Kapitel 4 Bestellungskriterien

↓23

Liegen keine Konstituierungshindernisse vor und schreitet die bestellungsbefugte Person zur Bestellung, muß sie dafür die Bestellungskriterien kennen. Hilfestellung zur Annäherung leistet § 1035 Abs. 5 ZPO, der sich für die Fälle der Ersatzbestellung an das staatliche Gericht richtet. Das Gericht hat bei der Bestellung des Schiedsrichters

161

-

alle nach der Parteivereinbarung für den Schiedsrichter vorgeschriebenen Voraussetzungen zu berücksichtigen, § 1035 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 ZPO;

-

allen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen, die die Bestellung eines unabhängigen und unparteiischen Schiedsrichters sicherstellen, § 1035 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 ZPO; und

-

bei der Bestellung eines Einzelschiedsrichters bzw. eines dritten Schiedsrichters die Zweckmäßigkeit der Bestellung eines Schiedsrichters mit einer anderen Nationalität als derjenigen der Parteien in Erwägung zu ziehen, § 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO.

§ 1035 Abs. 5 Satz 1 ZPO verknüpft die individuell durch die Parteivereinbarung vorgegebenen Bestellungskriterien mit dem allgemeinen gesetzlichen Bestellungskriterium der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Auch für das Ersatzbestellungsverfahren hätte die Beachtlichkeit beider Kriterien eigentlich nicht ausdrücklich normiert werden müssen: Daß die Bestellungskriterien der Parteivereinbarung zu berücksichtigen sind,199 gebieten die Konstituierungsgrundsätze der personellen Verfahrensherrschaft der Parteien und als Ausprägung der verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft der Parteien die Sperrwirkung des § 1026 ZPO. Denn dessen Formulierung „soweit“ begründet die Pflicht des staatlichen Gerichts, die in den Ermächtigungsnormen selbst enthaltenen Parteivorbehalte zu beachten.200 Die Ermächtigung für das jeweilige Ersatzbestellungsverfahren liegt in § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO mit jeweils zugelassenen abweichenden Parteivereinbarungen, die also zu beachten sind. Daß das staatliche Gericht dem Bestellungskriterium der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit Rechnung zu tragen hat, folgt aus § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO: Ein Schiedsrichter, der diese Kriterien nicht erfüllt, kann grundsätzlich abgelehnt werden. Die Bestellung eines ablehnbaren Schiedsrichters wäre in den meisten Fällen allerdings sinnwidrig.201

162

§ 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO erhebt darüber hinaus ausdrücklich Zweckmäßigkeitserwägungen zum Bestellungskriterium: Bei der Bestellung eines Einzelschiedsrichters oder eines Vorsitzenden hat das Gericht auch die Zweckmäßigkeit der Bestellung eines Schiedsrichters mit anderer Staatenangehörigkeit als derjenigen der Parteien in Erwägung zu ziehen. Die ZPO greift damit eine Gepflogenheit der internationalen (insbesondere institutionellen) Schiedsgerichtsbarkeit auf.202 Die Formulierung „auch“ in § 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO verdeutlicht, daß das genannte Kriterium lediglich eines der in Betracht kommenden ist. Deshalb sind allgemein Zweckmäßigkeitserwägungen ein Bestellungskriterium. Da die Zweckmäßigkeit der Bestellung eines konkreten Schiedsrichters allein parteibezogen zu ermitteln ist, gehören Zweckmäßigkeitserwägungen systematisch zu den parteivereinbarten Bestellungskriterien. Nach dem gesetzlichen (Abschnitt A) und dem parteivereinbarten Bestellungsmaßstab (Abschnitt B) wird schließlich die verfahrensrechtliche Sicherung der Bestellungskriterien untersucht, die zentral die schiedsrichterliche Offenbarungspflicht gewährleistet (Abschnitt C). Im einzelnen:

163

Kapitel 4, A  Gesetzlicher Maßstab

↓24

164

Zentralnorm des gesetzlichen Maßstabs für Bestellungskriterien ist § 1036 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 ZPO. Danach kann ein Schiedsrichter „… nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen …“. Das Verständnis der Bestellungskriterien setzt deshalb das Verständnis der Generalklausel voraus. Außerdem ist zu untersuchen, ob für alle Schiedsrichter der gleiche gesetzliche Maßstab gilt. Schließlich ist der Frage der Behandlung von Ausschließungsgründen nachzugehen.

Kapitel 4, A.I  Unparteilichkeit und Unabhängigkeit

Kapitel 4, A.I.1  Generalklausel

165

Die ZPO und die Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit definieren Bestellungskriterien für Schiedsrichter mittels einer Generalklausel.203 Die Regelung des § 1036 Abs. 2 ZPO lehnt sich an Art. 12 Abs. 2 UNCITRAL-ModG an. Bei der Reformierung des 10. Buchs der ZPO wurde bewußt die Anknüpfung des § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. an den Ablehnungskatalog für staatliche Richter aufgegeben.204 Die Wahl einer Generalklausel bietet den entscheidenden und erklärten Vorteil, einen Verweis auf nationales Prozeßrecht zu vermeiden, der nicht der Internationalität der Schiedsgerichtsbarkeit entspräche.205 Die Neuheit der Generalklausel wird dadurch relativiert, daß auch bisher bei dem Verweis auf den ZPO-Ablehnungskatalog für staatliche Richter der zentrale Ablehnungsgrund der Besorgnis der Befangenheit, § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO, tatbestandlich eine Generalklausel darstellte. Deshalb kann bei dem Umgang mit den Ablehnungsgründen für Schiedsrichter auch strukturell an die bisherige Rechtsprechung angeknüpft werden.

Die Generalklausel der Ablehnungsgründe besteht aus der Paarformel der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit, § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Unparteilichkeit heißt, keinen parteilichen Standpunkt einzunehmen, mithin neutral zu sein. Der Begriff zielt auf das Verhältnis des Schiedsrichters zum Verfahrensgegenstand. Unabhängigkeit heißt, nicht von den Parteien abzuhängen, insbesondere nicht im Sinne einer Weisungsgebundenheit, mithin in keinem „näheren“ Verhältnis zu den Parteien zu stehen. Abhängigkeit ist damit in erster Linie Beschreibung eines personalen Verhältnisses. Diese einfache Unterscheidung ist als Ausgangsüberlegung hilfreich, denn sie erfaßt die beiden grundsätzlich denkbaren „Verflechtungen“ eines Schiedsrichters. Sie läßt sich allerdings nicht durchhalten: Der Verfahrensgegenstand wird durch seinen personalen Bezug mitdefiniert, der in der Regel die Parteien selbst betrifft. Damit ist Parteilichkeit auch als Abhängigkeit auffaßbar. Umgekehrt ist Abhängigkeit insofern als Parteilichkeit auffaßbar, als daß erstere sich auf letztere im Verfahren durchzuschlagen droht und nur darin die eigentliche Gefahr für das Verfahren liegt. Außerdem erschließt sich Unparteilichkeit, die in ihrem wörtlichen Kern den eigentlich parteibezogenen Bezug auszudrücken scheint, auch begrifflich erst durch die Zusammenschau mit der Unabhängigkeit. Obwohl damit die Grenze zwischen Unparteilichkeit und Unabhängigkeit verwischt, wird die Paarformel auch international als Ausdruck des allgemeinen Standards verwendet.206 Das Gegenteil von Unparteilichkeit und Unabhängigkeit wird sprachlich als Befangenheit gefaßt.

166

167

Im staatlichen Verfahrensrecht ist die Unabhängigkeit des Richters von Verfassungsrang, Art. 97 Abs. 1 GG. Außerdem garantiert Art. 6 Abs. 1 EMRK die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts als prozessuales Menschengrundrecht.207 Beide Normen sind auf den Schiedsrichter jedoch nicht unmittelbar anwendbar: Art. 97 Abs. 1 GG richtet sich unmittelbar nur an die staatliche Rechtspflege; Art. 6 Abs. 1 EMRK richtet sich unmittelbar nur an die Konventionsstaaten. Die für staatliche Richter entwickelten Grundsätze sind jedoch auf den gesetzlichen Maßstab auch für Schiedsrichter übertragbar.208 Da Schiedsrichter materielle Rechtsprechung ausüben, setzt deren Tätigkeit in gleichem Maße Unparteilichkeit und Unabhängigkeit voraus.

168

Positiv bestimmt gehört zum Inhalt der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit, daß der Schiedsrichter als neutraler Dritter tätig wird, daß er keinem inhaltlichen Weisungsrecht unterliegt und dem Rechtsstreit unvoreingenommen gegenübersteht.209 Die Grenzen im Detail werden in der Praxis durch eine negative Abgrenzung gezogen. Es besteht eine ausdifferenzierte Kasuistik dazu, wann ein Schiedsrichter sich einem berechtigten Befangenheitsvorwurf ausgesetzt sieht.

Kapitel 4, A.I.2 Fehlen von Befangenheitsgründen

169

Der gesetzliche Maßstab der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit ist streng zu handhaben, wofür drei allgemeine Wertungen sprechen. Für die Systematisierung bieten mit Blick auf die Internationalität der Schiedsgerichtsbarkeit die von der International Bar Association (IBA) am 22.05.2004 verabschiedeten IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration als Fortentwicklung der IBA Rules of Ethics aus dem Jahr 1986 eine wertvolle Konkretisierung. Im einzelnen:

Kapitel 4, A.I.2.a  Allgemeine Wertungen

↓25

170

Im Umgang mit Befangenheitsgründen im schiedsrichterlichen Verfahren sind drei allgemeine Wertungen zu beachten, die aus dem Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit folgen:210 Erstens ist ein Schiedsrichter Dienstleister der Parteien. Er hat gegenüber den Parteien keinen Anspruch darauf, das Schiedsrichteramt zu übernehmen und dabei „Unwägbarkeiten“ in seiner Person zu Lasten der Parteien geltend zu machen. Ein schützenswertes Interesse des Schiedsrichters besteht mithin nicht. Dies gilt um so mehr deshalb, weil die Bestellung des Schiedsgerichts nur ein vorbereitender Schritt des eigentlichen schiedsrichterlichen Verfahrens ist. Dieser „Nebenschauplatz“ muß auch im Verfahrensaufwand, der in diesem Zusammenhang betrieben wird, seine untergeordnete Rolle behalten. Verstärkt wird dieser Gedanke, wenn man einer grundlegenden Überlegung der Parteien bei der Entscheidung für ein Schiedsgerichtsverfahren Rechnung trägt: Zu den entscheidenden Vorteilen bei einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht im Vergleich zum staatlichen Verfahren zählen die Parteien den mit dem Schiedsgerichtsverfahren verbundenen Zeitvorteil.211 Dieses Effektivitätskriterium fordert, daß das Interesse des Schiedsrichters an der Übernahme (oder Weiterführung) der Schiedsrichtertätigkeit hinter das Interesse der Parteien an insbesondere einer zügigen Konstituierung des mit unparteilichen und unabhängigen Schiedsrichtern besetzten Schiedsgerichts zurücktritt.

Zweitens kommt es im Hinblick auf den allgemeinen gesetzlichen Maßstab der Bestellungskriterien im Verhältnis zum Schiedsrichter nicht auf Einzelfallgerechtigkeit an. Im Zweifel ist deshalb bei der Beurteilung des Vorliegens der Bestellungskriterien gegen den Schiedsrichter zu entscheiden, falls die Parteien nicht gemeinsam anderer Meinung sind. Es kann nicht entscheidend sein, ob ein bei typisierender Betrachtung ablehnbarer Schiedsrichter im Einzelfall wegen seiner persönlichen Integrität das Schiedsrichteramt ordnungsgemäß ausüben würde. Dies wird oft der Fall sein. Diese Frage im Schiedsgerichtsverfahren klären zu müssen, ist den Parteien aber nicht zuzumuten.

171

Die dritte Wertung ist von entscheidender Bedeutung und ist unmittelbarer Ausfluß der personellen und verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft der Parteien: Es gibt keinen Zwang zur Geltendmachung von Ablehnungsgründen. Liegen die relevanten Informationen offen, obliegt es allein den Parteien zu entscheiden, ob sie damit begründete Zweifel an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit durchschlagen lassen. Wegen dieser Möglichkeit ist auch ein strenger Maßstab der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Durchführung eines schiedsrichterlichen Verfahrens im Einzelfall nicht hinderlich.

172

Kapitel 4, A.I.2.b IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration

173

Die International Bar Association (IBA) verabschiedete 1986 einen Kodex von Standesregeln für Internationale Schiedsrichter, die IBA Rules of Ethics. Diese sind allgemein als wichtige forensische Konkretisierung der Anforderungen an Schiedsrichter angesehen worden.212 Die IBA verabschiedete nach mehrjähriger Arbeit am 22.05.2004 die IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (im folgenden kurz IBA Guidelines) als deren Fortentwicklung.213 Die Standesregeln sind auf ein Schiedsgerichtsverfahren zwar nicht unmittelbar anwendbar, es sei denn, ihre Einbeziehung ist von den Parteien ausdrücklich vereinbart; wegen ihrer Ausführlichkeit sind sie aber eine wichtige Auslegungshilfe für die gesamte Materie.

174

Als allgemeine Unterscheidung der Befangenheitsgründe hat sich eine Differenzierung zwischen konstellationsbedingten und verhaltensbedingten Befangenheitsgründen durchgesetzt. Die Fallgruppe verhaltensbedingter Ablehnungsgründe betrifft im wesentlichen das Verhalten des Schiedsrichters im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens. Verhalten, das berechtigte Zweifel an Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu wecken geeignet ist, stimmt dabei weithin mit solchem Verhalten überein, das im staatlichen Zivilprozeß die Ablehnung rechtfertigt.214

175

Die Besonderheit des schiedsrichterlichen Verfahrens besteht darin, daß zu Schiedsrichtern Personen bestellt werden können, die in weitaus größerem Umfang und auf vielfältigere Art und Weise in Beziehungen zu den Parteien stehen können, als dies für staatliche Richter gilt. Mit dieser Problematik befaßt sich die Fallgruppe der konstellationsbedingten Ablehnungsgründe. Das erste Differenzierungskriterium betrifft die Beziehungen zwischen den am schiedsrichterlichen Verfahren beteiligten Personengruppen. Auf dieser Ebene sind alle denkbaren Beziehungen des Schiedsrichters zu den an einem Schiedsgerichtsverfahren mitwirkenden Personengruppen von Interesse. Dies sind Beziehungen des Schiedsrichters zu den Parteien, Parteivertretern, Zeugen (sowie Parteisachverständigen), vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen sowie Mitschiedsrichtern. Zweites Differenzierungskriterium ist die Art der Beziehung. Hier ist von Relevanz, inwieweit der Schiedsrichter durch eine andere als die konkrete schiedsrichterliche Tätigkeit in Beziehung zu einer Partei steht. Dies kann sein eine anwaltliche oder notarielle Tätigkeit, eine Tätigkeit als Mediator oder Tätigkeit als Schiedsrichter. Außerdem kann die Beziehung eine Geschäftsbeziehung sein oder eine sonstige freundschaftliche bzw. feindschaftliche Verbundenheit. Alle Beziehungen können zudem in einer vermittelten Art und Weise auftreten. Auf beiden Seiten der Beziehungsbeteiligten sind solche Vermittlungen denkbar: Auf der des Schiedsrichters zum Beispiel, wenn nicht der Schiedsrichter selbst, aber eine ihm nahestehende Person zu einer Partei eine Beziehung unterhält, die – hätte der Schiedsrichter selbst diese Beziehung – zu einem Ablehnungsgrund führen kann. Auf der anderen Seite kann ein Schiedsrichter zwar nicht zu einer Partei direkt, aber zu zum Beispiel der Konzernmutter der Partei Beziehungen haben, die – hätte der Schiedsrichter diese Beziehung zu der Partei selbst – zu einem Ablehnungsgrund führen kann. Das dritte entscheidende Differenzierungskriterium ist ein zeitliches: Es wird einen Unterschied machen können, ob eine der genannten Beziehungen gegenwärtig oder abgeschlossen ist. Diese vielschichtigen Probleme „in den Griff zu bekommen“, ist mit Erfolg in komplexen Darstellungen gelungen, ohne daß allerdings im Einzelfall stets eine sichere Vorhersage möglich wäre, wie ein mit einem Ablehnungsgesuch befaßtes Gericht entscheiden wird.215

Eine auch für rein nationale Verfahren praktikable Orientierungshilfe dürften die IBA Guidelines sein. Sie regeln in ihrem ersten Teil den allgemeinen Standard abstrakt. Die Grundnorm des Standard 1 stimmt inhaltlich mit der Aussage des § 1036 ZPO überein und lautet:

176

“(1) General Principle

Every arbitrator shall be impartial and independent of the parties at the time of accepting an appointment to serve and shall remain so during the entire arbitration proceeding until the final award has been rendered or the proceeding has otherwise finally terminated.”

177

Im zweiten Teil werden drei nicht abschließende Listen systematisiert, die die praktische Anwendung im Sinne einer Fallgruppenbildung erleichtern sollen: Die „Red List“ beinhaltet solche Konstellationen, die berechtigte Zweifel an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit begründen. Die Liste unterteilt sich in einen Teil, dessen Gründe nicht verzichtbar sind, und einen Teil, dessen Gründe zur Disposition der Parteien stehen.

„1.

Non-Waivable Red List

1.1

There is an identity between a party and the arbitrator, or the arbitrator is a legal representative of an entity that is a party in the arbitration.

1.2

The arbitrator is a manager, director or member of the supervisory board, or has a similar controlling influence in one of the parties.

1.3

The arbitrator has a significant financial interest in one of the parties or the outcome of the case.

1.4

The arbitrator regularly advises the appointing party or an affiliate of the appointing party, and the arbitrator or his or her firm derives a significant financial income therefrom.

2.

Waivable Red List

2.1

Relationship of the arbitrator to the dispute

2.1.1

The arbitrator has given legal advice or provided an expert opinion on the dispute to a party or an affiliate of one of the parties.

2.1.2

The arbitrator has previous involvement in the case.

2.2

Arbitrator’s direct or indirect interest in the dispute

2.2.1

The arbitrator holds shares, either directly or indirectly, in one of the parties or an affiliate of one of the parties that is privately held.

2.2.2

A close family member of the arbitrator has a significant financial interest in the outcome of the dispute.

2.2.3

The arbitrator or a close family member of the arbitrator has a close relationship with a third party who may be liable to recourse on the part of the unsuccessful party in the dispute.

2.3

Arbitrator’s relationship with the parties or counsel

2.3.1

The arbitrator currently represents or advises one of the parties or an affiliate of one of the parties.

2.3.2

The arbitrator currently represents the lawyer or law firm acting as counsel for one of the parties.

2.3.3

The arbitrator is a lawyer in the same law firm as the counsel to one of the parties.

2.3.4

The arbitrator is a manager, director or member of the supervisory board, or has a similar controlling influence, in an affiliate of one of the parties if the affiliate is directly involved in the matters in dispute in the arbitration.

2.3.5

The arbitrator’s law firm had a previous but terminated involvement in the case without the arbitrator being involved himself or herself.

2.3.6

The arbitrator’s law firm currently has a significant commercial relationship with one of the parties or an affiliate of one of the parties.

2.3.7

The arbitrator regularly advises the appointing party or an affiliate of the appointing party, but neither the arbitrator nor his or her firm derives a significant financial income therefrom.

2.3.8

The arbitrator has a close family relationship with one of the parties or with a manager, director or member of the supervisory board or any person having a similar controlling influence in one of the parties or an affiliate of one of the parties or with a counsel representing a party.

2.3.9

A close family member of the arbitrator has a significant financial interest in one of the parties or an affiliate of one of the parties.”

Die „Orange Liste“ beinhaltet Konstellationen, die berechtigte Zweifel an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können, aber nicht in jedem Fall zu einer berechtigten Ablehnung führen müssen. Jedoch sind diese Aspekte Gegenstand der schiedsrichterlichen Offenbarungspflicht.

178

„3.

Orange List

3.1

Previous services for one of the parties or other involvement in the case

3.1.1

The arbitrator has within the past three years served as counsel for one of the parties or an affiliate of one of the parties or has previously advised or been consulted by the party or an affiliate of the party making the appointment in an unrelated matter, but the arbitrator and the party or the affiliate of the party have no ongoing relationship.

3.1.2

The arbitrator has within the past three years served as counsel against one of the parties or an affiliate of one of the parties in an unrelated matter.

3.1.3

3.1.3The arbitrator has within the past three years been appointed as arbitrator on two or more occasions by one of the parties or an affiliate of one of the parties.

3.1.4

The arbitrator’s law firm has within the past three years acted for one of the parties or an affiliate of one of the parties in an unrelated matter without the involvement of the arbitrator.

3.1.5

The arbitrator currently serves, or has served within the past three years, as arbitrator in another arbitration on a related issue involving one of the parties or an affiliate of one of the parties.

3.2

Current services for one of the parties

3.2.1

The arbitrator’s law firm is currently rendering services to one of the parties or to an affiliate of one of the parties without creating a significant commercial relationship and without the involvement of the arbitrator.

3.2.2

A law firm that shares revenues or fees with the arbitrator’s law firm renders services to one of the parties or an affiliate of one of the parties before the arbitral tribunal.

3.2.3

The arbitrator or his or her firm represents a party or an affiliate to the arbitration on a regular basis but is not involved in the current dispute.

3.3

Relationship between an arbitrator and another arbitrator or counsel.

3.3.1

The arbitrator and another arbitrator are lawyers in the same law firm.

3.3.2

The arbitrator and another arbitrator or the counsel for one of the parties are members of the same barristers’ chambers.

3.3.3

The arbitrator was within the past three years a partner of, or otherwise affiliated with, another arbitrator or any of the counsel in the same arbitration.

3.3.4

A lawyer in the arbitrator’s law firm is an arbitrator in another dispute involving the same party or parties or an affiliate of one of the parties.

3.3.5

A close family member of the arbitrator is a partner or employee of the law firm representing one of the parties, but is not assisting with the dispute.

3.3.6

A close personal friendship exists between an arbitrator and a counsel of one party, as demonstrated by the fact that the arbitrator and the counsel regularly spend considerable time together unrelated to professional work commitments or the activities of professional associations or social organizations.

3.3.7

The arbitrator has within the past three years received more than three appointments by the same counsel or the same law firm.

3.4

Relationship between arbitrator and party and others involved in the arbitration

3.4.1

The arbitrator’s law firm is currently acting adverse to one of the parties or an affiliate of one of the parties.

3.4.2

The arbitrator had been associated within the past three years with a party or an affiliate of one of the parties in a professional capacity, such as a former employee or partner.

3.4.3

A close personal friendship exists between an arbitrator and a manager or director or a member of the supervisory board or any person having a similar controlling influence in one of the parties or an affiliate of one of the parties or a witness or expert, as demonstrated by the fact that the arbitrator and such director, manager, other person, witness or expert regularly spend considerable time together unrelated to professional work commitments or the activities of professional associations or social organizations.

3.4.4

If the arbitrator is a former judge, he or she has within the past three years heard a significant case involving one of the parties.

3.5

Other circumstances

3.5.1

The arbitrator holds shares, either directly or indirectly, which by reason of number or denomination constitute a material holding in one of the parties or an affiliate of one of the parties that is publicly listed.

3.5.2

The arbitrator has publicly advocated a specific position regarding the case that is being arbitrated, whether in a published paper or speech or otherwise.

3.5.3

The arbitrator holds one position in an arbitration institution with appointing authority over the dispute.

3.5.4

The arbitrator is a manager, director or member of the supervisory board, or has a similar controlling influence, in an affiliate of one of the parties, where the affiliate is not directly involved in the matters in dispute in the arbitration.”

Die „Green List“ faßt als Gegenabgrenzung bestimmte Konstellationen zusammen, die nicht geeignet sind, berechtigte Zweifel an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken zu können.

179

„4.

Green List

4.1

Previously expressed legal opinions

4.1.1

The arbitrator has previously published a general opinion (such as in a law review article or public lecture) concerning an issue which also arises in the arbitration (but this opinion is not focused on the case that is being arbitrated).

4.2

Previous services against one party

4.2.1

The arbitrator’s law firm has acted against one of the parties or an affiliate of one of the parties in an unrelated matter without the involvement of the arbitrator.

4.3

Current services for one of the parties

4.3.1

A firm in association or in alliance with the arbitrator’s law firm, but which does not share fees or other revenues with the arbitrator’s law firm, renders services to one of the parties or an affiliate of one of the parties in an unrelated matter.

4.4

Contacts with another arbitrator or with counsel for one of the parties

4.4.1

The arbitrator has a relationship with another arbitrator or with the counsel for one of the parties through membership in the same professional association or social organization.

4.4.2

The arbitrator and counsel for one of the parties or another arbitrator have previously served together as arbitrators or as co-counsel.

4.5

Contacts between the arbitrator and one of the parties

4.5.1

The arbitrator has had an initial contact with the appointing party or an affiliate of the appointing party (or the respective counsels) prior to appointment, if this contact is limited to the arbitrator’s availability and qualifications to serve or to the names of possible candidates for a chairperson and did not address the merits or procedural aspects of the dispute.

4.5.2

The arbitrator holds an insignificant amount of shares in one of the parties or an affiliate of one of the parties, which is publicly listed.

4.5.3

The arbitrator and a manager, director or member of the supervisory board, or any person having a similar controlling influence, in one of the parties or an affiliate of one of the parties, have worked together as joint experts or in another professional capacity, including as arbitrators in the same case.”

180

Diese Listen stellen eine hervorragende Ausgangsbasis für die Entscheidung über Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Einzelfall dar.

Kapitel 4, A.II Gleicher gesetzlicher Maßstab für alle Schiedsrichter

181

Es wurde versucht, die Neutralitätsanforderungen im typischen Dreier-Schiedsgericht danach zu unterscheiden, ob es sich um den Vorsitzenden oder um die beisitzenden Schiedsrichter handelt: Der Vorsitzende soll strengeren Anforderungen als die in diesem Zusammenhang oft „Parteischiedsrichter“ genannten unterliegen. Im wesentlichen wird dabei mit einem „Balance-Effekt“ argumentiert. Die in der Literatur vertretenen Meinungen lassen sich unterteilen: Am weitesten geht die Forderung, die von den Parteien bestellten Schiedsrichter müßten für ihre jeweilige Partei gerade parteilich sein, um ein effektives Schiedsgerichtsverfahren zu gewährleisten.216 Wesentlich abgeschwächter geht eine verbreitete Auffassung dahin, gewisse Parteilichkeiten der beisitzenden Schiedsrichter jedenfalls faktisch anzuerkennen und dies in einem abgemilderten Neutralitätsmaßstab zu berücksichtigen.217 In der Literatur sind diese hier abgelehnten Auffassungen verbreitet. Sie haben sich jedoch weder in der Schiedsgerichtspraxis, noch in den institutionellen Verfahrensordnungen durchgesetzt. Im einzelnen:

Kapitel 4, A.II.1  Uneingeschränkte Neutralität des Vorsitzenden

↓26

Einigkeit besteht hinsichtlich des Vorsitzenden: Dieser ist uneingeschränkt zur Neutralität verpflichtet. Das gilt gleichermaßen für den Einzelschiedsrichter. Wer dafür eine Begründung suchen muß, verläßt bereits das Terrain der für alle Schiedsrichter gleichen Neutralitätsanforderungen. Es heißt, die Neutralität folge aus der Gesetzessystematik des § 1034 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 1035 Abs. 3 ZPO. Denn die Bestellungsbefugnis hinsichtlich des Vorsitzenden im subsidiären gesetzlichen Regelfall des § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO berge einen „Filtereffekt“ dadurch, daß die Bestellung des „Züngleins an der Waage“ von den Parteien weggenommen und bei Komplikationen im Bestellungsverfahren dem staatlichen Gericht übertragen ist.218 Dies überzeugt den nicht ohnehin Zustimmenden wenig, da die Regelungen der Bestellungsbefugnis der Parteidisposition unterliegen.

182

Kapitel 4, A.II.2 Parteilichkeit beisitzender Schiedsrichter als Vorteil?

Vor allem hat Schlosser 219 für die Parteilichkeit des Parteischiedsrichters argumentiert. Ausgangspunkt ist die Feststellung:

183

„Der Glaube an die notwendige Neutralität parteiernannter Schiedsrichter ist eine Illusion, …“220

Für die Feststellung werden folgende „empirische Indizien“221 genannt: Das Gerangel um die Wahl des Obmanns, das Bestreben, in der Verfahrenshandhabung die Interessen der jeweils dahinter stehenden Partei zu wahren,222 die häufigen Minderheitsvoten223 und Unterschriftsverweigerungen des überstimmten Schiedsrichters.224 Aus diesen Indizien folgt die Schlußfolgerung:

„Nur die Neutralität des Schiedsgerichts insgesamt, nicht aber auch eines jeden Einzelschiedsrichters ist für uns unverzichtbar.“225

184

Bucher 226 hat im Anschluß daran eine Argumentation für die wegen der damit verbundenen Vorteile gebotene Parteilichkeit der Parteischiedsrichter vorgelegt. Genannt werden vier Argumente, deren Ausgangspunkt die Frage nach dem richtigen Rollenverständnis des Parteischiedsrichters ist. Dieses müsse sich danach ausrichten, wie es dem Schiedsgericht am besten ermöglicht wird, die richtige Entscheidung zu treffen und damit zur Verwirklichung von Recht und Gerechtigkeit zu gelangen.227 Erstens sei die „Waage der Gerechtigkeit im Gleichgewicht“ am besten dadurch zu halten, daß allein der Obmann neutral ist, die beiden Parteischiedsrichter hingegen sich durch ihre entgegengesetzte Parteilichkeit neutralisieren.228 Diese Balance sei angelegt in der kontradiktorischen Methode jeder juristischen Fallösung. Nur so sei zudem eine sinnvolle Aufgabenverteilung innerhalb des Schiedsgerichts zu erreichen, indem jedem Antrag ein Gegenantrag gegenübersteht, der mit gleicher Vehemenz verfolgt wird. Zweitens komme unter dem Blickwinkel der Vollständigkeit juristischer Analyse hinzu, daß auch von den Parteivertretern nicht vorgetragene rechtliche Argumente bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen sind. Diese entdeckten am ehesten (parteiliche) Parteischiedsrichter.229 Drittens sei ein entscheidungsökonomisches Moment zu beachten: In dem Fall, daß ein vorerst unschlüssiger Obmann die beiden Mitschiedsrichter übereinstimmen sieht, würde der Obmann kaum weiter in diesem Punkte nachforschen, wenn schon der unterlegene Parteischiedsrichter für seine Partei keine Chance sieht. Der Obmann sei also tendenziell in Einzelfragen entlastet, was bei einem komplexen Sachverhalt geboten sei.230 Viertens schließlich sei dem Aspekt der rechtlichen Vollständigkeit derjenige der Vollständigkeit der Sachverhaltsermittlung zur Seite zu stellen. Die Bewältigung insbesondere umfangreicher eingereichter Akten gewährleiste nur eine gewisse Einseitigkeit der Durcharbeitung durch die Parteischiedsrichter. Es sei „eine Illusion zu glauben, die Richter könnten in jedem Stadium des Verfahrens sämtliche Aktenstücke mit gleicher Intensität gegenwärtig haben.“231 Dieser Argumentation liegt die Einschränkung zugrunde, daß sich die gebotene Parteilichkeit nur auf die Rechtsfindung im materiellen Sinn bezieht; verfahrensrechtlich – insbesondere bei der Gewährung rechtlichen Gehörs – sei auch von Parteischiedsrichtern völlige Unparteilichkeit zu fordern.232 Außerdem soll ab dem Zeitpunkt der Bestellung des gesamten Schiedsgerichts hinsichtlich des Prozeßgegenstandes jeglicher Verkehr zwischen den Parteien und ihren Parteischiedsrichtern unterbleiben.233

Beide Argumentationen sind zunächst mit der Frage zu konfrontieren, welchen Sinn es für die Parteien überhaupt macht, sich für ein Dreier-Schiedsgericht (oder allgemein gesprochen: ein Kollegialschiedsgericht) zu entscheiden. Berührt ist damit die Frage, worin die staatliche Zivilgerichtsbarkeit die Notwendigkeit von Kollegialgerichten sieht. Geht man von gebotener Parteilichkeit der von den Parteien benannten Schiedsrichter aus, führt ein Dreier-Schiedsgericht allein zu einer Verdopplung der mitwirkenden Anwälte der Parteien.234 Durch das Konzept des Anwalts im Schiedsgericht wird die Entscheidung sowohl auf der Ebene der Entscheidungsfindung als auch der Ebene der organisatorischen Entscheidungslast allein auf den Vorsitzenden delegiert – ein Einzelschiedsrichter wäre dann kostengünstiger gewesen.235 Womit sich der kostenträchtige Schritt eines nicht in jeder Person neutral besetzten Dreier-Schiedsgerichts rechtfertigt, ist nicht ersichtlich:

185

Die kontradiktorische Methode der juristischen Fallösung rechtfertigt dies nicht. Sie ist der juristischen Fallösung immanent und wird von allen Beteiligten bei der Auseinandersetzung mit dem Fall aufgenommen. Dies gilt gleichermaßen für die Anwälte der Parteien, wie für die Schiedsrichter, von denen in der Praxis im Regelfall nicht nur der Vorsitzende Jurist ist. Die Methode ist gerade keine, die eine äußerliche Rollenverteilung erfordert, sondern aus sich selbst heraus wirkt. Die Vorteile einer Rollenverteilung bei der Herausarbeitung des richtigen Ergebnisses werden durch einen anderen Mechanismus gesichert: den allgemeinen Verfahrensgrundsatz, daß sich die Parteien in jedem Schiedsgerichtsverfahren von Rechtsanwälten als Verfahrensbevollmächtigten vertreten lassen können, § 1042 Abs. 2 ZPO.

186

187

Ebensowenig rechtfertigen die beiden an Vollständigkeit anknüpfenden Argumente die gebotene Parteilichkeit. Geht man davon aus, daß jeder Schiedsrichter bemüht sein wird, das richtige Ergebnis zu finden, so hängt der Erfolg von seinen juristischen Erfahrungen und Fähigkeiten ab. Parteilichkeit hat keine Auswirkung auf rechtliche Richtigkeit.236 Diese Auffassung verhindert keine sinnvolle Aufgabenverteilung innerhalb des Schiedsgerichts, die sich vor allem für die mündliche Verhandlung anbieten kann. Nicht alle Verfahrensabschnitte müssen vom Vorsitzenden geleitet werden, was in der Praxis allerdings meist geschieht. Eine solche Aufgabenverteilung kann aber nicht an Parteilichkeit anknüpfen und wird sogar durch diese konterkariert, denn dann sind die Mitschiedsrichter in dem betreffenden Punkt gerade nicht entlastet. Außerdem übersieht die Betonung des Umstandes, der von der Partei benannte Schiedsrichter habe in besonderem Maß auf die Berücksichtigung des Vorbringens „seiner“ Partei zu achten, daß dieser Schiedsrichter in gleichem Maße der anderen Partei verpflichtet ist, denn der die Pflichten des Schiedsrichters begründende Schiedsrichtervertrag besteht mit beiden Parteien.237

188

Damit ist bereits dem entscheidungsökonomischen Argument widersprochen. Kein Schiedsrichter wird durch das Übereinstimmen der Mitschiedsrichter in einer Frage davon entlastet, selbst eine Entscheidung zu treffen. Die Konsequenz aus der Konzeption Buchers hieße: Ob etwas unstreitig ist, steht zur Disposition des Schiedsgerichts. Diese Entscheidung obliegt aber allein den Parteien und ist durch jeden Schiedsrichter zu überprüfen. Dazu ist ein sorgfältiges und vollständiges Studium des Parteivortrags unerläßlich. Deshalb ist auch in umfangreichen Verfahren die vollumfängliche Aktenkenntnis aller Schiedsrichter nötig. Dieser Aspekt ist keine Frage der Neutralität des Schiedsrichters, sondern berührt vielmehr den allgemeinen Verfahrensgrundsatz des rechtlichen Gehörs, § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Im staatlichen Zivilprozeß werden nicht an alle Mitglieder eines Kollegialgerichts die gleichen Anforderungen hinsichtlich der Kenntnis der Prozeßakten gestellt. Mit der unbestritten Einschränkung, daß ein zur Entscheidung befähigender Kenntnisstand der Akten nötig ist, wird dies zum einen mit dem prozeßökonomischen Argument der Arbeitsteilung gerechtfertigt, zum anderen mit dem Hinweis auf den juristischen Laien als Richter in der staatlichen Zivilgerichtsbarkeit, der juristisch gar nicht zur vollumfänglichen Aktenkenntnis in der Lage sei. Beide Argumente gelten in der Schiedsgerichtsbarkeit nicht: Dasjenige des juristischen Laien läuft praktisch leer; das prozeßökonomische greift deshalb nicht, weil die Schiedsrichter gerade im Hinblick auf ihren Sachverstand und ihre Erfahrung für ein konkretes Verfahren ausgewählt wurden, so Lachmann, der treffend formuliert: „Die Parteien erwarten von jedem Schiedsrichter vollen Einsatz, also auch volle Aktenkenntnis.“238

Zu widersprechen ist schließlich der Denkfigur des neutralen Schiedsgerichts ohne neutrale Schiedsrichter. Neutralität verschiebt sich mit dieser Figur von einer persönlichen zu einer allein institutionellen Forderung.239 Jeder einzelne Schiedsrichter muß aber neutral sein. Dies zeigt schon § 1036 ZPO, der in beiden Absätzen schiedsrichterbezogen formuliert. Wenn man auf das Schiedsgericht als Ganzes abstellen will, so muß dieses insbesondere unabhängig sein, also frei von Weisungen etwa durch eine Schiedsgerichtsinstitution, denn sonst kann es nicht als Dritter angesehen werden: Ist ein Vierter in der Lage, den Dritten zu steuern, fehlt es an der Unmittelbarkeit der Entscheidungsfindung und der Entscheidung selbst. Beides ist aber Voraussetzung materieller Rechtsprechung. Es ist schon zweifelhaft, ob dem Schiedsgericht überhaupt eine eigene Rechtspersönlichkeit unterstellt werden kann, an die die Forderung der Neutralität gestellt werden könnte. Denn nicht das Schiedsgericht nimmt mit eigenen Rechten und Pflichten am Rechtsverkehr teil, sondern das Schiedsgericht bleibt der Zusammenschluß der einzelnen Schiedsrichter, die allein je für sich Träger von Rechten und Pflichten sind. Richtet man deshalb abgeschwächt die Forderung nach Neutralität nur an die Einheit eines Kollegiums bestehend aus den einzelnen Schiedsrichtern, rechtfertigt sich eine Institutionalisierung nur, wenn der Institution als solcher eine besondere Bedeutung für das Schiedsgerichtsverfahren bzw. den Schiedsspruch zukommt.240 Beides ist aber gerade nicht der Fall: Ein Schiedsrichter kann von den Parteien jederzeit einvernehmlich abberufen werden; ein eigenes Interesse des Schiedsgerichts fortzubestehen gibt es nicht. Vertragsbeziehungen bestehen nur zwischen den Parteien und den einzelnen Schiedsrichtern, nicht mit dem Schiedsgericht insgesamt.241 Das Schiedsgericht kann Entscheidungen auch ohne Mitwirkung einzelner Schiedsrichter treffen und sogar einen Schiedsspruch erlassen, vgl. § 1052 Abs. 2 ZPO, so daß nicht einmal in diesem ergebnisorientiert betrachtet wichtigsten Punkt des Verfahrens das Schiedsgericht zwingend als Einheit auftritt. Dann gibt es keinen Grund dafür, in der zentralen Frage der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit das Schiedsgericht als Institution aufzufassen.

189

Die Frage nach der Institutionalisierung der Neutralität spielte auch bei den Beratungen zum UNCITRAL-ModG eine Rolle: Als ausdrücklich mißverständlich wurde der Formulierungsvorschlag zurückgezogen, daß die Zusammensetzung des Schiedsgerichts eine unparteiische Entscheidung garantieren müsse. Diese Aussage träte in Konflikt mit den Regelungen der Artt. 12 und 13 UNCITRAL-ModG, wonach jeder Schiedsrichter selbst unparteiisch und unabhängig sein muß.242 Da das geltende Recht auf dem UNCITRAL-ModG und dessen Prinzipien beruht, besteht jedenfalls heute kein Zweifel mehr, daß Unparteilichkeit und Unabhängigkeit Voraussetzungen sind, die in der Person jedes Schiedsrichters vorliegen müssen. Soweit im anglo-amerikanischen Rechtskreis anders verfahren wird,243 hat sich dies bei Umsetzung des Modellgesetzes nicht durchgesetzt.

190

Kapitel 4, A.II.3 Abgemilderter Beurteilungsmaßstab für beisitzende Schiedsrichter?

191

Die Vertreter eines abgemilderten Beurteilungsmaßstabs für beisitzende Schiedsrichter gehen davon aus, daß eine gewisse Nähe zwischen der jeweiligen Partei und dem von ihr bestellten Schiedsrichter in dem Bestellungsverfahren faktisch angelegt und hinzunehmen sei.244 Daraus resultiere ein abgemilderter Beurteilungsmaßstab für das diesbezügliche Neutralitätsgebot. Eine andere Betrachtung verkenne die Realität. Zur Rechtfertigung wird in erster Linie wiederum auf den „Balance-Effekt“ abgestellt.245 Außerdem soll die Nähe zu der benennenden Partei Kehrseite des prägenden Wesenszuges der Schiedsgerichtsbarkeit sein, daß nämlich das Schiedsgericht im Hinblick auf einen konkreten Rechtsstreit hin gebildet wird und deshalb die Parteien in die bestellten Schiedsrichter in der Regel ein besonderes Vertrauen haben.246 Dieses Vertrauen ist gerechtfertigt, rechtfertigt aber genauso die Forderung eines gleichen Neutralitätsmaßstabs für alle Schiedsrichter. Denn man kann und wird gerade solchen Personen vertrauen, die nicht parteiisch sind.247 Dagegen spricht auch nicht das Argument, bei gleichem Maßstab für die Neutralität könnte jeder von der Partei benannte Schiedsrichter abgelehnt werden, da schon allein in dem Umstand der Benennung ein Befangenheit begründender Grund zu sehen sei.248 Dies überspannt den Befangenheitsbegriff im Ansatz: Der gesetzliche Regelfall der Schiedsrichterbestellung bei Fehlen einer Parteivereinbarung, § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO, kann nicht als per se Befangenheit begründend angesehen werden.249

Eine Abstufung der Neutralitätsanforderungen nach der Art der Schiedsrichterbestellung verbietet sich.250 Lac h mann formuliert:251

192

„Die Mitwirkung im Schiedsgericht ist richterliche Tätigkeit. Diese kennt keine halbe Neutralität.“

Dafür spricht der Gesetzeswortlaut, in dem sich jedenfalls kein Anknüpfungspunkt für Differenzierungen bei den Neutralitätsanforderungen nach der Art der Schiedsrichterbestellung findet. Insbesondere § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO spricht nur vom „Schiedsrichter“. Der Vorsitzende wird in § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO und § 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO als dritter Schiedsrichter – also einer von drei gleichen – bezeichnet. Zudem deutet § 1035 Abs. 5 Satz 1 ZPO a.E. auf gleiche Neutralitätsanforderungen für alle Schiedsrichter hin, da die Norm auch bei Ersatzbestellung eines beisitzenden Schiedsrichters gilt. Die Regierungsbegründung wollte die Frage allerdings ausdrücklich als bewußt offen gelassen behandelt sehen und in dieser Detailfrage auf die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Lösungen sowie auf die IBA Rules of Ethics zurückgreifen.252 Es mag dahinstehen, ob diese Frage tatsächlich nicht regelbar war. Die IBA Rules of Ethics in der seinerzeitigen Fassung des Jahres 1986 regelten den „nonneutral arbitrator“ gesondert in Cannon VII., wobei der Maßstab weithin an den allgemeinen Maßstab angeglichen ist und der Hinweis nicht fehlt, daß außerhalb der Anwendbarkeit des US-amerikanischen Rechts nach den nationalen Rechtsordnungen ein gleicher Maßstab für alle Schiedsrichter erforderlich sein kann.

193

Für dieses Ergebnis spricht mit Blick auf die viel berufene Internationalität der Schiedsgerichtsbarkeit ein Vergleich mit den Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit. Ausnahmslos stellen die wichtigsten Verfahrensordnungen der internationalen (nicht branchenbezogenen) Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit und die DIS-VerfO auf die Neutralität jedes Schiedsrichters ab – unabhängig davon, wie diese benannt werden:

-

Art. 7.1 ICC-VerfO: „Every arbitrator must be and remain independent of the parties involved in the arbitration.“

-

Art. 5.2 LCIA-VerfO: „All arbitrators conducting an arbitration under these Rules shall be and remain at all times impartial and independent of the parties; …“

-

§ 15 DIS-VerfO: „Jeder Schiedsrichter muss unparteilich und unabhängig sein.“

-

Art. 7.1 der International Arbitration Rules der American Arbitration Association (AAA): „Arbitrators acting under these rules shall be impartial and independent.“253

194

Schließlich sprechen Zweckmäßigkeitserwägungen gegen einen abgemilderten Beurteilungsmaßstab. Denn nach Erfahrungen von Praktikern erwarten gerade im Schiedsgerichtsverfahren erfahrene Parteien von dem durch sie benannten Schiedsrichter keine latente Parteilichkeit, weil sie – und auch die Schiedsrichter – wissen, daß ein parteiischer Schiedsrichter aus der Abseitsposition in der Beratung nicht mehr herauskommt und eine konstruktive Zusammenarbeit dann nicht mehr möglich ist.254

195

Da für alle Schiedsrichter deshalb der gleiche gesetzliche Maßstab gilt, verbietet sich im Hinblick auf Bestellungskriterien auch die Berücksichtigung von Kompensationskriterien. Weder gibt es einen Ausgleich durch sich aufhebende Befangenheit, noch kann ein Schiedsrichter gegen die begründete Geltendmachung von Verstößen gegen Bestellungskriterien mit dem „Gegenbeweis“ der Unbefangenheit durchdringen; dies gilt unabhängig vom Stand des schiedsrichterlichen Verfahrens, da einer zögerlichen Handhabung von Rechtsbehelfen gegen das Fehlen von Bestellungskriterien die gesetzlichen Präklusionsfristen entgegenwirken.255 Als Ergebnis ist deshalb festzuhalten, daß für alle Schiedsrichter der gleiche gesetzliche Bestellungsmaßstab gilt.

Kapitel 4, A.III Behandlung von Ausschließungsgründen

↓27

In der staatlichen Zivilgerichtsbarkeit wird für Richter zwischen Ausschließungsgründen, § 41 ZPO, und Ablehnungsgründen, § 42 ZPO, unterschieden. Nach § 41 Nrn. 1 bis 6 ZPO ist ein staatlicher Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen:

196

-

in Sachen, in denen der Richter selbst Partei ist, oder zu einer Partei im Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regreßpflichtigen steht;

-

in Sachen des (auch früheren) Ehegatten oder Lebenspartners;

-

in Sachen bestimmter verwandtschaftlicher Nähe;

-

in Sachen, in denen der Richter Prozeßbevollmächtigter, Beistand oder gesetzlicher Vertreter einer Partei ist oder war;

-

in Sachen, in denen der Richter als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist;

-

in Sachen, in denen der Richter beim Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitwirkte, es sei denn als beauftragter oder ersuchter Richter.

In diesen Fällen kann der Richter trotz des bereits bestehenden gesetzlichen Ausschließungsgrundes auch von den Parteien abgelehnt werden, § 42 Abs. 1 ZPO. Daneben besteht ein Ablehnungsrecht wegen Besorgnis der Befangenheit, § 42 Abs. 1 ZPO, das heißt, „wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen“, § 42 Abs. 2 ZPO. Dieses Ablehnungsrecht entfällt, wenn sich die ablehnende Partei in Kenntnis des betreffenden Ablehnungsgrundes in eine Verhandlung vor dem abzulehnenden Richter eingelassen oder Anträge gestellt hat, § 43 ZPO. Ausschließungsgründe können weiter geltend gemacht werden, und erforderlichenfalls kann die Entscheidung, an welcher der ausgeschlossene Richter mitgewirkt hat, angegriffen werden mittels Nichtigkeitsklage, § 579 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, und mittels Revision (der Ausschließungsgrund ist absoluter Revisionsgrund, § 547 Nr. 2 ZPO; die Revision ist jedoch fristgebunden, § 548 ZPO, sowie zulassungsbedürftig, § 543 Abs. 1 ZPO).

197

Im schiedsrichterlichen Verfahrensrecht hingegen gibt es keine Ausschließungsgründe. § 1032 Abs. 1 ZPO a.F.256 verwies zwar noch pauschal auf die §§ 41 ff. ZPO, was § 1036 ZPO nunmehr vermeidet. Allerdings folgte aus der Vorgängerregelung, daß auch Ausschließungsgründe stets in einem Ablehnungsverfahren geltend zu machen waren. Genaugenommen gab es deshalb für Schiedsrichter keine gesetzlich wirkenden Ausschließungsgründe.257 Der Unterschied zum Ablehnungsgrund der Besorgnis der Befangenheit bestand darin, daß bei den Gründen des Ausschließungskatalogs keine Prüfung dahingehend stattfinden mußte, ob der Grund geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Schiedsrichters im Sinne § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen. Nach geltendem Recht fehlt die Kategorie der Ausschließungsgründe. Sie hat keine eigenständige Bedeutung mehr.258 Der fundamentalste Ausschließungsgrund, nämlich das Richten in eigener Sache, § 41 Nr. 1 ZPO, wurde allerdings bereits als schiedsrichterbezogenes Konstituierungshindernis eingeordnet, das im Beendigungsverfahren nach § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestützt auf den Grund der rechtlichen Unmöglichkeit geltend zu machen ist. In den (übrigen) Fällen, in denen ein staatlicher Richter ausgeschlossen wäre, kann ein Schiedsrichter in aller Regel wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.259 Hat die Partei den Grund als berechtigten Ablehnungsgrund geltend gemacht, unterliegt ein unter Mitwirkung des abgelehnten Schiedsrichters erlassener Schiedsspruch der Aufhebung jedenfalls gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO.

Kapitel 4, B Parteivereinbarter Maßstab

198

Aufgrund der personellen Verfahrensherrschaft der Parteien können sie Voraussetzungen und besondere Anforderungen vereinbaren, welche die Schiedsrichter erfüllen müssen. Indirekt findet diese Möglichkeit Erwähnung in § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach ein Ablehnungsgrund auch darin besteht, daß der Schiedsrichter „die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt.“ Im Vordergrund für die Auswahl der Schiedsrichter werden Vertrauen, Fachkompetenz und Engagement stehen. Die Parteien können ihr Schiedsgericht „maßschneidern“, wobei die Praxis allerdings Grenzen setzt: So wird darauf hingewiesen, daß es in bestimmten Spezialbereichen schwierig sein kann, Schiedsrichter zu finden, die mit der Materie und dem Schiedsgerichtsverfahrensrecht vertraut sind, die erforderliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit aufweisen und für die zu erwartende Honorierung die notwendige Zeit aufbringen.260

199

Die Parteien sind bei der Auswahl der Schiedsrichter völlig frei. Sie können zum Beispiel Sprachkenntnisse, Fachkenntnisse,261 eine Branchenzugehörigkeit, eine bestimmte Ausbildung262 oder andere Qualifikationsnachweise263 verlangen. Dies geschieht allerdings – soweit ersichtlich – vergleichsweise selten schon in der Parteivereinbarung. Die Kriterien, die im Hinblick auf eine konkrete Streitigkeit von besonderer Bedeutung sind, können auch direkt bei der Bestellung Berücksichtigung finden. Das hat den Vorteil größerer Flexibilität und trägt dem Umstand Rechnung, daß bei Abschluß der Schiedsvereinbarung nicht stets schon absehbar ist, welchen Schwerpunkt ein potentieller Rechtsstreit haben könnte.

200

Zweckmäßig ist die Empfehlung der Praxis, daß in einem Kollegialschiedsgericht zumindest der Vorsitzende oder der Einzelschiedsrichter Jurist sein sollte.264 Dies überzeugt, weil diesen Schiedsrichtern die Verfahrensleitung obliegt, die in besonderem Maße rechtlich durchdrungen ist. Da zu Schiedsrichtern in der Regel Anwälte, Notare, Richter und Hochschullehrer bestellt werden, ist eine ausdrückliche Vereinbarung dieses Kriteriums jedoch entbehrlich.

In internationalen Verfahren ist es nicht unüblich, daß der Vorsitzende anderer Nationalität als derjenigen der Parteien ist. Diese Gepflogenheit nimmt § 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO für das Ersatzbestellungsverfahren auf. Allerdings ist in die Entscheidung auch das anwendbare Recht einzubeziehen, um zu verhindern, daß der Vorsitzende aus einer Rechtsordnung kommt, die nicht nur mit keiner der Rechtsordnungen der Parteien, sondern vor allem nichts mit der anwendbaren Rechtsordnung zu tun hat.265 Da § 1035 Abs. 5 Satz 2 ZPO zu Recht weich formuliert ist, kann bei einer Ersatzbestellung hier im Einzelfall entschieden werden. Für rein nationale Verfahren hat die Vorschrift keine eigenständige Bedeutung.

201

↓28

Kapitel 4, C Verfahrensrechtliche Absicherung

202

Verfahrensrechtlich wird die Durchsetzung der Bestellungskriterien präventiv durch die schiedsrichterliche Offenbarungspflicht abgesichert. Bei Verstößen gegen Bestellungskriterien steht repressiv als nicht abbedingbarer Rechtsbehelf das Ablehnungsverfahren bereit.

Kapitel 4, C.I  Schiedsrichterliche Offenbarungspflicht

203

Die dem Schiedsrichter und vor allem schon dem Schiedsrichterkandidaten obliegende Offenbarungspflicht verdient besondere Beachtung. Sie korrespondiert mit dem Ablehnungsrecht der Parteien und ist deshalb insbesondere für die Sicherung von Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zentral.266 Die Offenbarungspflicht besteht nunmehr kraft Gesetzes, § 1036 Abs. 1 ZPO. Dies entspricht internationalem Standard.267 Darüber hinaus ist sie oft – in der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit stets – Gegenstand ausdrücklicher vertraglicher Regelung. Bei Abschluß eines Schiedsrichtervertrags wird sie zur vertraglichen Nebenpflicht.268 Materiell wurde die Offenbarungspflicht überwiegend schon vor der Normierung in § 1036 Abs. 1 ZPO anerkannt.269 Die prozessuale Verankerung ist US-amerikanischer Herkunft.270 Dort wurde die Offenbarungspflicht von der Rechtsprechung als Reaktion darauf entwickelt, daß während des laufenden Schiedsgerichtsverfahrens keine Schiedsrichterablehnung möglich ist. Erst nach Erlaß des Schiedsspruches können Defizite in der Person des Schiedsrichters geltend gemacht werden, wobei die Aufhebungstatbestände sehr eng sind. Unter den Aufhebungsgrund „misconduct“ konnte dann das Unterlassen einer prozessual geschuldeten Offenbarung („disclosure“) gefaßt werden.

Kapitel 4, C.I.1  Begriff und Zweck

↓29

204

Offenbarungspflicht ist die konstituierungsbezogene Pflicht des Schiedsrichterkandidaten bzw. Schiedsrichters, Umstände mitzuteilen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können, vgl. § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Darüber hinaus besteht diese Pflicht auch bezüglich parteivereinbarter Bestellungskriterien, wenn der Schiedsrichter also „die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt“.271 Verallgemeinert betrifft sie alle Bestellungskriterien und schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisse in der Person des Offenbarungspflichtigen. Die Regelung dient erstens dem Zweck, eine schnelle aber dauerhafte Bildung des Schiedsgerichts zu gewährleisten, indem Verdächtiges so früh wie möglich offen zu legen ist.272 Die Offenbarung hat in diesem Sinne sowohl eine Informations- als auch Warnkomponente.273 Beides setzt sich nach der Bestellung des Schiedsrichters fort, indem die relevanten Informationen – auch solche, die erst im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens auftreten oder erkannt werden – nunmehr allen Parteien gegenüber zu offenbaren sind. Damit dient die Offenbarungspflicht zweitens der Kontrolle des Schiedsgerichts und der eventuell notwendigen, schnellen erneuten Konstituierung. Drittens schließlich stärkt das Bestehen der Pflicht und die dadurch begründete Erwartung gewissenhafter Ausübung das Vertrauen der Parteien in die agierenden Schiedsrichter. Alle drei Zwecke erfordern, die Offenbarungspflicht streng zu handhaben. Die Zweifelsfallregel muß lauten: Lieber zu viel offenbaren, als zu wenig.274

Ihrem Zweck entsprechend ist die Offenbarungspflicht eine Dauerpflicht.275 Denn sie setzt ein, wenn dem Schiedsrichterkandidaten das Schiedsrichteramt angetragen wird, vgl. § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO, und besteht nach der Bestellung bis zum Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens fort, vgl. § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Formulierung „ein Schiedsrichteramt angetragen“ meint entsprechend den schiedsrichterbezogenen Etappen der Konstituierung die Benennung als Schiedsrichter. Die naheliegende Frage, ob bereits jede noch so unkonkrete Anfrage zu einer Offenbarungspflicht führt, ist nicht über die Auslegung des Begriffs des Antragens des Schiedsrichteramts zu lösen. Vielmehr berührt diese Frage den Aspekt der Kenntnis der relevanten Umstände und damit den Umfang der Offenbarung.276

205

Kapitel 4, C.I.2 Offenbarungspflichtige Personen

206

Offenbarungspflichtig ist jeder Schiedsrichter, § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO, und nach Satz 1 der Vorschrift bereits der Schiedsrichterkandidat mit dem Zeitpunkt seiner Benennung. Sonst würde der Zweck der zügigen Konstituierung des Schiedsgerichts nicht erreicht. Da das Antragen des Schiedsrichteramts – jedenfalls praktisch – der Bestellung vorausgeht, hat § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO für die Begründung der Pflicht dem Schiedsrichter gegenüber keine entscheidende Bedeutung, denn er wurde in aller Regel bereits als Schiedsrichterkandidat gesetzlich zur Offenbarung verpflichtet. Die Vorschrift hat einen anderen Regelungsgehalt: Erstens stellt sie die Aufrechterhaltung der Pflicht auch nach der Benennung klar und zeigt damit an, daß es sich um eine Dauerpflicht handelt. Zweitens modifiziert sie den Adressatenkreis der Offenbarung.277 Drittens führt sie eine gesetzliche Fristbindung für die Erfüllung der Offenbarungspflicht ein.278 Und sie gibt viertens Aufschluß über das Ende der Offenbarungspflicht.279 Aus § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO folgt aber im Hinblick auf die Begründung der Offenbarungspflicht durch Nichterwähnung doch etwas: Es kommt weder darauf an, wer der Antragende ist, noch darauf, durch wen der Schiedsrichter bestellt wird. Diese Überlegung hat zur Folge, daß die Offenbarungspflicht nicht nur in dem Regelfall besteht, in dem eine Partei bei dem Schiedsrichterkandidaten anfragt, sondern genauso bei der Anfrage benennungs- oder bestellungsbefugter Dritter, also insbesondere bei Anfragen durch Schiedsgerichtsinstitutionen und durch Gerichte im Ersatzbestellungsverfahren.

207

Die Offenbarungspflicht ist eine originäre Pflicht des Schiedsrichterkandidaten bzw. Schiedsrichters. Dies wird wohl (indirekt) angezweifelt, wenn die Offenbarungspflicht als ein „vorgezogenes Selbstablehnungsrecht“ bezeichnet wird.280 Das ist jedenfalls mißverständlich formuliert, denn es gibt kein Selbstablehnungsrecht des Schiedsrichters, sondern nur dessen Kündigung des Prozeßrechtsverhältnisses und des Schiedsrichtervertrages. Außerdem indiziert Selbstablehnungsrecht zu Unrecht, daß eine Offenbarung rechtlich automatisch zur Ablehnbarkeit führt. Das ist bedenklich, weil der Schiedsrichter den Kreis der offenbarungspflichtigen Tatsachen tendenziell dann zu eng sehen wird, wenn er davon ausgeht, daß nur Gründe offenbarungspflichtig sind, die definitiv zur Ablehnung führen. Schließlich verwischt die Formulierung, daß es sich nicht um ein Recht, sondern eine Pflicht des Schiedsrichters handelt, deren Verletzung insbesondere haftungsrechtliche Folgen haben kann.281

Kapitel 4, C.I.3 Umfang

Die Offenbarungspflicht ist ihrem inhaltlichen Umfang nach äußerst weit.282 Ihre Ausgestaltung als Dauerpflicht trägt dem schiedsrichterlichen Verfahren als Prozeß Rechnung, der sich auch hinsichtlich möglicherweise erheblicher offenbarungspflichtiger Umstände entwickelt. Bezüglich unbekannter Tatsachen und solcher, deren Kenntnis nicht unterstellt werden darf, kann es keine Offenbarungspflicht geben, denn ihre Erfüllung wäre unmöglich. Der relevante Kenntnisstand des Schiedsrichterkandidaten bzw. Schiedsrichters betrifft verschiedene Aspekte, nämlich die Parteivereinbarungen zum Verfahren sowie anwendbaren verfahrensrechtlichen Vorschriften, den Verfahrensgegenstand und den Gang des schiedsrichterlichen Verfahrens. Die Offenbarungspflicht betrifft immer nur Umstände, die in der Sphäre des Offenbarungspflichtigen liegen.283 Dies folgt aus dem Wortlaut des § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO, in dem es im Hinblick auf die Person des Schiedsrichterkandidaten heißt „Zweifel an ihrer Unparteilichkeit und Unabhängigkeit“. Tatsachen, die allein in der persönlichen Sphäre eines Mitschiedsrichters liegen, sind nicht offenbarungspflichtig. Der Umfang der gesetzlichen Offenbarungspflicht wird nicht durch Dritten gegenüber bestehende berufsrechtliche (oder vertragliche) Geheimhaltungsverpflichtungen beschränkt. Wenn Berufsverschwiegenheit das Unterlassen einer Offenbarung gebietet und eine Entbindung von der Schweigepflicht nicht erlangt werden kann, dann ist das Schiedsrichteramt nicht anzunehmen oder zu beenden.284

208

209

Die Offenbarungspflicht bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf den allgemeinen gesetzlichen Bestellungsmaßstab der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Aus dem Wortlaut folgt in Übereinstimmung mit ihrem Sinn und Zweck, daß sie inhaltlich weiter als das korrespondierende Ablehnungsrecht der Parteien ist. Denn der zu offenbarende Umstand muß lediglich die Möglichkeit eines Zweifels am Erfüllen des allgemeinen Bestellungsmaßstabs der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit begründen, also „Zweifel … wecken können“, § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für das begründete Geltendmachen des Ablehnungsrechts muß der Umstand den Zweifel selbst begründen, das heißt „Zweifel … aufkommen lassen“, § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Daß die Offenbarungspflicht weiter als die Ablehnungsgründe geht, zeigt darüber hinaus der Vergleich der gesetzlichen Formulierungen „Zweifel“ in § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Offenbarungspflicht, mit „berechtigte Zweifel“ in § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die begründete Ablehnung. Die in diesem Sinne verstandene weite Offenbarungspflicht ist folgerichtig: Sie berücksichtigt den Konstituierungsgrundsatz der personellen Verfahrensherrschaft der Parteien, denn ob die offenbarten Zweifel berechtigte Zweifel sind, sollen und können nur die Parteien entscheiden, nicht der Schiedsrichterkandidat bzw. Schiedsrichter. Sie berücksichtigt weiter die Rechtsnatur der Offenbarungspflicht als originäre konstituierungsbezogene Pflicht. Denn sonst wäre sie lediglich Reaktionspflicht, die es den Parteien ermöglichte, trotz Ablehnungsrechts an einem Schiedsrichterkandidaten bzw. Schiedsrichter festzuhalten. Für die Einschätzung der Relevanz eines Umstandes kommt es folgerichtig nicht auf die Sicht des Schiedsrichterkandidaten oder Schiedsrichters an, sondern immer auf die Sicht der Parteien. Da es in § 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO ganz allgemein „Zweifel“ heißt und, wie § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO zeigt, keine tatsächliche Parteilichkeit oder Abhängigkeit zur Folge haben muß, ist die Intensität der erforderlichen Zweifelhaftigkeit gering.285

210

§ 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO legt eine Einschränkung im Umfang der gesetzlichen Offenbarungspflicht nahe,286 indem mit Zweifeln an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit allein auf den allgemeinen gesetzlichen Bestellungsmaßstab Bezug genommen wird und nicht auch auf den unter Ablehnungsgesichtspunkten ebenfalls relevanten parteivereinbarten Maßstab, vgl. § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Gestützt auf den Wortlaut und die pragmatische Überlegung, daß der Schiedsrichterkandidat von der Parteivereinbarung zunächst keine Kenntnis haben kann, wird vertreten, daß in dieser Hinsicht die Offenbarungspflicht enger als das korrespondierende Ablehnungsrecht sei.287 Beide Argumente sind richtig, tragen aber die Begründung im Ergebnis nicht. Unter pragmatischen Gesichtspunkten läßt sich einwenden, daß der Schiedsrichterkandidat auch hinsichtlich der meisten konstellationsbedingten Ablehnungsgründe zunächst keine Kenntnis haben wird.288 Die Offenbarungspflicht bezüglich konkreter Details entsteht in diesem Fall genauso wie bei parteivereinbarten Voraussetzungen erst mit deren Kenntnis.

Gegen den Vorrang des Wortlauts und für eine analoge Anwendung der gesetzlichen Offenbarungspflicht nach § 1036 Abs. 1 ZPO auf alle Bestellungskriterien sprechen Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen vor. Es besteht eine echte Regelungslücke, denn § 1036 ZPO geht auf Art. 12 UNCITRAL-ModG zurück und soll dieser Norm bis auf redaktionelle Änderungen entsprechen.289 Die Regelung über die parteivereinbarten Voraussetzungen wurde in Art. 12 Abs. 2 UNCITRAL-ModG erst in die letzte Textfassung eingefügt; eine Anpassung der Regelung der Offenbarungspflichten wurde danach nicht diskutiert.290 Bei der Erarbeitung des UNCITRAL-ModG wurde das Problem übersehen. Das hat sich wiederholt, indem der Gesetzgeber Art. 12 UNCITRAL-ModG ohne Klarstellung übernahm. Auch die Interessenlage ist vergleichbar. Sinn und Zweck der Offenbarungspflicht sprechen gegen eine Differenzierung zwischen den einzelnen Bestellungskriterien, denn der Schiedsrichter hat kein schützenswertes Interesse daran, das Nichtvorliegen parteivereinbarter Voraussetzungen für sich zu behalten, und er kann die Pflicht ab Kenntnis der Parteivereinbarung ohne weiteres erfüllen. Die Parteien auf der anderen Seite haben an einer frühzeitigen Offenbarung im Regelfall ein großes Interesse, wenn sie die Förderung des schiedsrichterlichen Verfahrens anstreben. Schließlich ist die Schutzrichtung der Norm im Hinblick auf parteivereinbarte Bestellungskriterien identisch, denn nur bei deren Einbeziehung wird konsequent das System des Ablehnungsrechts mit jeweils korrespondierender Offenbarungspflicht durchgehalten. Folgt man dieser Argumentation nicht, wird sich im Ergebnis jedoch selten etwas ändern: Denn eine vertragliche Offenbarungspflicht ist als Nebenpflicht aus dem Schiedsrichtervertrag weiter anzunehmen. Dies entspricht der Konstruktion der Offenbarungspflicht vor deren gesetzlicher Regelung. Dann ergibt sich die Pflicht zur Offenbarung auch bei Zweifeln am Vorliegen der übrigen Bestellungskriterien, denn auch deren Fehlen gefährdet das schiedsrichterliche Verfahren und den Schiedsspruch.

211

Kapitel 4, C.I.4 Adressat der Offenbarung

↓30

212

Wer Adressat der Offenbarung ist, richtet sich nach dem Verfahrensstand. Auf einen Antrag hin ist der Schiedsrichterkandidat grundsätzlich zunächst nur dem Antragenden gegenüber zur Offenbarung verpflichtet. Wenn es nicht zur Bestellung kommt, besteht keine weitere Verpflichtung.

213

Mit dem Zeitpunkt der Bestellung des Schiedsrichters erweitert sich der Adressatenkreis in zweifacher Hinsicht, vgl. § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO: Solche Umstände, die dem Antragenden gegenüber schon offenbart wurden, sind jetzt auch allen Parteien gegenüber zu offenbaren. Solche Umstände, die erstmals nach der Bestellung offenbart werden, sind von vornherein allen Parteien gegenüber zu offenbaren. Unter Umständen besteht also nach der Bestellung eine Nachholungspflicht einer bereits vorgenommenen Offenbarung gegenüber weiteren Personen. Dies ist auch dann zu beachten, wenn das Antragen des Schiedsrichteramts nicht von einer Partei, sondern von Dritten, Gericht oder bereits bestellten Schiedsrichtern ausging. Die Offenbarung dem Antragenden gegenüber wirkt nicht als Offenbarung der Partei gegenüber, für die der Antragende hier handelte: Denn gemäß § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO besteht die Pflicht ab dem Zeitpunkt der Bestellung unmittelbar gegenüber den Parteien. Die dem Dritten gegenüber vorgenommene Offenbarung ist gegenüber den Parteien zu wiederholen. In der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit werden die Schiedsrichter in der Regel von der Schiedsgerichtsorganisation bestellt, und die Parteien haben ein Benennungsrecht. Da die Verfahrensordnungen aber stets Zeitpunkt und Adressatenkreis der Offenbarung regeln,291 erübrigt sich die Frage, ob die Benennung in dieser Hinsicht der Bestellung gleichsteht.

Eine gesetzliche Offenbarungspflicht den Mitschiedsrichtern gegenüber besteht nicht.292 Dies ist folgerichtig, denn die Offenbarungspflicht dient dazu, die Parteien über die offenbarten Tatsachen befinden zu lassen und nicht die Mitschiedsrichter, auch nicht zusätzlich. Das Schiedsgericht wird erst in einem von einer Partei angestrengten Ablehnungsverfahren mit Ablehnungsgründen befaßt. Da die Einleitung eines Ablehnungsverfahrens allein zur Disposition der Parteien und nicht der Schiedsrichter steht, gibt es kein Bedürfnis dafür, auch gegenüber den Mitschiedsrichtern eine Offenbarungspflicht anzunehmen, der kein korrespondierendes Ablehnungsrecht zur Seite steht. Es wäre noch denkbar, dem als Vorsitzenden in Aussicht genommenen Schiedsrichter eine Offenbarungspflicht gegenüber den anfragenden, von den Parteien bestellten Schiedsrichtern aufzulegen, wenn sie diesen als den dritten Schiedsrichter bestellen. Da die von den Parteien bestellten Schiedsrichter bei der Bestellung des Vorsitzenden aber in Stellvertretung der Parteien handeln,293 ist ihre Anfrage bei dem Vorsitzendenkandidaten rechtlich eine Anfrage der Parteien. Deshalb besteht auch in diesem Fall keine Offenbarungspflicht gegenüber den Mitschiedsrichtern, sondern direkt gegenüber beiden Parteien. Die Nützlichkeit der Offenbarung auch den Mitschiedsrichtern gegenüber rechtfertigt allenfalls der Gedanke, daß aufgrund einer offenbarten Tatsache ein Mitschiedsrichter gegebenenfalls sein Schiedsrichteramt kündigen könnte, obwohl die Parteien übereinstimmend trotz dieser Tatsache an dem Schiedsrichter festhalten.294 Nur in diesem sehr konstruierten Fall entspräche die Mitteilung an die Mitschiedsrichter dem Zweck der zügigen Konstituierung. Auch wenn Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit die Offenbarungspflicht gegenüber Mitschiedsrichtern zum Teil vorsehen,295 ist der Fall jedenfalls nicht geeignet, den Adressatenkreis der Offenbarungspflicht systemwidrig zu erweitern.

214

Kapitel 4, C.I.5 Fristbindung und Ende der Offenbarungspflicht sowie Form der Offenbarung

Die gesetzliche Regelung präzisiert den Zeitpunkt der Erfüllung der Offenbarungspflicht nur für den Fall, daß der Schiedsrichter bereits bestellt ist: Der Schiedsrichter hat dann gemäß § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Umstände unverzüglich296 offenzulegen. Nur für diesen Fall besteht eine gesetzliche Fristbindung, die den Kontrollzweck der Offenbarungspflicht unterstreicht. Kraft Gesetzes kann also keine besondere Fristbindung für den Schiedsrichterkandidaten vor seiner Bestellung konstruiert werden. Eine gewisse Nachforschungszeit wird der Schiedsrichter auch bei zügiger kanzleiinterner Kollisionskontrolle benötigen. Zügiges Handeln des Schiedsrichterkandidaten ist aber erforderlich, da eine etwaige Offenbarung geeignet sein muß, ihren Zweck zu erfüllen, der Partei die relevanten Informationen vor einer Bestellung zu liefern. Der Schiedsrichterkandidat muß deshalb relevante Umstände, soweit er darauf Einfluß hat, vor seiner Bestellung, jedenfalls zwingend vor seiner Ernennung offenlegen. Andernfalls würde die gesetzliche Offenbarungspflicht vor der Bestellung leerlaufen.

215

216

Das teilweise Fehlen einer Frist für die Offenbarung wirkt sich in der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit nicht aus, da die Verfahrensordnungen detaillierte Regelungen vorsehen: Zum Beispiel fordert gemäß Art. 7.2 ICC-VerfO der Sekretär die Schiedsrichter vor der Bestellung zu einer schriftlichen Erklärung auf, relevante Umstände zu offenbaren.297 Vor Eingang der Erklärung wird ein Schiedsrichter nicht bestellt. Nach § 16.1 DIS-VerfO ist ein benannter Schiedsrichter zur unverzüglichen Offenbarung gegenüber der Geschäftsstelle verpflichtet und bleibt dies gemäß § 16.3 DIS-VerfO auch während des Verfahrens.

217

Die Offenbarungspflicht als Dauerpflicht endet nach § 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO mit dem Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens. Dies ist nach § 1056 Abs. 1 ZPO zu beurteilen und fällt nicht mit der Beendigung des Schiedsrichteramts oder der Beendigung des Amts des Schiedsgerichts zusammen.298 Beides ist konsequent: Ist das schiedsrichterliche Verfahren (zunächst) durch Schiedsspruch oder verfahrensbeendenden Beschluß gemäß § 1056 Abs. 1 beendet, besteht für eine gesetzliche Offenbarungspflicht kein Bedürfnis mehr, obwohl das Amt des Schiedsgerichts und damit das Schiedsrichteramt im Regelfall noch fortbesteht. Wenn einer der Vorbehalte des § 1056 Abs. 3 ZPO zu weiteren Verfahrenshandlungen des Schiedsgerichts führt, so wird das beendete schiedsrichterliche Verfahren fortgesetzt, denn sämtliche der vorbehaltenen Verfahrenshandlungen beruhen auf derselben Schiedsvereinbarung und betreffen denselben Verfahrensgegenstand. Die Fortsetzung hat die Konsequenz, daß die gesetzliche Offenbarungspflicht bis zur neuerlichen Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens besteht. Es ist darüber hinaus ebenfalls richtig, daß das Ende der gesetzlichen Offenbarungspflicht nicht an die Beendigung des Schiedsrichteramts anknüpft: Beenden beispielsweise die Parteien das Amt eines Schiedsrichters in einem Dreierschiedsgericht durch Vereinbarung, vgl. § 1039 Abs. 1 Satz 1 ZPO, so haben die Parteien ein fortbestehendes berechtigtes Interesse an der Erfüllung der Offenbarungspflicht durch den ausgeschiedenen Schiedsrichter. Denn stellt sich nach Beendigung des Schiedsrichteramts heraus, daß in der Person tatsächlich Gründe vorlagen, die Zweifel an dessen Unparteilichkeit und Unabhängigkeit wecken können, so werden die Parteien eventuell die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vorziehen, auch wenn dann erhebliche Verfahrensschritte zu wiederholen sind. Das Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens ist also der richtige Zeitpunkt für das Ende der Offenbarungspflicht.

Eine bestimmte Form für die Offenbarung ist gesetzlich nicht vorgesehen. In der Regel empfiehlt sich aber Schriftform, insbesondere um Klarheit über das Offenbarte zu schaffen; sie ist Standard.299 Der Zeitpunkt der Offenbarung, auf den es unter Präklusionsgesichtspunkten im Hinblick auf ein Ablehnungsverfahren vor allem ankommen kann,300 ist so ohne größere Schwierigkeiten bestimmbar.

218

Kapitel 4, C.I.6 Rechtsfolgen bei Verstoß

Ein Verstoß gegen die Offenbarungspflicht wirkt sich auf zwei Ebenen aus: Zum einen indiziert ein Verstoß einen Befangenheitsvorwurf im Hinblick auf die nicht offenbarte Tatsache. Zum anderen – und das ist aus Sicht des Schiedsrichters von entscheidender Relevanz – droht wegen der Pflichtverletzung eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme.

219

Die Indizwirkung ist im Ablehnungsverfahren verfahrensrechtlich entscheidend. Denn auch in diesem Verfahren ist ein Nachweis tatsächlicher Befangenheit nicht erforderlich und beweistechnisch kaum möglich. Es reichen nach § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO insoweit schon berechtigte Zweifel. Die ablehnende Partei wird gut argumentieren können, daß allein der Umstand der unterlassenen Offenbarung zu berechtigten Zweifeln führt.301

220

221

Steht ein prozessualer Verstoß gegen die Offenbarungspflicht nach erfolgreich auf diesen Grund gestützter Ablehnung fest, droht dem Schiedsrichter eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme wegen der Pflichtverletzung. Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob sich der Schiedsrichter auf das für staatliche Richter bestehende Spruchrichterprivileg berufen kann,302 ist eine Haftung dem Grunde nach jedenfalls für einen etwaigen Verzögerungsschaden hier gegeben, denn das Spruchrichterprivileg gilt jedenfalls für die Offenbarungspflicht nicht, da diese nicht zur Entscheidungsfindung gehört.303

Kapitel 4, C.II Unabdingbares Ablehnungsrecht

↓31

222

Die verfahrensrechtliche Absicherung der Bestellungskriterien erfolgt neben der präventiven Sicherung durch die schiedsrichterliche Offenbarungspflicht durch den nicht abdingbaren gerichtlichen Rechtsbehelf der Schiedsrichterablehnung.304 Inwieweit auch noch die Rechtsbehelfsverfahren nach dem Schiedsspruch die Sicherung gewährleisten, wird bei den einzelnen Rechtsbehelfen erörtert. Im folgenden sind zunächst die Rechtsbehelfe während des schiedsrichterlichen Verfahrens zu untersuchen.


Fußnoten und Endnoten

199  Ein Beispiel für die selten anzutreffende Parteivereinbarung, einen Nichtjuristen, hier einen „gerichtlich vereidigten Sachverständigen“, noch zumal als Einzelschiedsrichter zu bestellen: OLG Köln, Beschl. v. 21.03.2002 – 9 SchH 22/02, DIS-Datenbank.

200  Vgl. Rdnr. 21.

201  Anderes kann gelten, wenn alle Parteien in Kenntnis des Ablehnungsgrundes an dem Schiedsrichter festhalten.

202  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 29; eine ähnliche Regelung enthält Art. 9.5 ICC-VerfO.

203  Vgl. z.B. Art. 12 Abs. 2 UNCITRAL-ModG („impartiality or independence“), dazu Calavros, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 66 ff.; Art. 11.1 ICC-VerfO; Art. 10.3 LCIA-VerfO; § 18.1 DIS-VerfO. Ebenso verfahren die meisten nationalen Schiedsgesetze, vgl. die Übersicht von de Witt Wijnen/Voser/Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International 2004, 433, 441; Laschet, Die Ablehnung von Schiedsrichtern in internationalen Schiedsverfahren, KTS 1985, 231, 241 ff. Eine der wenigen Ausnahmen ist das schwedische Schiedsgesetz, das neben einer Generalklausel auch einen Ablehnungskatalog enthält, vgl. L a schet, a.a.O., S. 247.

204  Regierungsbegründung zu § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO, BT-Drucks. 13/5274, S. 40.

205  So auch zur Parallelregelung Art. 12 Abs. 2 UNCITRAL-ModG Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 388.

206  Vgl. z.B. de Witt Wijnen/Voser/Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International 2004, 433, 441; Thümmel, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Art 7 AAA-VerfO Rdnr. 2. Nur vereinzelt wird auf einer strikten Trennung beharrt, so wohl Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, S. 170 ff. Instruktiv zu weiteren Begrifflichkeiten Habscheid, Das Problem der Unabhängigkeit der Schiedsgerichte, NJW 1962, 5, 8.

207  Sehr ausführlich zum Verhältnis EMRK und Schiedsgerichtsbarkeit Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 54 ff.

208  Vgl. Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 40 ff.; Lac h mann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 160 ff., jeweils m.w.N.

209  Zur Unparteilichkeit des staatlichen Richters vgl. Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdnrn. 135 ff.

210  Vgl. zu diesen Wertungen Lachmann, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: FS Geimer, S. 513, 516 f.

211  Dieser Aspekt wird von den Parteien eines Schiedsgerichtsverfahrens an erster Stelle für die Wahl dieses Verfahrens genannt, vgl. dazu Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 119 ff.

212  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 2. Auch die Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1036 Abs. 2 ZPO, S. 40 f., verwies zur Konkretisierung von Einzelfragen u.a. der Schiedsrichterablehnung auf die Standesregeln. Vgl. zu den IBA Rules of Ethics Bader, Arbitrator Disclosure, Journal of International Arbitration, 12 (3), 1995, 39 ff. (insbesondere unter dem Aspekt der Offenbarungspflichten); Donahey, The Independence and Neutrality of Arbitrators, Journal of International Arbitration, 9 (4), 1992, 31, 35 ff. Siehe insbesondere auch zu Vorgängerregelungen Glossner, Das Standesrecht für den Schiedsrichter, in: FS Quack, S. 709 ff. Darüber hinaus haben Schiedsgerichtsinstitutionen ihre eigenen Standards entwickelt, vgl. z.B. zum Code of Ethics for Vancouver Maritime Arbitrators Association (VMAA) Arbitrators und kanadischer Rechtsprechung O’Malley Forbes, Rules of Ethics for Arbitrators and their Application, Journal of International Arbitration, 9 (3), 1992, 5 ff.

213  Zu finden unter www.ibanet.org/pdf/InternationalArbitrationGuidlines.pdf. Vgl. dazu de Witt Wijnen/Voser/Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International 2004, 433 ff., Voser, Interessenkonflikte in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2003, 59 ff.

214  Vgl. zu Einzelfällen dieser Fallgruppe Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 609 ff.; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 19.

215  Eine Darstellung mit dem Ziel, das gesamte Feld „aufzurollen“, würde den Rahmen sprengen. Deshalb sei im Hinblick auf Einzelfälle auf die umfangreichen Darstellungen zum Thema verwiesen: Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 176 ff.; Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 140 ff.; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 591 ff.; Lachmann, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: FS Geimer, S. 513, 518 ff.; Lohmann/Hilbig, No Man Can Serve Two Masters: The Challenge of Practicing Lawyers as Arbitrators in International Commercial Arbitration, IDR 2005, 160 ff.; Lotz, Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des parteiernannten Schiedsrichters, AnwBl. 2002, 202, 204 f.; Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 308; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnrn. 16 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnrn. 17 ff.; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 8.

216  So insbesondere Bucher, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, FS Kummer, S. 599, 599 ff.; Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 121 ff. Näher Rdnrn. 183 ff.

217  Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 477; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14, Rdnr. 7; wohl auch Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 7. Näher Rdnrn. 191 ff.

218  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 23.

219  Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 1032 a.F. Rdnr. 20, sowie Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 16.

220  Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 139. Bemerkenswert ist, daß als Illusion nicht der Glaube an die Neutralität des parteiernannten Schiedsrichters bezeichnet wird, sondern der Glaube an die Notwendigkeit dieser Neutralität.

221  Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 139.

222  So auch Franzen, „Parteischiedsrichter“ – ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299, 299 f.

223  Eine andere Wahrnehmung der Wirklichkeit berichtet Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 3: Schiedssprüche ergehen öfter als vermutet einstimmig.

224  Soweit ersichtlich war seit der Reform des schiedsrichterlichen Verfahrens in der ZPO lediglich ein solcher Fall, Saarländisches OLG, Beschl. v. 29.10.2002 – 4 Sch 02/02, DIS-Datenbank, Gegenstand einer staatlichen Gerichtsentscheidung, obwohl die DIS-Datenbank für die Jahre 2001 bis 2004 jeweils zwischen 70 und 96 Entscheidungen pro Jahr veröffentlichte.

225  Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 140; ebenso Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 1032 a.F. Rdnr. 20, sowie Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 16.

226  Bucher, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, FS Kummer, S. 599 ff. Bucher bezieht sich z.T. auf ein Referat Schlossers, das dieser auf der Mitgliederversammlung der deutschen „Wissenschaftlichen Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Verfahrensrechtsvergleichung und Schiedsgerichtswesen“ im Oktober 1979 hielt und das veröffentlicht wurde: Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121 ff.

227  Bucher, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, FS Kummer, S. 599, 605.

228  Bucher, a.a.O., S. 599, 606 f.

229  Bucher, a.a.O., S. 599, 607.

230  Bucher, a.a.O., S. 599, 607.

231  Bucher, a.a.O., S. 599, 607 f.

232  Bucher, a.a.O., S. 599, 609 Fußnote 18.

233  Bucher, a.a.O., S. 599, 611.

234  Franzen, „Parteischiedsrichter“ – ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299, 300.

235  Albers, S., Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, S. 69; Franzen, „Parteischiedsrichter“ – ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299, 300; Glossner, Das Standesrecht für den Schiedsrichter, in: FS Quack, S. 709, 713; Lac h mann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 585.

236  Albers, S., Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, S. 66: Es geht um Fachkompetenz und Sachverstand, die nicht aus Parteilichkeit erwachsen.

237  So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 15.

238  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 713.

239  Vgl. zur Unabhängigkeit und zum Begriff institutioneller Unabhängigkeit in der staatlichen Gerichtsbarkeit Kramer, Das neue Steuerungsmodell und die Unabhängigkeit der Richter, ZZP 114 (2001), 267, 279.

240  Vgl. kritisch dazu Pelzer, Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 36 f., m.w.N.

241  Dies wirkt sich auch steuerrechtlich aus, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 1977 ff.

242  Deshalb wurde der Vorschlag durch den deutschen Vertreter zurückgenommen, vgl. Summary Record A/CN.9/SR.312 (6. June 1985) Nr. 52 in: Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 400.

243  Albers, S., Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, S. 63 f; Bucher, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, FS Kummer, S. 599, 601.

244  Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 477; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14, Rdnr. 7; wohl auch Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 7, der einerseits zwar die Sonderbeziehung anerkannt, andererseits die richterliche Tätigkeit betont.

245  Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 477; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 7. So auch Maier, in: Münchener Kommentar, ZPO, 1. Aufl., § 1025 a.F. Rdnr. 10; dazu bereits Rdnrn. 184 ff.

246  Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 414.

247  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 585.

248  Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 139, sowie Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 1032 a.F. Rdnr. 20; zustimmend Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14, Rdnr. 7.

249  Auch die von Franzen, „Parteischiedsrichter“ – ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299, 300, beschriebene Gefahr, die darin liegt, daß die potentielle Parteilichkeit des einen Schiedsrichters die Parteilichkeit des anderen verursache oder steigere, da allein die Besorgnis der Befangenheit des einen die Befangenheit des anderen fördert, ist keine in der Regelung angelegte Gefahr, sondern wäre Folge einer Fehlinterpretation.

250  Albers, S., Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, S. 59 ff., insbesondere S. 70 f.; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 300; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 2; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1036 Rdnr. 5; Jagenburg, Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Wunsch und Wirklichkeit, in: FS Oppenhoff, S. 147, 158 ff.; Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 129 ff.; Lachmann, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: FS Geimer, S. 513, 515 f.; Maier, in: Münchener Kommentar, ZPO, 1 Aufl., § 1032 a.F. Rdnr. 4; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 15 und § 1035 Rdnr. 23; Pelzer, Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 29; Re i chold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1036 Rdnr. 2; Reiner/Jahnel, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Art 7 ICC-VerfO Rdnr. 1; Saenger, in: Saenger, ZPO, 1. Aufl., § 1036, Rdnr. 2; Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 15 DIS-VerfO Rdnr. 1; Thümmel, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Art 7 AAA-VerfO Rdnr. 4; Wais, in: Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl., Rdnr. 271; zur Parallelregelung Art. 12 UNCITRAL-ModG Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 389. Vgl. auch Franzen, „Parteischiedsrichter“ – ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299, 299 ff., der allerdings darüber hinausgehende grundsätzliche Kritik an der Schiedsrichterbestellung durch die Parteien übt.

251  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 585. Ähnlich: Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 15: „… man kann nicht Neutralität simpel mit zweierlei Maß messen.“ (In § 1035 Rdnr. 23 neben Betonung uneingeschränkter Neutralität Skepsis: das „erscheint aber zumindest rechtspraktisch durchaus zweifelhaft“); Ge i mer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 2: „’Abgestufte’ Anforderungen an die Unparteilichkeit gibt es nicht.“

252  Vgl. Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO, S. 40 f. Vgl. zur überarbeiteten Fassung de Witt Wijnen/Voser/Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International 2004, 433 ff.

253  Die Verfahrensordnung findet sich über die Homepage der AAA www.adr.org. Anders hingegen unterscheiden die Comercial Arbitration Rules für rein US-nationale Verfahren zwischen „neutral arbitrator“ und „party appointed arbitrator“, vgl. Rules R-12 ff. Vgl. dazu im Zusammenspiel mit den IBA Rules of Ethics Bader, Arbitrator Disclosure, Journal of International Arbitration, 12 (3), 1995, 39, 42 f.; Walter, Die schiedsrichterliche Unabhängigkeit in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit im deutschen und angloamerikanischen Recht, S. 166 f.

254  Jagenburg, Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Wunsch und Wirklichkeit, in: FS Oppenhoff, S. 147, 159; Lac h mann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 585.

255  Lachmann, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: FS Geimer, S. 513, 517.

256  § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. lautete: „Ein Schiedsrichter kann aus denselben Gründen und unter denselben Voraussetzungen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen.“

257  Kritisch Kornblum, Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, S. 74 ff. und S. 129 ff., Kornblum, Bemerkungen zur geplanten Neuregelung des deutschen Rechts der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, ZRP 1995, 331, 331 f.; und bedauernd Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 1 und Rdnr. 5.

258  Ein Beispiel für eine erfolgreiche Schiedsrichterablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit gestützt auf eine Vorbefassung des Schiedsrichters als gerichtlich bestellter Sachverständiger im Sinne § 41 Nr. 5 ZPO: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.07.2006 – 10 Sch 2/06, DIS-Datenbank.

259  Hier besteht der Vorteil der Ausgestaltung als Ablehnungsgründe, da die Parteien in bestimmten Fällen übereinstimmend eine „ausgeschlossene“ Person zum Schiedsrichter bestellen wollen, etwa einen bereits mit der Sache befaßten Anwalt, so Wais, in: Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl., Rdnr. 271; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank.

260  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 105.

261  Vgl. z.B. die der Entscheidung OLG Köln, Beschl. v. 22.12.1999 – 9 Sch15/99, DIS-Datenbank, zugrunde liegende Schiedsvereinbarung in der es heißt: „Die Schiedsrichter müssen in Bezug auf das Hotel- und Gaststättengewerbe sachkundig sein.“; vgl. zum Kriterium der Sachkunde auch Lachmann, Ausgewählte Aspekte des neuen Schiedsverfahrensrechts, BuW 1998, 582, 583 f.

262  In internationalen Verfahren sind die verschiedenen juristischen Ausbildungssysteme zu berücksichtigen, so daß die parteivereinbarte Voraussetzung „Volljurist“ zu vermeiden ist, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 533, Lörcher/Lörcher Das Schiedsverfahren – national/international – nach neuem Recht, 1. Aufl., Rdnr. 87.

263  Etwa die Vereinbarung, bei dem Schiedsrichter müsse es sich um einen „gerichtlich vereidigten Sachverständigen“ handeln, OLG Köln, Beschl. v. 21.03.2002 – 9 SchH 22/02, DIS-Datenbank.

264  Z.B. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 532.

265  Vgl. Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, S. 173.

266  Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, S. 174, bezeichnen „discloure“ in dieser Hinsicht zu Recht als „key element“

267  Voser, Interessenkonflikte in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2003, 59, 61; zur Modellregelung Art. 12 Abs. 1 UNCITRAL-ModG: Seventh Secretariat Note, A/CN.9/264 (25. March 1985) Nr. 2 in: Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, S. 399.

268  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 8.

269  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 8, mit Nachweisen in Fußnote 41.

270  Näher Granzow, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, S. 112 ff.; Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 103 f.; Schlosser, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121, 122.

271  Letzteres ist umstritten, vgl. Rdnrn. 210 f.

272  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 8.

273  Vgl. die Überlegungen zur Parallelregelung Art. 12 Abs. 1 UNCITRAL-ModG: Seventh Secretariat Note, A/CN.9/264 (25. March 1985) Nr. 2 in: Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 399: „The duty of a prospective arbitrator to disclose any circumstances of the type referred to in paragraph (1) is designed to inform and alert the person approaching him at an early stage about possible doubts and, thus, helps to prevent the appointment of an unacceptable candidate.”

274  Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 169; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 618; so wohl auch Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 105, der meint die Grauzone zwischen zweifelsfrei offenbarungspflichtigen Tatsachen und sicherlich nicht offenbarungspflichtigen unterfalle der Offenbarungspflicht; Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 199; OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, DIS-Datenbank, unter IV. 5. c) der Gründe. Ge i mer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 9, tritt demgegenüber für eine restriktive Auslegung im Lichte Art. 3 Abs. 1 GG ein, solange staatliche Richter nicht ebenfalls zur Offenbarung verpflichtet werden. Dies überzeugt nicht, weil die Eigenarten des schiedsrichterlichen Verfahrens, insbesondere die personelle Verfahrensherrschaft der Parteien, die Vergleichbarkeit des staatlichen Richters mit dem Schiedsrichter unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit einer Offenbarungspflicht in Frage stellen.

275  Vgl. zur Modellregelung Art. 12 Abs. 1 UNCITRAL-ModG: Holtzmann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 390.

276  Vgl. Rdnrn. 208 f.

277  Zum modifizierten Adressatenkreis näher Rdnr. 213. Dies übersieht Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 105, der meint, die Offenbarungspflicht bestehe gegenüber beiden Parteien, ohne diesbezüglich einzuschränken.

278  Vgl. Rdnr. 215.

279  Vgl. Rdnr. 217.

280  So ausdrücklich Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 10. Allerdings zeigt die übrige Kommentierung ein anderes zugrunde gelegtes Verständnis.

281  Vgl. Rdnr. 221.

282  Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 100 ff., begründet dies mit dem Sinn und Zweck der Offenbarungspflicht, das strukturelle Informationsgefälle zwischen ablehnungsberechtigter Partei und Schiedsrichter durch eine „sekundäre Darlegungslast“ zu beseitigen.

283  A.A. Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 107 f., der für eine subsidiäre Offenbarungspflicht den Mitschiedsrichtern gegenüber eintritt, da ein Bedürfnis für die Offenbarung durch einen Mitschiedsrichter dann besteht, wenn der eigentlich Offenbarungspflichtige sich beharrlich weigere. Vgl. auch Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, Rdnr. 203, der zutreffend darauf hinweist, daß Schiedsrichter in Abwägung mit dem Beratungsgeheimnis unter Umständen ein Recht zur Offenbarung haben können, um wegen Verstößen eines Mitschiedsrichters gegen Bestellungskriterien den Parteien die Möglichkeit zur Ablehnung zu eröffnen und ggf. die eigene Kündigung aus wichtigem Grund zu begründen.

284  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 619; Liebscher, Schiedsrichtervertrag und anwendbares Recht, BB 1999, Beilage 11, S. 2, 3; Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 35. Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 2. A.A. Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 109, der das Bestehen einer Pflichtenkollision verneinen zu können meint, weil die Parteien den Schiedsrichter mit der Bestellung konkludent von der Verschwiegenheit befreit hätten. Diese Meinung ist bedenklich und trifft die vielfach entscheidende Pflichtenkollision nicht, die darin besteht, daß verfahrensunbeteiligte Dritte, etwa die verfahrenunbeteiligte Konzernmutter, von der Pflicht zur Berufsverschwiegenheit geschützt sind. Unklar Lotz, Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des parteiernannten Schiedsrichters, AnwBl. 2002, 202, 205.

285  Dennoch müssen die Zweifel ein gewisses Gewicht haben. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 10, fordert plausible Zweifel; so auch Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 101. Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1036 Rdnr. 1, fordert Zweifel, die vom Standpunkt einer Partei aus objektiv und vernünftig sind; so auch OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, DIS-Datenbank, unter IV. 5. c) der Gründe.

286  Dies verkennt Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 100, der meint, dem Wortlaut des § 1036 Abs. 1 ZPO sei keine Begrenzung der Offenbarungspflicht zu entnehmen.

287  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 10.

288  Wenn z.B. Parteien des schiedsrichterlichen Verfahrens über die Mangelhaftigkeit einer Lieferung Zwischenhändler und Endabnehmer sind und ein Schiedsrichter den Hersteller der Lieferkette gegenwärtig vertritt, wird er die darin liegende Problematik selten bereits aus der Schiedsvereinbarung erkennen können. Gleiches gilt für Konzernverflechtungen der Schiedsparteien.

289  So die Regierungsbegründung zu § 1036 ZPO, BT-Drucks. 13/5274, S. 40. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 620, hält die Regelung der Offenbarungspflicht hinsichtlich parteivereinbarter Voraussetzungen für möglicherweise leicht verunglückt. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 2, weist zutreffend darauf dahin, daß die Regierungsbegründung insoweit beschönigt, als nach § 1036 Abs. 1 ZPO lediglich „Zweifel“ erforderlich sind, nach Art. 12 Abs. 1 UNCITRAL-ModG jedoch „justifiable doubts“.

290  Vgl. Commission Report A/40/17 (21. August 1985) Nrn. 112 ff. in: Holt z mann/Neuhaus, UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, 1989, S. 404 f.

291  Nach § 16.1 Satz 1 DIS-VerfO ist der benannte Schiedsrichter zur Offenbarung gegenüber der Geschäftsstelle verpflichtet, die gemäß Satz 2 der Vorschrift die Parteien unterrichtet. Nach der Bestellung besteht die Offenbarungspflicht gemäß § 16.3 DIS-VerfO gegenüber den Parteien und der Geschäftsstelle. Gemäß Art. 7.3 ICC-VerfO besteht die Offenbarungspflicht nach der Bestellung gegenüber den Parteien und dem Sekretariat. Nach Art. 5.3 Satz 3 LCIA-VerfO besteht nach Bestellung eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Schiedsgerichtshof, Mitschiedsrichtern und Parteien.

292  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 11, empfiehlt, ohne eine Begründung dafür anzugeben, eine Bekanntgabe einer Offenbarung an die Mitschiedsrichter. Vgl. zum österreichischen Recht auch Fasching, Die „Selbstablehnung“ des Schiedsrichters wegen Befangenheit, in: FS Frotz, S. 769, 777, der meint, daß eine Offenbarungspflicht bestehe.

293  Vgl. Rdnrn. 43 f.

294  Ob allerdings unter dieser Voraussetzung ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist zweifelhaft. Zum Erfordernis eines wichtigen Kündigungsgrundes vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 1968 ff.

295  So nach Art. 5.3 Satz 3 LCIA-VerfO.

296  Hier wird man sich am materiellrechtlichen Begriff der Unverzüglich gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB orientieren können, d.h. Handeln ohne schuldhaftes Zögern.

297  Die Erklärung ist abgedruckt bei Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1501.

298  Ausführlich zu beiden Beendigungen Rdnrn. 62 ff. und Rdnrn. 74 ff.

299  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 617; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 11.

300  Vgl. Rdnr. 333.

301  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 618; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 12; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 480; Reiner/Jahnel, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Art 7 ICC-VerfO Rdnr. 18. Deutlich auch: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.07.2006 – 10 Sch 1/06, DIS-Datenbank, unter II. 2. der Gründe am Ende: „Entscheidend ist hier, daß der abgelehnte Schiedsrichter seine Beziehungen zur E. AG nicht offengelegt hat und deshalb aus der maßgebenden Sicht der Antragstellerin objektiv Anlaß zu berechtigten Zweifeln besteht, ob er innerlich frei und unbefangen und unabhängig von wirtschaftlichen Erwägungen sein Richteramt ausüben wird. Unerheblich ist demgegenüber, ob der abgelehnte Schiedsrichter tatsächlich befangen ist und aus welchen - subjektiven - Gründen er unter Umständen davon ausging, zur Offenlegung seiner geschäftlichen Beziehungen zur Antragsgegnerin nicht verpflichtet zu sein.“ Ebenfalls mit Hinweis auf das Argument, wenngleich dessen Durchdringen wegen deutlich für Vorwurf der Befangenheit sprechender Reaktion des abgelehnten Schiedsrichters auf das Ablehnungsgesuch im Ergebnis offen lassend: OLG Bremen, Beschl. v. 24.05.2006 – 2 Sch 02/06, DIS-Datenbank, unter II. der Gründe.

302  Vgl. zum Meinungsstand ausführlich Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 1921 ff. Ausführlich zum österreichischen Haftungsrecht einschließlich Vergleich mit dem deutschen Spruchrichterprivileg OGH, Urt. v. 06.06.2005 – 9 Ob 126/04a (Wien), OGH-Datenbank.

303  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 618; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 11; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 3. Vgl. auch die unter Anwendung deutschen Rechts ergangene Entscheidung des OGH, Beschl. v. 28.04.1998 – 1 Ob 253/97f (Wien), OGH-Datenbank.

304  Zum Ablehnungsverfahren Rdnrn. 320 ff.



© Die inhaltliche Zusammenstellung und Aufmachung dieser Publikation sowie die elektronische Verarbeitung sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung. Das gilt insbesondere für die Vervielfältigung, die Bearbeitung und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme.
DiML DTD Version 4.0Zertifizierter Dokumentenserver
der Humboldt-Universität zu Berlin
HTML-Version erstellt am:
07.02.2008