Kapitel 3 Konstituierungshindernisse

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Trotz weitreichender personeller und verfahrensrechtlicher Verfahrensherrschaft der Parteien bestehen gesetzliche Konstituierungshindernisse, denn bestimmte konstituierungsbezogene Maßnahmen sind mit einer ordnungsgemäßen Konstituierung stets unvereinbar. Die Konstituierungshindernisse lassen sich wie schon die Etappen der Konstituierung in schiedsrichterbezogen (Abschnitt A) und schiedsgerichtsbezogen (Abschnitt B) unterteilen. Über diese als Verbote ausgestalteten Konstituierungshindernisse hinaus hindern bestimmte, vor allem faktische Entwicklungen stets die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens und können sich im Verfahrensverlauf als Konstituierungshindernis herausstellen (Abschnitt C). Schließlich liegen verfahrensrechtliche Konstituierungshindernisse in der gesetzlichen Garantie der als unabdingbar ausgestalteten Rechtsbehelfe (Abschnitt D). Im einzelnen:

Kapitel 3, A  Schiedsrichterbezogene Verbote

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Schiedsrichterbezogene Beschränkungen der Verfahrensherrschaft der Parteien bestehen, weil der Parteidisposition entzogene öffentliche Belange gegen Vereinbarungen der Parteien sprechen, bestimmten Personen ein Schiedsrichteramt zu übertragen, oder sie es weiter ausüben zu lassen. Die Gründe dafür hängen mit dem Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit zusammen. Schiedsrichter üben materielle Rechtsprechung aus. Die Merkmale, die den unverzichtbaren Kern jeder Rechtsprechung ausmachen, gelten daher auch für Schiedsrichter. Verstöße dagegen stellen sich als Konstituierungshindernisse dar. Systematisch lassen sich schiedsrichterbezogen vier Verbots-Fallgruppen unterscheiden: Das Verbot des Richtens in eigener Sache, das Verbot eingeschränkt geschäftsfähiger Schiedsrichtertätigkeit, das Verbot juristischer Personen und Behörden als Schiedsrichter,114 und die in den schiedsrichterbezogenen Amtsdelikten normierten strafrechtlichen Verbote. Diese vier Fallgruppen eint, daß der Verstoß gegen das jeweilige schiedsrichterbezogene Verbot dazu führt, daß der Schiedsrichter rechtlich außerstande ist, seine Aufgaben als zu erfüllen.

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Eine fünfte Fallgruppe ist zwar als Konstituierungshindernis aufzufassen, weist allerdings Besonderheiten auf: Bestimmte Personengruppen sind aufgrund ihrer öffentlichen Amtsstellung einfachgesetzlich an der vorbehaltlosen Übernahme eines Schiedsrichteramtes gehindert. Dies betrifft aktive Beamte und staatliche Richter. Sie bedürfen zur Übernahme eines Schiedsrichteramtes einer Nebentätigkeitsgenehmigung. Das Nebentätigkeitserfordernis macht diese Personengruppen jedoch nicht per se zur Übernahme eines Schiedsrichteramts ungeeignet. Dies wirkt sich entscheidend auf die Rechtsfolgen aus, wenn der Verstoß erst in den Verfahren nach dem Schiedsspruch geltend gemacht wird.

Kapitel 3, A.I  Fallgruppen

Kapitel 3, A.I.1  Verbot des Schiedsrichters in eigener Sache

Jedes rechtsstaatliche Verfahren hat zur Grundvoraussetzung, daß ein Rechtsstreit durch einen neutralen Dritten entschieden wird, daß also niemand Richter in eigener Sache ist. Dieses Verbot gilt auch im Schiedsgerichtsverfahren.115 Es steht nicht zur Disposition der Parteien und zählt – weil es zum Kernbestand der Rechtsstaatlichkeit überhaupt und zu den anerkannten Grundsätzen einer jeden Rechtsordnung, deren Einhaltung für ein rechtsstaatliches Verfahren unverzichtbar ist, gehört – zum (verfahrensrechtlichen) ordre public.

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Schwierigkeiten macht die Eingrenzung der Reichweite der „eigenen Sache“, weil eine Sache, an der der Betreffende möglicherweise ein irgend geartetes mittelbares Interesse hat, in diesem mittelbaren Sinn auch als seine eigene Sache gedacht werden kann. Mit diesem Verständnis würde die Eingrenzung äußerst komplex; sie umfaßte sämtliche konstellationsbedingten Befangenheitsgründe mit der Folge, daß die Eigenständigkeit des Instituts des Verbots des Richtens in eigener Sache aufgehoben wäre. Der Begriff der eigenen Sache ist deshalb um seiner Schärfe willen und um Korrekturen der Folgen eines Verstoßes auf der Rechtsfolgenseite vorzubeugen, eng auszulegen: Es geht um die Verhinderung von Personenidentität zwischen Schiedsrichter und Partei. Ein Verstoß gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache liegt demnach immer dann vor, wenn entweder

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der Betreffende selbst Partei des Rechtsstreits ist, oder aber

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der Betreffende Vertreter einer Partei ist, sei es gesetzlicher, rechtsgeschäftlicher oder organschaftlicher.

Dabei ist für die Parteistellung auf den Parteibegriff im weiteren Sinne abzustellen, das heißt, sowohl formelle als auch materielle Parteistellung genügt. Hierher gehören genauso Parteien kraft Amtes, soweit die verwaltete Masse beteiligt ist.116

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Die Einbeziehung gesetzlicher, organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertreter117 in die Fallgruppe der eigenen Sache und die damit verbundene Ausweitung dient der Verhinderung der eindeutigsten Fallgruppe mittelbarer Interessenkollision. Diese ist auch mit der notwendigen Schärfe abgrenzbar: Gesetzliche Vertretungsverhältnisse lassen sich anders als die meisten mittelbaren Interessenverflechtungen deshalb leicht und eindeutig erfassen, weil sie unmittelbar an die Parteistellung anknüpfen. Die Gefahr der Auswirkung der Interessenkollision auf das schiedsrichterliche Verfahren besteht immer darin, daß der gesetzlich Vertretungsberechtigte für die Partei im Außenverhältnis berechtigt ist, materiell- und prozeßrechtliche Handlungen mit unmittelbarer Auswirkung auf den Rechtsstreit wirksam vorzunehmen. Die gleichen Erwägungen gelten für rechtsgeschäftliche und organschaftliche Vertreter sowie Parteien kraft Amtes im Hinblick auf die verwaltete Masse.

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Ob der organschaftliche Vertreter einer Partei Richter in eigener Sache oder Dritter ist, beurteilte eine frühe Entscheidung des Bundesgerichtshofs differenziert und im Detail widersprüchlich.118 Zugrunde lag eine Schiedsvereinbarung, die beide Parteien nach Entstehen eines konkreten Streits bezüglich der Höhe von Lizenzgebühren aus einem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag schlossen. Sie bestellten gemeinsam einen mitzeichnungsberechtigten organschaftlichen Vertreter einer Partei zum Schiedsrichter, wobei die wirtschaftlichen Geschicke dieser Partei von einem anderen mitzeichnungsberechtigten Organvertreter dieser Partei weitestgehend allein bestimmt wurden und die Gesellschaft auch dieser Person wirtschaftlich gehörte. Die Vorinstanzen hatten den Schiedsspruch dennoch aufgehoben.

Der Bundesgerichtshof hob die Entscheidung auf und führte zur Begründung im wesentlichen aus:119 Es gehöre – insbesondere nach der Rechtsprechung des Bunde s verfa s sungsgerichts – zwar zum Wesen jeder richterlichen Tätigkeit, daß sie von nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird. Dies gelte genauso für das schiedsrichterliche Verfahren. Die Grundsätze der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsrichters seien durch die Eigentümlichkeiten des schiedsrichterlichen Verfahrens jedoch in besonderer Weise berührt, indem die Schiedsrichter in der Regel von den Parteien bestellt werden und das Schiedsgericht private Rechtsprechung ausübt. Das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters diene deshalb nur dem Schutz der Parteien, nicht auch dem öffentlichen Interesse. Ein Schutz der Parteien vor sich selber sei jedenfalls weder bezweckt noch geboten. Der Bundesg e richtshof meinte weiter, die Frage nach der etwaigen Verletzung des Grundsatzes der richterlichen Unparteilichkeit, wenn der Einzelschiedsrichter Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Partei ist, sei nicht abschließend zu entscheiden. Denn die Besonderheit des Falles läge darin, daß beide Parteien diesen Schiedsrichter nach Entstehen der konkreten Streitigkeit gemeinsam bestellten. Da der Schiedsrichter tatsächlich als organschaftlicher Vertreter eine lediglich lose Bindung zu einer Partei hatte, sollte kein Verstoß gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache vorliegen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise wäre die Entscheidung allerdings dann anders ausgefallen, wenn der wirtschaftlich hinter der Partei stehende andere mitzeichnungsberechtigte organschaftliche Vertreter dieser Partei zum Schiedsrichter bestellt worden wäre. Denn dann sei die Partei selbst unzulässig Schiedsrichter.

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Diese Ausführungen überzeugen vor allem deshalb nicht, weil sie die Fragen der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsrichters und des Verbots des Richters in eigener Sache vermischen. Unparteilichkeit und Unabhängigkeit sind im Schiedsgerichtsverfahren lediglich einfachgesetzliche Bestellungskriterien, die nach § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO und nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 ZPO gesetzlich präklusionsbedroht sind. Das Verbot des Richtens in eigener Sache hingegen betrifft das Neutralitätsgebot als Voraussetzung jeder Rechtsprechung. Es stellt anstatt auf eine einzelfallbezogene auf eine strukturelle Gefährdung der Rechtsprechung ab. Eine solche Gefährdung lag der Entscheidung des Bundesgericht s hofs aber zugrunde, weil der Schiedsrichter als Organ einer Partei das Schiedsgerichtsverfahren hätte beeinflussen können. In einer späteren Entscheidung120 korrigierte der Bundesgerichtshof und stellte klar, daß richterliche Tätigkeit uneingeschränkt dem Gebot der Distanz und Neutralität untersteht.

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Kapitel 3, A.I.2 Verbot eingeschränkt geschäftsfähiger Schiedsrichtertätigkeit

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Tragisch und keineswegs ausschließlich akademisch ist die Problematik fehlender Geschäftsfähigkeit des Schiedsrichters. In einem solchen Fall ist der Betreffende rechtlich gehindert, als Schiedsrichter zu fungieren.121 Dies folgt nicht etwa daraus, daß der Geschäftsunfähige keinen Schiedsrichtervertrag abschließen kann.122 Denn eine prozessual wirksame Schiedsrichterbestellung und -tätigkeit ist nicht abhängig von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden (materiellrechtlichen) Schiedsrichtervertrages.123 Es kommt vielmehr allein auf die prozessuale Ebene und die Prozeßfähigkeit an, die dem Schiedsrichter mit der fehlenden Geschäftsfähigkeit fehlt.

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Für die Begründung ist zu differenzieren: Fehlte die Geschäftsfähigkeit bereits bei der Ernennung des Schiedsrichters, so ist schon dessen prozessuale Annahmeerklärung als Prozeßhandlung unwirksam. Folglich liegt ein Prozeßhindernis für die Ernennung vor und der Betreffende ist prozessual nie wirksam Schiedsrichter geworden. Fällt die Geschäftsfähigkeit im Laufe des Verfahrens fort, so fehlt fortan dem Schiedsgericht für seine Entscheidungen die Prozeßfähigkeit. Denn auch die Handlungsformen des Gerichts124 – hier des Schiedsgerichts – sind Prozeßhandlungen. Mit der fehlenden Prozeßfähigkeit eines Mitglieds eines Kollegialgerichts oder des Einzelschiedsrichters fehlt den schiedsgerichtlichen Prozeßhandlungen eine Prozeßhandlungsvoraussetzung. Sie sind deshalb anfechtbar. Deshalb ist die fehlende Geschäftsfähigkeit eines Schiedsrichters eine schiedsrichterbezogene Konstituierungsbeschränkung.

Kapitel 3, A.I.3 Verbot juristischer Personen oder Behörden als Schiedsrichter

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Die praktisch wenig relevante Frage, ob juristische Personen ein Schiedsrichteramt übernehmen können, ist zu verneinen.125 Weil der juristischen Person als solcher die eigene Handlungsfähigkeit fehlt, müßte sich diese vertreten lassen. Schiedsrichtertätigkeit jedoch ist höchstpersönlich,126 so daß (auch organschaftliche) Vertretung ausgeschlossen ist.

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Außerdem üben Schiedsgerichte materielle Rechtsprechung aus. Für diese gilt insbesondere im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung das Unmittelbarkeitserfordernis,127 also das Erfordernis der persönlichen Wahrnehmung durch den Schiedsrichter selbst. Einer juristischen Person können Wahrnehmungen ihrer Organe jedoch lediglich zugerechnet werden, weshalb eine juristische Person nicht Schiedsrichter sein kann. Für dieses Ergebnis spricht schließlich die praktische Erwägung, daß eine Änderung der Vertretungsberechtigung innerhalb der juristischen Person während des schiedsrichterlichen Verfahrens unausräumbare Schwierigkeiten hervorrufen würde: Sähe man die juristische Person als Schiedsrichter an, dürfte das keine Auswirkung auf das laufende Verfahren haben, was unabhängig von rechtlichen Bedenken nicht praktikabel ist.

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Dieselben Argumente sprechen gegen die Möglichkeit der Übernahme des Schiedsrichteramts durch eine Behörde.128 Hinzu kommt als weitere Begründung, daß es Privatpersonen nicht möglich sein kann, die gesetzlich definierte Zuständigkeit einer Behörde zu erweitern.129

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Kapitel 3, A.I.4 Strafrechtliche Verbote

Der Schiedsrichter wird strafrechtlich einem Amtsträger teilweise gleichgestellt: Er ist zwar nach § 11 Nr. 3 StGB kein Richter im Sinne des Strafrechts. Einzelnen Tatbeständen des 30. Abschnitts des StGB (Straftaten im Amt) stellen den Schiedsrichter jedoch auf eine Stufe neben den Richter, der seinerseits Amtsträger nach § 11 Nr. 2 Buchst. a) StGB ist. Deshalb gelten einzelne echte Amtsdelikte auch für Schiedsrichter. Dies sind die Straftatbestände der Vorteilsannahme, § 331 Abs. 2 StGB, der Bestechlichkeit, § 332 Abs. 2 und Abs. 3 StGB, und der Rechtsbeugung, § 339 StGB. Verwirklicht der Schiedsrichter einen dieser Straftatbestände, besteht objektiv ein Konstituierungshindernis.

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Die schiedsrichterbezogenen strafrechtlichen Verbote haben als Konstituierungshindernisse unabhängig davon, daß sie selten sein werden, auch prozessual äußerst geringe Bedeutung: Strafrechtliche Verstöße gegen Amtsdelikte sind im staatlichen Zivilprozeß Restitutionsgründe gemäß § 580 Nr. 5 ZPO. Für das schiedsrichterliche Verfahren sind sie im verfahrensrechtlichen ordre public aufgegangen.130 Allerdings gilt insoweit gleichfalls die Einschränkung des § 581 Abs. 1 ZPO analog, wonach der Schiedsrichter rechtskräftig verurteilt sein muß oder die Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgt.131 Damit erfordert die Geltendmachung strafrechtlicher Verbote als Konstituierungshindernis praktisch eine rechtskräftige Verurteilung, die aus reinen Zeitgründen kaum während des schiedsrichterlichen Verfahrens oder auch nur innerhalb der Frist für das Aufhebungsverfahren zu erlangen ist. Weil also die praktische Bedeutung gering ist, nur im Überblick zu den einzelnen Tatbeständen:

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Vorteilsgewährung erfordert gemäß § 331 Abs. 2 StGB tatbestandlich, daß der Schiedsrichter vorsätzlich einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehmen wird. Vorteil ist jede Leistung, die materiell oder immateriell objektiv besser stellt.132 Die Schiedsrichtervergütung ist jedoch nur dann ein Vorteil, wenn der Schiedsrichter sie von einer Partei hinter dem Rücken der anderen fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, vgl. § 337 StGB. Eine richterliche Handlung des Schiedsrichters ist jede in Bezug auf die Förderung des schiedsrichterlichen Verfahrens oder der Sachentscheidung.133 Der Vorteil muß nach dem Wortlaut als Gegenleistung für eine konkrete Handlung gefordert werden.134 Aus dem Wort „für“ wird das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung abgeleitet, das eine zumindest stillschweigende Übereinkunft der Beteiligten über die Vorteilsgewährung als Gegenleistung erfordert.135 Für den Straftatbestand der Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 StGB muß zum voll verwirklichten Tatbestand der Vorteilsannahme hinzukommen, daß der Schiedsrichter durch die schiedsrichterliche Handlung seine Pflichten als Schiedsrichter verletzt hat oder verletzen würde. Nach § 332 Abs. 3 StGB genügt in Fällen, in denen der Schiedsrichter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wenn der Schiedsrichter sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder sich bei einer Ermessensentscheidung in der Ermessensausübung durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Der Tatbestand der Rechtsbeugung erfordert gemäß § 339 StGB, daß sich ein Schiedsrichter vorsätzlich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zugunsten oder zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht. Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache erfordern eine wesensmäßig schiedsrichterliche Tätigkeit; Rechtsbeugung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die objektiv falsche Anwendung von Rechtsregeln durch bewußten Rechtsbruch voraus.136 Bei Kollegialentscheidungen muß weiter nachgewiesen sein, daß der Betreffende für die Entscheidung gestimmt hat, was im Hinblick auf das Beratungsgeheimnis kaum möglich sein wird.137

Kapitel 3, A.I.5 Dienstrechtliche Beschränkungen

Gegen die vorbehaltlose Übernahme eines Schiedsrichteramts kann dann ein einfachgesetzliches öffentliches und mithin der Dispositionsbefugnis der Parteien entzogenes Interesse bestehen, wenn der Betreffende öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Dieser Vorbehalt gilt grundsätzlich für aktive Beamte und Richter. Verallgemeinert sind Hauptgründe für dienstrechtliche Beschränkungen der mit einem Schiedsgerichtsverfahren in aller Regel verbundene erhebliche zeitliche Aufwand, die daran anknüpfende und aus etwaigen Interessenkollisionen folgende Gefährdung dienstlicher Interessen, die Gefährdung der Unabhängigkeit des Amtes sowie das Ansehen der Justiz/Behörde – auch unter finanziellem Blickwinkel.138 Diese Gründe schließen eine Schiedsrichtertätigkeit aber nicht generell aus. Folgerichtig wird die Beschränkung durch das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung der Nebentätigkeit umgesetzt. Die Nebentätigkeitsgenehmigung ist ein begünstigender Verwaltungsakt, für dessen gerichtliche Wirksamkeitsprüfung ausschließlich die Verwaltungsgerichte zuständig sind.139 Die beamtenrechtlichen Nebentätigkeitserfordernisse ergeben sich im einzelnen für aktive Bundesrichter aus § 46 DRiG i.V.m. § 65 BBG, für aktive Richter im Landesdienst aus § 71 Abs. 1 DRiG i.V.m. § 65 BBG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften, für aktive Bundesbeamte aus § 65 BBG sowie für aktive Landesbeamte aus § 42 BRRG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften. Nach Wortlaut und Zweck der jeweiligen Vorschriften bedarf lediglich die Übernahme eines Schiedsrichteramts der Nebentätigkeitsgenehmigung, nicht jedoch die sonstige Förderung des schiedsrichterlichen Verfahrens, insbesondere nicht die Förderung der Konstituierung durch Benennung oder Bestellung eines Schiedsrichters.140

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Für aktive staatliche Richter gelten weitergehende Einschränkungen gemäß § 40 Abs. 1 DRiG. Die Schiedsrichtertätigkeit kann mit deren Stellung als gesetzlicher Richter in Bezug auf die dem schiedsrichterlichen Verfahren zugrunde liegende konkrete Streitigkeit kollidieren. Wenn der Richter bei Erteilung der Genehmigung mit der Sache befaßt ist oder nach der Geschäftsverteilung befaßt werden kann, ist die Genehmigung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG zwingend zu versagen.141 Dies ist uneingeschränkt sachgerecht, denn es verhindert, daß gegebenenfalls ein staatlicher Richter nach § 41 Nr. 6 Alt. 2 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen werden müßte. Die Vorschrift räumt damit der richterlichen Amtsstellung Priorität gegenüber der Nebentätigkeit ein. Für die Prüfung des Tatbestandsmerkmals „mit der Sache befaßt“ im Sinne § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG sind zwei Kontrollüberlegungen erforderlich:142 Zum einen sind die gerichtlichen Zuständigkeiten für das Verfahren zu bestimmen, das Gegenstand des schiedsrichterlichen Verfahrens ist, wenn die Schiedsvereinbarung unberücksichtigt gelassen wird. Zum anderen sind die gerichtlichen Zuständigkeiten für die gerichtlichen Rechtsbehelfe während des schiedsrichterlichen Verfahrens und nach dem Schiedsspruch zu bestimmen. Auf etwaige Vertretungsregelungen nach dem Geschäftsverteilungsplan kommt es dabei grundsätzlich nicht an.143 Ist der Richter tatsächlich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung befaßt, oder kann er aufgrund der Kontrollüberlegungen befaßt werden, besteht ein schiedsrichterbezogenes Konstituierungshindernis.

Problematischer ist § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG mit folgendem Wortlaut:

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„Eine Nebentätigkeit als Schiedsrichter oder Schiedsgutachter darf dem Richter nur genehmigt werden, wenn die Parteien des Schiedsvertrags ihn gemeinsam beauftragen oder wenn er von einer unbeteiligten Stelle benannt ist.“

Diese Vorschrift ist in erheblicher Weise praxisrelevant: Gelegentlich sehen sehr schlanke Schiedsvereinbarungen als wesentliche Regelung vor, daß (alle) Schiedsrichter (eines Dreier-Schiedsgerichts) staatliche Richter sein müssen. Es werden aber auch ohne dahingehende Parteivereinbarung staatliche Richter von lediglich einer der Parteien bestellt. Nicht selten erhalten auf dieser Grundlage bestellte Schiedsrichter die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung.144

Den beiden Erlaubnisvorbehalten des § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG liegen abstrakte statusrechtliche Bedenken zugrunde. Der Zweck soll darin bestehen, daß ein staatlicher Richter seine Kenntnisse und Autorität nicht einseitig einer Partei zur Verfügung stellen dürfe.145 Offenbar bestehen nach der Gesetzeskonzeption bei zum Beispiel einseitiger Beauftragung dagegen Bedenken. Darüber hinaus soll die Regelung dem Schutz der Unabhängigkeit dienen: Das Kammergericht führt aus, § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG flankiere § 39 DRiG, wonach Berufsrichter innerhalb und außerhalb ihres Amtes eine Verhaltenspflicht trifft, die das Vertrauen in ihre Unabhängigkeit nicht gefährdet. Eine Gefährdung sei aber dann gegeben, „wenn Berufsrichter außerhalb ihres Amtes eine Schiedsrichtertätigkeit ausüben, in der sie nicht als unparteiische Dritte, sondern als Vertrauensleute einer einzelnen Partei erscheinen.“146 Diese strukturellen Bedenken gegen die Unabhängigkeit des von einer Partei bestellten Schiedsrichters sind nicht gerechtfertigt, da auch sie uneingeschränkt dem Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit unterliegen.147

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§ 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG hat zwei Alternativen: Die erste setzt voraus, daß die Parteien den Schiedsrichter gemeinsam beauftragen. Der Begriff „beauftragen“ deutet auf ein materielles Rechtsgeschäft, also den Schiedsrichtervertrag, hin. Mit diesem Verständnis liefe die Regelung allerdings leer, da der Schiedsrichtervertrag immer mit allen Parteien des Schiedsgerichtsverfahrens geschlossen wird. Es muß im Ergebnis gemeinsame Benennung gemeint sein. Denn soll § 40 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 DRiG keine lediglich formale Verfahrensvorschrift sein, sondern vielmehr eine tatsächlich einvernehmliche gemeinsame Auswahl des Schiedsrichters erfordern, gewährleistet dies gemeinsame Benennung. Es muß nicht auf Bestellung abgestellt werden, denn solange die Parteien den bestellten Schiedsrichter gemeinsam benannt haben, ist es nach dem Schutzzweck irrelevant, wer den Schiedsrichter bestellt. Bestellen die Parteien den Schiedsrichter gemeinsam, liegt darin eine Zustimmung der einen Partei zur Benennung der anderen. Bestellt eine Partei einen nicht gemeinsam benannten Schiedsrichter allein, reicht es nicht, wenn die andere Partei die Bestellung lediglich passiv akzeptiert, ihr aber nicht explizit zustimmt. Zur Zustimmung ist eine Partei weder unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensförderungspflicht verpflichtet, noch wird Zustimmung durch die Schiedsvereinbarung antizipiert.148

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§ 40 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 DRiG setzt voraus, daß der Schiedsrichter von einer unbeteiligten Stelle benannt ist. Stellt man auf den prozeßrechtlichen Beteiligtenbegriff ab, fordert „unbeteiligte Stelle“ streng genommen keinen zwangsläufig neutralen Dritten. Auch mit diesem Verständnis wäre die Regelung aber leicht zu unterlaufen. Der Begriff Benennung ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift allerdings präzise, da es bei unbeteiligter Benennung nicht darauf ankommt, wer den Benannten bestellt. Daß hier jedenfalls nicht Bestellung gemeint sein kann, zeigt die sonst eröffnete Umgehungsmöglichkeit, indem die Partei der unbeteiligten Stelle den Schiedsrichter vorschlägt (benennt), die ihn dann lediglich im Sinne § 40 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 DRiG bestellt. Dann hätte sie ihn auch allein benennen und bestellen können, was die Norm gerade verhindern soll.

Im Hinblick auf die nun zu untersuchenden Rechtsfolgen von Verstößen gegen Konstituierungshindernisse sind die Parteien gut beraten, zumindest das schlichte Vorliegen von erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigungen sicherzustellen. Denn eine rechtswidrig erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung schadet im schiedsrichterlichen Verfahren bis zu ihrer Rücknahme nicht.149 Dies folgt daraus, daß eine Nebentätigkeitsgenehmigung ein begünstigender Verwaltungsakt ist, der bei Rechtswidrigkeit bis zu seiner Rücknahme wirksam bleibt, es sei denn, er wäre nichtig, vgl. § 43 Abs. 2 und Abs. 3 VwVfG. Soweit eine von der zuständigen Dienstaufsichtsbehörde erteilte schriftliche Nebentätigkeitsgenehmigung vorliegt, kommt Nichtigkeit allein nach § 44 Abs. 1 VwVfG in Betracht, wonach die rechtswidrig erteilte Genehmigung nichtig ist, soweit sie „an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist“. Diese Voraussetzungen liegen bei fehlerhafter Nebentätigkeitsgenehmigung nicht vor, da nicht jeder Gesetzesverstoß einem schwerwiegenden Fehler gleichkommt und der Fehler nicht offensichtlich ist. Auch wenn gegen zwingende Rechtsvorschriften verstoßen wurde, steht die Nebentätigkeit nicht in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen, daß der die Genehmigung erteilende Verwaltungsakt in seinen Auswirkungen schlicht unerträglich wäre und der Rechtsverstoß einem Verstoß gegen die Rechtsordnung insgesamt gleichkommt.150 Deshalb ist eine fehlerhaft erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung lediglich zurücknehmbar. Sie ist nicht anfechtbar, da eine anfechtungsbefugte Person fehlt: Der Schiedsrichter ist als Begünstigter nicht anfechtungsbefugt; die Parteien des schiedsrichterlichen Verfahrens sind im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht antragsbefugt, da sie durch die Genehmigung nicht beschwert sind.

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Kapitel 3, A.II Rechtsfolgen

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Die Gemeinsamkeit der ersten vier Verbots-Fallgruppen (Verbote des Schiedsrichters in eigener Sache, der beschränkt geschäftsfähigen Schiedsrichtertätigkeit, der Schiedsrichtertätigkeit von juristischen Personen oder Behörden und des Strafrechts) besteht darin, daß die Rechtsordnung in diesen Fällen schon die abstrakte Möglichkeit zur Schiedsrichtertätigkeit verneint. In der 5. Fallgruppe besteht mit dem Nebentätigkeitserfordernis lediglich eine präventive Kontrolle. Die Bestellung selbst ist in allen Fallgruppen stets wirksam. Denn unabhängig davon, daß der Schiedsrichter an seiner Bestellung nicht beteiligt ist, liegt das Konstituierungshindernis jeweils in der prozessualen Mitwirkung eines Schiedsrichters im Verfahren, also einer (schieds-) richterlichen Prozeßhandlung. Der allgemeinen Regel für gesetzeswidrige Prozeßhandlungen entsprechend ist Rechtsfolge nicht die Nichtigkeit der betreffenden Prozeßhandlung, sondern lediglich deren prozessuale Anfechtbarkeit.151 Für die Fallgruppe fehlender Geschäftsfähigkeit des Schiedsrichters wird davon eine Ausnahme vereinzelt befürwortet.152 Dies überzeugt nicht, denn wie § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) ZPO zeigt, führt selbst ein Verstoß gegen den ordre public (sowohl ein solcher gegen den materiellrechtlichen als auch gegen den verfahrensrechtlichen153) lediglich zur Aufhebbarkeit eines Schiedsspruchs. Diese gesetzliche Wertung würde unterlaufen, wenn es Konstituierungshindernisse gäbe, die zur Nichtigkeit des Schiedsspruchs führten. Es bleibt deshalb dabei, daß alle schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisse nur aufgrund eines Rechtsbehelfes zur Geltung gebracht werden, es sei denn, die Parteien reagieren dem allgemeinen Konstituierungsgrundsatz der fortbestehenden personellen Verfahrensherrschaft gemäß pragmatisch gemeinsam und beenden das Schiedsrichteramt einvernehmlich. In der Praxis dürften dafür in einem sehr frühen Verfahrensstadium Chancen dann bestehen, wenn eine Partei den „Fehlgriff“ ihrer Bestellung vornehmlich selbst zu beseitigen anstrebt. In Teilbereichen der 5. Fallgruppe bestehen zudem Heilungsmöglichkeiten dann, wenn die Parteien an einem staatlichen Richter als Schiedsrichter übereinstimmend festhalten wollen. Sie können die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung herbeiführen oder bei einer fehlerhaft erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung den Grund für die Fehlerhaftigkeit beseitigen. Heilung bietet sich vor allem in Fällen von Verstößen gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG an: Sind sich die Parteien einig, können sie den bzw. die zunächst einseitig bestellten oder benannten Schiedsrichter noch einmal gemeinsam bestellen.154 Bei dieser formell einfach erscheinenden Vorgehensweise ist zu beachten, daß damit eine zumindest konkludente Änderung der Schiedsvereinbarung einhergeht.155 Heilung ist auch in den Fällen § 40 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 DRiG (mögliche Befassung nach Geschäftsverteilungsplan) denkbar: Die Parteien könnten durch eine gegenüber der Schiedsvereinbarung subsidiäre Gerichtsstandsvereinbarung verhindern, daß der Bestellte nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig werden kann.156

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Scheitern pragmatische Lösungsansätze, kommen während des schiedsrichterlichen Verfahrens in allen fünf Fallgruppen die destruktiven konstituierungsbezogenen Rechtsbehelfe des Beendigungsverfahrens und des Ablehnungsverfahrens in Frage. Liegt ein schiedsrichterbezogenes Konstituierungshindernis vor, ist jedoch allein das Beendigungsverfahren einschlägig. Denn das Ablehnungsverfahren hat die Durchsetzung der gesetzlichen sowie der parteivereinbarten Bestellungskriterien zum Gegenstand, wobei es auf eine einzelfallbezogene Betrachtung ankommt. Demgegenüber ist den fünf Fallgruppen die generelle Natur des schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisses gemeinsam. Die Verstöße stellen sich aus der Sicht des Schiedsrichters materiellrechtlich als Unmöglichkeit dar: Nur weil dem Prozeßrecht insoweit zunächst der Vorrang eingeräumt ist, wird das Tätigwerden eines Schiedsrichters entgegen einem der Verbote von der Rechtsordnung überhaupt als Schiedsrichtertätigkeit behandelt. Solchermaßen rechtliche Unmöglichkeit als Grund für die Beendigung des Schiedsrichteramts sieht § 1038 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO vor, in dem es zwar heißt „rechtlich außerstande …, seine Aufgaben zu erfüllen“. Damit ist jedoch der Fall Unmöglichkeit gemeint, wie die amtliche Überschrift „Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung“ zeigt. Rechtliche Unmöglichkeit liegt dann vor, wenn eine Leistung aus Rechtsgründen nicht erbracht werden kann, namentlich dann, wenn ihr ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht.157 Dauernd ist ein Rechtshindernis in Bezug auf das Schiedsrichteramt, wenn dieses überhaupt nicht beseitigt werden kann, oder wenn zur Beseitigung außer der Mitwirkung des Schiedsrichters selbst weitere Handlungen der Verfahrensbeteiligten oder Dritter erforderlich sind. Da alle fünf Fallgruppen in diesem Sinne rechtliche Unmöglichkeit begründen, sind Verstöße mit dem spezielleren Rechtsbehelf im Beendigungsverfahren durchzusetzen.

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Wird die Geltendmachung der Konstituierungshindernisse auf das Beendigungsverfahren beschränkt, vermeidet dies nicht nur sprachliche Korrekturen im Ablehnungsverfahren,158 sondern hat außerdem den dogmatischen Vorteil, Ausnahmen im Ablehnungsverfahren zu vermeiden: Denn für die Geltendmachung von Ablehnungsgründen besteht nach § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO ein gesetzlich geregelter Verwirkungseinwand und bestehen nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO sowie § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO Präklusionsregeln. Es führt zu dogmatischen Schwierigkeiten, wie in Bezug auf die Konstituierungshindernisse mit diesen Einschränkungen der Durchsetzbarkeit umgegangen werden soll. Denn eine Gemeinsamkeit der Verstöße der ersten vier Fallgruppen ist es, daß es sich um unverzichtbare Konstituierungshindernisse handelt. Weil sie unverzichtbar sind, können sie nicht präkludierbar sein. Dies zeigt die strukturelle Ungeeignetheit des Ablehnungsverfahrens. Da die Beschränkungen des gesetzlichen geregelten Verwirkungseinwands und der Präklusion im Beendigungsverfahren nicht bestehen, ist dieses Verfahren also auch geeigneter als das Ablehnungsverfahren.

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Die Richtigkeit der alleinigen Einschlägigkeit des Beendigungsverfahrens zeigt sich schließlich daran, daß im Ablehnungsverfahren bei Fehlen abweichender Parteivereinbarungen zunächst nach § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO das Schiedsgericht für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufen ist. In den fünf Fallgruppen wird dem Schiedsrichter aber die rechtliche Fähigkeit zur Bekleidung des Schiedsrichteramts von der Rechtsordnung versagt. Es wäre deshalb sinnlos, das Schiedsgericht – womöglich den Einzelschiedsrichter – zunächst über das geltend gemachte Konstituierungshindernis entscheiden zu lassen. Auch insoweit müßte also das Ablehnungsverfahren modifiziert werden. Das Beendigungsverfahren hingegen sieht strukturell folgerichtig keinen vorrangigen Rechtsbehelf zum Schiedsgericht vor. Deshalb sind schiedsrichterbezogene Konstituierungshindernisse während des schiedsrichterlichen Verfahrens ausschließlich mit dem Rechtsbehelf des Beendigungsverfahrens geltend zu machen.159

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In den Verfahren nach dem Schiedsspruch sind die Aufhebungsgründe der fehlerhaften Bildung des Schiedsgerichts, § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO, und eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public, § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) ZPO, zu untersuchen.160

Allerdings bestehen in zwei Fällen schiedsrichterbezogener Konstituierungshindernisse für das Beendigungsverfahren besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen, weil die Überprüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Konstituierungshindernisses in beiden Fällen nicht im Zivilrechtsweg erfolgt: Dies betrifft die gesamte Fallgruppe der strafrechtlichen Verbote. Im Hinblick auf die strafrechtliche Unschuldsvermutung steht das Konstituierungshindernis in der Regel erst nach einer strafrechtlichen Verurteilung fest,161 so daß schon aus Zeitgründen das Konstituierungshindernis während des Beendigungsverfahrens in der Regel nicht durchsetzbar ist. Im Aufhebungsverfahren hilft die Rechtsprechung deshalb zum Teil mit § 826 BGB. Während des laufenden schiedsrichterlichen Verfahrens kann Hilfe im Ablehnungsverfahren liegen, wenn allein auf die Tathandlung und nicht auf den Verstoß gegen einen Straftatbestand als Konstituierungshindernis abgestellt wird. Denn liegen Umstände vor, die den Verdacht einer straftatbestandlichen Handlung begründen, kann ein Schiedsrichter wegen des darin liegenden verhaltensbedingten Befangenheitsgrundes abgelehnt werden.

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Ein ähnliches Problem stellt sich in einer Variante der Fallgruppe dienstrechtlicher Beschränkungen, nämlich im Fall einer fehlerhaft erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung. Für die Rechtmäßigkeitsprüfung einer erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung sind allein die Verwaltungsgerichte zuständig. Solange die Nebentätigkeitsgenehmigung nicht zurückgenommen oder gerichtlich aufgehoben worden ist, deckt sie als wirksame Nebentätigkeitsgenehmigung die schiedsrichterliche Tätigkeit. Da das Oberlandesgericht für die Wirksamkeitsprüfung nicht zuständig ist, kann die Unwirksamkeit der erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung nicht im Beendigungsverfahren geltend gemacht werden.162 Auch hier kann auf das Ablehnungsverfahren ausgewichen werden. Lachmann schlägt dafür folgende überzeugende Argumentation vor:163 Die Wirksamkeit einer etwaig erforderlichen und erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung sei ein konkludent parteivereinbartes Bestellungskriterium im Sinne § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Denn die Parteien gingen auch bei Erforderlichkeit einer Nebentätigkeitsgenehmigung nach der Parteivereinbarung übereinstimmend davon aus, daß ein Dritter das Schiedsrichteramt nicht ohne weiteres beenden kann. Genau dieses Einschreiten aber drohe im Fall einer rechtswidrig erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung, weil diese als begünstigender Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG zurückgenommen werden kann. Dabei wird es darauf ankommen, ob der Schiedsrichter auf die Wirksamkeit der Nebentätigkeitsgenehmigung vertrauen durfte, was auszuschließen wäre, wenn er sie durch unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt hat, oder er die Rechtswidrigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte, vgl. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nrn. 2 und 3 VwVfG analog. Da die Rücknahme wegen einer dieser Tatbestände – von zwischen Schiedsrichter und Genehmigungsbehörde unstreitiger Bestandskraft der rechtswidrigen Nebentätigkeitsgenehmigung abgesehen – nicht generell auszuschließen ist, kann deshalb wegen des Fehlens einer parteivereinbarten Voraussetzung das Ablehnungsverfahren betrieben werden.

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Das Problem der fehlenden Zuständigkeit für die Rechtmäßigkeitsprüfung im Beendigungsverfahren besteht allerdings nur dann, wenn eine Nebentätigkeitsgenehmigung rechtswidrig erteilt worden war. Fehlt eine Nebentätigkeitsgenehmigung überhaupt, kann die wirksame Bestellung des Schiedsrichters im Beendigungsverfahren angegriffen werden, da das Oberlandesgericht bei der abstrakten Prüfung der Erforderlichkeit einer Nebentätigkeitsgenehmigung anders als bei der Wirksamkeitsprüfung nicht in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte eingreift. Obwohl auch in diesem Fall ablehnungsrechtlich argumentiert werden kann, da die Beendigung des Schiedsrichteramts durch eine Untersagungsverfügung der Dienstaufsichtsbehörde droht, ist das Beendigungsverfahren bei Fehlen der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung der geeignetere Weg der Rechtsdurchsetzung, denn insbesondere droht keine Präklusion.

Kapitel 3, B Schiedsgerichtsbezogenes Verbot eines Konstituierungsübergewichts 

Neben den untersuchten schiedsrichterbezogenen Verboten hat schiedsgerichtsbezogen § 1034 Abs. 2 ZPO Auswirkungen auf die Verfahrensherrschaft der Parteien und begründet ein Konstituierungshindernis. Die Regelung bezweckt zu verhindern, daß die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung einer Partei ein Übergewicht bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts gibt, das die andere Partei benachteiligt. In einem solchen Fall kann die andere (benachteiligte) Partei das staatliche Gericht im Ersetzungsverfahren nach § 1034 Abs. 2 ZPO mit dem Antrag anrufen, den oder die Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung oder der Ernennungsregelung zu bestellen. Selbst das schiedsgerichtsbezogene Verbot des Konstituierungsübergewichts löst also lediglich einen Rechtsbehelf aus, mit dessen Geltendmachung das Konstituierungshindernis durchgesetzt werden soll. Dies zeigt erneut den weiten Umfang, in dem die Verfahrensherrschaft der Parteien respektiert wird. Zunächst werden die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen des § 1034 Abs. 2 ZPO erörtert, um im Anschluß daran drei Fallgruppen zu systematisieren.

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Kapitel 3, B.I  Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO

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Nach § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann eine Partei bei Gericht beantragen, den oder die Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung oder der vereinbarten Ernennungsregelung zu bestellen, wenn die Schiedsvereinbarung bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts einer Partei ein Übergewicht gibt, das die andere Partei benachteiligt. Der Antrag ist nach Satz 2 der Vorschrift spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen, nachdem der Partei die Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt geworden ist, zu stellen. § 1034 Abs. 2 ZPO ist Schutznorm. Satz 1 und Satz 2 der Vorschrift stellen auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ab und verdeutlichen, daß Verstöße ein schiedsgerichtsbezogenes Konstituierungshindernis begründen. Die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist stets aus der Sicht einer Partei zu bestimmen. Sie ist erfolgt, wenn mindestens alle Schiedsrichter ernannt sind, für die diese Partei keine Bestellungsbefugnis besitzt.164 Für § 1034 Abs. 2 ZPO sind also die Parteivereinbarungen zu untersuchen, die zur Ernennung der Schiedsrichter führen. Dabei sind die Regelungen aus der objektiven Sicht jeder Partei miteinander daraufhin zu vergleichen, ob ein Übergewicht zugunsten einer Partei besteht, das die andere Partei oder die anderen Parteien benachteiligt. Ein solches Übergewicht wird zur sprachlichen Vereinfachung als Konstituierungsübergewicht bezeichnet.

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Problematisch an § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, daß nach dem Wortlaut der Vergleich auf die Schiedsvereinbarung bezogen ist. Schiedsvereinbarung wird legaldefiniert in § 1029 Abs. 1 ZPO als

„eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen“.

Details der Konstituierung können, müssen jedoch nicht – vor allem nicht abschließend – in der Schiedsvereinbarung geregelt sein. Sie können vielmehr auch in gesonderter Parteivereinbarung niedergelegt werden. Seinem Schutzzweck entsprechend ist § 1034 Abs. 2 ZPO auf sonstige konstituierungsbezogene Parteivereinbarungen analog anzuwenden, um eine andernfalls naheliegende Umgehung der Schutznorm zu vermeiden.165

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Die Voraussetzungen einer Analogie liegen vor. Erstens handelt es sich um eine echte Regelungslücke: Die wesentliche Gesetzesbegründung zum Zweck des § 1034 Abs. 2 ZPO erfolgte bereits bei der Begründung zu § 1029 Abs. 2 ZPO und konzentrierte sich auf die Begründung für den Wegfall der die Schiedsvereinbarung betreffenden Nichtigkeitsfolge der Vorgängerregelung. Naheliegend wurde deshalb bei dieser Norm allein die in § 1029 ZPO geregelte Schiedsvereinbarung behandelt.166 Wie die Begründung zeigt, ist das Problem übersehen worden. Zweitens ist die Interessenlage vergleichbar: Denn eine neben der Schiedsvereinbarung getroffene Parteivereinbarung, die ein Konstituierungsübergewicht begründet, enthält die gleiche Gefährdung für die benachteiligte Partei, wie dieselbe Regelung in gesonderter Parteivereinbarung. Die Gefahr ist dabei sogar noch erhöht, weil die in § 1031 ZPO enthaltenen gesteigerten Formanforderungen an eine Schiedsvereinbarung für sonstige Parteivereinbarungen nicht gelten.167 Drittens ist auch die Schutzrichtung der Regelung identisch: Es geht in beiden Fällen um den identischen Schutz der benachteiligten Partei vor einem Konstituierungsübergewicht. Zwar bestehen im Schiedsgerichtsverfahren weitere der Parteivereinbarung zugängliche Regelungspunkte, in denen sich ein benachteiligendes Übergewicht einer Partei wirkungsvoll durchsetzen kann. Ein Beispiel ist die Vorgabe des Verfahrensortes im Sinne § 1043 Abs. 1 ZPO, der unter anderem darüber entscheidet, ob das 10. Buch der ZPO anwendbar ist, vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO. Ein weiteres Beispiel ist ganz praktisch gesehen etwa die Bestimmung der Verfahrenssprache. Daß diese Formen benachteiligenden Übergewichts allerdings nicht Fälle von § 1034 Abs. 2 ZPO sein können,168 macht schon dessen Rechtsfolge deutlich, nämlich gerichtliche Bestellung des Schiedsrichters. Diese Rechtsfolge spricht aber für die Analogie bezüglich aller Konstituierungsvereinbarungen. Es heißt sogar auf der Rechtsfolgenseite in § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO, daß bei Gericht beantragt werden kann, „den oder die Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung oder der vereinbarten Ernennungsregelung zu bestellen.“ Wäre wirklich lediglich ein Konstituierungsübergewicht in der Schiedsvereinbarung gemeint, hätte hier stringent formuliert werden müssen, daß die Bestellung „abweichend von der Regelung in der Schiedsvereinbarung“ erfolgt. Damit liegen die Voraussetzungen der Analogie vor: Nicht lediglich die Schiedsvereinbarung, sondern auch eine sonstige konstituierungsbezogene Parteivereinbarung kann ein Konstituierungsübergewicht enthalten, auf das § 1034 Abs. 2 ZPO anwendbar ist. Deshalb sind bei dem Vergleich im Hinblick auf das Vorliegen eines Übergewichts alle konstituierungsbezogenen Parteivereinbarungen zu untersuchen.

Übergewicht gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedeutet, einer Partei auf die Konstituierung einen größeren Einfluß zu geben, als der oder den anderen. Bereits geringe Bevorzugungen reichen dafür aus.169 Die Regelung ist eine Erweiterung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien. Der verfahrensrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz – also Gleichbehandlung der Parteien durch das Schiedsgericht und konstituierungsbezogen tätige Dritte – ist in § 1042 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausdrücklich geregelt. Das Erfordernis der Gleichbehandlung auch bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts folgt erst aus § 1034 Abs. 2 ZPO.170 Es geht dabei zwangsläufig noch nicht um Gleichbehandlung der Parteien durch das Schiedsgericht, sondern um Gleichbehandlung durch die Parteivereinbarung über die Konstituierung. Wird die (unzulässige) Personalisierung der Parteivereinbarung aufgelöst durch Zurückführen auf die hinter dieser Vereinbarung stehenden Personen, geht es mithin um Gleichbehandlung der Parteien untereinander.

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Ergibt der Vergleich ein Übergewicht, muß dieses gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu einer Benachteiligung der anderen Partei führen. Benachteiligen heißt, eine Partei prozessual schlechter zu stellen.171 Es wurde darauf hingewiesen, daß die Tatbestandsvoraussetzung der Benachteiligung verwundert, denn jedes Übergewicht benachteiligt potentiell.172 Benachteiligung hat dennoch eigenständige Bedeutung: Im Gegensatz zur Vorgängerregelung des § 1025 Abs. 2 ZPO a.F.173 wurde der Tatbestand objektiviert, indem das rein subjektive Tatbestandsmerkmal des Nötigens entfällt. Benachteiligendes Übergewicht wird deshalb allein aus der objektiven Sicht einer Partei bestimmt; subjektive Elemente – wie etwa eine verwerfliche Motivlage – sind irrelevant.174 Es kommt allein auf eine strukturelle Gefährdung an.175 Damit enthält § 1034 Abs. 2 ZPO als Schutznorm einen Gefährdungstatbestand. Anknüpfung an Gefährdung verdeutlicht, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist: Entscheidend für die Beurteilung einer Gefahr ist immer die Sicht ex ante, hier also die objektive parteibezogene Sicht ex ante auf die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung. Es ist demnach keine Tatbestandsvoraussetzung des § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO, daß sich das Konstituierungsübergewicht auswirkt, indem es etwa zur Bestellung eines nicht neutralen Schiedsrichters oder zu einer für die überlegene Partei günstigen Entscheidung kommt. Im Zusammenspiel mit der folgerichtigen Anknüpfung an die Gefährdung bei der Ermittlung eines Konstituierungsübergewichts zeigt sich die eigenständige Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Benachteiligung. Denn es legt nahe, daß es Übergewichtskonstellationen im Sinne des § 1034 Abs. 2 ZPO gibt, die nicht benachteiligen, weil sie keine strukturelle Gefährdung im Sinne einer Schlechterstellung beinhalten. Daraus folgt aber auch, daß es bei den von dem Konstituierungsübergewicht des § 1034 Abs. 2 ZPO erfaßten Fällen lediglich um eine primäre Gefährdung der benachteiligten Partei durch ein Konstituierungsübergewicht geht. Möglicherweise benachteiligende Folgereglungen, die die durch die primäre konstituierungsbezogene Parteivereinbarung zunächst nicht benachteiligte Partei erst dann treffen, wenn sie selbst hinsichtlich der primär vereinbarten Regelung nicht mitgewirkt oder gar obstruiert hat, begründen kein Konstituierungsübergewicht: Denn sie benachteiligen nicht strukturell. In solchen Fällen wird der Schutz der Partei durch das Recht der Schiedsrichterablehnung ausreichend gewährleistet. Dafür aber kommt es auf eine konkrete Betrachtung der durchgeführten Konstituierung an.

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Kapitel 3, B.II Fallgruppen

Die Fallgruppenbildung folgt aus einer Differenzierung möglicher Arten des Konstituierungsübergewichts: Am eindeutigsten liegt ein Konstituierungsübergewicht dann vor, wenn eine Seite mehr Schiedsrichter zu bestellen berechtigt ist als andere (quantitatives Konstituierungsübergewicht). Auch wenn die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zwar quantitativ ausgewogen erfolgt, kann eine Partei dennoch einseitig beschränkt werden (qualitatives Konstituierungsübergewicht). Hierher gehören mögliche Umgehungskonstellationen. In beiden Fallgruppen liegt ein Konstituierungsübergewicht jedenfalls dann vor, wenn es sich aus den Regeln der konstituierungsbezogenen Parteivereinbarung ergibt, nach der die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im ersten Schritt erfolgen soll. Eine dritte – umstrittene – Fallgruppe, die als subsidiäres Übergewicht bezeichnet wird, begründet nach der hier vertretenen Auffassung kein Konstituierungsübergewicht im Sinne § 1034 Abs. 2 ZPO. Im einzelnen:

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Kapitel 3, B.II.1  Quantitatives Konstituierungsübergewicht

Ein quantitatives Konstituierungsübergewicht kann in zwei eindeutigen Konstellationen auftreten, nämlich wenn entweder eine Partei,176 oder ein Dritter, der objektiv nicht neutral ist, entweder für alle oder aber für die Mehrheit der Schiedsrichter bestellungsbefugt ist. Mehrheit erfordert keine absolute Mehrheit an Bestellungsbefugnis. Es reicht die lediglich relative Mehrheit bezogen auf die Anzahl der Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, weil die Zusammensetzung des Schiedsgerichts aus Sicht jeder der beteiligten Partei zu vergleichen ist. In Mehrparteienverfahren kann dies zu besonderen Schwierigkeiten führen.

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Kapitel 3, B.II.2 Qualitatives Konstituierungsübergewicht

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Die Fälle des qualitativen Konstituierungsübergewichts sind subtiler, denn die Bestellungsbefugnis selbst bleibt unangetastet. Dennoch besteht zugunsten einer Partei ein Konstituierungsübergewicht. Dies kann einmal durch direkte Einschränkungen des zur Verfügung stehenden Personenkreises geschehen, indem positiv oder negativ Bestellungskriterien für den Schiedsrichter definiert werden, die nur eine Partei binden.177 Beispiele sind: Der von der einen Partei zu bestellende Schiedsrichter muß Mitglied einer bestimmten Organisation sein, oder aber er darf kein Rechtsanwalt sein, während für die andere Partei diese Beschränkungen nicht gelten.

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An die Stelle der direkten Einschränkung der persönlichen Auswahlfreiheit einer Partei können auch einseitig benachteiligende Beschränkungen oder Erschwernisse des Bestellungsverfahrens treten. Beispiele sind: Die Frist zur Vornahme der Bestellung ist für eine Partei kürzer bemessen als für die andere, oder die eine Partei hat in jedem Fall den gesamten Vorschuß für das schiedsrichterliche Verfahren zu tragen.178 Im letzten Fall wäre durch die Parteivereinbarung der einen Partei der Zugang zum Schiedsgericht benachteiligend erschwert, da sie bei der Konstituierung finanziell schlechter gestellt wird. Das Kammergericht 179 sah ein Konstituierungsübergewicht sogar darin, daß in der Schiedsvereinbarung zwischen einer Bank und ihren Vorstandsmitgliedern, die im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung mittelbare Mehrheitsaktionäre der Bank waren, alle drei Schiedsrichter bereits namentlich benannt waren. Bei einer Streitigkeit zwischen den Parteien wäre dies nicht zu beanstanden gewesen. Ein Konstituierungsübergewicht soll sich erst dadurch ergeben haben, daß sich der an die Schiedsvereinbarung gebundene Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bank im Streit mit den ehemaligen Vorstandsmitgliedern nunmehr drei Schiedsrichtern gegenübersah, die der Insolvenzschuldnerin und den Vorstandmitgliedern nicht gleichermaßen fern, sonder gleichermaßen nah standen. Gegenüber einem Außenstehenden stelle sich die Regelung in der Schiedsvereinbarung als Konstituierungsübergewicht dar.

Unter die Fallgruppe des qualitativen Konstituierungsübergewichts fallen schließlich sämtliche Umgehungskonstellationen. Ein Beispiel ist eine Parteivereinbarung, nach der die Bestellungsbefugnis für ein Dreier-Schiedsgericht entsprechend dem gesetzlichen Regelfall des § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO verteilt ist. Sieht die Parteivereinbarung zusätzlich vor, daß einseitig eine Partei ein Vetorecht für den Abschluß des Schiedsrichtervertrages mit dem von der anderen Partei bestellten Schiedsrichter hat, liegt ein Konstituierungsübergewicht vor. Denn bei Ausübung des Vetorechts hätte dieser Schiedsrichter keinen vertraglichen Vergütungsanspruch gegen die überlegene Partei. Dies benachteiligt die andere Partei bei der Bestellung des beisitzenden Schiedsrichters, weil sich kein Schiedsrichter bereit finden wird, trotz eines möglichen Vetos tätig zu werden.

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Es muß sich nach dem Wortlaut aber stets um eine konstituierungsbezogene Beschränkung handeln. Allein eine beispielsweise bedenkliche Abstimmungsregelung – Vereinbarungen darüber sind nach § 1052 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zulässig – fällt nicht unter § 1034 Abs. 2 ZPO, obwohl gerade darin ein benachteiligendes Übergewicht liegen kann. Solche nicht konstituierungsbezogenen Fälle können nicht unter § 1034 Abs. 2 ZPO subsumiert werden. Dies zeigt die Rechtsfolge: Das Gericht erlangt Bestellungsbefugnis und kann dabei sogar die Beendigung des Schiedsrichteramts bereits bestellter Schiedsrichter durch Hoheitsakt herbeiführen. Zu einer weiteren Abänderung der Schiedsvereinbarung ist das Gericht jedoch nicht ermächtigt. Selbst wenn auf Tatbestandsseite eine Analogie konstruiert würde, fehlt auf Rechtsfolgenseite eine geeignete Maßnahme. Sie zu konstruieren verstieße gegen § 1026 ZPO.

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Kapitel 3, B.II.3 Subsidiäres Übergewicht

In zwei Konstellationen ist das Bestehen eines Konstituierungsübergewichts umstritten. Gemeinsam ist beiden, daß das Übergewicht in einer subsidiären Regelung liegt, deshalb subsidiäres Übergewicht. Die subsidiäre Regelung greift dann ein, wenn eine Partei an der Konstituierung nach der primären Regelung nicht ordnungsgemäß – insbesondere nicht fristgerecht – mitwirkt. Es bieten sich zwei subsidiäre Regelungen an:

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1.

Die Partei erhält die Bestellungsbefugnis auch für den Schiedsrichter, der primär von der anderen Partei bestellt werden sollte.

2.

Der von einer Partei bestellte Schiedsrichter soll als Einzelschiedsrichter entscheiden, obwohl ursprünglich ein Dreierschiedsgericht entscheiden sollte.

Sinn und Zweck solcher Regelungen ist das äußerst wirksame Vorbeugen vor konstituierungsbezogener Obstruktion mit dem Ziel der Verfahrensverzögerung. Zwar läßt sich dieses Ziel in einem gewissen Umfang auch auf andere Weise erreichen, beispielsweise indem neutralen Dritten die subsidiäre Bestellungsbefugnis übertragen wird. Damit sind jedoch zumindest das in einer Weigerung des Dritten liegende Restrisiko und die Gefahr dadurch bedingter erheblicher Verzögerungen verbunden. Als weitere Alternative bliebe nur das Ersatzbestellungsverfahren. Auch dieses ist aber zeitaufwendig und zudem kostenintensiv. Außerdem gefährden alle Fälle der Einbeziehung privater Dritter oder des Gerichts in die Konstituierung zu einem frühen Verfahrensstadium die Geheimhaltung der Tatsache, daß zwischen den Parteien ein Schiedsgerichtsverfahren stattfindet. Denn immerhin werden durch ein Ersatzbestellungsverfahren die Tatsachen des Bestehens einer Schiedsvereinbarung und eines konkreten Rechtsstreits zwischen den Parteien öffentlich. Diese Information nicht an die Öffentlichkeit dringen zu lassen, mag bei Einigung auf die Schiedsgerichtsbarkeit ausschlaggebend gewesen sein. Deshalb besteht jedenfalls ein nicht von vornherein unberechtigtes praktisches Interesse für eine der beiden subsidiären Regelungen.

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Nach von der wohl herrschenden Meinung180 bestrittener Ansicht erfüllen beide Fallgruppen nicht die Voraussetzungen eines Konstituierungsübergewichts.181 Denn es fehlt das Tatbestandsmerkmal der Benachteiligung im Sinne § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Selbst wenn man dieses weit auslegt, führt der vorzunehmende Vergleich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts aus Sicht der jeweiligen Parteien nicht zu einem Konstituierungsübergewicht, denn Gegenstand dieses Vergleichs ist allein abstrakt die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung, nicht die etwaig bereits erfolgte konkrete Bildung des Schiedsgerichts. Deshalb sind subsidiäre Regelungen tatbestandlich und jedenfalls vom Schutzzweck der Norm nicht erfaßt. Eine schon unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensherrschaft der Parteien problematische erweiternde Auslegung der Norm mit Schutzzweckargumenten ist auch deshalb nicht geboten, weil die subsidiär benachteiligte Partei nicht schutzlos gestellt ist, da sie das Eintreten der Voraussetzungen in der Hand hält. Nur eine Verneinung des Konstituierungsübergewichts in beiden Fällen sichert darüber hinaus die Einheitlichkeit der Rechtsordnung, da die Rechtsprechung mit der Annahme eines Verstoßes gegen das schiedsgerichtsbezogene Verbot eines Konstituierungsübergewichts in den subsidiären Fällen zu Wertungswidersprüchen geführt hat. Dennoch dürfte es derzeit einen Beratungsfehler darstellen, die genannten subsidiären Regeln zu empfehlen, wenn das Ersetzungsverfahren vor deutschen Gerichten statthaft ist. Denn auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tendiert wohl in die Richtung, nicht zwischen Konstituierungsübergewicht und subsidiärem Übergewicht zu unterscheiden.182 Im einzelnen:

Ausgangspunkt der Überlegung muß der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Benachteiligung sein. Benachteiligung meint die Schlechterstellung einer Partei im Sinne einer strukturellen Gefährdung. Damit fragt sich gegenständlich: Schlechterstellung wodurch, fragt sich persönlich: Schlechterstellung aus wessen Sicht, und fragt sich zeitlich: Schlechterstellung zu welchem Zeitpunkt. Die Frage nach dem zu untersuchenden Gegenstand ist eindeutig zu beantworten: Es geht nach einer Auslegung des Wortlauts des § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO allein um die Benachteiligung durch die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung.183 Es geht nicht um die Benachteiligung durch die tatsächlich erfolgte Bildung des Schiedsgerichts. Denn sonst hätte es heißen müssen, daß ein Antragsrecht für ein Ersetzungsverfahren dann besteht, wenn die Bildung des Schiedsgerichts eine Partei tatsächlich benachteiligt hat. Ob die ernannten Schiedsrichter dem gesetzlichen oder parteivereinbarten Bestellungsmaßstab entsprechen, ist ebensowenig Prüfungsgegenstand.184 Die Frage, aus wessen Sicht die etwaige Schlechterstellung zu beurteilen ist, kann ebenfalls eindeutig beantwortet werden: Es kommt auf eine jeweils objektive parteibezogene Sicht auf die Parteivereinbarung im Hinblick auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts an. Genauso eindeutig ist der entscheidende Zeitpunkt, denn es geht bei der Beurteilung der Benachteiligung um eine Gefahr: Entscheidend ist deshalb die Sicht ex ante auf die Konstituierungsregelung. Legt man diese Bewertungen zugrunde, begründen die subsidiären Regelungen keine Benachteiligung einer Partei, da die primären Regelungen nicht benachteiligen: Ex ante ist nicht gewiß, ob die subsidiäre Regelung überhaupt eingreift. Es geht nach dem Wortlaut § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO aber darum, ob das Übergewicht „benachteiligt“, nicht darum, ob es möglicherweise bei Hinzutreten weiterer Umstände benachteiligen könnte oder benachteiligen wird. Es ist allerdings zuzugeben, daß Modus und Tempus des tatbestandlichen Verbs „benachteiligt“ als Argumente allein nicht tragen.

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Daß im Sinne des § 1034 Abs. 2 ZPO ein lediglich subsidiäres Übergewicht nicht benachteiligt, folgt aus dem Schutzzweck der Norm. Dies belegt folgendes Beispiel: Vereinbart ist ein gesetzliches Dreierschiedsgericht mit subsidiärer Bestellungsbefugnis jeder Partei für den von der andere Partei zu bestellenden beisitzenden Schiedsrichter nach Ablauf angemessener Frist. Eine Partei bestellt in diesem Fall keinen Schiedsrichter, woraufhin die andere auch den weiteren Schiedsrichter bestellt, und beide Schiedsrichter bestellen den dritten Schiedsrichter. Innerhalb der zweiwöchigen Frist beantragt eine Partei im Ersetzungsverfahren, den von der anderen Partei bestellten Schiedsrichter (und den Vorsitzenden) zu ersetzen. In diesem Fall hat sich das subsidiäre Übergewicht ausgewirkt. Dennoch liegt kein Konstituierungsübergewicht vor, denn im Ersetzungsverfahren ist allein die Parteivereinbarung auf die Gefahr der Benachteiligung hin aus der objektiven Sicht der Parteien ex ante zu beurteilen. Ex ante bestand die Gefahr nicht, die sich im Moment der Entscheidung des Gerichts aus Sicht einer Partei allerdings verwirklicht hat. Dabei ist bereits zu berücksichtigen, daß sich allein aus der Parteivereinbarung nicht entnehmen läßt, zu Lasten welcher Partei das Konstituierungsübergewicht bestehen wird: Denn im Beispielsfall hätte es beide Parteien treffen können. Weil der vom Gericht anzustellende Vergleich der Parteivereinbarungen über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts aus Sicht jeder Partei gleich ausfällt, ist keine Partei benachteiligt. Zur Klärung der Frage, ob zu Lasten der antragstellenden Partei im Ersetzungsverfahren ein benachteiligendes Übergewicht vorliegt, muß der subsidiäre Fall also erst eingetreten sein. Die Korrektur eines konkreten Verfahrensverstoßes ist jedoch nicht Gegenstand des Ersetzungsverfahrens. Dessen Prüfungsgegenstand sind nicht die tatsächlichen Auswirkungen eines möglichen Verstoßes gegen das schiedsgerichtsbezogene Konstituierungshindernis. Prüfungsgegenstand ist lediglich die Beurteilung einer Gefahr. Es ist zwar richtig, daß sich mit der subsidiären Bestellung ex post die Gefahr im Ergebnis tatsächlich verwirklicht hat. Allerdings muß bei Gefährdungstatbeständen der Eintritt des „Schadens“ stets vom Schutzzweck der Norm erfaßt sein. Der Grund für die Verwirklichung der Gefahr in den Fällen der subsidiären Regelungen ist ein anderer als der, der im Ersetzungsverfahren verhindert werden soll: Die Gefahr verwirklichte sich wegen der unterlassenen Mitwirkung oder Obstruktion einer Partei. Es besteht aber kein schiedsgerichtsverfahrensrechtlicher Grundsatz, nach dem Rechtsbehelfe zum Schutz vor eigenen Versäumnissen bereit zu stellen sind. Auch ist nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der aufgrund der subsidiären Regelung bestellte Schiedsrichter sein Schiedsrichteramt ordnungsgemäß erfüllt und eine richtige Entscheidung trifft. Treten im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens konkrete Zweifel daran auf, bestehen unabhängig vom Ersetzungsverfahren Korrekturmöglichkeiten: Wenn nämlich der aufgrund der subsidiären Regelung bestellte Schiedsrichter die Bestellungskriterien nicht erfüllt, steht das Ablehnungsverfahren zur Verfügung; wenn schiedsrichterbezogene Konstituierungshindernisse vorliegen, können diese im Beendigungsverfahren geltend gemacht werden. Nach dem Schutzzweck der Norm ist daher ein subsidiäres Übergewicht kein Konstituierungsübergewicht.

Das Ergebnis wird durch eine Kontrollüberlegung bestätigt: Angenommen, in dem soeben erörterten Beispielsfall handeln beide Parteien entsprechend der primären Regelung, sie bestellen also einen Schiedsrichter, die ihrerseits den dritten Schiedsrichter bestellen. Innerhalb der zweiwöchigen Frist beantragt wahllos eine der Parteien im Ersetzungsverfahren, den von der anderen Partei bestellten Schiedsrichter zu ersetzen. Nach der Auffassung, ein subsidiäres Übergewicht reiche für das Ersetzungsverfahren aus, müßte der in jedem Fall zulässige Antrag begründet sein, und das Gericht müßte den Schiedsrichter abweichend bestellen. Dies widerspricht der Wertung des Gesetzes, denn tatsächlich ist die Konstituierung entsprechend dem Regelfall des § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfolgt. Um das Ergebnis zu verhindern, müßten die Vertreter, die ein subsidiäres Übergewicht ausreichen lassen, entweder das Antragsrecht der Partei entgegen dem Wortlaut des § 1034 Abs. 2 ZPO beschränken, oder dem Gericht bei der Entscheidung im Ersetzungsverfahren eine konkrete Prüfungskompetenz zusprechen, die es dem Gericht ermöglicht zu prüfen, ob die tatsächliche Bildung des Schiedsgerichts gegen schiedsrichterbezogene Konstituierungshindernisse oder Bestellungskriterien verstößt. Beides ist nach § 1034 Abs. 2 ZPO aber nicht vorgesehen: Das Gericht ist lediglich ermächtigt, das Vorliegen eines Konstituierungsübergewichts zu prüfen. Bei Bejahung hat es den oder die Schiedsrichter abweichend zu bestellen und dabei etwa bereits ernannte Schiedsrichter zu ersetzen. Ein Ersetzungsermessen trotz Vorliegens eines Konstituierungsübergewichts sieht § 1034 Abs. 2 ZPO nicht vor. Ein solches zu gewähren, verstößt gegen die verfahrensrechtliche Verfahrensherrschaft der Parteien und die Sperrwirkung des § 1026 ZPO, nach dem ein Gericht auch hinsichtlich des „Wie“ der Entscheidung nur „soweit“ tätig werden kann, wie das 10. Buch der ZPO dies vorsieht.185

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Gegen die Zulassung der subsidiären Regelungen kann nach geltendem Recht auch nicht mehr mit Erfolg das Argument der Gefährdung der Überparteilichkeit der Rechtsprechung eingewandt werden.186 Vielmehr wird das zum ordre public zählende Gebot der Überparteilichkeit der Rechtsprechung von konstituierungsbezogenen Parteivereinbarungen nicht berührt. Dies folgt dogmatisch zwingend aus der gesetzgeberischen Entscheidung, die im Ersetzungsverfahren geltend zu machenden Gründe eines Konstituierungsübergewichts in § 1034 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Präklusion zu bedrohen. Denn notwendige Voraussetzung der Präklusion ist Verzichtbarkeit des Rechts. Ist das Recht aber verzichtbar, kann es nicht zum ordre public gehören, der gerade der Dispositionsbefugnis der Parteien entzogen ist. Das Gebot der Überparteilichkeit der Rechtsprechung mag im Einzelfall gerade in Fällen eines Konstituierungsübergewichts oder eines subsidiären Übergewichts bei Hinzutreten weiterer Umstände, die in der konkreten Person des Schiedsrichters liegen, verletzt sein. Dies gilt für das Verbot des Schiedsrichters in eigener Sache, dessen Durchsetzung jedenfalls mit dem Beendigungsverfahren und dem Aufhebungsverfahren gestützt auf den ordre public gesichert ist.

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Auch das Gegenargument, für Komplikationen bei der Konstituierung stehe gerade das Ersatzbestellungsverfahren zur Verfügung, überzeugt nicht. Denn das Ersatzbestellungsverfahren steht unter dem Vorbehalt der abweichenden Parteivereinbarung, vgl. § 1035 Abs. 4 ZPO a.E.

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Schließlich löst die Zulassung subsidiärer Regelungen gestützt auf § 1034 Abs. 2 ZPO einen Wertungswiderspruch der bisherigen Rechtsprechung: Denn der Bu n desgerichtshof mußte hinsichtlich der Zulässigkeit der subsidiären Regelung zwischen inländischen und ausländischen Schiedssprüchen differenzieren. Ein englischer Schiedsspruch, der von dem von einer Partei bestellten Schiedsrichter als Einzelschiedsrichter erlassen worden war, nachdem die andere Partei keinen Schiedsrichter bestellte, wurde in Deutschland mit Verweis auf den ordre public international für vollstreckbar erklärt.187 An den hinnehmbaren Ausgangspunkt der Überlegung, daß die Kontrolldichte ausländischer Entscheidungen geringer sei, knüpfte die zutreffende Schlußfolgerung, nur solche Verletzungen des Neutralitätsgebots stünden der Vollstreckbarerklärung entgegen, die mit den Grundsätzen richterlicher Amtsführung schlechthin unvereinbar seien. Dies allerdings ist auch Definitionsmerkmal für einen Verstoß gegen den ordre public interne. Die Lösung lag in dem wenig überzeugenden weiteren Argumentationsschritt, daß sich der Verstoß gegen den Grundsatz der Überparteilichkeit der Rechtsprechung unter dem Blickwinkel des ordre public international konkret ausgewirkt haben müsse und zwar über den in der subsidiären Bestellungsregelung liegenden angeblichen Verstoß gegen den ordre public interne hinaus. Warum die Verfahrensherrschaft der Parteien unter dem Gesichtspunkt des ordre public interne die darüber hinausgehende Einschränkung erfährt, die subsidiäre Regelung allein begründe bereits den Verstoß, ist nicht erklärt und nicht ersichtlich. Deshalb ist es nicht zuletzt zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen geboten, einem subsidiären Übergewicht die Benachteiligung abzusprechen, so daß kein Konstituierungsübergewicht und somit auch kein schiedsgerichtsbezogenes Konstituierungshindernis vorliegt.

Kapitel 3, B.III Rechtsfolgen

Unabhängig von der auch hier bestehenden Möglichkeit der Parteien zur Einigung auf die Beendigung des Schiedsrichteramts ist Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das schiedsgerichtsbezogene Verbot eines Konstituierungsübergewichts das Recht der benachteiligten Partei, das Ersetzungsverfahren gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO einzuleiten.188 Dieser Rechtsbehelf ist gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 2 ZPO präklusionsbedroht, was die Verzichtbarkeit des zugrundeliegenden Rechts zeigt. Da das Konstituierungsübergewicht in der konstituierungsbezogenen Parteivereinbarung enthalten sein muß und die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu einem frühen Verfahrensstadium erfolgt, wird konstituierungsbezogen schnell Klarheit geschaffen.

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In den Verfahren nach dem Schiedsspruch kann das Konstituierungsübergewicht schon wegen der Präklusionsregelung keinen Verstoß gegen den ordre public darstellen. Ein Konstituierungsübergewicht ist deshalb allein auf den Aufhebungsgrund eines Fehlers der Bildung des Schiedsgerichts gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO zu stützen. Die zusätzliche Voraussetzung der Auswirkung auch dieses Konstituierungshindernisses auf den Schiedsspruch ist stets verwirklicht, weil ein Schiedsgericht, das aus anderen Schiedsrichtern gebildet worden ist, möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gelangen könnte. Der Aufhebungsantrag – oder der auf den Aufhebungsgrund gestützte Gegenangriff im Vollstreckbarerklärungsverfahren – kann allerdings nur dann erfolgreich sein, wenn das Schiedsgericht trotz eines anhängigen Ersetzungsverfahrens das schiedsrichterliche Verfahren gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO i.V.m. § 1032 Abs. 3 ZPO fortsetzt und einen Schiedsspruch erläßt. Ohne rechtzeitige Geltendmachung im Ersetzungsverfahren wird eine Partei auch bei Vorliegen eines Konstituierungsübergewichts im Aufhebungsverfahren präkludiert.189

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↓22

Kapitel 3, C Faktische Hindernisse 

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Es können gerade im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens konstituierungsbezogen faktische Hindernisse auftreten. Dazu können gehören:190 schwere Erkrankung eines Schiedsrichters, Wegzug in ein fernes Land oder Antritt einer langen Reise, Verurteilung zu einer längeren Freiheitsstrafe, Verschollenheit, Schwierigkeiten der Anreise zum Verhandlungsort, Überlastung, etc. Das faktische Hindernis muß der Schiedsrichter nicht verschuldet haben.191 Solche faktischen Hindernisse können unter § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO fallen und liegen vor, wenn ein Schiedsrichter tatsächlich außerstande ist, seine Aufgaben zu erfüllen, oder wenn er aus anderen Gründen seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nachkommt. Tatsächlich außerstande ist ein Schiedsrichter, wenn eine dauerhafte Verhinderung im Sinne der in der amtlichen Überschrift des § 1038 ZPO genannten Unmöglichkeit vorliegt. Besteht das faktische Hindernis lediglich in einer Verzögerung, ist die Alternative zu prüfen, ob der Schiedsrichter seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nachkommt, ob also eine unangemessene Verzögerung im Sinne der in der Überschrift des § 1038 ZPO genannten Untätigkeit vorliegt. Die Grenzziehung ist schwierig, weil beispielsweise die Verurteilung zu einer längeren Freiheitsstrafe einerseits für eine bestimmte Dauer zur Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung führt, andererseits auf lange Sicht betrachtet aber lediglich eine Verzögerung darstellt. Deshalb wurde vorgeschlagen,192 eine dauerhafte Verhinderung dann anzunehmen, wenn unabsehbar sei, ob der Schiedsrichter sein Amt in einigermaßen zumutbarer, also angemessener Zeit wieder aufnehmen kann; ist lediglich ungewiß, ob der Schiedsrichter dies dann auch tut, so liege nur eine Verzögerung vor. Dies verschiebt allerdings die tatbestandliche Differenzierung in die Angemessenheitsprüfung, die nach dem Wortlaut des § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO gerade nicht Voraussetzung für die Alternative ist, daß der Schiedsrichter tatsächlich außerstande ist. Das ist im Ergebnis zwar unschädlich, da die Rechtsfolgen für beide Alternativen eines faktischen Hindernisses die gleichen sind. Dennoch ist es für die tatbestandliche Differenzierung konsequenter, die Unmöglichkeit in den Vordergrund zu stellen und anzunehmen, daß ein Schiedsrichter tatsächlich erst dann außerstande ist, wenn die Möglichkeit zur Fortsetzung seiner Tätigkeit als Schiedsrichter mit Sicherheit oder zumindest großer Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Dies wird selten der Fall sein,193 so daß in der Mehrzahl der Fälle dann doch die Alternative der Verzögerung und ihrer Angemessenheit zu prüfen ist. Im Ergebnis ändert sich mithin nichts. Schwierig ist die Feststellung, welche Frist für die Aufgabenerfüllung des Schiedsrichters noch angemessen ist. Dies kann nur im Einzelfall entschieden werden. Unangemessenheit wird die Ausnahme bleiben, wobei einzubeziehen sind die persönliche Situation des Schiedsrichters, der verfahrensrechtliche Stand des schiedsrichterlichen Verfahrens sowie dessen Schwierigkeit und Komplexität.194

Einigen sich die Parteien nicht, steht auch bei faktischen Hindernissen nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO als Rechtsbehelf das Beendigungsverfahren bereit.

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Kapitel 3, D Verbotene Verfahrensregelungen

↓23

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Als Konstituierungshindernisse können auch verbotene Verfahrensregelungen aufgefaßt werden. Das 10. Buch der ZPO verhindert die verfahrensrechtliche Durchsetzung solcher Regelungen durch unabdingbare gesetzliche Rechtsbehelfe. Die verfahrensrechtliche Verfahrensherrschaft der Parteien ist dadurch mittelbar insoweit beschränkt, als sie diese Rechtsbehelfe nicht durch Parteivereinbarung ausschließen können.

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Der einzige ausdrücklich als durch Parteivereinbarung unabdingbar ausgestaltete Rechtsbehelf im dritten Abschnitt des 10. Buches der ZPO ist das gesetzliche Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO, vgl. Abs. 1 der Vorschrift. Ob weitere Verfahrensregelungen unabdingbar sind, ist durch Auslegung zu ermitteln:195 Die konstruktiven konstituierungsbezogenen Rechtsbehelfe müssen abdingbar sein können, denn es besteht kein rechtsstaatlich zwingendes Bedürfnis für die Durchführung eines schiedsrichterlichen Verfahrens. Scheitert die Bildung des Schiedsgerichts, oder wird das schiedsrichterliche Verfahren wegen Fortfalls eines Schiedsrichters und durch Parteivereinbarung ausgeschlossene Ersatzbestellung praktisch blockiert, besteht eine Rechtsschutzmöglichkeit vor den staatlichen Gerichten. Denn einer Klage vor dem ordentlichen Gericht kann die Einrede der Schiedsvereinbarung dann gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO (letzter Halbsatz, letzte Alternative) nicht mehr entgegengehalten werden, wenn sich gezeigt hat, daß die Schiedsvereinbarung und damit das schiedsrichterliche Verfahren undurchführbar geworden ist.196 Im wesentlichen aus diesem Grund muß auch das Beendigungsverfahren nach § 1038 Abs. 1 ZPO abdingbar sein. Denn sollten die Parteien dieses Verfahren ausgeschlossen haben, ist keine Partei schutzlos:197 Entfällt die Möglichkeit des Beendigungsverfahrens, wird das schiedsrichterliche Verfahren undurchführbar, wenn tatsächlich ein schiedsrichterbezogenes Konstituierungshindernis (Fallgruppen der rechtlichen Unmöglichkeit) oder ein faktisches Hindernis (tatsächliche Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung usw.) vorliegt. Denn solange das Schiedsrichteramt des Betreffenden nicht beendet wird, ist ein Ersatzbestellungsverfahren unzulässig, da alle Schiedsrichter bestellt sind. Unterstellt, das Hindernis liegt tatsächlich vor und wirkt eine Partei an einer einvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramts nicht mit, dann wird das Berufen dieser Partei im ordentlichen Zivilprozeß auf die Einrede der Schiedsvereinbarung treuwidrig, weil es jeden Rechtsschutz blockiert. Soweit und solange das (vorrangige) Beendigungsverfahren möglich ist und das Gericht in diesem Verfahren die Beendigung des Schiedsrichteramts nicht ausgesprochen hat, muß das Gericht im ordentlichen Zivilprozeß die Klage auf Einrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO hin als unzulässig abweisen. Es darf wegen der Sperrwirkung des § 1026 ZPO nicht selbst die Undurchführbarkeit feststellen. Dies folgt auch daraus, daß sonst ein instanziell nicht zuständiges Gericht eine Entscheidung treffen müßte, die einem Gericht höherer Instanz vorbehalten ist, weil im ordentlichen Zivilprozeß erstinstanzlich Amts- oder Landgerichte zuständig sind, für das Beendigungsverfahren aber das Oberlandesgericht. Fehlt allerdings aufgrund einer Parteivereinbarung der Rechtsbehelf des Beendigungsverfahrens, ist das Gericht im ordentlichen Zivilprozeß bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen der Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung nicht beschränkt. Trotz bereits begonnenen schiedsrichterlichen Verfahrens kann das Gericht in diesem Fall dessen Undurchführbarkeit feststellen, womit die Einrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO unbeachtlich wird. Da somit eine vollwertige Rechtsschutzmöglichkeit besteht, fehlt ein Bedürfnis, das Beendigungsverfahren als unabdingbare Verfahrensregelung aufzufassen.

Das Ersetzungsverfahren ist demgegenüber der Dispositionsbefugnis der Parteien entzogen, denn § 1034 Abs. 2 ZPO ist Schutznorm. Würde der Rechtsbehelf wegfallen, besteht bei einem Konstituierungsübergewicht gar keine Rechtsschutzmöglichkeit, weil die von § 1034 Abs. 2 ZPO erfaßten schiedsgerichtsbezogenen Konstituierungshindernisse keine Verstöße gegen den ordre public sind und das Ablehnungsrecht mit dem Erfordernis eines konkreten Zweifels am Vorliegen eines Bestellungskriteriums einen anderen Zweck verfolgt. Einer Klage vor den ordentlichen Zivilgerichten würde die Einrede der Schiedsvereinbarung und einer Feststellungsklage gerichtet auf die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens die Bildung des Schiedsgerichts gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO entgegenstehen.

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Die Rechtsbehelfe nach dem Schiedsspruch sind als solche ebenfalls unabdingbar. Die Möglichkeit zum Verzicht auf einzelne Aufhebungsgründe ist aber differenziert zu beurteilen:198 Untereinander noch teils kombinierbare Differenzierungskriterien sind die Kenntnis oder Unkenntnis des konkreten Aufhebungsgrundes (jedenfalls in Kenntnis kann verzichtet werden), ob der Aufhebungsgrund von Amts wegen oder nur auf Rüge zu beachten ist (bei Rügeobliegenheit kann verzichtet werden) und ob der von Amts wegen zu beachtende Aufhebungsgrund zum ordre public gehört oder nicht (auf Schutz gegen Verstöße gegen den ordre public kann nicht wirksam verzichtet werden). Im Ergebnis kann auf alle Aufhebungsgründe faktisch verzichtet werden, indem Rechtsbehelfe nach dem Schiedsspruch nicht geltend gemacht werden. Wird dann der Schiedsspruch auch noch freiwillig erfüllt, findet gar keine staatliche Kontrolle statt. Wenn der Staat aber für die Vollstreckung in Anspruch genommen werden soll, also ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs erfolgt, so wird ein rechtlich nicht verzichtbarer Verstoß gegen den ordre public von den von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründen des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO in jedem Fall beachtet. Bei ausländischen Schiedssprüchen richten sich die für eine Versagung der Vollstreckbarkeitserklärung relevanten Gründe insbesondere nach Art. V UNÜ, deren Verzichtbarkeit ebenfalls nach den genannten Kriterien zu beurteilen ist.

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Konstituierungsbezogene Parteivereinbarungen, die Verzichte auf Rechtsbehelfe enthalten, sind – soweit ersichtlich – in der Praxis selten. Dagegen werden im folgenden zu untersuchende Bestellungskriterien häufiger von den Parteien vereinbart.


Fußnoten und Endnoten

114  Nicht hierher gehört das Fehlen der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter – so aber Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 8, der dies als Unterfall rechtlicher Unmöglichkeit im Sinne § 1038 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO einordnet –, da das Schiedsrichteramt gerade kein öffentliches Amt, sondern ausschließlich privat Tätigkeit ist. Deshalb ist § 45 Abs. 1 StGB auf Schiedsrichter nicht anwendbar.

115  BGH, Urt. v. 07.03.1985 – III ZR 169/83 (Düsseldorf), BGHZ 94, 92, 98; BGH, Urt. v. 03.07.1975 – III ZR 78/73 (München), BGHZ 65, 59, 67 (mit widersprüchlichen Vorbehalten, vgl. dazu sogleich Rdnrn. 105 ff.); BGH, Urt. v. 19.12.1968 – VII ZR 83, 84/66 (Hamburg), NJW 1969, 750, 751; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 161, m.w.N.

116  Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 5. Vgl. zum formellen Parteibegriff Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdnrn. 43 ff.

117  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 10; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 161; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 6; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 9; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 5. In der Vereins- und Verbandsschiedsgerichtsbarkeit liegen hier besondere Probleme bei der Auslegung, ob das Schiedsgericht Organ ist, vgl. dazu: BGH, Beschl. v. 27.05.2004 – III ZB 53/03 (Köln), BGH-Datenbank; OLG Dresden, Beschl. v. 10.11.2005 – 11 SchH 17/05, DIS-Datenbank; OLG Braunschweig, Beschl. v. 12.05.2005 – 8 Sch 01/04, DIS-Datenbank.

118  BGH, Urt. v. 03.07.1975 – III ZR 78/73 (München), BGHZ 65, 59, 59 ff. Die Entscheidung erging kurz nach Übergang der Zuständigkeit vom VII. auf den III. Senat. Zur Kritik und anderen Lösungsansätzen nach seinerzeitigem Recht vgl. Kornblum, Die Vereinbarkeit von gesetzlicher (Mit-) Vertretung einer Verfahrenspartei und Schiedsrichteramt, BB 1977, 675 ff.

119  Vgl. BGH, Urt. v. 03.07.1975 – III ZR 78/73 (München), BGHZ 65, 59 ff., insbesondere Seiten 62 f., 65, 67 f.

120  Der Bundesgerichtshof nahm darin ausdrücklich auf die vorstehende Entscheidung Bezug, BGH, Urt. v. 15.05.1986 – III ZR 192/84 (Hamburg), BGHZ 98, 70, 72; zuletzt zum zwingenden Erfordernis der Entscheidung durch einen neutralen Dritten, BGH, Beschl. v. 27.05.2004 – III ZB 53/03 (Köln), BGH-Datenbank unter II. 2. b) cc) der Gründe.

121  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 6 sowie § 1038 Rdnr. 2; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1204; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 5. Beispiel eines Streits um den Fortfall der Geschäftsfähigkeit: BGH, Urt. v. 05.05.1986 – III ZR 235/83 (Hamburg), NJW 1986, 3079, 3080.

122  So Henn, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramts, BB 1993, Beilage 17, S. 13, 14; vgl. auch Schü t ze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 26 (vgl. aber Rdnr. 50).

123  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., vor § 1034 Rdnr. 4.

124  Zum Begriff und den Differenzierungen nach dem Handlungszweck – streitentscheidend, verfahrensleitend, beweiserhebend – vgl. Musielak, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., Einleitung Rdnr. 58.

125  Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1029 Rdnr. 4; Henn, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramts, BB 1993, Beilage 17, S. 13, 14; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 527; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 1; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 2. A.A. Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 7 (für Behörden); Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 26; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 9, Rdnr. 1, ohne Begründung. Unklar Böcker, Schiedsverfahrensrecht in Spanien, SchiedsVZ 2003, 170, 172, der auf Art. 12.1 des spanischen Gesetzes zur Schiedsgerichtsbarkeit hinweist, nach dem nur natürliche und geschäftsfähige Personen Schiedsrichter sein können, und im nächsten Satz mit der Formulierung „weiterer Unterschied“ fortfährt.

126  Dies ist unstreitig Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1884, m.w.N.

127  Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdnr. 219.

128  A.A. Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 2, der allerdings zutreffend darauf hinweist, daß das Verbot nicht aus der öffentlich-rechtlichen Funktion der Behörde folgt. So auch VG Minden, Urt. v. 20.11.2002 – 3 K 1772/01, unveröffentlicht, im ersten Absatz der Entscheidungsgründe.

129  RG, Urt. v. 17.10.1902 – II 148/02 (Köln), RGZ 53, 1, 3; Arnold, Ernennung von Schiedsrichtern durch Richter, NJW 1968, 781 f.; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 527.

130  BGH, Beschl. v. 02.11.2000 – III ZB 55/99 (Düsseldorf), DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe.

131  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1059 Rdnr. 67; Voit, Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 02.11.2000 – III ZB 55/99 (Düsseldorf), ZZP 114 (2001), 351, 356 f. BGH, Beschl. v. 02.11.2000 – III ZB 55/99 (Düsseldorf), DIS-Datenbank, unter II. 2. b) bb) der Gründe; so schon BGH, Urt. v. 14.05.1952 – II ZR 276/51 (Hamburg), MDR 1952, 487, 488. Vgl. auch OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 17/06, DIS-Datenbank, unter II. 4. c) der Gründe (zu § 580 Nr. 4 ZPO); OLG Dresden, Beschl. v. 07.06.2006 – 11 Sch 2/06, DIS-Datenbank; OLG Stuttgart, Beschl. v. 03.06.2003 – 1 Sch 02/03, DIS-Datenbank, unter II. 1. a) der Gründe zu den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO; kritisch für diese beiden Restitutionsgründe (§ 580 Nr. 5 ZPO spielte in der Entscheidung keine Rolle) Nacimiento/G. Geimer, Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, SchiedsVZ 2003, 88, 91 f.; kritisch auch ß mann, Der erschlichene Schiedsspruch, in: FS Schlosser, S. 785, 797 ff.

132  Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 331 Rdnr. 11.

133  Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 331 Rdnr. 29.

134  Das im Vergleich zu § 331 Abs. 1 StGB zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Gegenleistung rechtfertigt die erhöhte Strafdrohung. Nach Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 331 Rdnr. 29a, greift bei Vorteilsgewährung ohne konkreten Bezug zu einer bestimmten Handlung Abs. 1 der Vorschrift, da Abs. 2 keine Lücke zwischen allgemeiner Dienstausübung durch Amtsträger und konkreter richterlicher Diensthandlung schaffen wolle. Dies mag richtig sein, gilt allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut nicht für Schiedsrichter, die im Gegensatz zu staatlichen Richtern keine Amtsträger sind, weshalb für Schiedsrichter aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbots nicht auf Abs. 1 zurückgegriffen werden kann.

135  Trön d le/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 331 Rdnr. 23.

136  Trön d le/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 339 Rdnr. 5, zur Rechtssache, sowie § 399 Rdnr. 9 und Rdnr. 14 zur Rechtsbeugung m.w.N. zur Rechtsprechung und Kritik.

137  Vgl. näher zum Beratungsgeheimnis Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 961.

138  Näher zu den einzelnen Genehmigungsvorbehalten und der Genehmigungspraxis Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 544 ff., m.w.N., sowie sehr ausführlich ders., Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 478 ff. Rechtsprechung liegt wenig vor: VGH Hessen, Urt. v. 17.12.2003 – 1 UE 2541/02, BDVR 2004, 189, bestätigt unter Aufhebung der Vorinstanz (VG Frankfurt a.M., Urt. v. 12.11.2001 – 9 E 4148/00(1), DIS-Datenbank) die Versagung einer Nebentätigkeitsgenehmigung für einen staatlichen Richter wegen landesrechtlicher Vergütungshöchstgrenzen; VG Ansbach, Urt. v. 18.12.2002 – AN 1 K 00.01345, DIS-Datenbank, zur Honorarablieferungspflicht des Schiedsrichters bei nach Landesrecht überschrittener Höchstgrenze; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.07.1995 – 2 K 3323/94, unveröffentlicht, (auszugsweise zitiert bei Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 548) zur Beschränkung auf ein Schiedsgerichtsverfahren nach Landesrecht.

139  Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 486.

140  Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 40 DRiG Rdnr. 1; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 527; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 31.

141  § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG hat folgenden Wortlaut: „Die Genehmigung ist zu versagen, wenn der Richter zur Zeit der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung mit der Sache befaßt ist oder nach der Geschäftsverteilung befaßt werden kann.“ Hirsch, Schiedsgerichte – ein Offenbarungseid für die staatlichen Gerichte?, SchiedsVZ 2003, 49, 52, stellt heraus, daß Auslegungsprobleme bei diesem Versagungsgrund nicht bestehe, bei anderen aber sehr wohl.

142  Dazu Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 482 f.; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, DIS-Datenbank, unter III. 2. c) cc) der Gründe, das zwar unschädlich, aber unnötig auch die Möglichkeit der Befassung aufgrund einer möglichen Vertretungsregelung überprüft; OLG Ha m burg, Urt. v. 14.12.1982 – 9 U 22/82, VersR 1983, 787, 787.

143  Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 483, unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 30.06.1983 – 2 C 57/82 (Münster), DVBl 1984, 49, 51.

144  Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 489. Aus der Rechtsprechung – alle Schiedsrichter müssen staatliche Richter sein: KG, Beschl. v. 06.05.2002 – 23 Sch 01/02, DIS-Datenbank; Bestellung staatlicher Richter als beisitzende Schiedsrichter: OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank; OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, DIS-Datenbank.

145  Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 40 DRiG Rdnr. 2.

146  KG, Beschl. v. 06.05.2002 – 23 Sch 01/02, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe; ähnlich OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe.

147  Näher Rdnrn. 181 ff.

148  Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe; zustimmend: Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 2 DIS-VerfO Rdnr. 4.

149  So auch Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 40 DRiG Rdnr. 4; Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 487; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., Vor § 1034 Rdnr. 28; Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 2 DIS-VerfO Rdnr. 4. Seinerzeit offen gelassen: BGH, Urt. v. 11.02.1971 – VII ZR 73/69 (Karlsruhe), DIS-Datenbank, unter II. der Gründe, da die jedenfalls fehlerhafte Genehmigung sich nicht auf den von den Parteien geschlossenen Schiedsvergleich ausgewirkt haben kann.

150  So zutreffend OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe.

151  Musielak, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., Einl. Rdnr. 53; dies übersieht Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1029 Rdnr. 6, der meint, der Schiedsrichter falle unmittelbar weg, wenn er zur Partei wird.

152  Vgl. Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1038 Rdnr. 2.

153  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1059 Rdnr. 23.

154  Diese Vorgehensweise ist sehr zu empfehlen, wenn ein aktiver staatlicher Richter zwar die Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt bekommen hat, eine § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG genügende Bestellung aber nicht vorliegt.

155  Einigen sich die Verfahrensbevollmächtigten der Parteien auf diese Vorgehensweise, ist zu gewährleisten, daß die Verfahrensvollmachten dazu berechtigen, was selten der Fall ist, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 2084 f. Zweifel an dieser Heilungsmöglichkeit äußert Mecklenbrauck, Anmerkung zu KG, Beschl. v. 06.05.2002 – 23 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 186, 186 f., die für den Fall berechtigt sind, daß man eine Zustimmungspflicht zur wiederholten Bestellung annimmt. Ändern die Parteien aber die Schiedsvereinbarung und bestellen die Schiedsrichter formal neu, spricht viel für die Wirksamkeit der Heilung. Deshalb sollte die durchgeführte Bildung des Schiedsgerichts nicht lediglich von allen Parteien bestätigt werden.

156  Dies ist konstruktiv z.B. für die Bestellung eines Richters am Landgericht möglich, auch ohne die Schiedsvereinbarung damit auszuhebeln: „Für den Fall, daß – aus welchem Grund auch immer – entgegen der Schiedsvereinbarung der ordentliche Rechtsweg für die Parteien eröffnet ist, vereinbaren die Parteien für die von der Schiedsvereinbarung umfaßten Streitigkeiten abweichend von der gesetzlichen die Zuständigkeit des Landgerichts ...“ Wenn die Parteien einen Richter des für das schiedsrichterliche Verfahren nach §§ 1025, 1062 ZPO zuständigen Oberlandesgerichts als Schiedsrichter in Aussicht nehmen, reicht die Vereinbarung eines anderen nach § 1062 Abs. 1 ZPO. Praxiserprobt sind diese Ansätze soweit ersichtlich nicht.

157  Heinrichs, in: Palandt, BGB, 66. Aufl., § 275 Rdnr. 16.

158  Ließe man Ablehnung des nicht voll geschäftsfähigen Schiedsrichters zu, müßte erklärt werden, wieso jemand parteiisch und/oder abhängig ist, dem man den freien Willen gerade abspricht; auch juristische Personen und Behörden können nicht als solche befangen sein.

159  Zum Verfahren Rdnrn. 279 ff.

160  Ausführlich Rdnrn. 378 ff.

161  Vgl. Rdnr. 114.

162  So im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe, allerdings ohne auf die fehlende Prüfungskompetenz hinzuweisen.

163  Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 488, entwickelt die Argumentation allerdings für den Fall fehlender Nebentätigkeitsgenehmigung. Das OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe, ließ die Frage nach der grundsätzlichen Ablehnungsmöglichkeit offen, weil jedenfalls die maßgebliche Ablehnungsfrist versäumt worden war.

164  Vgl. zur Herleitung Rdnrn. 68 ff.

165  So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 5.

166  Vgl. Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründungen zu §§ 1029 Abs. 2, 1034 Abs. 2 ZPO, S. 34 und 39.

167  Vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2004 – 11 W 93/03, DIS-Datenbank, unter II. 1. b) bb) (1) der Gründe auch mit Ausführungen zum geltenden Recht, obwohl der Fall nach der Vorgängerregelung des § 1027 ZPO a.F. zu beurteilen war und zusätzlich der Umstand einer statuarischen Schiedsvereinbarung komplizierte.

168  So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 5; sowie zu § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. für den Fall des Verfahrensortes OLG Hamburg, Urt. v. 17.02.1989 – 1 U 86/87, RIW 1989, 574, 576.

169  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 6.

170  Kröll, „Schiedsklauseln“ in Satzungen – zur Abgrenzung von Vereinsgericht und Schiedsgericht, ZIP 2005, 13, 18; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 2; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1034 Rdnr. 2. Vgl. zu diesem Zusammenhang bereits ausdrücklich die Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1029 Abs. 2 ZPO, S. 34.

171  So auch Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 92.

172  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 5; zustimmend Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 576 Fußnote 3. Sehr kritisch zur ersten Entwurfsregelung, die noch eine offensichtliche Benachteiligung vorsah Kornblum, Bemerkungen zur geplanten Neuregelung des deutschen Rechts der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, ZRP 1995, 331, 333 f.

173  § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. hatte folgenden Wortlaut: „Der Schiedsvertrag ist unwirksam, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit dazu ausgenutzt hat, den anderen Teil zu seinem Abschluß oder zur Annahme von Bestimmungen zu nötigen, die ihr im Verfahren, insbesondere hinsichtlich der Ernennung oder Ablehnung der Schiedsrichter, ein Übergewicht über den anderen Teil einräumen.“ Dessen zu weit gehende Nichtigkeitsrechtsfolge sollte aufgehoben werden, vgl. schon Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründungen zu §§ 1029 Abs. 2, 1034 Abs. 2 ZPO, S. 34 und 39.

174  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 577; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 7.

175  So die treffende Formulierung von Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1034 Rdnr. 3.

176  Auch wenn die Bestellung des (Einzel-)Schiedsrichters namentlich bereits in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig durch die klauselverwendende Partei erfolgt, hat die benachteiligte Partei Rechtsschutz nach § 1034 Abs. 2 ZPO zu suchen; die Schiedsklausel bleibt wirksam, vgl. BGH, Urt. v. 01.03.2007 – III ZR 164/06 (LG Dortmund), BGH-Datenbank. Komplikationen unter dem Gesichtspunkt eines quantitativen Konstituierungsübergewichts können sich insbesondere in Mehrparteienverfahren stellen, in denen nach der maßgeblichen Schiedsvereinbarung nicht jede Partei für einen „eigenen“ Schiedsrichter bestellungsbefugt ist, vgl. dazu ausführlich OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2005 – 26 Sch 13/05, DIS-Datenbank, unter II 1. der Gründe.

177  Kein qualitatives Konstituierungsübergewicht sah das OLG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2006 – 6 Sch 02/06, DIS-Datenbank, darin, daß nach der durch Parteivereinbarung einbezogenen Verfahrensordnung – auch bei Beteiligung einer ausländischen Verfahrenspartei – die Schiedsrichter ihren Wohnsitz und Aufenthaltsort in Deutschland haben müssen, da dieses parteivereinbarte Bestellungskriterium für jede Verfahrenspartei unabhängig von ihrer Nationalität gelte.

178  Nicht erfaßt ist die Konstellation, daß immer der Kläger den gesamten Vorschuß zu entrichten hat, da die Parteistellung Kläger oder Beklagter nicht durch die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung vorbestimmt ist.

179  KG, Beschl. v. 11.08.2004 – 23 Sch 11/03, DIS-Datenbank. Erschöpfend und überzeugend kritisch dazu Lachmann, Anmerkung zu KG, Beschl. v. 11.08.2004 – 23 Sch 11/03, SchiedsVZ 2005, 101, 101 f.

180  Albers, S., Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, S. 130; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1034 Rdnr. 9; Habscheid, Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, JZ 1998, 445, 447 f.; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 6; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1034 Rdnr. 3; Saenger, in: Saenger, ZPO, 1. Aufl., § 1034, Rdnr. 8; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1034 Rdnr. 3; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 4; BGH, Urt. v. 05.11.1970 – VII ZR 31/69 (Hamburg), NJW 1971, 139, 139, mit umfangreichem Nachweis zum seinerzeitigen Meinungsstand unter III. 2. a) der Gründe; OLG Neustadt, Beschl. v. 16.02.1955 – 2 W 18/55, NJW 1955, 635, 636, mit dem fragwürdigen Argument, das Schiedsgerichtsverfahren weise gegenüber der ordentlichen Gerichtsbarkeit ohnehin schon geminderte Rechtsgarantien auf.

181  Wie hier: Maier, in: Münchener Kommentar, ZPO, 1. Aufl., § 1025 a.F. Rdnr. 18; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 9 Rdnr. 10, sowie Kap. 10 Rdnr. 21; wohl OLG Naumburg, Beschl. v. 21.05.2004 – 10 Sch 06/03, DIS-Datenbank, das die Problematik in einem Fall der wahrgenommen subsidiären Bestellung eines beisitzenden Schiedsrichters im Aufhebungsverfahren nicht nur nicht beanstandete, sondern auch nicht thematisierte; OLG Köln, Beschl. v. 22.12.1999 – 9 SchH 15/99, DIS-Datenbank, unter II. 2. der Gründe, für ein Zweier-Schiedsgericht, aber mit grundsätzlicher Begründung für die Zulässigkeit, vgl. auch die Wiederholung der Ausführungen in einem Fall, in dem eine Schiedsgerichtsinstitution als neutraler Dritter subsidiär tätig geworden war: OLG Köln, Beschl. v. 16.10.2000 – 9 SchH 23/00, DIS-Datenbank, unter II. 2. b) der Gründe; RG, Urt. v. 23.09.1932 – VII 101/32 (Kammergericht), RGZ 137, 251, 255.

182  BGH, Beschl. v. 13.01.2005 – III ZR 265/03 (Düsseldorf), BGH-Datenbank. Die Entscheidung betrifft zwar die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit, dürfte jedoch verallgemeinerbar sein. Unter II. 4. b) bb) (1) der Gründe hob der BGH die auf einen neutralen Dritten übertragene subsidiär geregelte Bestellungsbefugnis als ausdrücklich zulässig hervor. Zumindest als tendenziellen Hinweis auf die Unzulässigkeit der hier in Rede stehenden und in Rechtsprechung und Literatur seit langem umstrittenen Regelungen wird man dies aber wohl werten müssen, obwohl es im engeren Sinne um die Prüfung des Tatbestandsmerkmals einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB ging.

183  Vgl. Rdnrn. 133 f.

184  So hinsichtlich des gesetzlichen Bestellungsmaßstabs auch Kröll, „Schiedsklauseln“ in Satzungen – zur Abgrenzung von Vereinsgericht und Schiedsgericht, ZIP 2005, 13, 18; ebenso Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1034 Rdnr. 3.

185  Vgl. Rdnrn. 21 f.

186  Das war das seinerzeit tragende Argument, BGH, Urt. v. 05.11.1970 – VII ZR 31/69 (Hamburg), NJW 1971, 139, 139 f., unter III. 3. der Gründe.

187  BGH, Urt. v. 15.05.1986 – III ZR 192/84 (Hamburg), BGHZ 98, 70, 73 ff.; bestätigt von BGH, Urt. v. 01.02.2001 – III ZR 332/99 (Stuttgart), DIS-Datenbank, unter II. 4. a) der Gründe; insoweit auch schon die Vorinstanz OLG Stuttgart, Urt. v. 18.10.1999 – 5 U 89/98, DIS-Datenbank, unter 1. e) der Gründe.

188  Vgl. ausführlich zum Verfahren Rdnrn. 300 ff.

189  Vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24.11.2005 – 26 Sch 13/05, DIS-Datenbank, unter II. 1. der Gründe.

190  Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 637; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 9.

191  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 637; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 10.

192  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 9, der aber auch meint, daß Zumutbarkeits- und Angemessenheitsprüfung Kehrseite derselben Medaille seien.

193  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 9, nennt als Beispiel, daß es den Parteien auf die Zugehörigkeit des Schiedsrichters zu einer bestimmten Institution ankam, und diese wegfällt.

194  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 638; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 11; OLG Köln, Beschl. v. 11.04.2003 – 9 SchH 27/02, DIS-Datenbank, unter II. der Gründe für den Fall der Erkrankung.

195  Schon die Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zum wesentlichen Inhalt des neuen 10. Buchs, a.E., S. 28, stellte klar, daß aus dem Fehlen eines Parteivorbehalts nicht auf eine zwingende Norm geschossen werden kann, sondern dafür jeweils auf den Normzweck abgestellt werden muß.

196  Da die Undurchführbarkeit der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung gleich steht, bedarf es in diesen Fällen keiner Kündigung der Schiedsvereinbarung mehr, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 402.

197  Dies lassen Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1038 Rdnr. 4, und Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 6, unberücksichtigt, weshalb ihr Argument, staatlicher Rechtsschutz könne durch Parteivereinbarung nicht eingeschränkt werden, nicht greift. Im Ergebnis wie hier: Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1038 ZPO, S. 42; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1038 Rdnr. 4; Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1038 Rdnr. 3.

198  Vgl. zusammenfassend Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1173.



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07.02.2008