Kapitel 5 Konstruktive konstituierungsbezogene Rechtsbehelfe

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Bei Komplikationen während der Konstituierung und/oder Lücken der Parteivereinbarung können vorrangige parteivereinbarte Rechtsbehelfe vorgesehen sein (Abschnitt A). Fehlen Parteivereinbarungen oder scheitert das vereinbarte Verfahren, besteht die Möglichkeit der Inanspruchnahme staatlicher Hilfe im Ersatzbestellungsverfahren. Bis zur erstmaligen Konstituierung erfolgt die Ersatzbestellung nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO (Abschnitt B). Fällt ein Schiedsrichter im Verlaufe des Verfahrens weg, wird in aller Regel ein Ersatzschiedsrichter nachzubestellen sein. Dessen Bestellung erfolgt nach § 1039 Abs. 1 ZPO im Nachbestellungsverfahren grundsätzlich nach den Regeln, die bereits auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren (Abschnitt C). Treten dabei Komplikationen und/oder Lücken auf, kann das Gericht gemäß § 1039 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO um Unterstützung im Ersatz-Nachbestellungsverfahren angerufen werden (Abschnitt D). Im einzelnen:

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Kapitel 5, A Parteivereinbarte Ersatzbestellungsverfahren

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Originäre Parteivereinbarungen über Ersatzbestellungsverfahren sind in der Praxis selten. Sie kommen aber als subsidiäre Regelungen vor, die einem Dritten die Bestellungsbefugnis übertragen, sofern eine Partei diesen anruft. Vor allem durch einschränkungslose Bezugnahme auf die Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren Parteien jedoch häufig deren konstituierungsbezogenes Verfahren. Auch in diesen Fällen liegt eine Parteivereinbarung vor. Kommt es in diesen parteivereinbarten Verfahren zu Lücken und/oder Komplikationen, leistet die Schiedsgerichtsinstitution Hilfestellung bei der Ersatzbestellung. Für die administrierte Schiedsgerichtsbarkeit läßt sich verallgemeinern, daß die Schiedsgerichtsinstitution die Ersatzbenennung mit anschließender Bestellung dann vornimmt, wenn eine Benennung durch die Partei nicht erfolgt: Eine Partei kann nach § 12.1 Satz 2 DIS-VerfO die Ersatzbenennung eines beisitzenden Schiedsrichters, nach § 12.2 Satz 3 DIS-VerfO des Vorsitzenden und nach § 14 DIS-VerfO eines Einzelschiedsrichters jeweils durch den DIS-Ernennungsausschuß beantragen, wenn die jeweilige Benennung nicht rechtzeitig erfolgt. Ist in ICC-Verfahren ein Einzelschiedsrichter vorgesehen und einigen sich die Parteien nicht innerhalb der vorgesehenen Frist, wird der Schiedsrichter vom Gerichtshof benannt und bestellt, vgl. Art. 8.3 Satz 2 ICC-VerfO. Gleiches gilt bei vereinbartem Dreier-Schiedsgericht für die beisitzenden Schiedsrichter und eventuell den Vorsitzenden, vgl. Art. 8.4 ICC-VerfO. Auch in LCIA-Verfahren übernimmt der Gerichtshof die Benennung und Bestellung, wenn die Parteien nicht entsprechend ihren Vereinbarungen verfahren, vgl. Art. 7.2 LCIA-VerfO. Im Unterschied zur DIS-VerfO, die für die Ersatzbestellung ausdrücklich einen Antrag beim DIS-Ernennungsausschuß vorsieht, können die internationalen Schiedsgerichtsinstitutionen sogar jeweils von sich aus tätig werden. Sollte es in diesen parteivereinbarten Ersatzbestellungsverfahren zu Komplikationen kommen – solche Fälle sind allerdings, soweit ersichtlich, weder berichtet noch wahrscheinlich –, steht das (gerichtliche) Ersatzbestellungsverfahren gemäß § 1035 Abs. 4 ZPO bereit.

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Kapitel 5, B Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO

Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO stehen für verschiedene Fälle zur Verfügung, denen gemeinsam ist, daß sie staatliche Hilfe bei der erstmaligen Bildung des Schiedsgerichts betreffen. Sie lassen sich verfahrensrechtlich zusammenfassen. Das Gesetz hat folgende Systematik: § 1035 Abs. 3 ZPO ist dann einschlägig, wenn keine Parteivereinbarung über die Bestellung getroffen worden ist. § 1035 Abs. 4 ZPO betrifft die Fälle, in denen das parteivereinbarte Verfahren nicht zur Bestellung führt. Im einzelnen:

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Kapitel 5, B.I  Verfahrensfragen

Kapitel 5, B.I.1  Statthaftigkeit

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Sämtliche Ermächtigungen zur Vornahme konstituierungsbezogener Maßnahmen durch das Gericht gemäß § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO stehen nach § 1035 Abs. 1 ZPO unter dem Vorbehalt abweichender Parteivereinbarung. § 1035 Abs. 3 ZPO verleiht dem Gericht ausdrücklich die Bestellungsbefugnis. In den Fällen des § 1035 Abs. 4 ZPO wird es zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen ermächtigt. Das Gericht ist nach § 1035 Abs. 3 ZPO bestellungsbefugt,

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-

wenn sich die Parteien über die Bestellung eines Einzelschiedsrichters nicht einigen können, § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO; oder

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wenn eine Partei einen beisitzenden Schiedsrichter nicht innerhalb eines Monats nach Empfang einer entsprechenden Aufforderung durch die andere Partei bestellt, § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 1 ZPO; oder

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wenn sich die beiden beisitzenden Schiedsrichter nicht binnen eines Monats nach ihrer Bestellung über den dritten Schiedsrichter einigen, § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 ZPO.

Das Gericht ist zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen nach § 1035 Abs. 4 ZPO ermächtigt, wenn die Parteien ein Verfahren für die Bestellung vereinbart haben und sofern das vereinbarte Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung nichts anderes vorsieht,

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wenn eine Partei nicht entsprechend diesem Verfahren handelt, § 1035 Abs. 4 Alt. 1 ZPO; oder

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wenn die Parteien eine Einigung entsprechend diesem Verfahren nicht erzielen, § 1035 Abs. 4 Alt. 2 ZPO; oder

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wenn die Schiedsrichter eine Einigung entsprechend diesem Verfahren nicht erzielen, § 1035 Abs. 4 Alt. 3 ZPO; oder

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wenn ein Dritter eine ihm nach dem Verfahren übertragene Aufgabe nicht erfüllt, § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO.

Damit ist das Ersatzbestellungsverfahren in allen denkbaren Konstellationen statthaft, in denen eine Bestellung nach dem gesetzlich oder von den Parteien vorgesehenen Verfahren scheitert.

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Hier stellt sich die wenig praxisrelevante Frage, ob die Parteien eine primäre Bestellung der Schiedsrichter durch das staatliche Gericht in dem Ersatzbestellungsverfahren vereinbaren können.305 Eine solche Vereinbarung ist unwirksam. Schon die Systematik der Verteilung der Bestellungsbefugnis des 10. Buchs der ZPO deutet darauf hin, daß der staatlichen Gerichtsbarkeit lediglich eine ersatzweise und keine primäre Bestellungsbefugnis zukommt. Demzufolge fehlt eine ausdrückliche sachliche Zuständigkeit306 der staatlichen Gerichte für die primäre Bestellung. Dies ist auch folgerichtig, weil die Parteien eines schiedsrichterlichen Verfahrens die staatliche Gerichtsbarkeit durch die Schiedsvereinbarung gerade ausschließen und nur dieser Ausschluß als Kehrseite staatlich gewährter Förderung des schiedsrichterlichen Verfahrens zum von der Schiedsgerichtsbarkeit erwünschten Entlastungseffekt für die staatliche Justiz führt. In der Praxis wird allein schon aus Kostenerwägungen keine Partei freiwillig das Ersatzbestellungsverfahren vereinbaren und betreiben.307 Sollte die beschriebene Regelung dennoch auftauchen und das nach der Schiedsvereinbarung zuständige Oberlandesgericht angerufen werden, bestehen zwei Lösungsmöglichkeiten: Es könnte die gesetzliche Regelung des Bestellungsverfahrens nach § 1035 Abs. 3 ZPO eingreifen, da eine zulässige abweichende Parteivereinbarung fehlt. Nach einer Auslegung der Parteivereinbarung näher liegt jedoch die Lösung entsprechend den Grundsätzen der Schiedsrichterbestellung durch eine Institution/Behörde: Zur Bestellung ist der jeweilige gesetzliche Vertreter persönlich berufen, in diesem Fall also der Präsident des Oberlandesgerichts.308 Die zweite Lösung überzeugt deshalb mehr, weil der unwirksamen Parteivereinbarung der Wille der Parteien zugrunde liegt, die Bestellungen durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Im Regelfall des Dreier-Schiedsgerichts würde die zweite Lösung dem nicht nur hinsichtlich der Bestellung des Vorsitzenden, sondern auch hinsichtlich der beiden beisitzenden Schiedsrichter entsprechen, die gemäß § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO sonst von den Parteien zu bestellen wären. Im Gegensatz zum gesetzlichen Bestellungsverfahren würden außerdem alle Schiedsrichter durch ein und denselben Dritten bestellt werden, was die Parteivereinbarung in einem weiteren Punkt verwirklicht.

Kapitel 5, B.I.2 Zuständiges Gericht

Die deutsche Gerichtsbarkeit ist für das Ersatzbestellungsverfahren gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. der jeweiligen Ermächtigungsnorm des § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO dann zuständig, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 ZPO in Deutschland liegt. Dann findet das gesamte 10. Buch der ZPO Anwendung, dem kollisionsrechtlich also das Territorialitätsprinzip zugrunde liegt. Der kollisionsrechtlich entscheidende Verfahrensort kann gemäß § 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO von den Parteien bestimmt werden; fehlt eine Vereinbarung, bestimmt ihn das Schiedsgericht nach Satz 2 der Vorschrift.309 Deshalb ist für das Ersatzbestellungsverfahren die deutsche Gerichtsbarkeit gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO dann zuständig, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens bereits durch eine Parteivereinbarung vor Einleitung des Ersatzbestellungsverfahrens bestimmt ist und in Deutschland liegt.310 Eine Zuständigkeitsbegründung der deutschen Gerichtsbarkeit für das Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 2 ZPO scheidet aus, da das Schiedsgericht erst nach Durchführung des Ersatzbestellungsverfahrens gebildet werden und den Ort mithin noch nicht bestimmt haben kann.

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Darüber hinaus ist die deutsche Gerichtsbarkeit für das Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO gemäß § 1025 Abs. 3 ZPO zuständig, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens zwar noch nicht bestimmt ist, aber der Beklagte oder der Kläger seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.311 Problematisch ist der Fall dieser internationalen Zuständigkeitsbegründung, wenn zwar die genannten Voraussetzungen vorliegen, aber die Parteivereinbarung erkennen läßt oder eindeutig regelt, daß der konkret noch unbestimmte Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens jedenfalls nicht in Deutschland liegen soll. Fraglich ist die internationale Zuständigkeit wegen eines Vergleichs von § 1025 Abs. 3 ZPO mit § 1025 Abs. 2 ZPO, aus dem im Umkehrschluß gefolgert werden kann, daß nur die § 1032, 1033 und 1050 ZPO auch dann anwendbar sind, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Ausland liegt. Die Frage geht dahin, wie weit das Territorialitätsprinzip reicht: Das Bayerische Oberste Landesg e richt 312 sah § 1025 Abs. 3 ZPO als eigenständige Zuständigkeitsermächtigung und Ausnahme vom Territorialitätsprinzip an, die gänzlich unabhängig vom künftigen Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens bestehe. Nach Sinn und Zweck sei auch eine einschränkende Auslegung nicht angezeigt, da die deutschen Gerichte in der frühen Phase eines schiedsrichterlichen Verfahrens bei der Konstituierung behilflich sein sollen, solange der konkrete Verfahrensort noch nicht feststeht. Ab diesem Zeitpunkt könne Rechtsschutz regelmäßig vor dem dann zuständigen ausländischen Gericht gesucht werden. Gegen diese Auslegung spricht, daß die Parteien gerade an das Territorialitätsprinzip anknüpften und mit dem Ausschluß eines deutschen Verfahrensortes dem deutschen Schiedsgerichtsverfahrensrecht die Geltung entzogen wird.313 Die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts kann gestützt auf § 1025 Abs. 3 ZPO in diesen Fällen allerdings dann begründet werden, wenn nach dem ausländischen Recht die deutsche Gerichtsbarkeit zuständig wäre.

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Instanziell sind ausschließlich die Oberlandesgerichte für das Ersatzbestellungsverfahren zuständig, vgl. § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Für gerichtliche Entscheidungen im Bereich des schiedsrichterlichen Verfahrens sind mit Ausnahme der Unterstützung bei der Beweisaufnahme oder der Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen gemäß § 1050 ZPO i.V.m. § 1062 Abs. 4 ZPO auch sonst ausschließlich die Oberlandesgerichte zuständig, § 1062 ZPO. Instanziell bestehen für Rechtsbehelfe im schiedsrichterlichen Verfahren damit auch bei etwaigen Klagehäufungen keine Probleme.

Die örtliche Zuständigkeit für das Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 ZPO folgt der abgestuften Zuständigkeitsbegründung der deutschen Gerichtsbarkeit: Örtlich zuständig ist primär das in der Parteivereinbarung314 bezeichnete Oberlandesgericht, § 1062 Abs. 1 Alt. 1 ZPO i.V.m. Nr. 1 Alt. 1 der Vorschrift. Fehlt eine Bezeichnung, ist das Oberlandesgericht örtlich zuständig, in dem der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt, § 1062 Abs. 1 Alt. 2 ZPO i.V.m. Nr. 1 Alt. 1 der Vorschrift. Daß der Ort dabei in Deutschland liegen muß, folgt bereits aus § 1025 Abs. 1 ZPO, denn nur bei deutschem Verfahrensort ist § 1062 Abs. 1 ZPO überhaupt anwendbar. Ist der Ort noch nicht bestimmt, ist das Oberlandesgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, § 1062 Abs. 3 ZPO. Zwischen eventuell mehreren Oberlandesgerichten hat die Antragstellerseite im Ersatzbestellungsverfahren ein Wahlrecht.315 Da die örtliche Zuständigkeit gemäß § 1062 ZPO keine ausschließliche Zuständigkeit begründet, kann ein Oberlandesgericht zudem auch aufgrund rügeloser Einlassung gemäß § 39 Abs. 1 ZPO zuständig werden.316

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Kapitel 5, B.I.3 Antrag

Die Einleitung des Ersatzbestellungsverfahrens setzt stets einen entsprechenden Antrag durch eine Partei des schiedsrichterlichen Verfahrens voraus. Schiedsrichter sind nie antragsbefugt. Diese Beschränkung steht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 1035 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO und dem Sinn und Zweck des Ersatzbestellungsverfahrens, denn die Verfahrensherrschaft liegt allein bei den Parteien.317

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Welche Partei antragsbefugt ist, richtet sich nach dem jeweiligen konkreten Ersatzbestellungsverfahren. Das Gesetz ist diesbezüglich unpräzise: In § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO heißt es „auf Antrag einer Partei“ ohne zu bestimmen, welche Partei gemeint ist, oder ob doch beide. Gleiches gilt für § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO, bei dem erschwerend hinzu kommt, daß zwei sehr unterschiedliche Ersatzbestellungsverfahren geregelt sind: Bestellung eines beisitzenden Schiedsrichters bei Nichtbestellung durch eine Partei und Bestellung des Vorsitzenden bei Nichteinigung der beisitzenden Schiedsrichter. § 1035 Abs. 4 ZPO differenziert schließlich zwischen den vier Alternativen gar nicht und formuliert schlicht „so kann jede Partei … beantragen“. Daß dies nicht richtig sein kann, zeigt bereits § 1035 Abs. 4 Alt. 1 ZPO, wenn also eine Partei nicht entsprechend der Parteivereinbarung handelt. In diesem Fall kann diese Partei den Antrag nicht zulässig stellen, da sie die Handlung einfacher selbst vornehmen könnte. Deshalb wäre der Antrag dieser Partei jedenfalls wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

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Die Antragsbefugnis kann aufgrund folgender Verallgemeinerung leicht bestimmt werden: Hätte die vom Gericht vorzunehmende Bestellung oder Maßnahme durch eine einseitige Prozeßhandlung einer Partei erfolgen müssen, ist allein die andere Partei antragsbefugt.318 Hätte sie durch eine zweiseitige Prozeßhandlung beider Parteien erfolgen müssen, sind beide Parteien antragsbefugt.319 Hätte sie durch einen Dritten erfolgen müssen, sind nach Sinn und Zweck des Ersatzbestellungsverfahrens ebenfalls stets beide Parteien antragsbefugt.

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Erörterungsbedürftig ist allein der dritte Fall, in dem ein Dritter eine ihm nach dem Verfahren übertragene Aufgabe nicht erfüllt, § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO: Die Antragsbefugnis der Partei, für die der Dritte tätig werden sollte, folgt aus deren Beschwer. Die Antragsbefugnis der Gegenseite belegt eine Kontrollüberlegung: Angenommen, die Parteivereinbarung sieht die Bestellung der beisitzenden Schiedsrichter durch jeweils der Partei nahestehende, aber personenverschiedene Dritte vor, beispielsweise den jeweiligen Aufsichtsratsvorsitzenden persönlich. Unterstellt man, die Gegenseite sei nicht antragsbefugt, hätte es eine Partei in der Hand, die Undurchführbarkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens dadurch herbeizuführen, daß der ihr nahestehende Dritte die Bestellung unterläßt. Denn eine der anderen Alternativen des wegen Vorliegens einer Parteivereinbarung einzig in Betracht kommenden § 1035 Abs. 4 ZPO ist nicht einschlägig.320 Daß es aber eine Partei allein in der Hand hat, die Undurchführbarkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens herbeizuführen, widerspricht dem Sinn und Zweck einer Schiedsvereinbarung. Deshalb muß im Fall des § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO jede Partei antragsbefugt sein.321

Auf Antragsgegnerseite steht die Gegenseite des schiedsrichterlichen Verfahrens. Inhaltlich setzt der Antrag die Bezeichnung der begehrten gerichtlichen Entscheidung voraus. Wird Bestellung begehrt, reicht insoweit der Antrag, einen Schiedsrichter zu bestellen. Sieht die Parteivereinbarung Bestellungskriterien vor, sind diese hinreichend konkret im Antrag zu bezeichnen. Weitere Angaben braucht der Antrag nicht zu erhalten.322 Wird eine andere konstituierungsrelevante Maßnahme begehrt, ist diese konkret zu bezeichnen.

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Für den Antrag besteht gemäß § 1063 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 78 Abs. 5 Alt. 3 ZPO kein Anwaltszwang, solange eine in das Ermessen des Gerichts gestellte mündliche Verhandlung323 nicht angeordnet worden ist. Bis dahin können also Anträge und Erklärungen entweder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt bzw. abgegeben, oder auch durch Schriftsätze bei Gericht eingereicht werden.

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Kapitel 5, B.I.4 Zeitliche Grenzen

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Eine eigentliche Frist, nach deren Verstreichen der Antrag präkludiert oder ausgeschossen ist, besteht für das Ersatzbestellungsverfahren nicht. Der Antrag ist nach allgemeinen Grundsätzen nur zulässig, wenn für das Ersatzbestellungsverfahren ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Jedenfalls das Abwarten parteivereinbarter Fristen zur Bestellung oder für die sonstige Maßnahme ist deshalb Zulässigkeitsvoraussetzung. Dies folgt aus dem Grundsatz der verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft der Parteien.

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Haben die Parteien nichts vereinbart oder haben sie keine Fristen vorgesehen, gelten – soweit geregelt – die subsidiären gesetzlichen Fristen. Für die beiden Fälle des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO beträgt die Frist zur Vornahme der Bestellung einen Monat.324 Die Frist beginnt bei Bestellung eines beisitzenden Schiedsrichters mit Zugang einer entsprechenden Aufforderung, § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 1 ZPO. Die Aufforderung ist ebenfalls Prozeßerklärung. Sie muß nach dem Wortlaut keinen weiteren Inhalt aufweisen, als die Aufforderung zur Schiedsrichterbestellung. Sie muß daher insbesondere keine Frist setzen. Auch eine falsche Fristsetzung ist unschädlich, da sich die Frist aus dem Gesetz ergibt, und die zunächst nicht mitwirkende Partei bis zur Entscheidung über den Antrag die Bestellung noch vornehmen kann.325 Ebensowenig muß die auffordernde Partei den von ihr bestellten Schiedsrichter mitteilen,326 denn der Wortlaut zeigt nichts für eine Mitteilung über etwa schon bestellte Schiedsrichter an, und die aufgeforderte Partei kann, wenn sie sich „ziert“, erste zu sein, umgehend die Aufforderung „zurückgeben“, also ihrerseits auffordern, so daß die Fristen parallel laufen. Die Monatsfrist zur Ersatzbestellung des Vorsitzenden beginnt gemäß § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 ZPO unproblematisch mit der Bestellung des zweiten beisitzenden Schiedsrichters.

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Im Fall des § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist für die Bestellung eines Einzelschiedsrichters keine Frist vorgesehen. Es stellt sich deshalb die Frage, wann die Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, daß sich die Parteien nicht einigen können.327 Ein Teil der Praxis orientiert sich auch in diesem Fall an der Monatsfrist des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO, da das Gesetz die allgemeine Angemessenheit dieser Frist zeige.328 Die Frist beginnt in diesem Fall mit dem Zugang der Aufforderung, sich an dem Bestellungsverfahren zu beteiligen, spätestens mit dem Zugang der ersten Benennung.329 Die Gegenauffassung meint, das Scheitern der Einigung sei keine Zulässigkeitsvoraussetzung, und hält folgerichtig den Ablauf einer Frist nicht für erforderlich.330 Dieses Verständnis ist fragwürdig, da der Wortlaut in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Scheiterns der Einigung eindeutig ist und die Rechtsstellung der Antragsgegnerseite einseitig benachteiligt.331 Sie verlagert die Entscheidung über die Berechtigung der Antragstellung zudem auf die Ebene der Kostenentscheidung des Gerichts und führt dort zu unnötigen Komplikationen: Denn nach allgemeinen Grundsätzen hat die Antragsgegnerseite die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn dem Antrag auf gerichtliche Bestellung stattgegeben wird. Die Kostentragungspflicht kann aber jedenfalls dann nicht richtig sein, wenn die Antragstellerseite das Ersatzbestellungsverfahren eingeleitet hat, ohne daß die andere Partei ausreichend Zeit für die Zustimmung zur Benennung oder eine eigene Benennung hatte.

In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob die Antragsgegnerseite die Bestellung nach Einleitung des Ersatzbestellungsverfahrens noch nachholen kann, unterschiedlich beantwortet. Ein Nachholen ist nach richtiger Ansicht bis zur Entscheidung des Gerichts möglich.332 Dies folgt daraus, daß die zur Zulässigkeit des Ersatzbestellungsverfahrens führende Fristversäumung nicht zum Verlust des Bestellungsrechts führt. Denn der prozessuale Nachteil bei nicht fristgerechter Bestellung trifft die Partei nicht, bevor die andere einen Antrag auf Einleitung des Ersatzbestellungsverfahrens gestellt hat. Nach § 231 Abs. 2 ZPO333 kann die Prozeßhandlung der Bestellung auch in diesem Fall nachgeholt werden, bis die mündliche Verhandlung über den Antrag geschlossen ist. Findet keine mündliche Verhandlung statt, ist die Bestellung solange nachholbar, wie ein Vortrag im schriftlichen Verfahren noch Berücksichtigung finden kann, also bis zum Ablauf der nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom Gericht zu bestimmenden Frist.334 Dies übersehen die Gegenpositionen, die auf die Anhängigkeit des Antrags auf Ersatzbestellung abstellen,335 oder sogar bereits den Fristablauf genügen lassen.336 Eine sichere Vorhersage der Entscheidung eines Gerichts ist im Einzelfall kaum möglich.337 Auch die administrierte Schiedsgerichtsbarkeit handhabt die Nachholbarkeit verschieden.338 Daher wird sich keine Partei, die ein Interesse an der eigenen Bestellung eines Schiedsrichters hat, auf die Nachholbarkeit verlassen. Wird eine Nachholung vom Gericht für zulässig erachtet, stellt dies ein erledigendes Ereignis dar. Der Antragstellerseite obliegt es deshalb, die Hauptsache für erledigt zu erklären und auf Feststellung umzustellen, wenn sich die Gegenseite der Erledigungserklärung nicht anschließt.339

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Kapitel 5, B.I.5 Prüfungsumfang

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Der Prüfungsumfang des Gerichts im Ersatzbestellungsverfahren wird nicht ganz einheitlich bewertet. Problematisch ist, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang das Gericht inzident die Wirksamkeit und Durchführbarkeit der Schiedsvereinbarung sowie zu überprüfen hat, ob die Schiedsvereinbarung die Streitigkeit abdeckt. Für eine volle Prüfung spricht, daß insbesondere bei Unwirksamkeit und/oder den Rechtsstreit nicht abdeckender Schiedsvereinbarung das Gericht nicht erst einen Schiedsrichter bestellen müßte, damit – sollte das Schiedsgericht nicht selbst sodann zur Feststellung der Unwirksamkeit oder mangelnden Reichweite der Schiedsvereinbarung gelangen – dasselbe Gericht im Aufhebungsverfahren den Schiedsspruch aus eben diesen Gründen gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) oder c) oder Nr. 2 Buchst. a) ZPO aufhebt.340 Dagegen spricht, daß die Rüge der Unwirksamkeit und/oder mangelnden Reichweite der Schiedsvereinbarung verzichtbar ist, oder treuwidrig sein kann und außerdem im ersten Schritt das Schiedsgericht und nicht das Gericht berufen ist, diese Fragen zu prüfen. Inzwischen hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß die Inzidentprüfung durch das Gericht grundsätzlich nur auf Rüge hin erfolgt und auf offensichtliche und solche Mängel der Schiedsvereinbarung beschränkt bleibt, deren Heilung ausgeschlossen ist.341 Dies hat den praktisch entscheidenden Vorteil des zügigen Verfahrensfortgangs und führt zu jedenfalls vertretbaren Ergebnissen. Eine Bindungswirkung für ein Schiedsgerichtsverfahren, daß etwa trotz zurückgewiesenen Antrags auf Ersatzbestellung durchgeführt wird, oder für die Verfahren nach dem Schiedsspruch hat die Wirksamkeitsprüfung allerdings nicht, denn es handelt sich lediglich um eine Vorfrage der Ersatzbestellung.342 In den Fällen der Ersatzbestellung kann jede Verfahrensseite das Gericht allerdings zu einer vollen Wirksamkeitsprüfung „zwingen“: Da das Schiedsgericht in diesen Fällen noch nicht gebildet ist, ist der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit bzw. der Gegenantrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichts über die Ersatzbestellung noch zulässig. Werden solche Anträge zulässig im Ersatzbestellungsverfahren gestellt, führt das zu einer Verfahrenslage, in der die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen für das Gericht zwangsläufig offensichtlich wird.343

Kapitel 5, B.I.6 Verfahren

Nach § 1063 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist der Gegner vor der Entscheidung zu hören. Es empfiehlt sich für das Gericht, zudem den zu Bestellenden vor einer Bestellung zu kontaktieren und ihn zu fragen, ob er an einer Ernennung mitwirkt. Ist dies nicht der Fall, darf das Gericht ihn nicht bestellen, da das Verfahrenziel des Ersatzbestellungsverfahrens sonst scheitert. Aus dem gleichen Grund sollte das Gericht den Parteien den Namen des Kandidaten vor dessen Bestellung vorab mitteilen, um späteren Ablehnungsverfahren vorzubeugen.344 Die bestellten Schiedsrichter – soweit es sie bereits gibt – sind am Bestellungsverfahren nicht (mehr) beteiligt. Eine Pflicht, auch sie anzuhören, besteht deshalb nicht, weil die Schiedsrichter kein rechtliches Interesse an einer Anhörung haben können: Nicht die Schiedsrichter, sondern allein die Parteien verfügen über die personelle Verfahrensherrschaft. Ist das Gericht im Ersatzbestellungsverfahren bestellungsbefugt, haben die Schiedsrichter auf die Bestellung keinen Einfluß. Außerdem stehen die Schiedsrichter untereinander nicht in vertraglichen Beziehungen,345 so daß auch unter diesem Gesichtspunkt kein rechtliches Interesse besteht.

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244

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist in das Ermessen des Gerichts gestellt,346 da kein Fall der zwingenden mündlichen Verhandlung nach § 1063 Abs. 2 ZPO vorliegt. Will das Gericht einem Antrag im Ersatzbestellungsverfahren stattgeben, weil dessen Voraussetzungen vorliegen und die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht geltend gemacht ist, wird es aus Gründen der Verfahrensökonomie ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Bei der Entscheidung kann das Gericht auch berücksichtigen, daß erst mit der Anordnung der mündlichen Verhandlung Anwaltszwang entsteht. In Verfahren mit Auslandsbezug, in denen deutsche Rechtsanwälte im schiedsrichterlichen Verfahren bisher nicht beteiligt waren, kann dies zur Erforderlichkeit der Bestellung eines postulationsfähigen Verfahrensbevollmächtigten allein für das Ersatzbestellungsverfahren führen, was die Verfahrenskosten erhöhen kann.347

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Wendet die Antragsgegnerseite die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung ein und meint das Gericht, der Einwand sei vom Prüfungsumfang erfaßt und könnte durchgreifen, oder meint das Gericht auf Prüfung von Amts wegen hin, die Schiedsvereinbarung sei unwirksam, liegt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach dem Rechtsgedanken des § 1063 Abs. 2 ZPO allerdings nahe.348 Denn nach dieser Vorschrift hat das Gericht die mündliche Verhandlung im Aufhebungsverfahren oder dann anzuberaumen, wenn bei einem Antrag auf Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 ZPO in Betracht kommen.349 Wesentlicher Grund für die Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung schon im Ersatzbestellungsverfahren ist gerade die verfahrensökonomische Erwägung, die doppelte Inanspruchnahme des Gerichts in diesem Verfahren und im weiteren Verfahren auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung bzw. Anerkennung des Schiedsspruchs zu verhindern. Wenn das Gericht meint, ein Mangel der Schiedsvereinbarung könne durchgreifen, müßte es in dem zu verhindernden Verfahren nach dem Schiedsspruch mündlich verhandeln. Dann liegt es jedenfalls nahe, dies auch bereits im Ersatzbestellungsverfahren zu tun, wenn aufgrund dessen Durchführung die mündliche Verhandlung in einem etwaigen Verfahren nach dem Schiedsspruch entfällt.

Die Argumentation zur Gebotenheit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung erfordert eine Einschränkung: Verfahrensökonomisch konsequent kann auf eine mündliche Verhandlung dann verzichtet werden, wenn die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung offensichtlich ist. Denn nach aller Voraussicht wird das Schiedsgericht keinen Schiedsspruch in der Sache aufgrund einer offensichtlich unwirksamen Schiedsvereinbarung erlassen, sondern durch Prozeßschiedsspruch entscheiden. Das durch die Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu verhindernde weitere Verfahren würde im Regelfall also gar nicht stattfinden.350 Deshalb greift in diesem Ausnahmefall das Argument nicht, die im Verfahren nach dem Schiedsspruch notwendige mündliche Verhandlung sei auch bereits im Ersatzbestellungsverfahren geboten.

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Kapitel 5, B.I.7 Darlegungs- und Beweislast

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Nach allgemeinen Grundsätzen hat die Antragstellerseite die Voraussetzungen der Zuständigkeit des Gerichts und der Statthaftigkeit des Antrags darzulegen, die von Amts wegen zu prüfen sind.

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Im Hinblick auf den umstrittenen Prüfungsumfang des Gerichts bezüglich der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung werden die weiteren Anforderungen an die Darlegungslast differenziert ausfallen: Mit Blick auf die Statthaftigkeit des Antrags erfordert ein schlüssiger Vortrag der Antragstellerseite bereits die schlüssige Behauptung, zwischen ihr und der Antragsgegnerseite bestehe eine wirksame Schiedsvereinbarung. Je nachdem, welche Prüfungsdichte das Gericht zur Wirksamkeit annimmt, wird hier weiterer Vortrag erforderlich. Im Zweifel ist das Gericht diesbezüglich zu einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO verpflichtet.

Kapitel 5, B.II Entscheidung

Kapitel 5, B.II.1  Beschluß

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Das Oberlandesgericht entscheidet gemäß § 1063 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Beschluß. Bei der Entscheidung über die gerichtliche Bestellung eines Schiedsrichters handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsentscheidung, da die Entscheidung des Gerichts unmittelbar Auswirkungen auf die prozessuale Rechtslage zwischen den Parteien hat. Sie bildet deshalb keinen Vollstreckungstitel.

250

Der Beschluß ist gemäß § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO unanfechtbar, weil Entscheidungen gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht ausdrücklich genannt sind.351 Da mithin eine unanfechtbare letztinstanzliche Entscheidung erlassen wird, ist der Beschluß nach allgemeinen Grundsätzen zumindest kurz, ein Zurückweisungsbeschluß aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit ausführlicher rechtlich zu begründen.352 Gesonderte tatsächliche Feststellungen sind rechtlich nicht erforderlich, denn selbst die mit der Rechtsbeschwerde anfechtbaren Beschlüsse nach § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 ZPO bedürfen nach der Rechtsprechung des Bunde s gerichtshofs 353 nicht zwingend eines formellen Tatbestands oder einer gesonderten Sachverhaltsschilderung.

251

Ist mündlich verhandelt worden, ist der Beschluß zu verkünden, § 329 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wurde nicht mündlich verhandelt, ist der Beschluß grundsätzlich formlos zuzustellen, § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Setzt die Entscheidung allerdings eine Frist in Lauf, so ist förmlich zuzustellen, § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO.354 Ob dies zutrifft, muß im Einzelfall ermittelt werden. Eine gesetzliche Frist beginnt lediglich in einem Fall zu laufen: Wenn das Gericht über die Bestellung eines beisitzenden Schiedsrichters nach § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 1 ZPO entscheidet, setzt dies die gesetzliche Monatsfrist für den Antrag auf Bestellung des dritten Schiedsrichters nach § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 ZPO in Lauf. In erster Linie werden sich Fristen aus der Parteivereinbarung ergeben. Da das Gericht diese im Zweifel keiner ins Einzelne gehenden Prüfung unterziehen wird, empfiehlt sich im Falle der Zustellung, vorsorglich stets förmlich zuzustellen.

Kapitel 5, B.II.2 Hauptsacheentscheidung

Der Tenor eines Beschlusses in den Fällen des § 1035 Abs. 3 ZPO bei Stattgabe lautet:

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Frau/Herr … wird als Schiedsrichter bestellt.

Ebenso ist nach § 1035 Abs. 4 ZPO zu tenorieren, wenn die erforderliche Maßnahme eine Bestellung ist. Die Aufnahme weiterer Details in den Hauptsachetenor ist in der Regel entbehrlich. Ausnahmen gelten, wenn mehrere Schiedsrichter bestellt werden und/oder eine Mehrparteienkonstellation vorliegt: Die Angabe der Funktion (vorsitzender oder beisitzender Schiedsrichter) ist zur Differenzierung dann erforderlich, wenn mehrere Schiedsrichter bestellt werden, denn fällt einer der ersatzbestellten Schiedsrichter weg, oder tritt er sein Amt gar nicht erst an, muß ermittelt werden, wer für dessen Nachbestellung bestellungsbefugt ist. Diese Bestellungsbefugnis kann an die ursprünglich vorgesehene Bestellungsbefugnis anknüpfen.355 Aus demselben Grund kann zur Klarstellung in einer Mehrparteienkonstellation auch die Angabe geboten sein, für wen der Schiedsrichter bestellt worden ist. Ist die Anordnung einer anderen erforderlichen Maßnahme nach § 1035 Abs. 4 ZPO beantragt, ist entsprechend zu tenorieren; handelt es sich um Benennung, heißt es entsprechend „benannt“.

In allen bisher genannten Fällen handelt es sich um Gestaltungsentscheidungen. Ein Leistungsausspruch scheidet zwingend aus, weil für dessen Vollstreckbarerklärung eine Ermächtigungsgrundlage fehlt und für eine formell nicht durchsetzbare Entscheidung eines Gerichts kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Dies übersah das Bayerische Oberste La n desgericht,356 als es gestützt auf § 1035 Abs. 4 ZPO einen (unzulässigen) Beschluß erließ und den Antragsgegner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilte. In dem zugrunde liegenden Fall war zwischen den Parteien streitig, ob ein entsprechend der Parteivereinbarung durch einen Berufsverband jedenfalls benannter Schiedsrichter bereits bestellt worden war. Die komplex gestaltete Parteivereinbarung sah bei Scheitern einer einvernehmlichen Bestellung alternativ mehrere benennungsbefugte Dritte für den Vorsitzenden vor. Verbindlich sollte allerdings allein der Vorschlag eines Landgerichtspräsidenten sein, der also allein bestellungsbefugt war. Dieser weigerte sich, auf einseitigen Antrag der Antragstellerseite tätig zu werden, erklärte sich aber gleichzeitig zur Bestellung bereit, wenn er darum von beiden Parteien gebeten werde. Deshalb unterlag die Antragstellerin mit dem auf Ersatzbestellung gerichteten Hauptantrag, da ein Tätigwerden des bestellungsbefugten Dritten (noch) nicht auszuschließen war. Die hilfsweise beantragte und angeordnete Maßnahme nach § 1035 Abs. 4 ZPO war die Verpflichtung der Antragsgegnerin, der Bestellung des Vorsitzenden durch den Präsidenten des Landgerichts Augsburg zuzustimmen. Dieser Beschluß ist aus Rechtsgründen und unabhängig davon, daß das Bayerische Oberste Landesgericht einen Ausspruch zur Vollstreckbarkeit unterließ, nicht vollstreckbar: Eine Ermächtigungsgrundlage für eine Vollstreckbarerklärung nach dem 10. Buch der ZPO liegt nicht vor, denn nach § 1064 Abs. 2 ZPO sind allein Beschlüsse für vorläufig vollstreckbar zu erklären, mit denen ein Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt wird. Diese Beschlüsse sind auch in § 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO als Vollstreckungstitel genannt. Die anderen Alternativen des § 794 Abs. 1 ZPO sind sämtlich nicht einschlägig. Auch § 894 Abs. 1 ZPO hilft nicht weiter, weil dieser dem Wortlaut nach ein rechtskräftiges Urteil voraussetzt, durch das die Abgabe einer Willenserklärung fingiert wird. Selbst auf die anderen in § 794 Abs. 1 ZPO genannten Vollstreckungstitel ist § 894 ZPO unanwendbar, vielmehr ist nach § 888 ZPO zu vollstrecken.357 Diese Möglichkeit scheidet hier aber aus, weil der dafür erforderliche vollstreckbare Titel fehlt. Statt eines Leistungsurteils wäre in dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht entschiedenen Fall die richtige Lösung die Feststellung gewesen, daß ein Vorsitzender noch nicht bestellt worden ist. Denn aufgrund dieser Entscheidung stand nach der Auslegung der Erklärung des Landgerichtspräsidenten zu vermuten, daß er tätig werden würde – die Antragstellerin hätte dies nachfragen und wenn auch nicht rechtlich, so doch wohl praktisch sicherstellen können. Hätte sich der Landgerichtspräsident auf Nachfrage geweigert oder sich nicht geäußert, wäre der Weg für die Ersatzbestellung durch das Gericht nach § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO frei gewesen, so daß die Antragstellerin mit der Nachfrage ihrem Hauptantrag hätte zum Erfolg verhelfen können.

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Bereits dieser Fall zeigt, daß ausnahmsweise eine Feststellung in Betracht kommen muß, wenn damit das parteivereinbarte Bestellungsverfahren im Sinne § 1035 Abs. 4 ZPO a.E. gesichert werden kann. Vollstreckungsrechtliche Probleme ergeben sich mit einer Feststellungsentscheidung nicht, da diese wie Gestaltungsentscheidungen keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Eine Feststellung ist auch vom Wortlaut des § 1035 Abs. 4 ZPO gedeckt, weil die gesetzliche Formulierung der Anordnung der erforderlichen Maßnahme denkbar weit ist und jedenfalls eine Feststellung umfaßt. Den Ausweg einer Feststellungsentscheidung ging zu Recht das OLG Hamm 358 in einer Konstellation, in der die beiden beisitzenden Schiedsrichter sich nicht auf einen Vorsitzenden einigen konnten und deshalb entsprechend der Schiedsvereinbarung die Bestellung durch einen Dritten vorzunehmen war. Die besondere Problematik des Falles lag darin, daß es zwei Schiedsklauseln gab, von denen die eine als bestellungsbefugten Dritten eine IHK, die andere den Präsidenten eines Oberlandesgerichts vorsah, und zwischen den Parteien keine Einigkeit über die anzuwendende Schiedsklausel bestand. Die Schiedsrichter „einigten“ sich nach Ansicht der Antragstellerin des Ersatzbestellungsverfahrens zu Unrecht auf die Bestellung durch die IHK, die allerdings einen Vorsitzenden bereits bestellt hatte. Das OLG Hamm gab der Antragstellerin recht, da die maßgebliche Schiedsvereinbarung die Bestellung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts vorsah und die beiden beisitzenden Schiedsrichter nicht befugt waren, das Bestellungsverfahren zu modifizieren. Da mithin ein nicht bestellungsbefugter Dritter die Bestellung vorgenommen hatte, war diese Bestellung unwirksam. Weil aber ein bestellungsbefugter und grundsätzlich zur Bestellung entschlossener Dritter bereit stand, existierte ein vereinbartes Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung im Sinne § 1035 Abs. 4 ZPO a.E. Das vereinbarte Bestellungsverfahren war also noch nicht gescheitert, so daß die Anordnung der erforderlichen Maßnahme keine Bestellung durch das Gericht sein konnte. Ebenso mußte eine positive Zuständigkeitsbestimmung des Dritten durch das Gericht ausscheiden, weil darin lediglich eine Rechtsauskunft gelegen hätte, für die kein Rechtsschutzbedürfnis bestand, nachdem bereits eine Bestellung erfolgt war. Unabhängig von der Unzulässigkeit einer Leistungsentscheidung mußte auch eine Anordnung, daß der Präsident des in der maßgeblichen Schiedsvereinbarung berufenen Oberlandesgerichts die Bestellung des Vorsitzenden vorzunehmen habe, ausscheiden, weil ein bestellungsbefugter Dritter rechtlich nicht zur Vornahme einer Prozeßhandlung verpflichtet werden kann. Das OLG Hamm legte den Antrag der Antragstellerin daher zutreffend als Feststellungsantrag aus, die Unwirksamkeit der erfolgten Bestellung festzustellen. Die entsprechende Feststellung war eine im Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 4 ZPO statthafte Entscheidung, da auch eine Feststellung eine Maßnahme ist. Soll aber eine Feststellung zulässig sein, muß diese Maßnahme auch erforderlich sein. Bereits in das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit ist das für Feststellungsbegehren allgemein notwendige Kriterium des besonderen Feststellungsinteresses hineinzulesen. Das besondere Feststellungsinteresse folgte im Fall des OLG Hamm daraus, daß bei Zweifeln darüber, wer der richtige bestellungsbefugte Dritte war und schon einer der beiden Dritten den Vorsitzenden bestellt hatte, der andere Dritte mit gutem Grund solange mit einer weiteren Bestellung zögerte, bis geklärt wurde, daß tatsächlich er berufen war. Diese Klärung wird durch die Feststellung der Unwirksamkeit der Bestellung herbeigeführt.

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Ein anderer Rechtsbehelf, der dem Feststellungsbegehren vorrangig wäre, bestand im Fall des OLG Hamm nicht. Überlegt und im Ergebnis zu Recht verneint wurde die Möglichkeit, auf das gesetzlich vorgesehene Feststellungsverfahren des § 1032 Abs. 2 ZPO zurückzugreifen. Diese Möglichkeit schied nicht deshalb aus, weil ein Schiedsgericht (wenn auch fehlerhaft) bereits gebildet worden war.359 Die Bildung des Schiedsgerichts war gerade noch nicht wirksam erfolgt, da ein Schiedsrichter, der mangels Bestellungsbefugnis des Bestellenden nicht einmal wirksam bestellt worden ist, auch nicht wirksam ernannt worden sein kann. Deshalb lag noch keine Bildung des Schiedsgerichts vor. Der Feststellungsantrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO, das Schiedsgerichtsverfahren als solches sei unzulässig, war also noch zulässig.360 Nur wäre dieser Antrag an der Sache vorbeigegangen, weil die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien im vom OLG Hamm entschiedenen Fall nicht in Zweifel stand. Rechtsschutzziele im Feststellungsverfahren können nur die Feststellung der „Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens“ sein, vgl. § 1032 Abs. 2 ZPO. Es geht damit um die abstrakte Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens im ganzen.361 Dies folgt aus dem Wortlaut, indem der unbestimmte Artikel „eines“ in § 1032 Abs. 2 ZPO Verwendung findet. Außerdem spricht die systematische Stellung des § 1032 ZPO mit der Überschrift „Schiedsvereinbarung und Klage vor Gericht“ im zweiten Abschnitt des 10. Buches der ZPO mit der Überschrift „Schiedsvereinbarung“ für ein abstraktes Abstellen darauf, ob überhaupt eine taugliche Schiedsvereinbarung vorliegt. Deshalb kann nach § 1032 Abs. 2 ZPO nicht die Unzulässigkeit der Durchführung eines konkreten Verfahrens wegen Verfahrensverstößen festgestellt werden, obwohl eine den Rechtsstreit abdeckende wirksame Schiedsvereinbarung besteht und diese auch durchführbar ist. Daher wäre im vom OLG Hamm entschiedenen Fall der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des konkreten schiedsrichterlichen Verfahrens mit dem bereits bestellten Vorsitzenden nach § 1032 Abs. 2 Alt. 2 ZPO unstatthaft gewesen, es sei denn, der über dieses Begehren hinausgehende Antrag wäre darauf gerichtet worden, das schiedsrichterliche Verfahren zwischen den Parteien sei insgesamt unzulässig. Unabhängig von Fragen des Rechtsschutzbedürfnisses wäre nach § 1032 Abs. 2 Alt. 1 ZPO auch der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens möglich gewesen. Darin hätte die Antragstellerin auf die Schiedsvereinbarung mit dem noch vom Präsidenten eines Oberlandesgerichts zu bestellenden Vorsitzenden abstellen können. Nur folgt aus einer stattgebenden Entscheidung weder unmittelbar die Unwirksamkeit der Bestellung des Vorsitzenden durch den „falschen“ Dritten, noch die Unzulässigkeit des bereits eingeleiteten schiedsrichterlichen Verfahrens: Weil die beiden Schiedsgerichtsverfahren aufgrund der beiden Schiedsklauseln nicht in einem zwingenden Ausschlußverhältnis zueinander gestanden haben, reichte so weit keine positive Feststellungswirkung, wenn nicht auch festgestellt würde, daß das andere Verfahren unzulässig sei. Diese Feststellung war aber nach § 1032 Abs. 2 Alt. 2 ZPO gerade nicht zu erlangen. Deshalb erreichte der positive Feststellungsantrag nicht das begehrte Rechtsschutzziel, was an seiner Zulässigkeit im Hinblick auf das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis zweifeln läßt.

Anstatt auf § 1032 Abs. 2 ZPO abzustellen, lag für den vom OLG Hamm entschiedenen Fall ein Rückgriff auf das Beendigungsverfahren nach § 1038 Abs. 1 ZPO allerdings näher. Gestützt auf den Beendigungsgrund der rechtlichen Unmöglichkeit wäre an den Antrag auf Beendigung des Schiedsrichteramts des Vorsitzenden zu denken gewesen. Wegen einer fehlenden Prozeßhandlungsvoraussetzung bei dessen Bestellung, nämlich mangels Bestellungsbefugnis der Bestellenden, ist dieser allerdings nie wirksam Schiedsrichter geworden. Der Rechtsbehelf wäre deshalb nicht statthaft:362 Das Beendigungsverfahren hat zum Rechtsschutzziel allein die Gestaltungserklärung der Beendigung eines Schiedsrichteramts. Voraussetzung dafür, daß ein Schiedsrichteramt besteht, ist aber jedenfalls eine wirksame Bestellung des Schiedsrichters, an der es hier gerade fehlte. Es besteht im Beendigungsverfahren auch kein Bedürfnis, eine Feststellungsentscheidung des Gerichts dahingehend zuzulassen, das Schiedsrichteramt sei nicht wirksam begründet worden. Denn das eigentliche Rechtsschutzziel der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters ist in jeder Konstellation im Ersatzbestellungsverfahren zu erreichen und für die abstrakte rechtliche Feststellung der Unwirksamkeit einer Bestellung besteht als reiner Rechtsauskunft kein Feststellungsinteresse: Fehlen Parteivereinbarungen für die Bestellung, greift das Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 ZPO. Es kann sogleich beantragt werden, einen Ersatzschiedsrichter zu bestellen. Liegt bereits eine (unwirksame) Bestellung vor, ist deren Wirksamkeit als Vorfrage vom Gericht zu klären. Kommt das Gericht zu der Auffassung, daß die Bestellung tatsächlich wegen des Fehlens einer Prozeßhandlungsvoraussetzung, zum Beispiel mangels Bestellungsbefugnis, unwirksam war, bedarf es keiner Beendigung des nicht bestehenden Schiedsrichteramtes, und es kann sogleich ein Ersatzschiedsrichter bestellt werden. Bestehen hingegen konstituierungsbezogene Parteivereinbarungen, ist das Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 4 ZPO einschlägig. Dann kann die erforderliche Maßnahme unter Umständen die Feststellung der Unwirksamkeit der Bestellung sein, wenn dafür ein besonderes Feststellungsinteresse besteht und die Parteivereinbarung zur Sicherung der Bestellung geeignete Regelungen vorsieht. In beiden Ersatzbestellungsverfahren kann es ratsam sein, hilfsweise die Beendigung des Schiedsrichteramts zu beantragen, falls das Gericht zu der Auffassung gelangt, die Bestellung sei doch wirksam – aber möglicherweise anfechtbar – gewesen, und sich deshalb an der Ersatzbestellung gehindert sieht.

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Ist der Antrag auf Ersatzbestellung oder Anordnung einer sonstigen Maßnahme im Ersatzbestellungsverfahren unbegründet, ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen („Der Antrag vom … wird als unbegründet zurückgewiesen.“), bei Unzulässigkeit als unzulässig zu verwerfen („Der Antrag vom … wird als unzulässig verworfen.“).363

Kapitel 5, B.II.3 Nebenentscheidungen

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Nebenentscheidungen sind die Kostengrundentscheidung und der Streitwertbeschluß, der in der Regel im Beschluß zur Hauptsache enthalten ist, vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 GKG. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erübrigt sich: Soweit es sich, wie im Regelfall, um Gestaltungsentscheidungen handelt, haben diese keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Gleiches gilt für ausnahmsweise Feststellungsentscheidungen. Leistungsentscheidungen scheiden von vornherein aus, da sie mangels Ermächtigungsgrundlage nicht für vollstreckbar erklärt werden können.

Kapitel 5, B.II.3.a  Kostengrundentscheidung

Für die Kostengrundentscheidung sieht das 10. Buch der ZPO keine speziellen Regeln vor. Sie erfolgt deshalb analog §§ 91 ff. ZPO. Keine Probleme ergeben sich bei Bestellung eines beisitzenden Schiedsrichters für die Antragsgegnerseite oder Anordnung einer Maßnahme für diese: Die Antragsgegnerseite hat die Kosten dann analog § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Ebenfalls ist die Kostenfolge eines Zurückweisungsbeschlusses stets analog § 91 Abs. 1 ZPO eindeutig.

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Schwierigkeiten macht eine schematische Entscheidung analog § 91 Abs. 1 ZPO bei Stattgabe eines Antrags auf Bestellung eines Einzelschiedsrichters oder des Vorsitzenden. Denn hatten beide Parteien Bestellungsbefugnis, wurde die Bestellung auch für beide Parteien vorgenommen. Man wird hier schwerlich auf die Parteirolle abstellen können, so daß die Antragstellerseite kostenmäßig obsiegt, weil sie mit ihrem prozessualen Begehren durchdringt. Dies würde lediglich zu einem Wettlauf der Antragsobliegenheit führen, der einer Einigung der Parteien bei Ausschöpfen der Bestellungsfristen zuwiderläuft. Es könnte allerdings von der Antragsgegnerseite zur Vermeidung der alleinigen Kostentragungspflicht verlangt werden, sich dem Antrag auf Bestellung „anzuschließen“. Dafür spräche, daß die Antragsgegnerseite erst damit ihr prozessuales Interesse an der gerichtlichen Entscheidung anzeigt. Dies zur Voraussetzung der Vermeidung einer Kostentragungspflicht zu machen, erscheint deshalb nicht sachgerecht, weil die Zulässigkeit des Antrags jedenfalls nicht unproblematisch ist, da ein identischer Antrag bereits rechtshängig ist. Ein Anschließen stellt sich deshalb rechtlich als Anerkenntnis dar, was zu einer Kostenentscheidung entweder nach § 91 Abs. 1 ZPO, oder nach § 93 ZPO führt und aus dem Wettlauf eine Hängepartie machen würde. Auch darauf abzustellen, welche Partei das Scheitern der einvernehmlichen Bestellung womöglich „verschuldete“, kann unter Kostenaspekten nicht den Ausschlag geben, da lediglich eine prozessuale Obliegenheit zur Vornahme der in diesem Fall mehrseitigen Prozeßhandlung der Bestellung bestand. Eine echte Pflichtverletzung kann also nicht vorgelegen haben. Deshalb ist jedenfalls im Rahmen einer Kostenentscheidung eine schematische Lösung geboten, die im Ergebnis zur Teilung der Kosten gelangt. Die Kostenaufhebung ist dabei der Kostenteilung vorzugwürdig, weil auf diese Weise ein möglicherweise aufwendiges Kostenfestsetzungsverfahren vermieden wird. Auf diese Weise bleiben Ressourcen der als Gerichte des ersten Rechtszugs auch für die Kostenfestsetzung gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuständigen Oberlandesgerichte geschont, denn die Festsetzung allein der geteilten Gerichtskosten ist in der Tat Formsache, die Prüfung der Erstattungsfähigkeit und Ausgleichung der Anwaltskosten muß dies nicht in jedem Fall sein. Die Kostenaufhebung läßt sich auf eine analoge Anwendung des § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO stützen.

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Eine Analyse der verfügbaren aktuelleren Entscheidungen zeigt, daß die gerichtliche Praxis sehr uneinheitlich ist und die Kostengrundentscheidung selten begründet: Das OLG Frankfurt a.M. kam bei der Ersatzbestellung eines Vorsitzenden zur Kostenaufhebung analog § 92 ZPO,364 ebenso das OLG Naumburg bei der Ersatzbestellung eines Einzelschiedsrichters.365 Das Bayerische Oberste Landesgericht 366 kam nach einer Weigerung des allein bestellungsbefugten Präsidenten des Oberlandesgerichts bei der Bestellung aller Schiedsrichter eines Dreier-Schiedsgerichts gemäß § 1035 Abs. 4 ZPO zur Kostenaufhebung analog §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 98 Satz 1 ZPO mit der Begründung, keine Partei sei im Sinne von §§ 91, 92 ZPO unterlegen. Allein auf eine entsprechende Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO stützt das OLG München 367 nunmehr die Kostenaufhebung bei der Bestellung beider beisitzender Schiedsrichter, nachdem sich der zuständige Dritte (eine Kassenärztliche Vereinigung) zur Bestellung außerstande sah; ebenso bei der Bestellung eines Vorsitzenden, nachdem eine Einigung zwischen den beiden bestellten beisitzenden Schiedsrichtern nicht zustande kam.368 Das OLG Dresden legte zuletzt bei der Ersatzbestellung eines Einzelschiedsrichters der Antragsgegnerseite die Kosten nach § 91 ZPO auf,369 entschied sich wenig zuvor bei einer ebenfalls von beiden Seiten beantragten Bestellung eines Einzelschiedsrichters aber für Kostenteilung (ohne Nennung einer Norm).370 Das OLG Köln legte zuletzt die Kosten für die Bestellung eines Vorsitzenden gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Antragsgegnerseite auf,371 nachdem derselbe Senat bei der Bestellung eines Einzelschiedsrichters durch analoge Anwendung §§ 93 a, 93 c ZPO noch ein Jahr vorher zur Kostenaufhebung gelangt war.372

Kapitel 5, B.II.3.b Streitwertbeschluß

Ebenso weicht die Bestimmung des Streitwerts eines Ersatzbestellungsverfahrens zwischen den verschiedenen Oberlandesgerichten signifikant voneinander ab. Der Gebührenstreitwert bestimmt sich für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GKG mangels anderer Bestimmung nach dem Zuständigkeitsstreitwert. Er ist jedoch gemäß § 39 Abs. 2 GKG bei € 30,0 Mio. „gedeckelt“. Der maßgebliche Streitwert ist nach § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Ausgangspunkt dafür ist der Hauptsachestreitwert des schiedsrichterlichen Verfahrens. Die Ersatzbestellung dient lediglich dessen Vorbereitung. Deshalb wird vertreten, davon einen pauschalen Abschlag vorzunehmen.373 Die Gegenauffassung stellt darauf ab, daß ohne die Ersatzbestellung das gesamte Verfahren undurchführbar wäre, also auch der volle Hauptsachestreitwert dem Streitwert der vollen Ersatzbestellung entspricht.374 Richtigerweise entspricht aber der Streitwert der Ersatzbestellung nur dann dem vollen Hauptsachestreitwert, wenn auch alle Schiedsrichter in diesem Verfahren bestellt werden. Wird lediglich einer von drei Schiedsrichtern bestellt, reduziert sich der Streitwert auf ein Drittel.375

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In der Frage, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe ein Abschlag vom Hauptsachestreitwert vorzunehmen ist, differiert die gerichtliche Praxis erheblich: Vom vollen Hauptsachestreitwert gehen aus das Kammergericht 376 und das OLG Hamburg.377 Feste Bruchteile nehmen an das OLG Brandenburg (ein Fünftel),378 OLG Dresden (ein Drittel),379 OLG Frankfurt a.M. (ein Drittel),380 nunmehr auch OLG München (im Regelfall rund ein Drittel),381 OLG Celle (ein Viertel),382 OLG Naumburg (ein Fünftel)383 und OLG Koblenz (in unbestimmter Höhe).384 Auch das OLG Hamm 385 nahm bei allerdings einem Feststellungsantrag als Bruchteil ein Viertel des Hauptsachestreitwerts an. Das OLG Köln scheint den vollen Hauptsachestreitwert entsprechend der Anzahl der Schiedsrichter zu reduzieren.386

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Kapitel 5, B.III Kosten

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Zu den Kosten des Ersatzbestellungsverfahrens gehören die Gerichtskosten und die erstattungsfähigen Anwaltskosten, die beide vom Streitwert der Bestellung oder sonstigen Maßnahme abhängen.

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Die Gerichtskosten richten sich mangels abweichender gesetzlicher Bestimmung nach der Höhe des Streitwerts, § 3 Abs. 1 GKG, und bestimmen sich gemäß § 3 Abs. 2 GKG nach der Anlage Kostenverzeichnis. An Gerichtskosten entsteht für das Ersatzbestellungsverfahren eine 0,5 Gebühr gemäß §§ 3 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. KV Nr. 1623. Damit ist das Ersatzbestellungsverfahren im Vergleich zu anderen Gerichtsverfahren zwar sehr günstig, verursacht aber dennoch Kosten, die sich durch subsidiäre Bestellungsregelungen vermeiden lassen. Zur Höhe der Gerichtskosten in Höhe jeweils der 0,5 Gebühr folgender Überblick anhand beispielhafter Streitwerte:

Streitwert i.H.v.

Gerichtskosten

€ 10.000,00

€ 98,00

€ 50.000,00

€ 228,00

€ 100.000,00

€ 428,00

€ 500.000,00

€ 1.478,00

€ 1.000.000,00

€ 2.228,00

€ 10.000.000,00

€ 15.728,00

€ 30.000.000,00

€ 45.728,00

Zu den Rechtsanwaltskosten zählen dessen Gebühren und Auslagen. Die Rechtsanwaltsgebühren richten sich mangels abweichender Bestimmung nach dem Gegenstandswert, § 2 Abs. 1 RVG, der gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG dem gerichtlichen Streitwert entspricht und wie dieser im Regelfall ebenfalls bei € 30,0 Mio. „gedeckelt“ ist, § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG. Die Höhe der Gebühren ermittelt sich gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG nach der Anlage Vergütungsverzeichnis (VV RVG). Gemäß § 16 Nr. 10 Alt. 1 RVG ist die Vertretung im schiedsrichterlichen Verfahren und im gerichtlichen Verfahren zur Bestellung eines Schiedsrichters oder Ersatzschiedsrichters sowie über die Schiedsrichterablehnung oder Beendigung eines Schiedsrichteramts dieselbe Angelegenheit. Deshalb entstehen im Ersatzbestellungsverfahren erstattungsfähige Anwaltsgebühren lediglich dann, wenn die Beauftragung eines gesonderten Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war, § 91 Abs. 1 ZPO. Die gesonderte Beauftragung eines Rechtsanwalts nur für das Ersatzbestellungsverfahren kann insbesondere in Fällen mit Auslandsbezug notwendig sein, in denen nicht selten ausländische Verfahrensbevollmächtigte tätig werden. In reinen Inlandsfällen werden regelmäßig keine Gebühren erstattungsfähig sein.

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Beschränkt sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts auf die Tätigkeit im Ersatzbestellungsverfahren, entsteht nach Nr. 3327 VV RVG eine 0,75 Verfahrensgebühr. Die Tätigkeit ist trotz des etwas unklaren Wortlauts von der Vorschrift, die § 46 BRAGO entsprechen soll, erfaßt.387 Zur Höhe der reinen Verfahrensgebühr in Höhe jeweils der 0,75 Gebühr folgender Überblick anhand beispielhafter Streitwerte:

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Streitwert i.H.v.

Gerichtskosten

€ 10.000,00

€ 364,50

€ 50.000,00

€ 784,50

€ 100.000,00

€ 1.015,50

€ 500.000,00

€ 2.247,00

€ 1.000.000,00

€ 3.372,00

€ 10.000.000,00

€ 23.622,00

€ 30.000.000,00

€ 68.622,00

Wird im Ersatzbestellungsverfahren mündlich verhandelt, fällt zusätzlich eine 0,5 Terminsgebühr nach Nr. 3332 VV RVG an. Außerdem hat der Rechtsanwalt Anspruch auf gesetzliche Auslagenerstattung, die in der Regel pauschal mit € 20,00 gemäß Nr. 7002 VV RVG abgerechnet werden. Wird eine mündliche Verhandlung durchgeführt, sind auch tatsächlich angefallene Reisekosten in der Regel erstattungsfähig, vgl. Nrn. 7003 ff. VV RVG. Der Vergütung ist gemäß Nr. 7008 VV RVG Umsatzsteuer hinzuzusetzen, soweit sie anfällt. Deren Erstattungsfähigkeit setzt voraus, daß Vorsteuerabzugsberechtigung nicht gegeben ist.

Kapitel 5, C Nachbestellungsverfahren nach § 1039 Abs. 1 ZPO

Gemäß § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO erfolgt die Bestellung eines nachzubestellenden Ersatzschiedsrichters nach den Regeln, die auf den zu ersetzenden Schiedsrichter anzuwenden waren. Die Regelung verwirklicht die personelle und verfahrensrechtliche Verfahrensherrschaft der Parteien und beruft im Regelfall zunächst die Parteien, den Ersatzschiedsrichter nach den Regelungen der Parteivereinbarung nachzubestellen. Es gilt das Wiederholungsprinzip.388 Diese Verfahrensweise stellt sich nur auf den ersten Blick als eindeutig dar: Lief die Bestellung des fortgefallenen Schiedsrichters komplikationslos nach der Parteivereinbarung oder § 1035 Abs. 3 ZPO ab, ergeben sich keine Probleme. Erfolgte die Bestellung aber nach einer subsidiären Regelung der Parteivereinbarung, beispielsweise indem ein Dritter einen beisitzenden Schiedsrichter für die bei der erstmaligen Bestellung nicht mitwirkende Partei bestellte, oder im Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO, ist fraglich, ob die für die Nachbestellung maßgebliche Regelung die ursprünglich zunächst vorgesehene, oder die tatsächlich durchgeführte ist.389 Nach dem Wortlaut des § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO erfolgt die Bestellung „nach den Regeln, die auf den zu ersetzenden Schiedsrichter anzuwenden waren“. Der zu ersetzende Schiedsrichter ist der konkret weggefallene Schiedsrichter. Deshalb spricht der Wortlaut dafür, auf das für dessen konkrete Bestellung angewendete Verfahren abzustellen. Dafür spricht auch die Formulierung „waren“, denn es heißt nicht: die Bestellung erfolge nach den Regeln, die auf den zu ersetzenden Schiedsrichter anzuwenden gewesen wären; allerdings heißt es auch nicht: angewendet worden sind. Nur das Abstellen auf die konkret durchgeführte Bestellung ist aber dogmatisch konsequent, denn eine Partei hat ihre ursprüngliche Bestellungsbefugnis in dem Zeitpunkt verloren, in dem ein Dritter bestellungsbefugt geworden ist.390 Für die Vertreter, die Fristen zur Bestellung als Ausschlußfristen auffassen, ist dies bereits mit Fristablauf zwingend; die Gegenauffassung gelangt zum selben Ergebnis mit dem Zeitpunkt, in dem sich der prozessuale Nachteil wegen Versäumung einer Prozeßhandlung verwirklicht.391 Es ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Bestellungsbefugnis für die Nachbestellung wieder aufleben sollte, denn die erneut Bestellungsbefugnis verleihende Norm, § 1039 Abs. 1 ZPO, nimmt in Satz 2 allein die auf den zu ersetzenden Schiedsrichter anwendbaren Regeln in Bezug. Hier wird man noch innerhalb der Wortlautgrenze entgegensetzen können, daß durch § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zwangsläufig die Bestellungsregeln des konkreten Schiedsrichters in Person, sondern abstrakt die für den zu ersetzenden Schiedsrichter vorgesehenen Regeln in Bezug genommen sind, womit Bestellungsbefugnis aus der ursprünglichen Parteivereinbarung folge. Gegen diese Auslegung sprechen aber Sinn und Zweck des gesetzlichen Nachbestellungsverfahrens, denn die Schiedsvereinbarung soll durch das Nachbestellungsverfahren aufrecht erhalten werden392 und das neue Schiedsgericht möglichst schnell gebildet werden. Das ist jedenfalls gesichert, wenn sogleich das bei der ersten Bestellung erfolgreich durchgeführte Verfahren wiederholt wird. Hat eine Partei einmal obstruiert, kann sie dies dann nicht erneut versuchen. Es ergeben sich so auch keine Probleme des Abwartens von Bestellungsfristen,393 denn der Dritte kann sofort angerufen werden, da nur er bestellungsbefugt ist.

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Soweit dieses Ergebnis zu Lasten der Partei geht, die den zu ersetzenden Schiedsrichter zu bestellen gehabt hätte, trifft sie eine Spätfolge der ursprünglich unterbliebenen Mitwirkung. Wenn die andere Partei deshalb bei gerichtlicher Bestellung erneut ein Ersatzbestellungsverfahren einleiten muß, scheint das Wiederholen des konkret bereits durchgeführten Bestellungsverfahrens allerdings auch zu Lasten dieser Partei zu gehen. Die Annahme einer Belastung zeigt sich aber als Irrtum: Will eine Partei eine Wiederholung des Ersatzbestellungsverfahrens einschließlich der damit verbundenen zeitlichen Verzögerung vermeiden, und will die andere Partei nunmehr mitwirken, steht der pragmatischen Lösung einer problemlos nachträglich abzuschließenden, abweichenden Parteivereinbarung gemäß § 1039 Abs. 2 ZPO nichts im Wege. Scheitert eine solche Lösung aufgrund des Verhaltens der ursprünglich nicht mitwirkenden Partei, wäre es ohnehin wieder zum Ersatzbestellungsverfahren gekommen. Deshalb war dessen Einschlägigkeit für die Nachbestellung von vornherein richtig. Unbefriedigend ist allein der seltene Ausnahmefall, in dem die Rollen gewechselt haben, das heißt, die ursprünglich nicht mitwirkende Partei will einen Schiedsrichter bestellen und nunmehr obstruiert die andere, indem sie sich einer nachträglichen Parteivereinbarung verweigert. Dieser Fall ist deshalb selten, weil die ursprünglich nicht mitwirkende Partei stets auf Schiedsbeklagtenseite steht – die Schiedsklägerseite hat das Verfahren selbst eingeleitet. Die Schiedsklägerseite hat in aller Regel Interesse am Verfahrensfortgang, weshalb die Einigung im Regelfall zustande kommen wird. Das Interesse der Schiedsklägerseite kann aber im Verlauf des schiedsrichterlichen Verfahrens auch nachgelassen haben, etwa durch aussichtsreiche Widerklagen oder wegen Äußerungen des Schiedsgerichts zur vorläufigen Rechtsauffassung über den Erfolg in der Sache. Will dann die Schiedsbeklagtenseite das Verfahren vorantreiben, wäre es in diesem Ausnahmefall sachgerechter, die ursprünglich nicht mitwirkende Partei könnte die Nachbestellung selbst vornehmen, anstatt sie auf den Weg des Ersatz-Nachbestellungsverfahrens zu verweisen. Von diesem seltenen Ausnahmefall abgesehen, ist es stets sachgerechter, auf die Regeln der tatsächlich bereits durchgeführten Bestellung abzustellen. Dies gilt insbesondere auch in den Fällen, in denen ein im Ersetzungsverfahren wegen eines Konstituierungsübergewichts vom Gericht gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO bestellter Schiedsrichter wegfällt und nachzubestellen ist. Es wäre für den Fortgang des schiedsrichterlichen Verfahrens schwierig, wenn die übergewichtige Partei entsprechend der Parteivereinbarung erneut einen Schiedsrichter bestellen könnte und die benachteiligte Partei präklusionsbedroht das Ersetzungsverfahren betreiben müßte, wobei das Schiedsgericht theoretisch noch in der Zwischenzeit einen Schiedsspruch erlassen könnte, § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO i.V.m. § 1032 Abs. 3 ZPO. In diesem Fall müßte auf die konkret durchgeführte Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters abgestellt werden. Die seltene Ausnahme des Rollenwechsels bei der Obstruktion vermag deshalb die Auslegung des § 1039 Abs. 1 ZPO dahin, daß stets von ganz vorn zu beginnen ist, nicht zu rechtfertigen. Jedenfalls ist dies nicht sachgerechter als die hier vertretene Lösung, die nochmalige Obstruktion ausschließt, eine schnelle Konstituierung dadurch sichert, daß bei Bestellung durch Dritte diese sogleich tätig werden können und außerdem auch bei Nachbestellungen eines im Ersetzungsverfahren bestellten Schiedsrichters sogleich zur alleinigen Bestellungsbefugnis des Gerichts gelangt. Dieses entscheidet dann im Ersatz-Nachbestellungsverfahren.

Allerdings können die Parteien von vornherein gemäß § 1039 Abs. 2 ZPO etwas anderes vereinbaren. Originär parteivereinbarte Rechtsbehelfe zur Nachbestellung sind jedoch selten. Wiederum bestehen aber solche in der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit. Nach Art. 12.4 Satz 1 ICC-VerfO entscheidet der Gerichtshof, ob bei der Ersatzbestellung auf das ursprüngliche Benennungsverfahren zurückgegriffen wird. Dabei kann der Gerichtshof auch von sich aus einen Ersatzschiedsrichter bestellen.394 Ähnlich ist die Regelung in Art. 11.1 LCIA-VerfO. Dies ist sachgerecht, da die Schiedsgerichtsinstitution im Einzelfall reagieren kann. Ein Rechtsbehelf im eigentlichen Sinn besteht hier für die Partei nicht, sie kann aber eine Entscheidung anregen. Nach § 18.3 Satz 2 DIS-VerfO gelten für die Ersatzbenennung und -bestellung im Zusammenhang mit einer Ablehnung jedoch immer §§ 12 bis 17 DIS-VerfO entsprechend, so daß eine Entscheidung der Schiedsgerichtsinstitution über die Art und Weise des Nachbestellungsverfahrens hier ausgeschlossen ist. Die Verweisung in § 18.3 DIS-VerfO nimmt außerdem auch § 12 DIS-VerfO ausdrücklich in Bezug, der das ursprüngliche Verfahren zur Benennung des Schiedsrichters regelt.395 Deshalb ist hier die Frage der anwendbaren Benennungs- und Bestellungsregeln zugunsten der ursprünglich bestehenden entschieden. Entsprechendes gilt für die Beendigung des Schiedsrichteramts aus anderen Gründen, vgl. § 19.1 und 2 DIS-VerfO.

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Kapitel 5, D Ersatz-Nachbestellungsverfahren nach § 1039 Abs. 1 ZPO

↓38

Das Ersatz-Nachbestellungsverfahren gemäß § 1039 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO ist ein besonderer Fall des Ersatzbestellungsverfahrens. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, vgl. § 1039 Abs. 2 ZPO, erfolgt bei Erforderlichkeit der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters dessen Bestellung nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren, vgl. § 1039 Abs. 1 ZPO. Kommt es im Nachbestellungsverfahren zu Komplikationen und/oder treten Lücken im parteivereinbarten Verfahren auf, wird auf Antrag einer Partei das Gericht auch bei der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters unterstützend im Ersatz-Nachbestellungsverfahren tätig.

271

Da das Ersatz-Nachbestellungsverfahren ein spezieller Fall des Ersatzbestellungsverfahrens ist, gelten die Ausführungen dazu im wesentlichen entsprechend.396

272

Kapitel 5, D.I  Gemeinsamkeiten mit dem Ersatzbestellungsverfahren

Das Ersatz-Nachbestellungsverfahren weist im Hinblick auf das zuständige Gericht397 und den Antrag keine Unterschiede zum Ersatzbestellungsverfahren auf. Für das Verfahren gelten ebenfalls dieselben Grundsätze. Jedoch werden eine Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und eine mündliche Verhandlung nur im Ausnahmefall erforderlich sein.398 Bei der Darlegungs- und Beweislast, der Entscheidung und den Kosten ergeben sich keine Unterschiede.

273

Kapitel 5, D.II Unterschiede zum Ersatzbestellungsverfahren

Wesentliche Unterschiede zum Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO sind bei der Statthaftigkeit und dem Prüfungsumfang zu beachten. Eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung kann sich im Hinblick auf die abzuwartende Frist ergeben. Im einzelnen:

274

Statthaft ist das Ersatz-Nachbestellungsverfahren bei Fehlen einer nach § 1039 Abs. 2 ZPO zulässigen abweichenden Parteivereinbarung gemäß § 1039 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wenn das Schiedsrichteramt nach den §§ 1037, 1038 ZPO oder wegen eines „Rücktritts“ oder durch Vereinbarung der Parteien endet. Über die Bezugnahme auf das Beendigungsverfahren nach § 1038 ZPO sind dessen zahlreiche Alternativen der Beendigung mitumfaßt. Ein Ersatz-Nachbestellungsverfahren ist deshalb in allen Fällen statthaft, in denen ein Ersatzschiedsrichter bestellt werden muß und dessen Bestellung gescheitert ist. Endet ein Schiedsrichteramt erst, nachdem ein Schiedsspruch erlassen ist, besteht für das Ersatz-Nachbestellungsverfahren dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn das Amt des Schiedsgerichts bereits beendet ist. Besteht noch einer der Vorbehalte des § 1056 Abs. 3 ZPO, ist das Ersatz-Nachbestellungsverfahren jedenfalls dann statthaft, wenn die Antragstellerseite eine der vorbehaltenen Entscheidungen des Schiedsgerichts begehrt.

275

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Hat die Nachbestellung durch eine Partei zu erfolgen, gilt für die abzuwartende Frist, daß die erneut bestellungsbefugte Partei die für die ursprüngliche Bestellung bestehende Frist voll ausschöpfen kann. Dies folgt aus der einschränkungslosen Formulierung „nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren“ in § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO.399 Problematisch ist die Bestimmung des Beginns der Frist, wenn der von der Schiedsklägerseite bestellte Schiedsrichter im Ersatz-Nachbestellungsverfahren nachbestellt werden muß.400 Denn für die Schiedsklägerseite galt im ursprünglichen Bestellungsverfahren keine Frist. § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 1 ZPO regelt als allgemeine Voraussetzung für den Beginn der Monatsfrist eine Aufforderung der anderen Partei, den Schiedsrichter zu bestellen. Daraus folgt, daß im Nachbestellungsverfahren die andere Partei zunächst zur Bestellung auffordern muß. Diese Aufforderung und das Verstreichen der Monatsfrist nach deren Zugang ist also besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für das Ersatz-Nachbestellungsverfahren bei Ersatzbestellung des von der Schiedsklägerseite nachzubestellenden Schiedsrichters. Dies gilt für alle Fälle des § 1039 Abs. 1 ZPO.401 Da bei Fehlen einer Parteivereinbarung und nichtgerichtlicher ursprünglicher Bestellung stets eine Monatsfrist abzuwarten ist, kann das Ersatz-Nachbestellungsverfahren im Regelfall nicht in (hilfsweiser) objektiver Klagehäufung mit dem Ablehnungs- oder Beendigungsverfahren durchgeführt werden. Anderes gilt, wenn der nachzubestellende Schiedsrichter bereits gerichtlich bestellt worden war. Da dann allein das Gericht ohne Wartefrist für die Nachbestellung bestellungsbefugt ist,402 kann hier das Ablehnungs- oder Beendigungsverfahren mit dem Hilfsantrag verknüpft werden, bei Erfolg mit dem auf Beendigung des Schiedsrichteramts gerichteten Antrag einen Schiedsrichter zu bestellen.

Der Prüfungsumfang im Ersatz-Nachbestellungsverfahren ist in der Regel geringer als im Ersatzbestellungsverfahren. Da das schiedsrichterliche Verfahren bei Anhängigkeit des Ersatz-Nachbestellungsverfahrens im Regelfall begonnen haben wird und deshalb die Prüfungskompetenz bezüglich der Schiedsvereinbarung bereits beim Schiedsgericht liegt, ist deren Wirksamkeit nicht vom Prüfungsumfang des Gerichts umfaßt. Denkbare Ausnahme ist allerdings die Konstellation, in der ein Schiedsrichteramt beendet worden ist, bevor das Schiedsgericht gebildet wurde. Dann sind im Zeitpunkt der Durchführung des Ersatz-Nachbestellungsverfahrens noch nicht alle Schiedsrichter ernannt gewesen, so daß die Argumente für die Prüfung der Schiedsvereinbarung auf jedenfalls offensichtliche Wirksamkeitshindernisse hin gelten.403 Entsprechendes gilt zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die im Regelfall nicht erforderlich sein wird, im Ausnahmefall eines Ersatz-Nachbestellungsverfahrens vor der Bildung des Schiedsgerichts allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 1063 Abs. 2 ZPO nahe liegen kann.404

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↓39


Fußnoten und Endnoten

305  Eine dahingehende Formulierung würde lauten: „Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern, die alle durch das für das schiedsrichterliche Verfahren zuständige staatliche Gericht bestellt werden.“ Teilweise bereitet die Auslegung von Parteivereinbarungen Schwierigkeiten, wenn Gerichte oder Gerichtspersonen subsidiär berufen werden: Das OLG Naumburg, Beschl. v. 08.07.2003 – 10 SchH 03/03, DIS-Datenbank, legte eine leider nicht mitgeteilte, aber offenbar nach altem Recht geschlossene Parteivereinbarung dahin aus, daß das Ersatzbestellungsverfahren jedenfalls statthaft sei, obwohl ein Landgerichtspräsident berufen gewesen sein muß, über dessen Weigerung nichts mitgeteilt ist. Die Entscheidung ist im Ergebnis in jedem Fall richtig, da die Parteien ausdrücklich dem Verfahren und dem Kandidaten zustimmten. Nach den knappen Gründen ist nicht auszuschließen, daß nach der Parteivereinbarung der Landgerichtspräsident ursprünglich persönlich bestellungsbefugt war. Jedenfalls galt dies für den Oberlandesgerichtspräsidenten in der Parteivereinbarung der Entscheidung OLG Naumburg, Beschl. v. 30.11.1998 – 10 Sch 02/98, DIS-Datenbank. Ähnlich in dem der Entscheidung OLG Dresden, Beschl. v. 07.02.2005 – 11 SchH 01/05, DIS-Datenbank, zugrunde liegenden Fall, in dem allerdings nicht mitgeteilt ist, was die Parteivertreter nachträglich genau vereinbart haben.

306  Diese ließe sich womöglich noch durch die analoge Anwendung des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO konstruieren – die Parteien könnten schließlich jedes Bestellungsverfahren bewußt scheitern lassen, um die Ersatzzuständigkeit zu begründen. Eine solche Vorgehensweise bleibt allerdings problematisch hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses.

307  Vgl. zu den Kosten der Ersatzbestellung Rdnrn. 264 ff.

308  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 7; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 527; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 3.

309  Ausführlich zum Verfahrensort Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 742 ff.

310  Interessant hiezu OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.06.2000 – 8 SchH 1/00 (1), DIS-Datenbank, unter II. 3. b) der Gründe: Es war fraglich, ob bei Nichteinigung auf den Vorsitzenden ein italienischer Gerichtspräsident durch die Parteivereinbarung zur Bestellung berufen war, was das Gericht im Ergebnis verneinte. Die internationale Zuständigkeit für das Ersatzbestellungsverfahren folgte aus der Auslegung der Schiedsvereinbarung, die zu einem deutschen Verfahrensort führte. Liegt der Ort nicht Deutschland, muß die Zuständigkeit für das Ersatzbestellungsverfahren nach dem jeweils anwendbaren Kollisionsrecht bestimmt werden. Die ZPO ist auf das Ersatzbestellungsverfahren dann nicht ohne weiteres anwendbar, vgl. aber § 1025 Abs. 3 ZPO, dazu sogleich.

311  Vgl. zu einem solchen Fall (ohne Auslandsbezug) OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.05.2005 – 11 SchH 1/05, DIS-Datenbank, unter II. 1. der Gründe (der in der Entscheidung mehrfach genannte § 1034 Abs. 2 ZPO möge ein Schreibfehler sein, da es stets um ein Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 ZPO, nicht um ein Ersetzungsverfahren nach § 1034 ZPO geht).

312  Das BayObLG, Beschl. v. 05.10.2004 – 4 Z SchH 09/04, DIS-Datenbank, bemerkt unter II. 1. der Gründe, die Gesetzessystematik spreche nicht dagegen, erwähnt das in § 1025 Abs. 2 ZPO begründete konkrete systematische Argument jedoch nicht.

313  So Wagner, Anmerkung zu Ba y ObLG, Beschl. v. 05.10.2004 – 4 Z SchH 09/04, SchiedsVZ 2004, 317, 318 f.

314  Im Gesetz heißt es auch in § 1062 Abs. 1 Alt. 1 ZPO zu eng „Schiedsvereinbarung“ (vgl. zu § 1034 Abs. 2 ZPO bereits Rdnrn. 133 ff.): Angenommen, die Parteien hätten den Ort bereits in der Schiedsvereinbarung geregelt, könnten sie ihn nach dem Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Parteien jederzeit ändern, indem sie die Schiedsvereinbarung insoweit ändern. Dies zeigt, daß die Zuständigkeitsbegründung nach § 1062 Abs. 1 Alt. 1 ZPO zur Disposition der Parteien steht. Dann spricht aber auch nichts dagegen, die Bestimmung des zuständigen Oberlandesgerichts den Parteien in gesonderter – von der Schiedsvereinbarung verschiedener – Parteivereinbarung zu überlassen. Ausdrücklich für die Zulassung einer späteren Entscheidung durch die Parteien auch Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1062 Rdnr. 2.

315  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1062 Rdnr. 11; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1063 Rdnr. 5; OLG Dresden, Beschl. v. 26.10.2004 – 11 SchH 03/04, DIS-Datenbank.

316  Vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, DIS-Datenbank, unter II. 1. der Gründe.

317  Möglicherweise verzichten sie lieber auf die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens, wenn sich die beiden von den Parteien bestellten Schiedsrichter schon nicht auf den Vorsitzenden einigen können.

318  So in den Fällen des § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 1 ZPO und § 1035 Abs. 4 Alt. 1 ZPO.

319  So in den Fällen des § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 1035 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 ZPO, § 1035 Abs. 4 Alt. 2 ZPO und § 1035 Abs. 4 Alt. 3 ZPO.

320  Insbesondere ist auch nicht die § 1035 Abs. 4 Alt. 1 ZPO einschlägig, da es nicht die Partei selbst ist, die sich von der Parteivereinbarung abweichend verhält.

321  Auch nach dem Wortlaut des § 1035 Abs. 4 ZPO ist jede Partei antragsbefugt, so daß auch in diesem Fall die Zuständigkeit staatlicher Gerichte nicht entgegen § 1026 ZPO unzulässig erweitert wird.

322  Soweit Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., vor § 1035 Rdnr. 20, im Fall des Antrags auf Bestellung eines Einzelschiedsrichters von der Antragstellerseite verlangt, einen konkreten Schiedsrichter zu benennen, findet dies keine Stütze im Gesetz. Außerdem läßt diese Auffassung unberücksichtigt, daß bei Komplikationen im Bestellungsverfahren das Gericht kaum der einseitigen Benennung Folge leisten wird, weshalb dieses Antragserfordernis sinnlos ist, so Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 564.

323  Zu Verfahren und Erwägungen für eine mündliche Verhandlung Rdnrn. 243 ff.

324  Von einer Verkürzung dieser Frist durch Parteivereinbarung rät die Praxis ab, da die Zeit häufig benötigt wird; ein Bedürfnis für eine Verkürzung oder auch Verlängerung besteht darüber hinaus nicht, da sich die Parteien stets vorzeitig einigen oder mit dem Antrag zuwarten können, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 562. Von einer Verkürzung ist auch deshalb abzuraten, weil eine gerichtliche Entscheidung kaum vor Ablauf eines Monats zu erlangen sein wird. Aus diesen Gründen ist es nicht geboten, in der Parteivereinbarung Vorsorge hinsichtlich der Bestellungsfristen zu treffen. Längere Fristen werden z.T. vorgesehen und sind dann abzuwarten, z.B. zwei Monate in der Schiedsvereinbarung, die der Entscheidung OLG Köln, Beschl. v. 09.12.2002 – 9 SchH 17/02, DIS-Datenbank, zugrunde lag.

325  Vgl. zur Nachholung sogleich Rdnr. 241. Wie hier (ohne Diskussion) OLG Naumburg, Beschl. v. 24.02.1999 – 10 Sch (H) 01/98, DIS-Datenbank; a.A. zur fehlerhaften Fristsetzung KG, Beschl. v. 17.03.2003 – 23 Sch 08/03, DIS-Datenbank; wohl zustimmend Kröll, Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit in den Jahren 2003 und 2004, NJW 2005, 194, 196. Einen Hinweis auf die gesetzliche Monatsfrist in der Aufforderung fordert Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1035 Rdnr. 5, ohne Begründung.

326  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 24; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 9. A.A. Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 14; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1035 Rdnr. 9; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1035 Rdnr. 5; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 10 Rdnr. 18.

327  Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 559, der den Fall beschreibt, daß die Parteien die jeweils von der anderen Seite vorgeschlagenen Kandidaten höflich mit dem Bemerken ablehnen, für neue Benennungen offen zu sein.

328  So Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 559; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 9.

329  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 559.

330  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 2. Ähnlich Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1035 Rdnr. 3, der meint, allein die Antragstellung belege die gescheiterte Einigung.

331  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 559.

332  So auch Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 566; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 17; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 24; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 10 Rdnr. 21; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 10; OLG Naumburg, Beschl. v. 19.05.2003 – 10 SchH 01/03, DIS-Datenbank, unter II. 2.1 der Gründe; OLG Dresden, Beschl. v. 20.02.2001 – 11 SchH 02/00, DIS-Datenbank, unter I. der Gründe. Früher ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 22.10.2001 – 2 SchH 01/01, DIS-Datenbank, das in der Entscheidung OLG Koblenz, Beschl. v. 20.02.2003 – 2 SchH 01/03, DIS-Datenbank, allerdings vom Verlust des Bestellungsrechts mit Fristablauf ausging, der Benennung aber folgte.

333  Die Vorschrift ist auch anwendbar, da es sich bei dem Ersatzbestellungsverfahren um ein staatliches Verfahren handelt. Vorschriften außerhalb des 10. Buches der ZPO sind lediglich im schiedsrichterlichen Verfahren selbst grundsätzlich unanwendbar.

334  Für im Verlaufe des Ersatzbestellungsverfahrens nachgeholte sonstige Maßnahmen nach § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO gelten diese Ausführungen entsprechend.

335  Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1035 Rdnr. 9; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 8; Ba y ObLG, Beschl. v. 16.02.2002 – 4 Z SchH 09/01, DIS-Datenbank, unter II. 2. c) der Gründe, wo einerseits auf Rechtssicherheit abgestellt wird, anderseits eine verspätete Bestellung als Benennung gewertet und ihr Folge geleistet wurde.

336  Hantke, Die Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2003, 269, 271; Kröll, Stefan, Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit 2005/2006, NJW 2007, 743, 746; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl., Rdnr. 507; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 32; Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 12 DIS-VerfO Rdnr. 3.

337  Insofern einzigartig kündigte das OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.05.2005 – 11 SchH 1/05, DIS-Datenbank, im Tenor zu 2. sogar lediglich an, binnen eines Monats ab Zustellung des Beschlusses für die Antragsgegnerin einen im Beschluß namentlich benannten Schiedsrichter „zu bestimmen“. Unter III. der Gründe heißt es, die Antragsgegnerin habe innerhalb der vom Senat gesetzten Frist „noch die Möglichkeit, einen eigenen Schiedsrichter zu benennen“. Da die Antragstellerin jedoch die Ersatzbestellung ausdrücklich beantragt hatte, verweigerte das Gericht – wenn auch lediglich für einen Monat – unzulässig Rechtsschutz. Eine Förderung des Schiedsgerichtsverfahrens durch das staatliche Gericht lag darin nicht, zumal die von der Antragstellerin verbunden mit der Bestellung eines eigenen Schiedsrichters an die Antragsgegnerin gerichtete Aufforderung, ihrerseits einen Schiedsrichter zu bestellen, bei Beschlußfassung bereits über 5 Monate zurücklag.

338  Vgl. zur Praxis der ICC, die die Nachholung der Benennung zuläßt, Derrains/Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, S. 136; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1508. Die LCIA-VerfO stellt die verspätete Benennung der Nichtvornahme gleich, so daß eine Nachholung ausscheidet, vgl. Artt. 7.2, 2.3 LCIA-VerfO. Nach § 12.3 Satz 4 DIS-VerfO ist die Nachholung der Benennung nach Fristablauf lediglich dann rechtzeitig, wenn sie vor dem Antrag einer Partei auf Benennung durch den DIS-Ernennungsausschuß auf der DIS-Geschäftsstelle eingegangen ist.

339  Das OLG Brandenburg, Beschl. v. 02.10.2003 – 8 SchH 2/03, DIS-Datenbank, ließ eine Erledigungserklärung mit der wenig überzeugenden Begründung nicht zu, das Ersatzbestellungsverfahren sei kein kontradiktorisches Verfahren, weshalb eine Erledigungserklärung unzulässig und als Antragsrücknahme zu werten sei, und verweigerte eine Kostengrundentscheidung unter ausdrücklicher Verweisung der Parteien auf den Rechtsweg zur Verfolgung ihrer Kostenerstattungsansprüche.

340  Wirksamkeitsprüfungen nehmen vor: KG, Beschl. v. 11.07.2002 – 23 Sch 03/02, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 10.09.2001 – 10 SchH 02/01, DIS-Datenbank. Dem scheint auch das OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2003 – 9 SchH 08/03, DIS-Datenbank, zuzuneigen, da in eine Wirksamkeitsprüfung offenbar allein deshalb nicht eingetreten wurde, weil insoweit kein Streit zwischen den Parteien bestand. In OLG Köln, Beschl. v. 21.03.2002 – 9 SchH 02/02, DIS-Datenbank, wurde eine etwaige Formunwirksamkeit nach § 1031 Abs. 5 ZPO mit dem zutreffenden Argument dahinstehen gelassen, die Antraggegnerin verstoße nach der vorprozessualen Einrede der Schiedsvereinbarung mit der Einrede der Formunwirksamkeit nunmehr gegen Treu und Glauben. Die Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung – etwa wegen Armut der Partei – wird sich oft bereits im Ersatzbestellungsverfahren zeigen oder einredeweise geltend gemacht. Deshalb spricht viel für die Berücksichtigung und Prüfung, so z.B. OLG Celle, Beschl. v. 15.08.2003 – 8 SchH 04/02, DIS-Datenbank.

341  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1035 Rdnr. 17; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1035 Rdnr. 10; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 571 (beruht allerdings, insbesondere im Hinblick auf die Schiedsfähigkeit, der Mangel auf einem Verstoß gegen eine der Parteidisposition entzogene Norm, sei umfassend von Amts wegen zu prüfen); Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 25; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 9; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1035 Rdnr. 6; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 11; BayObLG, Beschl. v. 04.06.1999 – 4 Z SchH 01/99, DIS-Datenbank (offensichtliches Fehlen einer Schiedsklausel) – unter Bezugnahme auf diese Entscheidung jetzt OLG München, Beschl. v. 19.01.2007 – 34 SchH 009/06, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 21.07.2003 – 10 SchH 04/03, DIS-Datenbank (Schlichtungsklausel); OLG Celle, Beschl. v. 30.07.2003 – 8 SchH 01/03, DIS-Datenbank (Schiedsgutachtenvereinbarung verbunden mit Antrag auf Sachverständigenbestellung). Unverständlich daher die Behauptung, „das Gericht [kann] nach deutschem Verständnis die Wirksamkeit und Reichweite der Schiedsklausel voll überprüfen“, vgl. Kröll, Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit in den Jahren 2003 und 2004, NJW 2005, 194, 196.

342  Vgl. z.B. Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1035 Rdnr. 10; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 11, m.w.N.

343  So zutreffend OLG München, Beschl. v. 04.09.2006 – 34 SchH 006/06, DIS-Datenbank, unter II. 2. der Gründe, im Verfahren über die Ersatzbestellung des vorsitzenden Schiedsrichters, in dem die Antragsgegnerseite den (hier erfolgreichen) Gegenantrag stellte, die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO festzustellen. Allerdings führt dieses Vorgehen zur Kostenerhöhung: Für das zusätzliche Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO fallen 2,0 Gerichtsgebühren an (GKG KV 1621). Wird lediglich das Ersatzbestellungsverfahren durchgeführt, fallen 0,5 Gerichtsgebühren an (GKG KV 1623). Auch die Anwaltsgebühren erhöhen sich, da das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO anders als das Ersatzbestellungsverfahren gebührenrechtlich nicht privilegiert ist (vgl. § 16 Nr. 10 RVG sowie RVG VV 3327 und ggf. 3332).

344  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 568. So verfährt z.B. OLG Naumburg, Beschl. v. 08.07.2003 – 10 SchH 03/03, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.04.2003 – 10 SchH 02/03, DIS-Datenbank.

345  Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 573.

346  Dies übersieht Hantke, Die Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2003, 269, 271.

347  Zum Anwaltszwang Rdnr. 237, zu den Rechtsanwaltskosten Rdnrn. 266 f.

348  Ein Fall der notwendigen mündlichen Verhandlung liegt nach dem klaren Wortlaut des § 1063 Abs. 2 ZPO aber nicht vor. Die gerichtliche Praxis entscheidet, soweit ersichtlich, stets ohne mündliche Verhandlung, auch bei Versagung der Ersatzbestellung wegen Mängeln der Schiedsvereinbarung, OLG Celle, Beschl. v. 15.08.2003 – 8 SchH 04/02, DIS-Datenbank, (Durchführbarkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens verneint).

349  Im Hinblick auf Mängel der Schiedsvereinbarung kommt im Verfahren nach dem Schiedsspruch eine Aufhebung von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) ZPO (mangelnde objektive Schiedsfähigkeit) in Betracht. Darüber hinaus kommt auf Rüge hin eine Aufhebung nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) Alt. 1 ZPO (mangelnde subjektive Schiedsfähigkeit) oder nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) Alt. 2 ZPO (Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung wegen materieller oder formeller Mängel nach dem auf sie anzuwendenden Recht) in Betracht.

350  Ausnahme von der Ausnahme wäre, daß gegen den Prozeßschiedsspruch das Aufhebungsverfahren eingeleitet wird. Dies ist zulässig, kann aber im Ergebnis nicht auf das Argument gestützt werden, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht verweigert, da dieser Grund im Aufhebungskatalog des § 1059 Abs. 2 ZPO nicht ausdrücklich enthalten ist, vgl. Leitsatz BGH, Beschl. v. 06.06.2002 – III ZB 44/01 (Stuttgart), BGH-Datenbank, und dazu Münch, Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 06.06.2002 – III ZB 44/01 (Stuttgart), SchiedsVZ 2003, 41. Da im Regelfall allein der Schiedskläger ein Interesse an der Aufhebung eines Prozeßschiedsspruchs haben wird, er mit dem inhaltlichen Argument aber nicht durchdringen kann, wird er kaum diesen Weg wählen, sondern gleich vor dem staatlichen Gericht neu klagen. Da somit das Aufhebungsverfahren bei einem Prozeßschiedsspruch äußerst unwahrscheinlich ist, bleibt es dabei, daß bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung eine mündliche Verhandlung im Ersatzbestellungsverfahren nicht geboten ist.

351  Kritisch zum Rechtsmittelausschluß im Hinblick auf essentielle Bedeutung der Bildung des Schiedsgerichts Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 32.

352  Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 329 Rdnr. 10, m.w.N.

353  BGH, Beschl. v. 15.07.1999 – III ZB 21/98 (Oldenburg), DIS-Datenbank, unter II. 1. der Gründe (der zur Begründung angeführte Grundsatz der Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts – die folglich auch in irgendeiner Form festgehalten sein müssen – folgt nunmehr aus §§ 577 Abs. 2 Satz 4, 559 Abs. 2 ZPO).

354  Aus § 329 Abs. 3 ZPO folgt eine Zustellungsbedürftigkeit nie, weil Rechtsbehelfe gegen den Beschluß ausgeschlossen sind und weil Gestaltungsentscheidungen keinen Vollstreckungstitel bilden.

355  Vgl. Rdnrn. 268 ff.

356  BayObLG, Beschl. v. 13.05.2002 – 4 Z SchH 04/02, DIS-Datenbank. Dieser Entscheidung zustimmend hält auch Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 3, eine Leistungsentscheidung für zulässig.

357  Vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 894 Rdnr. 3, m.w.N.

358  OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, DIS-Datenbank, zustimmend Kröll, Anmerkung zu OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 81 ff.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1035 Rdnr. 7.

359  So aber Kröll, Anmerkung zu OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 81, 83.

360  Dagegen spricht auch nicht die von Kröll, Anmerkung zu OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 81, 83, angeführte Gefahr der Aushöhlung der Ausschlußfrist für Rechtsbehelfe nach § 1032 Abs. 2 ZPO, die mit der Bildung des Schiedsgerichts eintritt. Denn es geht bei § 1032 Abs. 2 ZPO lediglich um die wirksame Bildung des Schiedsgerichts, die durchaus fehlerhaft sein kann. Unwirksamkeit liegt aber nur in den seltenen Fällen vor, in denen bei Bestellung oder Ernennung schon Prozeßhandlungsvoraussetzungen fehlen. Wird lediglich das Bestellungsverfahren oder werden Bestellungskriterien verletzt, bleiben Bestellung und Ernennung wirksam und Feststellungsanträge nach § 1032 Abs. 2 ZPO bleiben ohne Erfolg.

361  Allgemeine Meinung: Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1032 Rdnr. 23; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1032 Rdnr. 9; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1032 Rdnr. 5.

362  Vgl. Rdnrn. 283 ff.

363  So jedenfalls die zweckmäßige und gebräuchliche Terminologie der Beschlüsse im staatlichen Zivilprozeß, vgl. Schellha m mer, Zivilprozeß, 11. Aufl., Rdnr. 1096.

364  OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 08.10.2003 – 1 SchH 01/03, DIS-Datenbank, ohne Begründung.

365  OLG Naumburg, Beschl. v. 10.09.2001 – 10 SchH 02/01, DIS-Datenbank, mit der Begründung, die von beiden Seiten beantragte Ersatzbestellung liege im Interesse beider Seiten.

366  Vgl. BayObLG, Beschl. v. 11.11.2004 – 4 Z SchH 08/04, DIS-Datenbank, unter 4. der Gründe: „Die Anrufung des Senats war nicht die Folge einer unterlassenen (aber vertraglich geschuldeten) Mitwirkungshandlung einer Partei, sondern Folge des Umstandes, daß der Schiedsvertrag für eine außergerichtliche Bestellung der Schiedsrichter nur ein einziges Verfahren vorsah, das hier nicht zum Erfolg führte, was keine Partei zu vertreten hat.“

367  OLG München, Beschl. v. 19.01.2007 – 34 SchH 009/06, DIS-Datenbank, unter II. 4: „Die Aufhebung der Kosten rechtfertigt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO. Daß das vereinbarte Bestellungsverfahren für die beisitzenden Schiedsrichter gescheitert ist, hat keine der Parteien zu vertreten. Alleine der Umstand, daß der Antragsteller die Initiative zur Bestellung der Schiedsrichter ergriffen hat, rechtfertigt es nicht, den Antragsgegner als unterlegene Partei zu behandeln, auch wenn dieser der Bestellung entgegengetreten ist.“

368  OLG München, Beschl. v. 06.11.2006 – 34 Sch 11/06, DIS-Datenbank, unter II. 4. der Gründe.

369  OLG Dresden, Beschl. v. 03.11.2005 – 11 SchH 03/05, DIS-Datenbank, mit der Begründung, die Antragstellerseite habe obsiegt; OLG Dresden, Beschl. v. 21.03.2005 – 11 SchH 02/05, DIS-Datenbank, ohne Begründung, trotz Anschließens der Antragsgegnerseite.

370  OLG Dresden, Beschl. v. 07.02.2005 – 11 SchH 01/05, DIS-Datenbank, Begründung: beide Parteien seien gleich verantwortlich für die Nichteinigung.

371  OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2003 – 9 SchH 08/03, DIS-Datenbank, ohne Begründung.

372  OLG Köln, Beschl. v. 21.03.2002 – 9 SchH 22/02, DIS-Datenbank, ohne Begründung.

373  Herget, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 3 Rdnr. 16 (Stichwort: schiedsrichterliches Verfahren); Re i chold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1063 Rdnr. 5 (zu schätzender Bruchteil); so auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 08.10.2003 – 1 SchH 01/03, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 08.07.2003 – 10 SchH 03/03, DIS-Datenbank (in ständiger Rechtsprechung); OLG Koblenz, Beschl. v. 22.10.2001 – 2 SchH 01/01, DIS-Datenbank.

374  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1035 Rdnr. 32; so auch: OLG Hamburg, Beschl. v. 22.07.1998 – 14 Sch 02/98, DIS-Datenbank; früher Ba y ObLG, Beschl. v. 05.10.2004 – 4 Z SchH 09/04, DIS-Datenbank (in Abkehr von dieser Rechtsprechung geht das OLG München im Regelfall nunmehr von einem pauschalen Streitwert von „etwa ein Drittel“ der Hauptsache aus, vgl. OLG München, Beschl. v. 19.01.2007 – 34 SchH 009/06, DIS-Datenbank).

375  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 574; so ausdrücklich seinerzeit auch: OLG Dresden, Beschl. v. 28.02.2001 – 11 SchH 01/01, DIS-Datenbank (die neuere Rechtsprechung des Senats scheint von einer pauschalen 1/3-Regel auszugehen); OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2003 – 9 SchH 08/03, DIS-Datenbank (ohne Begründung).

376  KG, Beschl. v. 17.03.2003 – 23 Sch 08/03, DIS-Datenbank; KG, Beschl. v. 26.06.2002 – 23/29 Sch 16/01, DIS-Datenbank; ebenso seinerzeit zuletzt auch das Ba y ObLG, Beschl. v. 05.10.2004 – 4 Z SchH 09/04, DIS-Datenbank (zuvor: cirka 1/3 Ba y ObLG, Beschl. v. 16.02.2002 – 4 Z SchH 09/01, DIS-Datenbank; kleiner Bruchteil bei Anordnung nach § 1035 Abs. 4 ZPO: Ba y ObLG, Beschl. v. 13.05.2002 – 4 Z SchH 04/02, DIS-Datenbank), anders jetzt OLG München, Beschl. v. 10.01.2007 – 34 Sch 07/06, DIS-Datenbank, unter III. der Gründe.

377  OLG Hamburg, Beschl. v. 22.07.1998 – 14 Sch 02/98, DIS-Datenbank.

378  OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.05.2005 – 11 SchH 1/05, DIS-Datenbank, unter IV. der Gründe.

379  So zuletzt bei Bestellung eines Einzelschiedsrichters: OLG Dresden, Beschl. v. 03.11.2005 – 11 SchH 03/05, DIS-Datenbank; OLG Dresden, Beschl. v. 07.02.2005 – 11 SchH 01/05, DIS-Datenbank. Die dazwischen liegende Entscheidung (OLG Dresden, Beschl. v. 21.03.2005 – 11 SchH 02/05, DIS-Datenbank) ist ohne Aussage zum Streitwert, davor nahm der Senat unter Bezugnahme auf eine überholte Rechtsprechung des KG einmal 1/10 an (OLG Dresden, Beschl. v. 26.10.2004 – 11 SchH 03/04, DIS-Datenbank). Im Jahr 2001 stellte der Senat noch auf den Hauptsachestreitwert ab und reduzierte nach der Anzahl der zu Bestellenden (OLG Dresden, Beschl. v. 28.02.2001 – 11 SchH 01/01, DIS-Datenbank; OLG Dresden, Beschl. v. 22.02.2001 – 11 SchH 02/01, DIS-Datenbank; OLG Dresden, Beschl. v. 07.02.2001 – 11 SchH 03/00).

380  OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 08.10.2003 – 1 SchH 01/03, DIS-Datenbank.

381  OLG München, Beschl. v. 10.01.2007 – 34 Sch 07/06, DIS-Datenbank, unter III. der Gründe: Unter ausdrücklicher Aufgabe der zunächst fortgeführten Rechtsprechung des BayObLG hält der Senat für Nebenverfahren in schiedsrichterlichen Angelegenheiten im Regelfall bei Bestellung und Ablehnung von Schiedsrichtern sowie im Beendigungsverfahren einen Bruchteil des Hauptsachestreitwerts, „nämlich rund ein Drittel“ für angemessen. Zuvor ging der Senat noch vom vollen Hauptsachestreitwert aus, da dem Umstand geringeren Verfahrensaufwandes für Gericht und Parteien bereits in den Gebührensätzen des Kostenverzeichnisses und des Vergütungsverzeichnisses Rechnung getragen sei, so zuletzt OLG München, Beschl. v. 06.11.2006 – 34 Sch 11/06, DIS-Datenbank, unter II. 5. der Gründe.

382  OLG Celle, Beschl. v. 15.08.2003 – 8 SchH 04/02, DIS-Datenbank. Bruchteil in unbezeichneter Höhe auch OLG Celle, Beschl. v. 30.07.2003 – 8 SchH 01/03, DIS-Datenbank.

383  Ständige Rechtsprechung: OLG Naumburg, Beschl. v. 08.07.2003 – 10 SchH 03/03, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.04.2003 – 10 SchH 02/03, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 24.09.2002 – 10 SchH 01/02, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 21.02.2002 – 10 SchH 04/01, DIS-Datenbank; OLG Naumburg, Beschl. v. 10.09.2001 – 10 SchH 02/01, DIS-Datenbank (anfänglich unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des KG der 60er Jahr 1/10: OLG Naumburg, Beschl. v. 12.11.1999 – 10 Sch (H) 01/99, DIS-Datenbank).

384  OLG Koblenz, Beschl. v. 22.10.2001 – 2 SchH 01/01, DIS-Datenbank.

385  OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, DIS-Datenbank, ohne Begründung, ob dies dem Feststellungsbegehren geschuldet war.

386  OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2003 – 9 SchH 08/03, DIS-Datenbank. Bei der Versagung der Bestellung von 2 von 5 Schiedsrichtern nahm der Senat allerdings auch 1/3 der Hauptsache an, vgl. OLG Köln, Beschl. v. 09.12.2002 – 9 SchH 17/02, DIS-Datenbank.

387  Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 31, m.w.N.

388  So die treffende Formulierung Münchs, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1039 Rdnr. 4.

389  Das Problem wird kaum wahrgenommen und wenn, so nicht vertieft. Für die ursprüngliche vorgesehen Regelung: Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1039 Rdnr. 4; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1039 Rdnr. 2; wohl auch Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rdnr. 13. Für die tatsächlich durchgeführte Regelung: Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 48.

390  Dies übersieht Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1039 Rdnr. 4, der seine abweichende Auffassung knapp damit begründet, bei mehrstufigen Verfahren sei es sachgemäß, stets von vorn zu beginnen.

391  Vgl. Rdnr. 241.

392  Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1039 Abs. 1 ZPO, S. 43.

393  Konsequent fordert Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1039 Rdnr. 4, unter Umständen recht lange Wartefristen abzuwarten, wodurch es zum vorübergehenden Stillstand kommen kann, und deutet an, daß bei mißbräuchlichen Wiederholungen ggf. Verwirkung hilft.

394  Eßer/Moosmayer, Das Schiedsverfahren nach den Regeln der Internationalen Handelskammer vom 1.1.1998, EuZW 1998, 490, 492; Derrains/Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, S. 189, weisen darauf hin, daß der Gerichtshof davon nur in Mißbrauchsfällen Gebrauch machen wird, z.B. bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Partei und dem von dieser benanntem Schiedsrichter. Ebenso Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1520.

395  Für den Fall der erfolgreichen Ablehnung des von der Klägerseite (nach der Verfahrensordnung bei einem Dreier-Schiedsgericht zwingend) mit der Klageschrift benannten Schiedsrichters weist Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 18 DIS-VerfO Rdnr. 15, auf das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung hin und regt eine Klarstellung an, kommt aber bereits durch Auslegung des § 18.3 Satz 2 DIS-VerfO als Rechtsfolgenverweisung zum Ergebnis, auch die Klägerseite könne in diesem Fall eine Nachbenennung vornehmen. Anknüpfbar ist auch an die Erwähnung der Klage in dem in § 18.3 Satz 2 DIS-VerfO entsprechend für anwendbar erklärten § 12.1 Satz 1 DIS-VerfO: Ist die Klage unvollständig hat die DIS-Geschäftsstelle die Klägerseite unter Fristsetzung zur Ergänzung aufzufordern, § 6.4 Satz 1 DIS-VerfO. Der Unvollständigkeit könnte der Fall erfolgreicher Ablehnung des Schiedsrichters der Klägerseite gleichgestellt werden, denn die Klageschrift mit der erfolgten Benennung würde nicht zugestellt werden.

396  Vgl. Rdnrn. 225 ff. Praktische Fälle sind, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht.

397  Allerdings kann im Gegensatz zum Ersatzbestellungsverfahren, vgl. Rdnr. 228, die internationale Zuständigkeit im Ersatz-Nachbestellungsverfahren aus § 1025 Abs.1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 2 ZPO folgen, da das Schiedsgericht bereits gebildet war und deshalb den Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens schon festgelegt haben kann.

398  Vgl. dazu sogleich Rdnrn. 277.

399  Zur Problematik, wenn die tatsächliche Bestellung des Nachzubestellenden abweichend von der primären Parteivereinbarung oder in einem Ersatzbestellungsverfahren erfolgte, Rdnrn. 268 ff.

400  Das Problem wird meist ein akademisches bleiben, da die Schiedsklägerseite in aller Regel ein starkes Interesse am Verfahrensfortgang haben und deshalb von sich aus die Nachbestellung vornehmen wird. Ausgeschlossen ist eine obstruierende Weigerung allerdings dann nicht, wenn die Schiedsklägerseite nach dem bisherigen Verlauf des schiedsrichterlichen Verfahrens oder wegen einer Widerklage das Interesse an der Verfahrensfortsetzung verloren haben sollte.

401  Auch im Fall des vor dem staatlichen Gericht erfolgreichen Ablehnungsverfahrens, vgl. dazu OLG Hamburg, Beschl. v. 28.06.2004 – 11 SchH 01/04, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe.

402  Vgl. Rdnr. 268.

403  Vgl. Rdnr. 242.

404  Vgl. Rdnrn. 245 f.



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07.02.2008