgeschlagen<313>. Dies hat der Rundfunkstaatsvertrag aufgegriffen und läßt auf die Erhebung der Meßergebnisse zunächst die Einschätzung durch die KEK (§§ 26 Abs. 2 i. V. m. § 36 Abs. 1 RStV) und dann erst die Entscheidung der betroffenen Landesmedienanstalt gegenüber dem Veranstalter (§ 26 Abs. 4 RStV) folgen. Trotzdem ist zu bedenken, daß das Zahlenmaterial von dem Meßunternehmer zusammengestellt wird. Hier kann schnell die Grenze von der bloßen Hilfstätigkeit zur Vorentscheidung überschritten


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werden. Denn wer das Abwägungsmaterial zusammenstellt und die entscheidungserheblichen Belange einstellt und gewichtet, hat unmittelbaren Einfluß auf das Abwägungsergebnis<314>. Deshalb ist es hier von großer Bedeutung, das Meßverfahren und dessen Parameter festzulegen.

Die praktische Durchführung der Zuschaueranteilsmessung soll nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 „aufgrund repräsentativer Erhebungen ... nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Methoden“ vorgenommen werden. Eine mathematisch genaue Bestimmung der Anteile (Vollerhebung) ist praktisch unmöglich, da die Gesamtbevölkerung nicht über die ganze Zeit in ihrem Fernsehkonsum beobachtet werden kann. Daher muß die empirische Sozialforschung herangezogen werden. Zwar ist die empirische Sozialforschung zur Aufklärung von Marktverhältnissen allgemein anerkannt, so daß die dort entwickelten Methoden grundsätzlich keinen rechtsstaatlichen Bedenken begegnen<315>. Da auf den Erkenntnissen dieser Methode kontrollrechtliche Eingriffe in die Rechte der Veranstalter fußen werden, soll die Methode hier Darstellung finden.

4.4.1.2.2.1 Methodik der Ermittlung der Zuschaueranteile

Momentan dienen die von der Arbeitsgemeinschaft Fernsehforschung (AGF) ermittelten Daten als Entscheidungsgrundlage. Die AGF beauftragt ihrerseits die Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) mit der praktischen Durchführung. Die Erhebung der Anteile geschieht jedoch im Auftrag der Sender zur Bestimmung der Werbereichweiten. Das bisher existierende Meßsystem der GfK entspricht den Anforderungen der Fernsehveranstalter, der Werbeagenturen und der werbungtreibenden Wirtschaft. Ziel der kommerziellen Zuschauermessung ist es vor allem, der Werbewirtschaft Auskunft über den Erfolg ihrer Tätigkeit zu geben. Für die Veranstalter sind die Zahlen Grundlage ihrer Senderplanung. Diese Ziele decken sich zwar nicht mit dem öffentlich-rechtlichen Zweck der Zuschaueranteilsmessung. Die Daten eignen sich dennoch dafür. Die Erhebungen der GfK haben den Vorteil, daß sie vom Konsensprinzip getragen sind. Dadurch besteht die Hoffnung, daß die Veranstalter sich


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ihre Berechnungsgrundlage durch Infragestellen der Richtigkeit der Zahlen nicht entziehen werden. Gleichwohl muß für den Fall einer Streitigkeit die korrekte Erhebung der Anteile festgestellt werden können. Das Meßverfahren muß nachvollziehbar sein. Das Bundesverfassungsgericht schreibt bei repräsentativen Erhebungen eine hohe Kontrolldichte vor, da andernfalls der Rechtsschutz des Betroffenen verkürzt sei. Rechenfehler und die Verletzung von Regeln der Statistik führen daher regelmäßig zur Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses<316>. Es müssen die Bestimmtheitsanforderungen erfüllt sein, damit die behördlichen Entscheidungen materiell rechtmäßig sind. Dazu gehört, daß der Sachverhalt erkennbar und nachvollziehbar aufgeklärt wird<317>.

Die Meßaufgabe besteht darin, die Zuschaueranteile der einzelnen Programme zu bestimmen. Dafür muß aus der Grundgesamtheit, die von der Bevölkerung gebildet wird, eine repräsentative Personengruppe, die Stichprobe, gezogen werden. Zur Ziehung dieser Stichprobe wird von der GfK das Verfahren des Arbeitskreises Deutscher Marktforschungsinstitute (ADM) eingesetzt, das auf Daten der Wahlbezirksstatistik des Statistischen Bundesamtes basiert. Um die Stichprobe bestimmen zu können, muß zunächst geklärt sein, für welche Grundgesamtheit diese repräsentativ sein soll. § 27 Abs. 2 S. 2 RStV spricht von einer Erhebung unter Zuschauern ab Vollendung des dritten Lebensjahres. In Zusammenschau mit Abs. 1, der von deutschsprachigen Programmen spricht, ergibt sich jedoch, daß es sich dabei um die deutschsprachige Bevölkerung handelt.

Eine Stichprobe ist repräsentativ, wenn sie sich von der Grundgesamtheit nicht wesentlich unterscheidet. Sie stellt ein verkleinertes Abbild der Grundgesamtheit dar und muß einen statistisch gültigen Schluß auf die Grundgesamtheit erlauben<318>. Das bedeutet, daß bei zunehmendem Stichprobenumfang der geschätzte Zuschaueranteil sich dem wahren Zuschaueranteil annähert und Schätzungsungenauigkeiten eingedämmt werden<319>. Die Toleranzspanne zwischen geschätztem und wahrem Anteil muß zuvor bestimmt werden. Bei einem wahren Anteil von 30 %


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an der Grundgesamtheit besteht vielleicht die Bereitschaft, eine Abweichung von 0,5 % nach oben zu tolerieren, ohne anzunehmen, daß die Grenze wirklich überschritten ist<320>. Eine derartige Toleranzspanne muß dann aber auch für eine Abweichung nach unten eingeräumt werden, die bei der derzeitigen Regelung einer „geringfügigen Unterschreitung“ Bedeutung erlangen kann. Dadurch wären Veranstalter ab Erreichen eines Anteils von 30 Prozent bevorzugt, was dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspräche. Mit zunehmender Größe der Stichprobe verringert sich die nötige Toleranzspanne. Je größer also die Stichprobe ist, desto genauer fällt die Messung aus. Größere Stichproben sind teurer. Die GfK-Stichprobe, die auf absehbare Zeit die Basis für die Messung bildet, wird den Anforderungen der Rundfunkunternehmen gerecht, die auch an einer hohen Genauigkeit von geringen Zuschaueranteilen interessiert sind<321>. Die Anforderungen der KEK an die Genauigkeit der Zahlen sind verglichen damit aber geringer. Die GfK-Forschung dürfte daher den Zwecken der Medienkontrolle genügen. Wenn sich Angreifbarkeit aufgrund der Ungenauigkeit herausstellen sollte, so kann die Genauigkeit durch die Vergrößerung der Stichprobe erhöht werden, was dann aber eine Frage der Kosten ist. Dabei muß das Verhältnis der Kosten zum Nutzen ausgewogen bleiben (§ 27 Abs. 2 S. 2 RStV).

Die GfK-Methode beruht auf aktiver Messung der Fernsehnutzung, indem sich der Zuschauer zum Fernsehen an- und abmeldet. Diese Methode ist abhängig von der Teilnahmebereitschaft. Es bestehen unterschiedliche Bereitschaften der einzelnen Bevölkerungsgruppen, sich an dem Verfahren langfristig zu beteiligen, das die Offenlegung der persönlichen Verhältnisse und aktive Mitarbeit erfordert. Wenig- und Vielseher verweigern oft die Teilnahme. Wenn dagegen ein Anreiz für die Teilnahme geschaffen wird, entsteht eine Verzerrung der Stichprobe, da sich nur bestimmte Gruppen davon motivieren lassen. Parallele telefonische Befragungen der Zuschauer über ihr Fernsehverhalten (coincidental checks), die die Zuverlässigkeit der Messungen belegen sollen, unterliegen aber Effekten wie sozialer Unerwünschtheit oder der Limitierung des Erinnerungsvermögens und einer Tendenz zur Angabe


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von Gewohnheiten<322>. Um korrekte Ergebnisse zu erhalten, müßten Verweigerer und Teilnehmer in eine Datenbank aufgenommen werden, die einen Vergleich der beiden Gruppen zuläßt. Zudem ist der Zeitaufwand für das Fernsehen in der Bevölkerung nicht gleich verteilt. Es gibt Hinweise, daß dieser ungleiche Zeitaufwand mit soziostrukturellen Faktoren in systematischem Zusammenhang steht. Angehörige der unteren Schichten sehen mehr fern und lesen weniger Zeitung. Dadurch entsteht eine Wissenskluft, denn eine Zunahme von Informationen entsteht nur, wenn Fernsehen mit regelmäßiger Zeitungslektüre kombiniert wird<323>. Ein an der durchschnittlichen Nutzungszeit orientierter Schwellenwert (30 %) hat daher in unterschiedlichen Bevölkerungsteilen unterschiedliches Gewicht. So ist auch das Meinungsbildungspotential sehr ungleich verteilt<324>. Dies führt dazu, daß bestimmte Bevölkerungsteile in der Stichprobe über- bzw. unterrepräsentiert sind<325>. Lang- und Vielseher sind überrepräsentiert (wegen der langen Dauer der Spielfilme), Kurz- und Intensivseher sind unterrepräsentiert (wegen der kurzen Dauer der Nachrichten- und Informationssendungen). Weil der Zuschaueranteil zeit- und personenbezogen ist, wird er aufgrund der unterschiedlichen Nutzungsdauer nicht wirklichkeitsgetreu widergespiegelt. Das Modell geht von einer gleichmäßig verteilten Meinungsbeeinflussung der Bevölkerung aus, die so aber nicht existiert. Diese wenn auch sehr kleinen Unterschiede in der Stichprobe wirken sich bei großer Bevölkerungszahl jedoch statistisch (nach der Hochrechnung auf die Gesamtbevölkerung) signifikant aus. Diese Tatsache stellt aber das Zuschauermarktanteilsmodell nicht grundsätzlich in Frage. Dem Nachteil der relativ geringen Vertretung bestimmter Gruppen in der Stichprobe kann mit einem statistischen Hochrechnungsverfahren<326> begegnet werden. Ebenso ist der Unsicheitsfaktor durch die Dynamik der

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Bevölkerungsentwicklung und die Fluktuation in der Stichprobe durch Toleranzspannen auszugleichen.

Das ADM-Verfahren verwendet als Grundgesamtheit nicht Personen, sondern private Haushalte<327>. Daher muß von Haushalten auf das Nutzungsverhalten von Personen geschlossen werden muß, um Aussagen über die wahre Reichweite von Fernsehangeboten machen zu können. Darunter leidet jedoch die Genauigkeit des ermittelten Zuschaueranteils<328>. Durch die Vergrößerung der Stichprobe oder die Anwendung eines anderen Stichprobenauswahlverfahrens könnte diesem Problem abgeholfen werden. Als Alternative zum ADM-Verfahren bietet sich eine Stichprobenziehung aus den Einwohnermelderegistern an, die nicht Haushalte, sondern Personen erfassen. Doch ist dieses Verfahren ungleich aufwendiger und teurer, denn die Einwohnermelderegister verlangen Gebühren. Darüber hinaus ist die nach § 27 Abs. 2 RStV erforderliche Weitergabe an private Dritte (gemeint ist die Werbeindustrie) datenschutzrechtlich unzulässig, denn sie widerspräche dem Grundsatz der Zweckbindung der Meldedaten.

4.4.1.2.2.1 Berücksichtigung der Außerhaus- und Anstaltsnutzung

Das ADM-Verfahren hat den Nachteil, daß der Fernsehkonsum in Nicht-Privathaushalten und Gemeinschaftsunterkünften (Heime, Hotels) und die Nutzung an öffentlichen Orten, also die Außerhaus- und Anstaltsnutzung in die Erfassung der Mediennutzung nicht mit einbezogen wird<329>. Ebenso werden Zweitwohnungen nicht erfaßt. Doch gerade Spartenprogramme wie MTV, Viva oder n-TV werden häufig nur außer Haus konsumiert. Indem diese Nutzung ungenau erfaßt wird, wird auch der Meinungseinfluß dieser Programme vernachlässigt. Dieser Einfluß kann jedoch in der betreffenden Zielgruppe besonders stark sein. Beispielsweise kann ein jugendorientiertes Musikprogramm durch die visuelle Vermittlung einer Lebensweise in erheblichem Maße verhaltensprägend sein. Doch ist die Zielgruppe zu klein, um einen Zuschaueranteil auszulösen, der auch nur annähernd den Grenzwert von


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30 % erreichte. Dies hat auch seine Berechtigung, denn es geht nicht um Meinungseinfluß in einer bestimmten Zielgruppe, sondern um jenen in der Gesamtbevölkerung. Eine Unterscheidung nach Spartenprogrammen und Vollprogrammen findet gerade nicht statt. Den Einfluß nach Zielgruppen differenziert festzustellen, wäre eine Leistung, die vom Zuschauermarktanteilsmodell nicht erwartet werden kann. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, die über § 28 RStV zurechenbare Programme einbezieht und die Präsenz des Unternehmens auf medienrelevanten Märkten berücksichtigt.

Die Außerhaus- und Anstaltsnutzung wird wegen des geringen Umfangs zu Recht nicht mit erfaßt<330>. Darüber hinaus wäre mangelnde Bereitschaft und Akzeptanz für ergänzende Systeme möglicherweise kontraproduktiv für die Kontinuität in der Stichprobe und deren Repräsentativität<331>. Ihre Nichterfassung ist durch Sicherheitsmargen auszugleichen. Die Einbeziehung in die Messung würde erhebliche Kosten verursachen, deren Aufwand nicht gerechtfertigt wäre. Die von § 27 Abs. 2 RStV formulierte Anforderung an die Messung der Zuschaueranteile, wirtschaftlich und sparsam zu sein, wäre damit nicht erfüllt.

Die Regelungen zur Erhebung der Anteile genügen den Bestimmtheitsanforderungen, indem sie auf „allgemein anerkannte wissenschaftliche Methoden“ verweisen. Bei Berücksichtigung der vorgenannten Anforderungen liegt eine zutreffende und vollständige Sachverhaltsermittlung vor. Es ist zumutbar, ein Meßergebnis hinzunehmen, das mit Sicherheitsmargen bestimmt wird, wenn dies rechentechnisch korrekt ausgeführt wird und nach den allgemein anerkannten wissenschaftlichen Methoden erfolgt (§ 27 Abs. 2 RStV).

Um dennoch der Prozeßgefahr vorzubeugen, wäre es ratsam gewesen, Angriffe gegen die Meßmethode und deren Ergebnisse auf Fälle zu beschränken, in denen grobe Verfahrensfehler begangen wurden oder vorsätzliche Eingriffe in das Verfahren vorliegen. Es hätte in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 46 VwVfG ein Verfahren eingeführt werden sollen, wonach Entscheidungen der Kontrollbehörden nur erschüttert werden können, wenn der Verfahrensfehler sich auf das


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Ergebnis ausgewirkt hat<332>. Bedauerlicherweise hat der Rundfunkstaatsvertrag diese Möglichkeit nicht ausgeschöpft.

Die Messung der Anteile bildet die Grundlage der Kontrolltätigkeit. Diese umfaßt die Anwendung von Überwachungsmitteln und Eingriffsmitteln, von denen ausgewählte Schwerpunktbereiche im folgenden Darstellung finden. Für die einzelnen Verfahrensschritte soll dabei jeweils die Notwendigkeit zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht festgestellt werden.

4.4.2 Überwachungsmittel

Zu den Aufgaben von KEK und KDLM gehört gemäß § 37 Abs. 3 RStV auch die Überwachung der Veranstalter außerhalb des Zulassungsverfahrens. Die Überwachungsmittel haben die Funktion, den zu Beaufsichtigenden während der Gültigkeitsdauer der Zulassung zu beobachten. Sie sollen den Anlaß für den Einsatz von Eingriffsmitteln feststellen und stellen daher deren Vorstufe dar. Im Rahmen der Konzentrationskontrolle umfassen sie in erster Linie Informationsrechte der Behörden und Mitteilungspflichten der Veranstalter<333>.

4.4.2.1 Auskunfts- und sonstige Informationsrechte

Der Rundfunkstaatsvertrag räumt den Behörden umfangreiche Ermittlungs- und Beweiserhebungsbefugnisse ein, die in der zentralen Verfahrensvorschrift - § 22 RStV- fixiert sind. Für die Überwachungstätigkeit sind insbesondere die im folgenden dargestellten Regelungen von Bedeutung. Ausgangspunkt ist § 22 Abs. 1 RStV, der im wesentlichen § 26 Abs. 1 VwVfG wiedergibt. Danach können die Landesmedienanstalten alle Ermittlungen durchführen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind. Die Vorschrift verleiht der zuständigen Landesmedienanstalt die Befugnis, Auskünfte einzuholen, Beteiligte anzuhören, Zeugen und Sachverständige zu vernehmen, Urkunden und Akten beizuziehen und Augenschein zu nehmen. Diese Befugnisse dienen dem Zweck, den Behörden die für eine ordnungsgemäße


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Durchsetzung des Gesetzes notwendigen Kenntnisse zu verschaffen. Ein so umfassendes Auskunftsrecht ist dem außenpluralistischen Modell immanent. Externe Kontrolle der Einhaltung des Vielfaltsstandards im privaten Rundfunk ist nur bei ausreichender Sachverhaltskenntnis möglich. Dieses Recht der Kontrollbehörden ist nicht nur notwendig, sondern auch zulässig, jedenfalls wenn dadurch nicht die den Veranstaltern zustehende Programmfreiheit tangiert wird, sondern wenn es zur Überwachung der nicht den Programmbereich betreffenden Veranstalterpflichten eingesetzt wird<334>. Um Machtkonzentration zu verhindern bzw. aufzudecken und somit für die Vielfaltskontrolle entscheidend ist die Aufklärung von Beteiligungsverhältnissen, die den Programmbereich nicht berührt.

§ 22 Abs. 2 RStV entspricht § 26 Abs. 3 VwVfG. Danach besteht für Zeugen und Sachverständige eine Pflicht zur Aussage und zur Erstattung von Gutachten.

§ 22 Abs. 4 RStV ermächtigt die Landesmedienanstalt, die Geschäftsräume von auskunfts- und vorlagepflichtigen Personen und Unternehmen zu betreten. Damit im Zusammenhang steht Abs. 5, der diesen Personen und Unternehmen die Pflicht auferlegt, Aufzeichnungen und Urkunden vorzulegen, die in Bezug auf die Sicherung der Meinungsvielfalt relevant sein können.

§ 22 Abs. 7 und 8 RStV regeln die Durchsuchung von Geschäftsräumen. Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen nach Personen oder Sachen zur Ermittlung eines Sachverhaltes, die der Antragsteller nicht von sich aus offenlegen will<335>. Fraglich ist, ob dieses Durchsuchungsrecht tatsächlich erforderlich ist. Das im vergleichbaren Verwaltungsverfahren den Kartellbehörden eingeräumte Durchsuchungsrecht hat in der Praxis keine nennenswerte Rolle gespielt<336>. Denn dieses Recht kann auch nicht weiter reichen, als die Rechte auf Auskunft, Einsicht und Prüfung. Das Auskunftsrecht ist an seinem Zweck einschränkend auszulegen. Die zu erwartende Information muß zur Wahrnehmung der Aufgaben der Landesmedienanstalten erforderlich sein. Eine Durchsuchung kommt nach dem


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Verhältnismäßigkeitsprinzip nur in Betracht, wenn zu erwarten ist, daß weder das Auskunftsverlangen noch die Einsicht und Prüfung der vorzulegenden Unterlagen die erforderlichen Informationen über für die Konzentrationskontrolle bedeutsame Beteiligungsverhältnisse liefern können. Nach den Erfahrungen des Bundeskartellamtes ist dies aber für das kartellbehördliche Verwaltungsverfahren kaum der Fall<337>.

§ 22 Abs. 7 RStV schränkt die Unverletzlichkeit der Wohnung ein. Er trägt Art. 13 Abs. 2 GG zwar insoweit Rechnung, als die Durchsuchung nur aufgrund einer amtsrichterlichen Anordnung vorgenommen werden darf. Bei Gefahr im Verzug dürfen Durchsuchungen aber auch ohne richterliche Anordnung durch von der Landesmedienanstalt damit „betraute“ Personen durchgeführt werden. § 22 Abs. 7 i.V.m. Abs. 4 RStV ermächtigt die von der zuständigen Landesmedienanstalt mit der Durchführung der Ermittlungen betrauten Personen ohne richterliche Anordnung zu Durchsuchungen während der Geschäftszeiten. Konkret normiert ist der Personenkreis durch das Gesetz nicht. Ferner fehlt es an einer gesetzlichen Normierung der Voraussetzungen, nach denen eine Durchsuchung überhaupt angeordnet werden darf<338>. An die Auslegung des Begriffes „Gefahr im Verzug“ sind strenge Anforderungen zu stellen, da sonst das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung ausgehöhlt wird. Die Ausübung hoheitlicher Befugnisse und der Eingriff in ein Grundrecht verlangen aber nach einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Auch die Anordnungsbefugnis der nicht näher bezeichneten Personen stellt sich als zu unbestimmt dar, und ist daher nicht verfassungsrechtlich legitimiert, da dadurch der Rundfunk in einer sensiblen Frage staatlichem Einfluß ausgesetzt wird<339>. Den Anforderungen an einen hinreichend bestimmten Verfahrensablauf, der die Veranstalter in ihrer Situation sichern soll, wird die Bestimmung nicht gerecht.


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4.4.2.2 Mitteilungspflichten

Mitteilungspflichten für die laufende Kontrolle enthalten § 29 und § 21 Abs. 7 RStV.

Das Verfahren bei Änderung der Beteiligungsverhältnisse regelt § 29 RStV. Danach muß jede geplante Änderung von Beteiligungsverhältnissen oder sonstigen von § 28 RStV genannten Einflüssen vor ihrem Vollzug schriftlich bei der zuständigen Landesmedienanstalt angemeldet werden. Die Anmeldepflicht gilt sowohl für Veranstalter als auch für unmittelbar und mittelbar Beteiligte. Dadurch soll verhindert werden, daß die Behörde vor vollendete Tatsachen gestellt wird. Nur so ist ihre frühzeitige Einbeziehung in den Entscheidungsprozeß um konzentrationsrechtliche Sachverhalte gewährleistet<340>.

Selbständig neben dieser Mitteilungspflicht steht jene nach § 21 Abs. 7 RStV. Danach sind Veranstalter und Beteiligte nach erteilter Zulassung verpflichtet, jeweils nach Ablauf eines Kalenderjahres der zuständigen Landesmedienanstalt gegenüber eine Erklärung über etwaige Beteiligungsveränderungen abzugeben. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf den gesamten Zeitraum der Zulassung, denn deren Voraussetzungen müssen auch für die gesamte Zeit vorliegen.

Diese Pflichten dienen der Sachverhaltsermittlung. Bei der Zulassung treffen die Behörden eine rundfunkrechtliche Zuverlässigkeitsprognose, die sich auf den erwarteten Beitrag zum Gesamtprogramm stützt. Die Mitteilungspflichten ermöglichen eine Revision dieser Erwartung<341>. Bei Änderung der Verhältnisse muß die Prognose neu getroffen werden, um die Vielfaltsanforderungen im Gesamtprogramm erfüllen zu können. Darüber hinaus gilt der Veranstalter bei Nichterfüllung der Anzeigepflichten als nicht zuverlässig und ist daher kein geeigneter Anbieter von privaten Rundfunkleistungen.

4.4.2.3 Publizitätspflicht

§ 23 Abs. 1 S. 1 RStV erlegt den Rundfunkveranstaltern die Verpflichtung auf, jährlich einen Jahresabschluß und Lagebericht nach


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Maßgabe der Vorschriften des Handelsgesetzbuches für große Kapitalgesellschaften (§ 325 Abs. 2 HGB) zu veröffentlichen. Die Vorschrift gilt gemäß S. 2 auch für unmittelbar und mittelbar Beteiligte, denen das Programm des Veranstalters zuzurechnen ist. Nach § 23 Abs. 2 RStV sind die Veranstalter zur Aufstellung der Programmbezugsquellen verpflichtet, die ausschließlich zur Bekanntgabe an die zuständige Landesmedienanstalt bestimmt sind.

Die Vorschrift wurde mit dem Rundfunkstaatsvertrag 1997 zur Verbesserung des Ermittlungsinstrumentariums der Landesmedienanstalten eingeführt. Nach der amtlichen Begründung soll die Regelung des Absatzes 1 der Herstellung öffentlicher Transparenz dienen, wodurch die Rundfunkveranstalter einer beobachtenden Kontrolle durch die Öffentlichkeit ausgesetzt werden sollen<342>. Hintergrund ist, daß ein sich bewerbender Veranstalter kein geeigneter Anbieter im privaten Rundfunk sein kann, wenn er nicht seine persönlichen Verhältnisse und geschäftlichen Verbindungen offenlegen will<343>. Die Vorschrift dient dazu, den Veranstalter im Interesse der freien Meinungsbildung zu zwingen, Mißstände zu beseitigen<344>. Offenlegung ist hier in zweierlei Hinsicht gemeint: gegenüber den Landesmedienanstalten und gegenüber der allgemeinen Öffentlichkeit. Daß die Landesmedienanstalten und die KEK genauestens über den Sachverhalt informiert sein müssen, steht außer Frage. Bedenklich ist dagegen das Informieren der Öffentlichkeit, die neben der gesellschaftlichen Öffentlichkeit insbesondere auch aus konkurrierenden Anbietern besteht. Zwar sind die im Jahresabschluß und Lagebericht enthaltenen Daten nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen und unterliegen daher nicht dem Geheimnisschutz (§ 24 RStV). Dennoch steht den Veranstaltern das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu. Es umfaßt die Befugnis des Einzelnen, selbst über die Preisgabe seiner persönlichen Daten zu bestimmen<345>. Das Recht zur Geheimhaltung von Geschäftsdaten juristischer Personen wird durch Art.


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2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 GG verbürgt<346>. Zu den persönlichen Daten gehören für Wirtschaftsunternehmen auch die finanziellen Verhältnisse, soweit die Informationen darüber vermögenswerte Rechte darstellen und deren Offenlegung oder Verwertung durch Dritte für das Unternehmen wirtschaftlich nachteilig ist. Diese Informationen könnten Wettbewerber dann zu eigenerwerbswirtschaftlichen Zwecken verwenden<347>. Möglicherweise läßt sich die Vorschrift durch eine Anlehnung an das ähnlich gelagerte Kartellverfahren legitimieren. Doch findet sich dafür keine kartellverfahrensrechtliche Parallele mit Ausnahme der Publizitätspflicht für Zusammenschlußfälle<348>. Jene haben ihren Grund darin, die Öffentlichkeit und andere möglicherweise betroffene Unternehmen über die wirtschaftliche Bedeutung des Zusammenschlusses zu informieren. Die Unternehmen sollen sich auf die neue Lage einstellen können<349>. Im Rundfunkrecht stellt sich die Situation dagegen anders dar. Es geht darum, eine möglichst vielfältige Rundfunklandschaft zu schaffen, die bei außenpluralistischer Struktur durch eine Anzahl verschiedener Anbieter hergestellt wird. Fraglich ist, ob die Vorschrift geeignet und erforderlich ist, die Meinungsvielfalt zu fördern und zu sichern. Nach dem außenpluralistischen Kontrollmodell soll inhaltliche Vielfalt durch eine Vielzahl von Anbietern erreicht werden. Die Zahl der am Markt befindlichen Unternehmen wird durch die wirtschaftlichen Marktverhältnisse bestimmt, denn der Bereich ist durch starke Konkurrenz geprägt. Der Vielzahl der Anbieter ist es daher nicht förderlich, wenn die Daten eines Unternehmens Wettbewerbern zugänglich gemacht werden, die diese dann nutzen könnten, um die Konkurrenzsituation für sich entscheiden zu können. Dadurch besteht die Gefahr, daß die Vorschrift dem Zweck der Antikonzentrationsregelungen gegenläufig ist, dem sie eigentlich dienen soll.

Probleme wirft auch die Regelung in § 23 Abs. 1 S. 2 RStV auf. Die Vorschrift verpflichtet neben den Veranstaltern auch mittelbar daran Beteiligte zur Offenlegung der Jahresabschlüsse und Bilanzen. Ob eine


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Beteiligung vorliegt, wird anhand des § 28 RStV ermittelt. Möglicherweise besteht aber eine große wirtschaftliche Disparität zwischen dem am Rundfunkveranstalter gehaltenen Anteil und dem eigentlichen Betätigungsfeld des Beteiligten. Oder es handelt sich um ein ausländisches, etwa dem amerikanischen Recht unterliegendes Unternehmen, das nun nach deutschem Recht verpflichtet sein soll, seine Bilanzen vorzulegen<350>. Der Sinn der Vorschrift besteht darin, den wirtschaftlichen Hintergrund des Meinungsträgers einer beobachtenden Kontrolle zu unterwerfen<351>. Die eben genannten Beispiele verdeutlichen, daß der Geschäftsbetrieb des mittelbar Beteiligten aber nicht zwingend relevant für den (deutschen) Meinungsmarkt sein muß und der Landesgesetzgeber über eine sinnvolle Regelung hinausgegangen ist<352>. Vielmehr hätte eine Einbeziehung der Geschäftsfelder ähnlich der für medienrelevante verwandte Märkte vorgenommen werden sollen<353>. Freilich dürfte eine vergleichbare Regelung nur dann getroffen werden, wenn die dort vorhandenen Abgrenzungsprobleme ausgeräumt werden und die Bestimmtheitsanforderungen erfüllt sind.

Eine Publizitätspflicht in der Ausprägung des § 23 Abs. 1 RStV ist daher weder geeignet, noch erforderlich zur Aufrechterhaltung des Vielfaltsstandards und der damit verbundenen Gewährleistung der freien Meinungsbildung.

Die Vorschrift des § 23 Abs. 2 RStV stößt dagegen auf keine Bedenken. Die Programmbezugsquellen stellen einen wesentlichen Aspekt der intermediären Verflechtung dar. Die Landesmedienanstalten müssen darüber informiert sein, woher der Veranstalter die gesendeten Inhalte bezieht und in welchem rechtlichen Verhältnis er zu dem Inhalteanbieter steht. Denn die intermediäre Verflechtung bildet einen wesentlichen Aspekt multimedialer Meinungsmacht, die es zu verhindern gilt. Die Vorschrift stellt keinen Eingriff in die Programmgestaltungsfreiheit dar. Orientiert an dem Zweck der Kontrolle, ein freiheitliches Rundfunkwesen zu sichern, ist die Vorschrift erforderlich, um vergleichbare Einflüsse i. S. v. § 28 Abs. 2 RStV aufzudecken.


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In Zusammenhang mit der vorstehend erörterten Offenlegungspflicht von betriebsbezogenen Daten steht der Datenschutz. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die den Kontrollbehörden im Rahmen der Ermittlungstätigkeit anvertraut wurden, dürfen nach § 24 RStV von den ermittelnden Personen nicht unbefugt<354> offenbart werden. Hier findet § 30 VwVfG seine rundfunkrechtliche Konkretisierung. Die Vorschrift bezweckt den Schutz sensibler geschäftlicher und persönlicher Daten und von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Sie bietet aber keine sichere Gewähr für effektiven Geheimnisschutz. Denn bei komplizierten Sachverhalten kann die Zahl der mit dem vertraulichen Vorgang befaßten Personen eine dreistellige Höhe erreichen<355>. Die Zahl der Beteiligten ist zu groß und oftmals wird die Quelle der Offenlegung der Geheimnisse nicht zu identifizieren sein. Abhilfe könnte schaffen, den Kreis der Geheimnisträger zu begrenzen. Die Entscheidung über Konzentrationssachverhalte müßte den „großen Gremien“ der Landesmedienanstalten entzogen werden und auf kleine Ausschüsse übertragen werden, deren Mitglieder sich aus dem Kreis der Gremien zusammensetzen. Für den Geheimnisschutz noch wirkungsvoller wäre es, die Einsichtnahme in die relevanten Unterlagen durch von den Aufsichtsbehörden beauftragte, unabhängige und zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige vorzunehmen<356>. Die Zahl der Geheimnisträger soll überschaubar sein, um die Kontrolle darüber nicht zu verlieren. Das Sachverständigengremium könnte die KEK bilden. Bei der derzeit geregelten Verteilung der Zuständigkeiten, die der KEK lediglich durch die Landesmedienanstalt vermittelte Befugnisse verschafft, kann jedoch eine Beschränkung der Zahl der Wissensträger nicht erreicht werden. Denn über die KEK hinaus ist auch die zuständige Landesmedienanstalt mit dem Sachverhalt befaßt. Wenn dagegen die Ermittlungsbefugnisse der KEK als eigene zustünden, ist der Datenschutz eher zu gewährleisten, denn sie kann als unabhängiges Organ agieren und die Zahl der Beteiligten wäre begrenzt. Es ist daher notwendig, das System der Zuständigkeiten diesbezüglich zu ändern.


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4.4.2.4 Informelle Mittel

Über die zuvor genannten Überwachungsmittel hinaus gibt es für die Landesmedienanstalten auch die Möglichkeit, auf informelle Art und Weise das Aufsichtsziel zu erreichen<357>. Bei einer in Betracht zu ziehenden Aufsichtsmaßnahme muß zwar formell ein Verwaltungsverfahren eingeleitet werden. Doch werden die Landesmedienanstalten regelmäßig versuchen, zunächst mit den Veranstaltern im Rahmen der Anhörung nach § 28 VwVfG Gespräche zu führen, bevor es zu Aufsichtsmaßnahmen kommt<358>. So kann die Behörde die Veranstalter über die rechtliche Relevanz der Handlungen informieren und können beide Seiten flexibel aufeinander reagieren, ohne daß das Verfahren in einen belastenden Verwaltungsakt mündet. Dadurch trägt diese Vorgehensweise zur Verwaltungsvereinfachung und Vermeidung von Prozeßrisiken bei<359>.

Ferner zählt zu den informellen Überwachungsmitteln die laufende Untersuchung von wirtschaftlichen Verflechtungen der Rundfunkunternehmen. Um über genaue Marktkenntnisse zu verfügen, werden von den Landesmedienanstalten regelmäßig Analysen der Situation unter wirtschaftswissenschaftlichen Aspekten vorgenommen<360>.

Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch werden informelle Beziehungen zwischen Landesmedienanstalten und Veranstaltern dann, wenn die Gewährleistungsfunktion der externen Kontrolle berührt wird<361>. Denn informelle Praktiken bevorzugen oftmals große Unternehmen, die viele Arbeitsplätze bieten, gegenüber kleineren. Im Gegenzug zur Sicherung des Standortes verzichten die Behörden auf formelle Maßnahmen und damit auf die gebotene Kontrolle<362>. Diese Vorgehensweise läuft den Interessen der Allgemeinheit zuwider, die einen Anspruch auf ein vielfältiges Programmangebot hat, das nicht nach wirtschaftlichen, sondern nach inhaltlichen Gesichtspunkten zusammengestellt ist. Darüber hinaus liegt in derartigen Absprachen eine


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nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der kleineren Veranstalter. Denn die Wahrnehmung von Standortinteressen stellt im Rahmen der Rundfunkkontrolle keinen sachlichen Grund zur Differenzierung dar. Andererseits kann sich daraus aber auch eine Ausdehnung der Kontrollbefugnisse ergeben. Denn die Landesmedienanstalten verfügen bei der Vergabe von Genehmigungen oder deren Verlängerung über beachtliche Druckmittel, die den informellen Anweisungen Nachdruck verleihen könnten<363>. Dadurch wäre eine Einflußnahme der Behörden möglich, die als Eingriff in die Programmgestaltungsfreiheit der Veranstalter zu qualifizieren wäre. Deshalb ist, wie das Bundesverfassungsgericht in der Extra-Radio-Entscheidung forderte, die Einhaltung eines genauen Verfahrens erforderlich, das eine willkürliche Verfahrensweise verhindert.

4.4.3 Eingriffsmittel

Eingriffsmittel wirken unmittelbar gestaltend oder berichtigend. Sie sind unterteilt in präventive und repressive Aufsichtsmaßnahmen<364>. Nachfolgend werden die Eingriffsmittel dargestellt, die im Rahmen der Vielfaltskontrolle von Bedeutung sind.

4.4.3.1 präventive Aufsichtsmaßnahmen

Das Grundrecht auf freie Meinungsbildung durch den Rundfunk liefert keine Maßstäbe für deren Gewährleistung. Deshalb ist auch die Ergebniskontrolle erschwert. Selbst wenn eine Ergebniskontrolle an materiellen Maßstäben denkbar wäre, so könnte diese hier erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden, in dem die Grundrechtsverletzung - das Ausüben einseitiger Einflußnahme auf die Meinungsbildung - nicht mehr korrigierbar ist. Der Grundrechtsschutz ist im Fall der Rundfunkfreiheit daher nicht auf Entscheidungsergebnisse zu begrenzen, sondern fordert eine Vorverlagerung auf den Prozeß der Entscheidungsfindung, das Zulassungsverfahren<365>. Dieses stellt das wichtigste präventive


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Aufsichtsmittel und zugleich ein wesentliches Element der Strukturkontrolle im Rundfunk dar. Weitergehende präventive Eingriffsmittel sind für den hier interessierenden Bereich der Programmveranstaltung wegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht zulässig.

Gemäß § 20 Abs. 1 RStV bedürfen private Rundfunkveranstalter einer Zulassung nach Landesrecht. Zunächst prüft die zuständige Landesmedienanstalt, ob die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für eine rundfunkrechtliche Zulassung vorliegen.

Zu den persönlichen Voraussetzungen gehört insbesondere, ob der Bewerber überhaupt eine Zulassung für privaten Rundfunk erhalten darf. Dies kann etwa aus Gründen der Sicherung der Staatsfreiheit ausgeschlossen sein.

In sachlicher Hinsicht ist die Frage von Bedeutung, ob nach Vorlage des Programmschemas und Unterlagen über Organisation und Finanzierung die begründete Erwartung besteht, daß der Bewerber regelmäßig und professionell ein Programm zu gestalten vermag<366>. Die näheren Anforderungen regeln die einzelnen Landesmediengesetze.

Wesentliche Zulassungsvoraussetzung ist aber insbesondere, daß durch das neu hinzutretende Programm keine vorherrschende Meinungsmacht ausgeübt wird<367>. Insofern trifft der Rundfunkstaatsvertrag eine einheitliche Regelung für alle Länder. Aus diesem Grund muß gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 RStV der Antrag auf Zulassung unverzüglich von der zuständigen Landesmedienanstalt der KEK zur Beurteilung von Fragen der Sicherung der Meinungsvielfalt vorgelegt werden, es sei denn die landesrechtlich geregelten Voraussetzungen sind bereits nicht erfüllt.

Die Grundsätze für das Zulassungsverfahren sind in § 21 RStV geregelt. Dieser erlegt dem Antragsteller weitgehende Mitwirkungspflichten auf. Diesbezüglich grundlegend ist § 21 Abs. 1 RStV. Er verpflichtet den Antragsteller dazu, alle Angaben zu machen, alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen vorzulegen, die zur Prüfung seines Zulassungsantrages erforderlich sind. Da im Verwaltungsverfahren der Amtsermittlungsgrundatz gilt, bedarf die Normierung einer so umfassenden Beibringungsverpflichtung der näheren Begründung. Zu diesem Zweck muß die Rechtsnatur der Zulassung bestimmt werden. Da die Veranstaltung von Rundfunk nur erlaubt ist, wenn dafür eine


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Zulassung erteilt wird, hat sie den Charakter eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Grundsätzlich besteht wegen des dahinter stehenden Grundrechts ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Zulassung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen<368>. Die Behörde trägt nach dem Grundsatz des § 24 VwVfG dann die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Versagungsgründe und daher das Aufklärungsrisiko<369>. In der Extra-Radio-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht ein subjektives Recht auf private Rundfunkveranstaltung anerkannt, wodurch ein potentieller Rundfunkveranstalter jedoch keinen vorbehaltlos gewährten Anspruch auf Zulassung erhält. Er gibt dem Bewerber nur einen Anspruch auf Beachtung seiner Programmgestaltungsfreiheit. Zur Realisierung dieses Anspruchs sind insbesondere Zulassungsregelungen erforderlich. Der die Zulassungspflicht begründende § 20 RStV ist daher eine grundrechtskonkretisierende Norm, die das Recht auf Rundfunkveranstaltung ausgestaltet. Dieses Recht gewinnt erst durch die gesetzlichen Bestimmungen und die auf dieser Grundlage ergehende Zulassungsentscheidung an Substanz<370>. Den Grund dafür liefert das verfassungsrechtliche Verständnis der Rundfunkfreiheit . Sie steht den Veranstaltern nicht zur eigenen Interessenverwirklichung zu, sondern steht im Dienste der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Aufgrund dieses Verständnisses der Rundfunkfreiheit ist es auch gerechtfertigt, den Veranstaltern umfassende Darlegungs- und Beibringungsverpflichtungen aufzuerlegen<371>. Ferner gründet diese Verpflichtung auch darauf, daß der Antragsteller den Beweismitteln über die für die Konzentrationskontrolle wichtige Gesellschafterstruktur viel näher steht bzw. daß nur er über die erforderlichen Unterlagen verfügt<372>.

Schließlich muß bei Vorliegen aller Voraussetzungen seitens der Landesmedienanstalten die Genehmigung erteilt werden. Für ein anschließendes Ermessen besteht kein Raum mehr. Gestaltungs- und


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Beurteilungsspielräume sind den Landesmedienanstalten dennoch nicht genommen. Jene sind vor allem dort eröffnet, wo eine Definition von Vielfalt im privaten Rundfunk erforderlich ist. Der Kernbereich des Spielraums der Anstalten liegt aber nach wie vor dort, wo bei Antragstellung mehrerer Zulassungsberechtigter eine Auswahlentscheidung getroffen werden muß<373>. Diesbezüglich bestimmen die einzelnen Landesmediengesetze, daß die Auswahl auf den Bewerber fallen soll, der den größten Beitrag zur Vielfalt erwarten läßt. Doch auch der Rundfunkstaatsvertrag gibt Bewertungs- und Auswahlkriterien vor. § 26 Abs. 1 RStV gestattet die Veranstaltung einer unbegrenzten Zahl von Programmen, es sei denn, daß dadurch, also auch durch die Neuzulassung, vorherrschende Meinungsmacht entsteht. Daher sind auch zu erwartende Entwicklungen nach Maßgabe der Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages zu berücksichtigen<374>. Dazu gehören sowohl die quantitativen Merkmale zur Beurteilung von vorherrschender Meinungsmacht (Zuschaueranteile) als auch die qualitativen Merkmale (Beurteilung der Marktstellung auf medienrelevanten verwandten Märkten). Bei Beurteilung dieser Fragen hat die KEK ein genaues Verfahren einzuhalten. Dieses weist zwar Schwächen bei der Einordnung der medienrelevanten verwandten Märkte auf, die jedoch ausgeglichen werden können<375>. Die Einstellung der KEK zum geplanten Programmangebot kann angesichts dieser Kriterien keine so große Rolle mehr spielen. Eine Einflußnahme auf die auch den Bewerbern zustehende Programmfreiheit<376> ist dadurch erschwert. Dennoch läßt sich nicht jeglicher Spielraum beseitigen, so etwa bei der Einschätzung, ob ein Programm außerhalb des Bereichs vorherrschender Meinungsmacht die Bildung der öffentlichen Meinung in hohem Maße ungleichgewichtig beeinflußt (§ 25 Abs. 2 RStV). Soweit die §§ 26 ff. RStV keine detaillierten Regelungen enthalten, überlagert der Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum der Landesmedienanstalten den Programmbeachtungsanspruch der Veranstalter<377>.


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4.4.3.2 repressive Aufsichtsmaßnahmen

Die repressiven Aufsichtsmaßnahmen sind der Kern der Aufsicht. Sie kommen erst dann zum Zuge, wenn die Gefahr, der Schaden oder Mißbrauch bereits eingetreten ist<378>. Sie sollen den rechtswidrigen Zustand berichtigen. Im Fall der rundfunkrechtlichen Konzentrationskontrolle sind repressive Maßnahmen dann gegen ein Unternehmen anzuwenden, wenn es durch ihm zurechenbare Programme vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat. Dies wird ab einem Zuschaueranteil von 30 % vermutet bzw. auch bei geringfügiger Unterschreitung dieses Anteils nach Maßgabe des § 26 Abs. 2 S. 2 RStV. In jedem Fall ordnet § 26 Abs. 3 RStV an, daß diesem Unternehmen keine weitere Zulassung erteilt werden darf bzw. der Erwerb weiterer Beteiligungen nicht als unbedenklich bestätigt werden darf. Die Berichtigung des rechtswidrigen Zustands soll nun dadurch erreicht werden, daß dem Unternehmen entweder Sendelizenzen entzogen werden oder daß es nach Einigung mit der KEK binnenplurale Maßnahmen einleitet. Durch beide Alternativen soll nach der Intention des Gesetzes der Zustand einseitiger Meinungsbeeinflussung beendet werden.

4.4.3.2.1 Zulassungsentzug

Der Widerruf der Zulassungen ist die ultima ratio. Dies betrifft die Zulassungen für so viele Programme, bis der zurechenbare Zuschaueranteil unter die Grenzen des § 26 Abs. 2 RStV fällt, also keine vorherrschende Meinungsmacht mehr gegeben ist ( § 26 Abs. 4 S. 3 RStV). Die Gefahr des Zulassungsentzugs schwebt über dem Veranstalter nur dann, wenn er nicht freiwillig Beteiligungen aufgibt oder mit der KEK keine Einigung über die Durchführung von vielfaltssichernden (binnenpluralen) Maßnahmen zustande kommt. Die Regelung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips, denn der Gefahr dieses Eingriffs in die Programmfreiheit durch die Aufgabe von Beteiligungen können die Veranstalter durch die Wahl eines milderen Mittels entgehen.


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4.4.3.2.2 Vielfaltssichernde Maßnahmen

Als mildere Mittel bieten sich die Einrichtung eines Programmbeirates und die Verpflichtung, Sendezeit an unabhängige Dritte abzugeben, an (§ 26 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 RStV). Dabei soll es sich um gleichwertige Alternativen zum Zulassungsentzug handeln. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob diese tatsächlich gleichermaßen geeignet sind, dem Zweck (Sicherung von Meinungspluralität) förderlich zu sein.

Zuvor muß allerdings der Frage nachgegangen werden, ob das Durchführen von binnenpluralen Maßnahmen innerhalb des Zuschauermarktanteilsmodells, das auf außenpluralistischen Sicherungsvorkehrungen beruht, überhaupt zulässig ist. Durch das Anbieten dieser Alternativen könnte dem Gesetzgeber der Vorwurf des Systembruchs gemacht werden. Das Grundgesetz gibt aber kein bestimmtes Modell vor, um die Freiheitlichkeit des Rundfunkwesens zu sichern. Auch wenn sich der Gesetzgeber für ein Strukturmodell entschieden hat, ist er daran nicht gebunden. Er kann verschiedene Elemente kombinieren, solange er nicht das Ziel des Art. 5 Abs. 1 GG aus den Augen verliert, der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu dienen<379>. Binnenplurale Maßnahmen sind daher auch im privaten Rundfunk zulässig, wenn sie geeignet sind, die Freiheit der Meinungsbildung zu sichern. Ob sich die Drittsendeverpflichtung und die Einrichtung eines Programmbeirates dazu eignen, ist Gegenstand der folgenden Überlegungen.

4.4.3.2.2.1 Drittsendeverpflichtung

Sendeeinheiten von unabhängigen Drittanbietern sind sogenannte Fensterprogramme. Die Verpflichtung trifft Veranstalter sowohl nach Vereinbarung mit der KEK im Fall des § 26 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 RStV als auch im Fall des § 26 Abs. 5 RStV. Nach Abs. 5 sind Veranstalter von Vollprogrammen oder Informationsprogrammen bei Erlangung eines Zuschaueranteils von 10 % ohne weitere Voraussetzungen verpflichtet, Fensterprogramme einzurichten<380>.


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Die Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte ist geregelt in § 31 RStV. Die Landesmedienanstalten haben von der ihnen durch § 33 RStV eingeräumten Richtlinienkompetenz bezüglich der vielfaltssichernden Maßnahmen Gebrauch gemacht und eine gemeinsame Drittsendezeitrichtlinie zur Konkretisierung erlassen. Danach sollen die Fensterprogramme unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptveranstalters insbesondere Beiträge aus den Bereichen Kultur, Bildung und Information enthalten. Deren Gestaltung muß in redaktioneller Unabhängigkeit vom Hauptprogramm erfolgen. Hauptveranstalter und Drittanbieter müssen unterschiedlichen Unternehmen angehören; beide verfügen über eigenständige Zulassungen. Für die Sendezeit der Fensterprogramme werden in § 31 Abs. 2 RStV Vorgaben dahingehend gemacht, daß diese vorwiegend in der Hauptsendezeit ausgestrahlt werden. Damit soll dem Zweck der Vielfaltssicherung wegen der hohen Sehbeteiligung und damit verbundenen hohen Bemerkbarkeit noch stärker gedient werden.<381> Der Fensterprogrammveranstalter wird im Rahmen einer Ausschreibung in Abstimmung mit dem Hauptprogrammveranstalter ermittelt, wobei auf eine einvernehmliche Lösung zwischen den Beteiligten gesetzt wird ( § 31 Abs. 4 RStV).

Aus § 31 Abs. 5 RStV ergibt sich, daß der Hauptveranstalter eine ausreichende Finanzierung des Fensterprogramms ermöglichen soll. Diesbezüglich bestehende Bedenken hinsichtlich eines Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Eigentümerbefugnis nach Art. 14 Abs. 1 GG versucht die amtliche Begründung auszuräumen. Diese Finanzierungsverpflichtung ist im Interesse der Meinungsvielfalt als Eigentumsschranke zu betrachten.<382> Hier stellt sich jedoch die Frage der Verhältnismäßigkeit. Denn wenn der Fensterprogrammanbieter ein bestimmtes Budget fordert, die Werbeeinnahmen aber an bestimmte Programme gebunden sind, dann führt jede andersartige Programmgestaltung dazu, daß sich die wirtschaftliche Basis nachhaltig verändert<383>. Zwar sollen der Drittanbieter und der Hauptveranstalter eine Vereinbarung über die finanzielle Seite der Ausstrahlung des


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Fensterprogramms treffen. Darin können laut Drittsendezeitrichtlinie verschiedene Finanzierungsformen vereinbart werden wie die Eigenvermarktung des Fensterprogrammanbieters, die Fremdvermarktung durch den Hauptveranstalter und durch Programmkostenzuschüsse des Hauptveranstalters gegen Übertragung des Vermarktungsrechts<384>. Das Bundesverfassungsgericht hat eine Veranstaltung von Fensterprogrammen für zulässig erachtet, wenn es den Veranstaltern gleichwohl überlassen bleibt, die Preise und Kosten zu kalkulieren, damit sich das Unternehmen finanziell trägt. Wenn jedoch eine Vermarktung wegen des sonstigen Profils des Hauptprogramms nicht in ausreichendem Maße möglich ist, ja diesem sogar gegenläufig ist, dann kann darin ein Eingriff in die Eigentümerbefugnis liegen. Die Einbußen können so große Ausmaße annehmen<385>, daß der Eingriff unzumutbar wird und dann nicht mehr gerechtfertigt ist. Durch die Verpflichtung zur Unterbrechung des eigenen Programms entgehen dem Hauptveranstalter Werbeeinnahmen, die gerade in der Hauptsendezeit besonders hoch sind und sie mindern die Akzeptanz des Hauptprogramms<386>.

Grundsätzlich ist bei der Einbeziehung Dritter in die Programmgestaltung zu bedenken, daß der Veranstalter in der bestehenden Rundfunkordnung ein Recht auf außenpluralistisch strukturiertes Programm hat. Damit ist notwendigerweise seine Veranstalterfreiheit verbunden. Die Rundfunkfreiheit der Veranstalter, die in ihrem Kernbereich Programmfreiheit ist, wird aber durch die Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeit an Dritte angetastet. Programmbeiträge Dritter können dann in direktem Widerspruch zur Programmfreiheit stehen und die Akzeptanz seines Angebots empfindlich stören.<387> Um einen dahingehenden Eingriff zu verhindern, soll ein Anbieter ausgewählt werden, der sich in die Programmstruktur


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und das Erscheinungsbild, die „Programmfarbe“ des Hauptveranstalters einfügt.<388> Dann kann das Fensterprogramm jedoch nicht mehr der Vielfaltssicherung dienlich sein und ist damit ungeeignet als milderes Mittel. Auch das Bundesverfassungsgericht meldet Zweifel an der Geeignetheit von Fensterprogrammen an: Wenn Sendeeinheiten an sonst nicht im Programm vertretene Meinungsrichtungen vergeben werden, so bedeutet das noch nicht, daß dadurch Vielfalt in möglichster Breite und Vollständigkeit zum Ausdruck kommt.<389>

Die sinnvolle Einrichtung von Fensterprogrammen steht vor einen fast unlösbaren Widerspruch: Einerseits sollen sie unabhängig gestaltet werden, um Vielfalt zu fördern. Andererseits soll möglichst wenig das Recht des Hauptveranstalters auf Programmautonomie tangiert werden. Ein Bruch im Programm soll verhindert werden, der den Zuschauer zum Abschalten desselben motiviert. Denn die Zuschauer wollen auf einer Frequenz immer dasselbe Programm sehen. Wenn der Hauptveranstalter die Vielfaltsentwicklung eingeschränkt hat, scheint ein Eingriff in seine Programmautonomie gerechtfertigt, dem entgegenzuwirken. Doch ist diese Maßnahme nicht gleichermaßen wie die Aufgabe von Beteiligungen geeignet, vorherrschender Meinungsvielfalt entgegenzuwirken. Darüber hinaus bestehen mildere Mittel, wie im letzten Kapitel zu zeigen sein wird.

Nach § 31 Abs. 6 RStV wird dem Fensterprogrammveranstalter die Zulassung für die Dauer von drei Jahren, längstens jedoch für fünf Jahre erteilt werden. Dies soll unbeschadet der zwischenzeitlichen Höhe des Zuschaueranteils des betroffenen Unternehmens gelten. Bereits bei den Verhandlungen um den Rundfunkstaatsvertrag wurde nicht unbeachtliche verfassungsrechtliche Kritik an diesem Verfahren laut.<390> Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ist diese Vorgehensweise sehr bedenklich. Für den Fall, daß zwischenzeitlich der Zuschaueranteil unter die 30-Prozent-Marke gefallen sein sollte, kann es keine Rechtfertigung für einen Eingriff geben, für den der Tatbestand - das Erreichen des Zuschauermarktanteils von 30 % - nicht vorliegt. Die Möglichkeit des vorzeitigen Entzugs der Zulassung für den Fensterveranstalter ist


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gesetzlich nicht vorgesehen. § 31 Abs. 5 RStV erwähnt die Möglichkeit der Kündigung der Vereinbarung zwischen Haupt- und Fensterprogrammveranstalter aus wichtigem Grund. Von dieser privatrechtlichen Vereinbarung wird die verwaltungsrechtliche Seite der Zulassung jedoch nicht tangiert. Um die Zulassung als den Fensterveranstalter begünstigenden Verwaltungsakt anzufechten, muß sich der Hauptveranstalter auf ein subjektives Recht berufen können. Dieses kann sich aus den Grundrechten, sofern sie vor solchen mittelbaren Eingriffen schützen, ergeben. Dies trifft auf die Veranstalterfreiheit, auf die sich der Hauptveranstalter berufen kann, zu. Jedoch gilt dies nur in Ausnahmefällen und auch schützen die Grundrechte nicht in gleicher Intensität wie einfachgesetzliche Vorschriften. Um diesem Mangel an Schutz vorzubeugen, sollte in den Rundfunkstaatsvertrag eine Vorschrift aufgenommen werden, die die Rücknahme der Zulassung des Fensterprogrammanbieters bei Unterschreiten des Zuschaueranteils von 30 % (oder vergleichbarer Sachverhalte nach § 26 Abs. 2 S. 2 RStV) anordnet. Dabei muß jedoch ein Ausgleich mit den Rechten des Drittanbieters gefunden werden. Dessen Planungssicherheit wird gestört und er kann durch die Rücknahme der Zulassung wirtschaftliche Einbußen erleiden.

In diesem Zusammenhang stellt sich schließlich die Frage nach der Einbeziehung der Fensterprogramme bei der Erhebung der Zuschaueranteile. Nach § 26 Abs. 1 RStV ist nur der Zuschaueranteil von Programmen relevant, die einem Unternehmen zuzurechnen sind. Bei der Berechnung des Anteils dürften die Drittsendezeiten daher nicht berücksichtigt werden, da diese dem Unternehmen wegen der eigenständigen Zulassung nicht zuzurechnen sind. Nach der Prämisse des Rundfunkstaatsvertrages sind diese vielfaltsfördernd und daher zunächst nicht als bedenklich für die Meinungsmacht einzustufen. Ein Mehr an Vielfalt ist durch die Fensterprogramme aber nicht zu erwarten. Die Nichteinbeziehung der Fensterprogramme in die Zuschaueranteilsmessung ist vor diesem Hintergrund problematisch. Dieses wäre nur gerechtfertigt, wenn sie vielfaltsfördernd wären, was jedoch für die hier geregelte Form nicht nachgewiesen ist. Hier ist die Auffassung des Gesetzgebers sehr widersprüchlich. Denn nach § 26 Abs. 5 RStV sind Voll- und Informationsspartenprogramme, die einen Zuschaueranteil von 10 % überschreiten, automatisch zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte verpflichtet. Für diesen Fall gesteht


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selbst die amtliche Begründung ein, daß ein Mehr an Meinungsvielfalt im Fernsehen dadurch nicht erreicht werden kann.<391> Aus diesem Grunde sollen diese Programme auch in die Zuschaueranteilsmessung mit einbezogen werden. Die Drittsendezeitverpflichtung nach Abs. 5 soll lediglich die Maßnahmen nach § 26 Abs. 1 - 4 RStV unterstützen, welche eine verfassungsrechtlich notwendige Bedingung für die Zulassung von privatem Rundfunk im Interesse der Meinungsvielfalt darstellen.<392> Dies führt zu der Feststellung, daß dem gleichen Mittel ein jeweils anderer Sinn zugeschrieben wird: Einerseits wird zugestanden, daß das Einräumen von Sendezeit für unabhängige Dritte ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Meinungsvielfalt ist und andererseits wird es als unerläßliche Voraussetzung für die Sicherung der Meinungsvielfalt gesehen.

Es kann schließlich festgehalten werden, daß die Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeit in seiner derzeitigen Ausgestaltung für eine effektive Kontrolle untauglich ist. Da die Einräumung von Drittsendezeit nicht geeignet ist, die Meinungsvielfalt zu sichern bzw. wiederherzustellen, ist die Verpflichtung der Veranstalter dazu auch nicht zulässig. Zu den jetzigen Bedingungen sollte diese Verpflichtung nicht mehr als Alternative zu Entflechtungsmaßnahmen gewertet werden.

4.4.3.2.2.1 Einrichtung eines Programmbeirates

Die Modalitäten zur Einrichtung eines Programmbeirates sind in § 32 RStV geregelt<393>. Ihm soll die Aufgabe zukommen, die Geschäftsführung des Programmveranstalters und die Gesellschafter bei der Pogrammgestaltung zu beraten. Er soll durch Vorschläge und Anregungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Pluralität des Programms beitragen. Durch Einrichtung eines Programmbeirats soll das Überschreiten der Grenze zu vorherrschender Meinungsmacht


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unbedenklich erscheinen , da durch ihn ja ein Gegengewicht geschaffen wurde. Dies setzt jedoch voraus, daß ihm entsprechende Befugnisse durch Gesetz oder durch den mit dem Veranstalter abzuschließenden Gesellschaftsvertrag oder eine Satzung übertragen werden. Nur wenn der Programmbeirat einen wirksamen Einfluß auf das Programm hat, hält das Bundesverfassungsgericht seinen Einsatz für zulässig<394>.

Als Vorbild für die Programmbeiräte gelten die bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten existierenden Rundfunkräte. Diese achten auf die Einhaltung der Programmgrundsätze, die Maßstab der externen Programmkontrolle und Richtschnur für die redaktionelle Tätigkeit der Rundfunkveranstalter sind. Im öffentlich-rechtlichen Rundfunk gilt zwar das Intendantenprinzip, d. h. der Intendant ist alleinverantwortlich für das Programm. Der Rundfunkrat hat jedoch umfassende Informations- und Beanstandungsrechte. Es stehen auch echte Eingriffsmittel zur Verfügung wie der Ausspruch einer Verpflichtung zur Ausstrahlung von bestimmten Beiträgen, die Weisung, Verstöße zu unterlassen oder gar die Abberufung des Intendanten. Nur so ist ein Mindestmaß an effektiver Aufsichtstätigkeit gewährleistet, die die Wahrung der Rundfunkfreiheit und der davon umfaßten Grundsätze bezweckt<395>.

Eine effektive Aufsicht ist jedoch von dem in § 32 RStV geregelten Beirat nicht zu erwarten.

Hauptkritikpunkt ist dabei zunächst die Bildung und Zusammensetzung des Programmbeirats. Dessen Mitglieder sollen nach § 32 Abs. 2 RStV aus gesellschaftlichen Gruppen, die in ihrer Gesamtheit die wesentlichen Meinungen in der Gesellschaft repräsentieren, rekrutiert werden. Die Programmbeiratsrichtlinie der Landesmedienanstalten schreibt als zu beteiligende Gruppen die Kirchen, Gewerkschaften, Arbeitgeber, Kunst und Kultur und Erziehungs- und Bildungswesen vor. In persönlicher Hinsicht zeigen sich Schwächen des Beirates. Die Mitglieder sollen zwar laut Programmbeiratsrichtlinie über Sachkunde im Medienbereich verfügen. Untersuchungen unter Mitgliedern der Rundfunkräte haben jedoch ergeben, daß diese sich aufgrund mangelnder Sachkenntnis nicht


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ausreichend in der Lage fühlen, eine Sendung als inhaltlich richtig oder falsch zu beurteilen und Propagandaveranstaltungen zu entlarven. Durch ungenügenden Zeitaufwand der Mitglieder, die berufstätig und in Verbänden gesellschaftlich aktiv sind, entsteht Ineffektivität der Beiratsarbeit<396>.

Zu kritisieren ist, daß verfahrensmäßige und organisatorische Vorkehrungen gegen Kontrollnichtgebrauch oder -mißbrauch nicht vorhanden sind: Die Programmbeiratsrichtlinie geht nicht über Organisationsvorschriften hinsichtlich der Strukturierung und der Zusammenkünfte des Beirates hinaus. Bisherige Erfahrungen mit pluralistisch aus gesellschaftlich relevanten Gruppen zusammengestellte Gremien zeigen, daß insbesondere bei parteipolitischer Instrumentalisierung des Organs Ausgleichskräfte in hinreichendem Maße nicht aktiviert werden können, um jenen Kontrollfehlgebrauch eindämmen zu können<397>. Schon in organisationstechnischer Hinsicht besteht ein Defizit, da der dem Programmbeirat gestellte Auftrag seinem Umfang nach kaum zu bewerkstelligen ist. Laut Richtlinie muß er nur viermal im Jahr tagen. Da ist es vorhersehbar, daß in der Regel nur Zeit für Auseinandersetzungen über grundsätzliche Fragen der Programmgestaltung sein wird. Eine ins Einzelne gehende Programmkritik durch Befassung mit konkreten Rechtsverstößen wird so nicht möglich sein.

Besonders problematisch ist freilich in diesem Zusammenhang, daß der Veranstalter selbst die entsendungsberechtigten Gruppen bestimmen kann. Die einzelnen Mitglieder werden zudem auch noch von der Gesellschafterversammlung des Veranstalters durch Mehrheitsentscheid berufen<398>. So kann sich der Veranstalter durch eigene Einflußnahme auf die Zusammensetzung des Beirats vor echter Kritik schützen. Dadurch wird eine unabhängige Aufsichtstätigkeit unmöglich.

Auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ist es undenkbar, daß der zu beaufsichtigende Rundfunkunternehmer die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans selbst bestimmt. Die beabsichtigte Gewaltenteilung kann unter diesen Umständen keine Wirkung entfalten. Der private


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Rundfunk soll tendenzfrei ausgestaltet sein bzw. es sollen darin alle in der Gesellschaft vertretenen Tendenzen von Gewicht zu Wort kommen können<399>. Dies ist die einzige Maßgabe, nach der der Programmbeirat zusammengestellt sein soll. Die zu beteiligenden gesellschaftlichen Gruppen verkörpern an sich ein breites Meinungsspektrum. Durch Einflußnahme auf den Auswahlprozeß kann der Veranstalter jedoch ihm unliebsame Gruppen fernhalten und dadurch bestimmte Meinungen nicht zu Wort kommen lassen.

Die nach dem Bundesverfassungsgericht erforderlichen Organisations- und Verfahrensbestimmungen für eine wirksame binnenplurale Sicherung<400> sind damit nicht vorhanden. Es ist folglich zweifelhaft, ob von den gesellschaftlich relevanten Gruppen ein kritischer Beitrag zur Meinungsbildung erwartet werden kann.

Die Zweifel an der Effektivität dieses Aufsichtsgremiums aufgrund seiner Zusammenstellung werden bestätigt durch eine Analyse seiner Aufsichtsrechte. Aus § 32 Abs. 3 bis 6 RStV erschließt sich ein Spektrum eher schwacher Einflußmöglichkeiten. Dieses ist zusammengesetzt aus zunächst einem Unterrichtungsrecht bezüglich aller Programmfragen, welches mit einem Auskunftsrecht gegenüber der Geschäftsführung korrespondiert. Der Programmbeirat kann Beanstandungen aussprechen, auf die der Veranstalter mit einer Stellungnahme zu reagieren hat. Bei Änderungen der Programmstruktur, der Inhalte oder des Programmschemas ist die Zustimmung des Programmbeirates einzuholen. Wird diese verweigert, so kann der Beirat mit Drei-Viertel-Mehrheit überstimmt werden, was angesichts von möglichem Alleinbesitz kein ernsthaftes Hindernis darstellt<401>. Diese Überwachungsmittel zeugen von nur geringer Einflußmöglichkeit. Eine Beeinflussung der Programmgestaltung gestatten sie nicht. Bestenfalls die Beanstandung als repressive Maßnahme könnte wirksamere Einflußnahme versprechen. Doch ist diese nur reiner Selbstzweck, da ihre Nichtberücksichtigung nicht sanktioniert ist. Es erwächst daraus allenfalls moralischer Druck, der jedoch vor dem Hintergrund starker wirtschaftlicher Interessen des werbefinanzierten Rundfunks folgenlos


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bleiben wird. Eine Drohung ist mit der Beanstandung nicht verbunden, da echte durchsetzbare Eingriffsmittel, wie die Weisung oder die Verpflichtung zur Ausstrahlung von ausgleichenden Beiträgen, nicht zur Verfügung stehen. Sie kann daher ohne Konsequenzen mit einer bloßen förmlichen Stellungnahme beantwortet werden.

Die beabsichtigte vielfaltsfördernde Wirkung kann aber nur durch effektive Sanktionsmechanismen und eine Verknüpfung mit der wie beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk existierenden Intendantenverantwortlichkeit erlangt werden. Der Programmbeirat hat keine kompensatorische Wirkung und kann daher nicht als Kontroll-, sondern allenfalls als internes Beratergremium bezeichnet werden.

Die Forderung nach wirkungsvolleren Eingriffsmöglichkeiten ist jedoch ein zweischneidiges Schwert. Denn der private Rundfunk ist vom Prinzip privatautonomer Gestaltung und Entscheidung geprägt<402>. Die Einrichtung eines Programmbeirats muß daher in jedem Fall mit der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Programmfreiheit vereinbar sein und auch sonst verfassungsrechtlich legitimiert sein.

Bereits während der Verhandlungen zum Rundfunkstaatsvertrag klang verfassungsrechtliche Kritik an der Verpflichtung zur Durchführung vielfaltssichernder Maßnahmen wegen Verletzung der Staatsfreiheit des Rundfunks an<403>.

Da es keine Verpflichtung zur Modellkonsistenz gibt, ist die Aufnahme binnenpluralistischer Elemente grundsätzlich zulässig. Eine binnenpluralistische Organisation ist nach dem Bundesverfassungsgericht sogar in höherem Maße als eine externe Aufsichtseinrichtung geeignet, gleichgewichtige Meinungsvielfalt zu gewährleisten. Das bedeutet aber nicht, daß die verfassungsrechtlich garantierte Rundfunkfreiheit auch für private Veranstalter eine solche Organisation gebietet. Denn damit wäre die Veranstaltung von Rundfunk um das Element privatautonomer Entscheidung und Gestaltung


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gebracht<404>. Zwar handelt es sich bei der Einrichtung eines Programmbeirates nicht darum, die Veranstaltung privater Programme erheblich zu erschweren oder gar unmöglich zu machen. Doch muß deren Zulässigkeit an bestimmte Voraussetzungen geknüpft sein. Wenn es sich im Lande um nur einen Veranstalter handeln würde, der alleinigen Meinungseinfluß ausübt, so bedürfte es zur Verhinderung von vorherrschender Meinungsmacht einer Sicherung wie der Einrichtung eines Programmbeirates, dem wirksamen Einfluß auf das Programm zukommt. Solange aber mehrere Anbieter privater Fernsehprogramme miteinander konkurrieren, sind die Sicherungen als ausreichend zu erachten<405>. Binnenpluralistische Vorkehrungen sind im privaten Rundfunk zwar zulässig, wenn dadurch Angebotsmängel entweder technischer Natur oder bezogen auf die Veranstalterzahl ausgeglichen werden sollen. Beides ist jedoch in der gegenwärtig existierenden Rundfunklandschaft in ausreichendem Maße vorhanden. Hinzu kommt, daß an die inhaltliche Angebotsbreite im privaten Rundfunk nicht so hohe Anforderungen gestellt werden dürfen, da er sich ja aus der Werbung finanziert und massenattraktive Programme ausstrahlen muß<406>. Ausgewogenheit im privaten Rundfunk durch binnenpluralistisches Programmangebot herzustellen, soll daher nur dann zulässig sein, wenn es sich um eine Unausgewogenheit in hohem Maße handelt<407>. Fraglich ist jedoch, wie diese quantifiziert werden kann und wem sie anzulasten ist. Bei einer außenpluralistisch organisierten Rundfunkstruktur kann nicht ein einzelner Veranstalter dafür verantwortlich gemacht werden, wenn Angebotsdefizite bestehen. Dieses Defizit kann sich bei dieser Prämisse nur aus einer Gesamtschau der Programme aller privaten Rundfunkveranstalter ergeben. Es dürfte daher bei der Einrichtung des Programmbeirates keine Orientierung an dem Zuschauermarktanteil des einzelnen Unternehmens geben. Auch wenn dieses Unternehmen die 30-Prozent-Grenze überschritten hat, eröffnet der Veranstalter eventuell dennoch die Möglichkeit des innerprogrammlichen Diskurses. Dann aber kann diesem Programm nicht der Vorwurf einer einseitigen Propagandaveranstaltung gemacht werden, was jedoch Voraussetzung für die Einrichtung einer binnenpluralen Sicherung ist. Auch

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Ausgewogenheitspflichten, die durch verschiedene Rundfunkgesetze den privaten Veranstaltern auferlegt werden, reichen nicht aus, da nicht geregelt ist, welchen von mehreren Veranstaltern welche Pflichten mit welchem Inhalt und zu welchem Anteil treffen<408>.

Schon unter diesem Gesichtspunkt ergibt sich Verfassungswidrigkeit wegen unzulässigen Eingriffs in die Programmautonomie des Veranstalters.

Doch auch in weiterer Hinsicht sind verfassungsrechtliche Probleme zu verzeichnen.

Es ist unklar, woran sich der Programmbeirat bei seiner Tätigkeit orientieren soll. § 32 Abs. 1 RStV formuliert lapidar, daß er zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Pluralität im Programm beitragen soll. Diese Richtungsweisung stellt aber noch keinen kontrollgeeigneten Maßstab dar, der auf das Problem der Kontrolle des Programmangebots in einer außenpluralen Rundfunkordnung i. S. einer Ausgewogenheit des Gesamtprogramms abgestimmt ist. Bei einem Eingriff in die Programmautonomie der Veranstalter müssen jedoch an die Bestimmtheit der zugrundeliegenden Vorschriften besonders hohe Anforderungen gestellt werden, denen hier nicht Rechnung getragen wurde.

Die Kontrollmaßstäbe könnten in lockerer Anlehnung von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkräten übernommen werden.

Ein Vergleich beider Aufsichtsgremien zeigt jedoch die Problematik solchen Ansinnens. Zunächst ist die Wahrnehmung der Kontrollaufgaben in den öffentlich-rechtlichen Anstalten strukturbedingt einfacher. Es gibt hier eine Vielzahl von Verschränkungen im Organisations-, Personal- und Haushaltsbereich, die es einem internen Gremium erleichtern, für ein pluralismussicherndes Gleichgewicht der unterschiedlichen Einflußfaktoren zu sorgen. Einblicke in den Binnenbereich der autonomen Veranstalter sind für den verordneten Programmbeirat dagegen nur punktuell möglich. Denn er ist nicht wirklich in die Binnenstruktur einbezogen, sondern nur ein Ableger der externen Kontrolle durch die Landesmedienanstalten. Im Gegensatz zu den Rundfunkräten, die Meinungsfreiheit ausüben, hat er


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meinungsfreiheitbeschränkenden Charakter<409>. Zwar wirkt der Programmbeirat daran mit, daß die Rundfunk- und Meinungsfreiheit nicht beeinträchtigt wird. Auch wenn die ihm eingeräumten Rechte teilweise präventiver Natur und im Vorfeld der Programmgestaltung angesiedelt sind, handelt es sich bei der Einrichtung des Beirates dennoch um eine staatlich verordnete repressive Maßnahme zur Sicherung der Meinungsvielfalt. Es ist daher unerläßlich, diese Funktion nur bei ausreichender Legitimation ausüben zu lassen<410>. An der Legitimation von Massenverbänden für eine die Meinungsfreiheit beschränkende Aufgabe sind dagegen erhebliche Zweifel anzumelden. Grundsätzlich muß sich gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG jedes Mitglied eines Kollegialorgans auf eine ununterbrochene Kette individueller Berufungsakte zurückführen lassen, an deren Anfang das Staatsvolk oder ein Teil dessen stehen muß. Solche stellen Massenverbände aber nicht dar. Denn anders als bei einem Teilvolk müssen nicht alle Personen der relevanten Gruppe angehören. Damit können diese auch nicht als Ausgangspunkt demokratischer Legitimation dienen<411>.

Die Einrichtung von Programmbeiräten als vielfaltssichernde Maßnahme bei privaten Rundfunkveranstaltern ist daher mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar<412>. Es liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsprinzip vor, wonach Wesentliches, wenn auch nur in Grundzügen, vom Gesetzgeber selbst zu regeln ist. Ein Eingriff in das Recht der Programmgestaltungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, dessen Ausübung der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe Rundfunk dient, ist als wesentlich zu erachten.

Zudem mangelt es an der Möglichkeit einer unabhängigen Kontrolle durch die Beiratsmitglieder.

Die Einrichtung von Programmbeiräten nach der geregelten Vorgehensweise bei privaten Fernsehunternehmen ist verfassungsrechtlich unzulässig, denn sie stellt einen Eingriff in die Programmfreiheit der Rundfunkveranstalter dar und ist nicht geeignet, der freien Meinungsbildung zu dienen.


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4.4.3.2.3 Schlußfolgerung für die Regelung vielfaltssichernder Maßnahmen

Durch den Vorschlag an die betroffenen Veranstalter, vielfaltssichernde Maßnahmen zu ergreifen, soll ein Beitrag zur Erhaltung von Pluralität im Programm geleistet werden. Es wurde der Versuch gemacht, die externe Kontrolle durch binnenpluralistische Elemente zu ergänzen.

Die vielfaltssichernden Maßnahmen sind zwar unter Eingriffsgesichtspunkten betrachtet gegenüber dem Entzug der Zulassung als mildere Mittel anzusehen, aber nicht gleichermaßen geeignet, die Meinungsvielfalt zu sichern. Insofern ergeben sich auch erhebliche Bedenken hinsichtlich der Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes: Wenn die hier besprochenen Maßnahmen zur Vielfaltssicherung ungeeignet sind, können sie nicht als rechtmäßige Alternative zu Entflechtungsmaßnahmen bzw. Zulassungsentzug gelten. Geht man davon aus, daß letztere Mittel einen wirklichen Beitrag zu Vielfaltssicherung leisten, so liegt gegenüber den Veranstaltern, mit denen die KEK keine Einigung über das Ergreifen vielfaltssichernder Maßnahmen herbeiführen konnte, eine Ungleichbehandlung vor. Denn bei Erfüllung der gleichen Tatbestandsvoraussetzungen - Überschreiten der 30-Prozent-Grenze und damit Erlangen vorherrschender Meinungsmacht - fällt der Eingriff in die Rundfunkfreiheit ungleich stärker aus, da eine Veranstaltung von Rundfunk nur noch sehr eingeschränkt bzw. gar nicht mehr möglich ist.

Die Einrichtung eines Programmbeirates ist wegen der zu erwartenden Ineffektivität und verfassungsrechtlichen Probleme abzulehnen. Demgegenüber birgt die Möglichkeit der Abgabe von Sendezeiten an unabhängige Dritte Ansatzpunkte, auf die später zurückzukommen sein wird.

4.4.4 Sanktionen

Im Zulassungsverfahren und im Verfahren der laufenden Kontrolle zielen die Sanktionen auf die Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung<413>. Ähnlich wie die repressiven Eingriffsmittel haben auch die Sanktionen berichtigenden


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Charakter. Doch gehen sie über die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands hinaus, indem sie zusätzlich „Straf“- und Warnfunktion haben<414>. Der Rundfunkstaatsvertrag bedient sich zunächst verwaltungsverfahrensrechtlicher Sanktionen. Darüber hinaus dienen Ordnungswidrigkeitstatbestände der mittelbaren Erzwingung von Mitwirkungshandlungen.

4.4.4.1 Verwaltungsverfahrensrechtliche Sanktionen

Instrumente, die im Verfahren Auswirkungen auf das Bestehen der Zulassung haben, sind verwaltungsverfahrensrechtliche Sanktionen. Die zu befürchtende Ablehnung des Zulassungsantrags (bzw. der Widerruf) der Zulassung stellt die stärkste Form der Motivation zur Mitwirkung dar, weshalb sanktionierende Regelungen zugleich der Verfahrensbeschleunigung dienen. Die für die Bearbeitung des Antrags benötigten Informationen müßten die Landesmedienanstalten sich auf deutlich umständlichere andere Weise beschaffen. Das führt zur Ausdehnung des Verfahrens. Die Beteiligten haben bei über ihnen schwebender Gefahr der Ablehnung des Antrags ein unmittelbares eigenes Interesse an der zügigen und vollständigen Beibringung der Beweismittel.

Eine verwaltungsverfahrensrechtliche Sanktion für die Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verfahren der Konzentrationskontrolle verhängt § 21 Abs. 5 RStV. Danach kann der Zulassungsantrag abgelehnt werden, wenn der Antragsteller nach Fristsetzung seinen Auskunfts- und Vorlagepflichten bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse nicht nachkommt. Vorausgesetzt ist, daß die zuständige Landesmedienanstalt den Betreffenden zur Mitwirkung aufgefordert hat. Die Vorschrift stellt eine Beweislastregel auf. Sie bewirkt eine Umkehr der Darlegungslast. Voraussetzung für eine solche Regel ist, daß die Beweisführung der an sich zuständigen Behörde durch die unterlassene Mitwirkung des Antragstellers (oder eines Beteiligten) vereitelt oder erschwert wird. Dann endet die Verpflichtung zur Aufklärung durch die Behörde dort, wo ein Beteiligter seiner Pflicht nicht nachkommt. Sie darf den unvollständig festgestellten Sachverhalt


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zugrunde legen und den Antrag ohne weiteres ablehnen<415>. Die Vorschrift räumt der zuständigen Landesmedienanstalt Ermessen ein. Dadurch wird die Regelung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht. Danach muß eine gesetzliche Maßnahme nicht nur erforderlich und geeignet zur Erreichung des Zwecks - einer effizienten medienrechtlichen Kontrolle - sein, sondern auch zumutbar für den Betroffenen. Das Mittel und die damit verbundenen Belastungen müssen für den Bewerber in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck stehen<416>. Denn wenn es im Ergebnis auf die angeforderten Unterlagen nicht ankommt, läge bei Ablehnung des Zulassungsantrages ein unzumutbarer Eingriff in die Rechte des Antragstellers vor. Allein der formale Verstoß kann eine verwaltungsverfahrensrechtliche Sanktion nicht begründen<417>. Denn schon in der Bewerbungssituation steht dem potentiellen Veranstalter der Grundrechtsbeachtungsanspruch zu, der ihn gegen willkürliche und nicht erforderliche Maßnahmen schützen soll.

Ähnliches gilt für die Sanktion, die § 29 S. 4 RStV aufstellt. Die Vorschrift des § 29 RStV erlegt dem Veranstalter oder dessen Beteiligten die Pflicht auf, Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen anzuzeigen. Die Veränderung darf vollzogen werden, wenn die zuständige Landesmedienanstalt diese als unbedenklich bestätigt. Bei Vollzug der Änderung ohne Anzeige ist für den Fall der fehlenden Unbedenklichkeit die Zulassung zu widerrufen. Die Vorschrift ist angelehnt an die Regelung in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Es muß sich dabei um die nachträgliche Änderung solcher Verhältnisse handeln, die den Erlaß des Verwaltungsakts getragen haben. Die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakt müßte unter diesen geänderten Umständen zu einer Gefährdung des öffentlichen Interesses führen<418>. Die hier mitzuteilenden Beteiligungsveränderungen betreffen die materielle Seite der Fusionskontrolle. Wenn eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse ohne vorherige Anzeige vollzogen wird, die schließlich zu vorherrschender Meinungsmacht führt, so resultiert daraus eine Gefahr


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für die Öffentlichkeit, deren Recht auf freie Meinungsbildung eingeschränkt wird. Es kommt nur auf das Ergebnis der materiellen Prüfung und nicht lediglich auf die formale Pflicht des Veranstalters an<419>. Die Sanktion wird nicht isoliert an die unterlassene Mitwirkung geknüpft, sondern aufgrund der medienrechtlichen Bedenklichkeit (i. S. v. § 26 RStV) verhängt.

4.4.4.2 Ordnungswidrigkeitstatbestände

Ordnungswidrigkeitstatbestände finden sich in § 49 RStV. Der bisher existierende Katalog wurde unter anderen um Tatbestände erweitert, die sich auf neu eingefügte Pflichten der Beteiligten beziehen. So sind die Verletzung von verschiedenen Anzeige- und Anmeldepflichten bei Beteilgungsveränderungen (§ 49 Abs. 1 Nr. 17, 18, 21 RStV) und die Nichtbekanntmachung des Jahresabschlußberichts (§ 49 Abs. 1 Nr. 19 RStV) und der Programmbezugsquellen (§ 49 Abs. 1 Nr. 20 RStV) als Ordnungswidrigkeiten eingestuft. Das Verhalten des Veranstalters nimmt dadurch nicht isoliert und automatisch auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens Einfluß, sondern ist Ermittlungsgegenstand eines anderen Verfahrens, des Bußgeldverfahrens<420>. Die Einordnung der Verletzung von bestimmten Mitwirkungspflichten als Ordnungswidrigkeit trägt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung. Denn der Entzug der Genehmigung oder deren Nichterteilung für einen Anbieter, der Mitwirkungshandlungen nicht vornimmt, verstößt in den meisten Fällen gegen das Übermaßverbot<421>. Denn unterlassene Mitwirkungshandlungen verzögern und erschweren den Ermittlungsprozeß, machen ihn aber nicht unmöglich. Hier stellt der mittelbare Zwang durch die Einordnung als Ordnungswidrigkeit das mildere und effektivere Mittel zur Durchsetzung der Pflichten bei. Denn die Pflichtwidrigkeit als solche stellt wegen der den Veranstaltern zustehenden Programmfreiheit keinen Grund zur Nichterteilung oder zum Widerruf der Zulassung dar<422>, sondern rechtfertigt allenfalls die Durchführung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens.


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Den Kontrollbehörden obliegt ungeachtet schwieriger Umstände gleichwohl die Aufklärung des Sachverhalts. Ausgenommen sind die speziell geregelten Fälle, in denen die Behörde nur unter ungleich schwereren Bedingungen als der Antragsteller den Sachverhalt aufklären kann (vgl. die Sanktion des § 21 As. 5 RStV).

Die Einführung von weiteren Tatbeständen in § 49 zeugt darüber hinaus von der Einsicht, daß andere Maßnahmen unpraktikabel sind<423>. So wurde im Vorfeld des Vertragsabschlusses mehrfach gefordert, die Befolgung der Mitwirkungspflichten mittels Verwaltungsszwangs durchzusetzen<424>. Die Zwangsmittel des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (§ 9 VwVG) sind hier jedoch schwer anwendbar: Es käme allenfalls die Verhängung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung von Mitwirkungshandlungen nach § 11 VwVG in Frage. Einfacher ist die Durchführung eines Ordnungswidrigkeitverfahrens mit der Folge der Verhängung eines Bußgeldes<425>. Die Bußgeldbewehrung trägt zu effektiverer Durchsetzung der Pflichten bei und vermag dadurch ähnlich gelagerten künftigen Verstößen vorzubeugen<426>.

4.5 Zwischenergebnis

Die KEK und die Landesmedienanstalten haben bei der Kontrolle der privaten Rundfunkveranstalter ein genau normiertes Verfahren einzuhalten. Der nach vorheriger Rechtslage geltende breite Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum für die Zulassungsstellen wurde eingeschränkt. Dies ist der Tatsache geschuldet, daß die Veranstalter einen Grundrechtsbeachtungsanspruch geltend machen können, der sie sowohl in der Bewerbungssituation als auch bei Verlängerungsanträgen schützt. Um Konzentrationstendenzen vorzubeugen und so die Freiheit der Meinungsbildung zu erhalten, sind aber auch die Veranstalter in der Pflicht. Ihnen werden daher weitgehende Mitwirkungspflichten auferlegt. Aus diesem Grund kann das Verfahrensrecht als Umsetzung der Forderung des Bundesverfassungsgerichts, die Rundfunkfreiheit durch


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das Verfahren zu schützen, betrachtet werden. Einzig die Kompetenzverteilung zwischen Landesmedienanstalten, KEK und KDLM ist in der vorliegenden Ausprägung nicht zu befürworten. Denn das System der lediglich vermittelten Zuständigkeiten für die KEK ist einer unabhängigen Konzentrationskontrolle hinderlich. Insbesondere in Zusammenhang mit der materiellen Prüfungspflicht, deren Umfang nicht bestimmt genug ist, ist eine Aufklärung der Tatbestände schwierig.


Fußnoten:

<260>

BVerfGE 90, 60

<261>

BVerfG, ZUM 1998, 306 (310)

<262>

Stern, Staatsrecht III/ 1, § 69, V 7 für den prozeduralen Grundrechtsschutz im allgemeinen

<263>

Bethge, NJW 1982, 1 (3); Lerche, in: Handbuch des Staatsrechts V, § 121, Rn. 1

<264>

Vgl. oben § 2

<265>

So die Essenz des Mühlheim-Kärlich-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts, in: E 53, 30 und des Sondervotums auf S. 71ff.

<266>

BVerfGE 12, 205 (261)

<267>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 6, m. w. N.

<268>

Über den Bereich der Konzentrationskontrolle hinaus ist die Rundfunkaufsicht tätig auf dem Gebiet der Werberichtlinien und der Programmkontrolle, vgl. Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 119

<269>

Humm, Bankenaufsicht und Währungssicherung, S. 40

<270>

Ebd., S. 41

<271>

Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 43

<272>

Vgl. oben § 2 IV; Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 117

<273>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 20, S. 11

<274>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 117

<275>

Humm, Bankenaufsicht, S. 39

<276>

BVerfGE 83, 238

<277>

Ebd., S. 41

<278>

Hesse, Rundfunkrecht, S. 227

<279>

Lerche, in: Maunz/Dürig, Art. 84, Rn. 152

<280>

Stern, Staatsrecht III/ 1, § 69, V 4

<281>

BVerfGE 12, 205 (261f.)

<282>

Die Landesmedienanstalten sind staatsunabhängig strukturierte Selbstverwaltungsorgane und gehören zur mittelbaren Staatsverwaltung, siehe Ricker/ Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D 10

<283>

Wagner, Die Landesmedienanstalten, S. 26

<284>

Stock, JZ 1997, 583 (593)

<285>

So aber im Vorfeld z. B. die Forderung von Knothe, in: ZUM 1997, S. 6ff., 11

<286>

Bei Überschreiten der 30-Prozent-Grenze kann ein Veranstalter zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte (Fensterprogrammanbieter) verpflichtet werden.

<287>

KEK-Jahresbericht 1997/1998, S. 1

<288>

Beschluß der KDLM vom 7. Nov. 1998 in: ZUM 1998, S. 1054ff., die den Antrag der BLM als nicht statthaft zurückwies

<289>

Stern, Staatsrecht III/1, § 69 V 4

<290>

Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Hesse, Rundfunkrecht, S. 234, Fn. 130

<291>

Fuchs, Beauftragte in der öffentlichen Verwaltung, S. 39

<292>

So der Vorschlag von Holzer, in: ZUM 1995, 577 (585)

<293>

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1, Rn. 232

<294>

BGH NJW 1998, 1874 (1875)

<295>

BVerwG NVwZ 1990, 754

<296>

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1, Rn. 104

<297>

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 28

<298>

Auch materielle Privatisierung genannt

<299>

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 60

<300>

Engel, ZUM 1995, 653 (663)

<301>

Ebd. S. 665

<302>

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 54, Rn. 11

<303>

Ebd. Rn. 14

<304>

Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 246, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, Rn. 10; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 22, Rn. 55

<305>

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 22, Rn. 56

<306>

Sogenanntes privatrechtliches Hilfsgeschäft, siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 7

<307>

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 23, Rn. 34

<308>

Peters, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 47ff.

<309>

Engel, ZUM 1995, 653 (663)

<310>

Ebd. S. 665

<311>

Wahl, DVBl. 1993, 517 (523)

<312>

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1, Rn. 114

<313>

Engel, ZUM 1995, 653 (664); Holzer, ZUM 1995, 577 (585)

<314>

Wahl, DVBl. 1993, 517 (523)

<315>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 55

<316>

BVerfGE 85, 36, (66)

<317>

Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37, Rn. 13

<318>

Noelle-Neumann, in: Massenkommunikation, S. 275

<319>

Arminger, Zuschaueranteile, S. 59

<320>

Vgl. das Beispiel bei Arminger, ebd. S. 62

<321>

Ebd., S. 73

<322>

Bergmann, MP 1994, 620 (621)

<323>

Noelle-Neumann, in: Massenkommunikation, S. 549

<324>

Ebd.; Kiefer, MP 1995, 58 (63)

<325>

Bergmann, MP 1994, 620 (622)

<326>

Schichtung: Die Grundgesamtheit wird nach bestimmten Merkmale wie Bildung, Einkommen in homogene Schichten aufgeteilt und die Stichprobe gezogen. Der Anteil der Untergruppe, die sonst zu schwach vertreten ist, kann dann beliebig erhöht und gesondert ausgewertet werden. Später kann die Verzerrung rückgängig gemacht werden, um das reale Verhältnis wiederherzustellen.

<327>

Arminger, in: Zuschaueranteile, S. 65f.

<328>

Ebd. S. 68

<329>

Reinold/ Buß, MP 1994, 614 (615)

<330>

Sie liegt bei etwa 3 %, vgl. ebd., S. 617

<331>

Darkow, in: Zuschaueranteile, S. 134

<332>

Engel, ZUM 1995, 653 (659)

<333>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 121

<334>

Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, S. 391

<335>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 22, S. 10

<336>

Stockmann, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 441

<337>

Ebd. S. 447; Henle, ebd., S. 94

<338>

Hess, AfP 1997, 777 (781)

<339>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 47, mit dem Beispiel der presserechtlichen Regelung, wonach Durchsuchungen nur aufgrund richterlicher Anordnung erfolgen dürfen, was als ausreichend angesehen wird.

<340>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 29, S. 2

<341>

Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, S. 384

<342>

Amtliche Begründung zu § 23, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 23 S. 1

<343>

Bay. VGH, AfP 1993, 501 (506)

<344>

Hesse, Rundfunkrecht, S. 227

<345>

BVerfGE 65, 1 (43)

<346>

Die Frage ist umstritten, vgl. Dreier, in: Dreier, Art. 2 Abs. 1, Rn. 56; das Bundesverfassungsgericht hat in E 67, 100 (142) die streitige Frage vorerst im genannten Sinne entschieden, vgl. Kunig, in: von Münch/ Kunig, Art. 2, Rn. 39

<347>

So auch Hess, AfP 1997, 777 (780)

<348>

Stockmann, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 448

<349>

Ebd., S. 443

<350>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 23, S. 10

<351>

Ebd., S. 2

<352>

So auch Hess, AfP 1997, 777 (781)

<353>

Vgl. oben § 3 III 4

<354>

Die Befugnis kann sich aus der Einwilligung des Berechtigten oder durch gesetzliche Erlaubnis ergeben.

<355>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 24 , S. 1

<356>

Dörr, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 424f.

<357>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 122; Hesse, Rundfunkrecht, S. 227

<358>

Clausen-Muradian, ZUM 1997, 800 (802)

<359>

Wagner, Die Landesmedienanstalten, S. 222

<360>

Clausen-Muradian, ZUM 1997, 800 (802)

<361>

Wagner, Die Landesmedienanstalten, S. 224

<362>

Ebd. S. 225

<363>

Ebd. S. 226

<364>

für das vergleichbare Recht der Bankenaufsicht Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 37f.

<365>

BVerfG, ZUM 1994, 173 (182)

<366>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 20, S. 8

<367>

Ricker Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D 35; Herrmann, Rundfunkrecht, § 18, Rn. 30

<368>

Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 153; Ehlers, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 36f.

<369>

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 53; Kopp, § 24, Rn. 1

<370>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 21, S. 8

<371>

Ebd. S. 7; Stockmann, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 456, so im Ergebnis auch Dörr, ebd., S. 367

<372>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 21, S. 8; Dörr, siehe vorherige Fn.; allgemein Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 26, Rn. 47

<373>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 20, S. 10f.

<374>

So auch die Auffassung der KEK, Jahresbericht 1998/1999, S. 70

<375>

Vgl. die Änderungsvorschläge unter § 5 I 4

<376>

BVerfGE 97, 298 (312)

<377>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 20, S. 9

<378>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 38

<379>

BVerfGE 83, 238 (316)

<380>

Zu dem problematischen Verhältnis zwischen der Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeit an Dritte nach § 26 Abs. 4 und Abs. 5 vgl. Hain, AfP 2000, 329

<381>

Amtliche Begründung zu § 31, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 31, S. 1

<382>

Ebd. S. 2

<383>

Kreile, NJW 1997, 1329 (1331)

<384>

Drittsendezeitrichtlinie der Landesmedienanstalten vom 16. Dez. 1997, S. 6f.

<385>

Engel legt in einem für SAT.1 erstellten Gutachten dar, daß die Einbußen aufgrund der Drittsendezeitverpflichtung zwischen einem Drittel und der Hälfte des Jahresgewinns liegen können, siehe ZUM 2000, 345 (349)

<386>

Engel, ZUM 2000, 345 ( 349); auch die Monopolkommission sieht das unternehmerische Risiko einseitig zu Lasten des Hauptprogrammveranstalters verteilt, vgl. Hauptachten XI, 1994/1995, S. 374

<387>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn. 58

<388>

Drittsendezeitrichtlinie, S. 2, Nr. 2.1

<389>

BVerfGE 74, 297 (330)

<390>

Entstehungsgeschichte, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, B 1 Rn 114

<391>

Amtliche Begründung zu § 26, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 26, S. 3

<392>

Neft, ZUM 1998, 458 (461)

<393>

Nach § 33 haben die Landesmedienanstalten die Richtlinienkompetenz zur genaueren Ausgestaltung des Verfahrens und der Zusammenstellung des Beirates, die zur Programmbeiratsrichtlinie vom 16. Dez. 1997 führte.

<394>

BVerfGE 73, 118 (175)

<395>

Vahrenhold, Privatfunkaufsichtt, S. 56

<396>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E 22f.

<397>

Hoffmann-Riem, AöR 1984, 304 (361)

<398>

Programmbeiratsrichtlinie der Landesmedienanstalten, 2.3, 2.5

<399>

BVerfGE 83, 238 (321)

<400>

BVerfGE 74, 297 (331)

<401>

Hesse, Rundfunkrecht, S. 245

<402>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F 13

<403>

Entstehungsgeschichte, in: Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, B 1, S. 104

<404>

BVerfGE 73, 118 (171)

<405>

Ebd. S. 175

<406>

Ebd. S. 157

<407>

BVerfGE 74, 297, 329

<408>

Hoffmann-Riem, AöR 1984, 304 (362)

<409>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, B Rn. 150ff.

<410>

BVerfGE 73, 118 (170); Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 134

<411>

Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 20 II, Rn. 53, 58

<412>

Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 60

<413>

Dörr, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 398

<414>

Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, S. 36

<415>

Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 26, Rn. 48, 52

<416>

Stockmann, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 455

<417>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 21, S. 13

<418>

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49, Rn. 59

<419>

Dörr, in: Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 371

<420>

Ebd. S. 372

<421>

Ring, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, § 49, S. 11

<422>

Dörr, in. Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 371

<423>

ebd.

<424>

Henle, in; Die Sicherung der Meinungsvielfalt, S. 98; Dörr, ebd., S. 398; Stockmann, ebd., S. 460f.

<425>

Dieses kann nach § 49 Abs. 2 bis zu 500.000 DM hoch sein.

<426>

Clausen-Muradian, ZUM 1997, 800 (804)


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Mon Feb 17 10:14:47 2003