Kapitel 6 Rechtsbehelfe bei Konstituierungshindernissen

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Die beiden Rechtsbehelfe bei Konstituierungshindernissen sind das Beendigungsverfahren gemäß § 1038 Abs. 1 ZPO (Abschnitt A) und das Ersetzungsverfahren gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO (Abschnitt B). Im einzelnen:

Kapitel 6, A  Beendigungsverfahren nach § 1038 Abs. 1 ZPO

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Das Beendigungsverfahren nach § 1038 Abs. 1 ZPO ist ein rein destruktiver Rechtsbehelf mit dem Ziel, ein Schiedsrichteramt wegen eines schiedsrichterbezogenen oder faktischen Konstituierungshindernisses zu beenden.405 Ein vorgeschalteter Rechtsbehelf zum Schiedsgericht ist nicht vorgesehen. Das ist folgerichtig, da das Schiedsgericht wegen des schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisses aus Sicht der Antragstellerseite gerade nicht zu einer Entscheidung in der Lage sein soll. Deshalb ist das Schiedsgericht im Regelfall auch gehindert, das Verfahren fortzusetzen und einen Schiedsspruch zu erlassen, weshalb eine § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO oder § 1037 Abs. 3 Satz 3 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt. Wird der Rechtsbehelf zur Verfahrensverzögerung mißbraucht, ist das Schiedsgericht aber an der Verfahrensfortsetzung nicht gehindert. Dies folgt nicht aus einer analogen Anwendung der genannten Vorschriften,406 da es an einer Regelungslücke fehlt: Der Rechtsbehelf hat nach der gesetzlichen Ausgestaltung keinen Suspensiveffekt. Weil eine gesetzliche Verfahrensvorschrift für die Folgen der Einleitung des Beendigungsverfahrens fehlt, ist also bei fehlender Parteivereinbarung das Schiedsgericht gemäß § 1042 Abs. 4 ZPO zur Verfahrensregelung nach freiem Ermessen ermächtigt. Da die Verfahrensfortsetzung und erst Recht die Entscheidung, einen Schiedsspruch trotz Einleitung eines Beendigungsverfahrens zu erlassen, wesentliche Verfahrensbestimmungen sind, ist dazu ein Beschluß des Schiedsgerichts erforderlich. Eine auf den Vorsitzenden gemäß § 1052 Abs. 3 ZPO delegierbare einzelne Verfahrensfrage liegt nicht vor, denn die Rechtsfolgen eines erfolgreichen Beendigungsverfahrens haben erhebliche Auswirkungen auf das Verfahren im ganzen und den etwa erlassenen Schiedsspruch: Bei Stattgabe beendet das Gericht das Amt eines Schiedsrichters im Beendigungsverfahren, so daß das Schiedsgericht fehlerhaft gebildet war. Darauf kann die Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO gestützt werden. Deshalb wird ein Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren nur in offensichtlichen Mißbrauchsfällen während eines laufenden Beendigungsverfahrens fortzusetzen beschließen, oder gar einen Schiedsspruch erlassen.

Beendigungsverfahren sehen zum Teil auch die Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit neben Ablehnungsverfahren vor. In der Regel entscheidet die Institution, vgl. zum Beispiel Art. 12.2 und 12.3 ICC-VerfO (mit der Besonderheit, daß der Gerichtshof von sich aus das Verfahren zur Beendigung des Schiedsrichteramts einleiten kann).407 Art. 10.1 b) LCIA-VerfO stellt das Beendigungsverfahren dem Ablehnungsverfahren gleich (mit der Besonderheit eines Antragsrechts der Mitschiedsrichter). In § 19.1 DIS-VerfO ist hingegen die Reglung des § 1038 Abs. 1 ZPO mit der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts übernommen.

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Kapitel 6, A.I  Verfahrensfragen

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Das Beendigungsverfahren weist in allgemeinen Verfahrensfragen eine Reihe von Gemeinsamkeiten mit dem Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO auf, indem sich dort bestehende Probleme auch hier stellen und ebenso zu lösen sind. So bestimmt sich die internationale, instanzielle und örtliche Zuständigkeit wie im Ersatzbestellungsverfahren.408 Die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit kann zusätzlich aus § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 2 ZPO folgen, da bei Einleitung des Beendigungsverfahrens ein Beschluß des Schiedsgerichts über den Verfahrensort bereits gefaßt sein kann. Für den Prüfungsumfang, das Verfahren und die Darlegungs- und Beweislast gelten ebenfalls die im Ersatzbestellungsverfahren dargestellten Grundsätze entsprechend.409 Besonderheiten bestehen bei der Statthaftigkeit, dem Antrag und den zeitlichen Grenzen.

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Kapitel 6, A.I.1  Statthaftigkeit

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Ein statthafter Antrag im Beendigungsverfahren setzt voraus, daß das Schiedsrichteramt des Betreffenden fortbesteht, daß also das Amt noch nicht auf andere Weise beendet worden ist. Die Statthaftigkeit ist unter zwei Gesichtspunkten problematisch: Zum einen ist zu klären, ob im Beendigungsverfahren geltend gemacht werden kann, eine Bestellung sei von vornherein unwirksam gewesen. Zum anderen ist umstritten, ob besondere Voraussetzung des Beendigungsverfahrens ist, daß andere Möglichkeiten der Beendigung des Schiedsrichteramts gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO zuvor versucht wurden, aber gescheitert sind.

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Die Statthaftigkeit eines Antrags im Beendigungsverfahren setzt stets eine wirksame Bestellung des Schiedsrichters voraus: Auf Bestellung abzustellen ist deshalb konsequent, weil Bestellung das Schiedsrichteramt mit Bindungswirkung überträgt und deshalb eine Partei ab diesem Zeitpunkt eine einseitige Beendigung des Schiedsrichteramts nicht mehr bewerkstelligen kann. Die Beendigung des Schiedsrichteramts ist das prozessuale Gegenteil der Bestellung. Ob das Amt auch tatsächlich wirksam angenommen worden ist, bleibt für das Beendigungsverfahren irrelevant, weil das Konstituierungshindernis als Beendigungsgrund die Schiedsrichtertätigkeit gerade rechtlich oder faktisch hindert. Tatsächliche fehlerhafte Amtsausübung zu verlangen, machte deshalb keinen Sinn. Außerdem begründet bereits das Konstituierungshindernis selbst eine Gefahr für das schiedsrichterliche Verfahren, indem dadurch das Verfahren verzögert oder mit der rechtlichen Ungewißheit belastet wird, ob ein Fall fehlerhafter Schiedsrichtertätigkeit vorliegt. Deshalb muß ein Schiedsrichter für einen statthaften Antrag im Beendigungsverfahren lediglich bestellt sein. Diese Bestellung aber muß auch wirksam sein. Dies folgt aus dem Rechtsschutzziel des Antrags, mit dem vom Gericht die Beendigung des Schiedsrichteramts herbeigeführt werden soll: Ein Schiedsrichter, der schon mangels wirksamer Bestellung nie Schiedsrichter geworden sein kann, bedarf keiner Amtsbeendigung. Deshalb kann im Beendigungsverfahren nicht geltend gemacht werden, daß schon eine wirksame Bestellung nicht vorgelegen habe.410

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Ein anderes Ergebnis ließe sich nur begründen, wenn weitere Rechtsschutzziele im Beendigungsverfahren zugelassen würden, insbesondere die Feststellung, daß jemand nie Schiedsrichter geworden,411 oder jedenfalls nicht mehr Schiedsrichter ist. Eine Feststellung ist aber nach dem Wortlaut weder zulässig noch aus sonstigen Gründen geboten: Nach dem Wortlaut des § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann jede der Parteien bei Gericht „eine Entscheidung über die Beendigung des Amts beantragen“. Der Rechtsbehelf ist eindeutig als Gestaltungsentscheidung, nicht als Feststellungsentscheidung ausgestaltet, denn soll „über“ die Amtsbeendigung entschieden werden, ist damit die Entscheidung über das konstitutive „Ob“ der Beendigung ausgedrückt. Da das Beendigungsverfahren damit allein eine Gestaltungsentscheidung ermöglicht, steht die der Sicherung der verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft der Parteien dienende Sperrwirkung des § 1026 ZPO gegen die Zulässigkeit einer Feststellungsentscheidung. Dieses Argument wird man nicht damit unterlaufen können, daß eine deklaratorische Feststellung ein Weniger gegenüber der konstitutiven Gestaltung sei, denn sie ist vor allem wesensverschieden: Nur Gestaltungsentscheidungen haben unmittelbare Auswirkung auf die Rechtswirklichkeit und nur sie erfassen auch am Verfahren nicht beteiligte Dritte, hier insbesondere den Schiedsrichter, unmittelbar. Eine Feststellungsklage hat demgegenüber nur Wirkung zwischen den Parteien des Verfahrens. Diese Unterschiede und die Entscheidung der Frage, ob bei Zulässigkeit einer Gestaltungsentscheidung als Minus die Feststellung zulässig ist, können im Ergebnis aber deshalb dahinstehen, weil ein Bedürfnis für die Zulässigkeit der Feststellung im Beendigungsverfahren nicht besteht, denn es fehlt an einer Rechtsschutzlücke, wie die folgenden Überlegungen zeigen:

Hat die Partei, die meint, eine sich als Schiedsrichter gerierende Person sei nicht wirksam bestellt worden, für diesen Schiedsrichter selbst Bestellungsbefugnis, besteht der für sie einfachste Weg der Rechtsdurchsetzung in der Bestellung eines neuen Schiedsrichters. Insoweit besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Rechtsbehelf. In diesem Fall dürfte zudem schon die Chance einer einvernehmlichen Einigung zwischen den Parteien recht hoch sein, weil die andere Partei ein großes Interesse an einer Klärung haben wird und Obstruktion in Anbetracht des von der anderen Seite bestellten Schiedsrichters unwahrscheinlich ist. Scheitert eine zwischen den Parteien problemlos mögliche „deklaratorische Beendigung“ des Schiedsrichteramts, obliegt es der anderen Partei, die Klärung herbeizuführen. Bei parteivereinbartem Bestellungsverfahren kann sie dazu im Ersatzbestellungsverfahren die Anordnung einer erforderlichen Maßnahme gemäß § 1035 Abs. 4 Alt. 4 ZPO beantragen.412 Die geeignete Anordnung ist die Feststellung, daß die Bestellung des ursprünglich bestellten Schiedsrichters wirksam war. Wenn dem nämlich so war, ist die Bestellung des weiteren Schiedsrichters von vornherein unwirksam gewesen, weil die Antragsgegnerseite ihre Bestellungskompetenz im Hinblick auf den ursprünglich bestellten Schiedsrichter wirksam wahrgenommen und damit erschöpft hatte. Es fehlt dann also die Bestellungsbefugnis als Prozeßhandlungsvoraussetzung für die Bestellung des weiteren Schiedsrichters. Die Feststellung der Wirksamkeit der ersten Bestellung ist in dieser Konstellation auch erforderlich, wenn sich der weitere bestellte Schiedsrichter als Schiedsrichter geriert, so daß das besondere Feststellungsinteresse für die Feststellung besteht. War die erste Bestellung allerdings tatsächlich unwirksam, unterliegt die Antragstellerseite mit der begehrten Feststellung. Die Feststellungswirkung der abweisenden Entscheidung klärt dann zwischen den Parteien mittelbar, daß die zweite Bestellung jedenfalls zulässig war. Bezweifelt die Antragstellerseite auch diesbezüglich die Wirksamkeit der Bestellung, kann sie im Ersatzbestellungsverfahren als Anordnung der erforderlichen Maßnahme nach § 1035 Abs. 4 ZPO die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters beantragen. Bei Bestellungsbefugnis der Partei, die meint, eine Bestellung sei unwirksam gewesen, besteht also bei der Verneinung der Zulässigkeit der Feststellungsklage im Beendigungsverfahren keine Rechtsschutzlücke.

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Hat die Partei, die meint, eine sich als Schiedsrichter gerierende Person sei nicht wirksam bestellt worden, für diesen Schiedsrichter keine alleinige Bestellungsbefugnis, obliegt es dieser Partei zunächst, die bestellungsbefugte Person zur Bestellung mit der Begründung aufzufordern, ein Schiedsrichter sei noch nicht wirksam bestellt. Kommt es dann nicht zur wirksamen Bestellung, ist unmittelbar der Antrag auf Ersatzbestellung im Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO statthaft. Auch in diesem Fall besteht also keine Rechtsschutzlücke.

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Damit besteht kein Bedürfnis, im Beendigungsverfahren eine Feststellungsentscheidung zuzulassen. Mit Hilfe des Ersatzbestellungsverfahrens, in dem ausnahmsweise eine Feststellung möglich und vom Wortlaut der Anordnung einer erforderlichen Maßnahme gedeckt ist, lassen sich alle Problemkonstellationen lösen. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß sich die Frage nach der Wirksamkeit einer vorgenommenen Bestellung praktisch selten stellen wird: Im Hinblick auf die rein prozeßrechtliche Begründung des Schiedsrichteramts durch die Prozeßhandlung der Bestellung ist diese in aller Regel wirksam. Dies gilt auch dann, wenn in der Person des Bestellten schiedsrichterbezogene Konstituierungshindernisse vorliegen. Denn die Bestellung ist als Prozeßhandlung auch wirksam, wenn der Bestellte rechtlich oder faktisch an der Übernahme eines Schiedsrichteramts gehindert ist. In diesen Fällen ist die Bestellung als Prozeßhandlung lediglich mit dem Rechtsbehelf im Beendigungsverfahren angreifbar. Nur in den sehr seltenen Ausnahmefällen, in denen für die Vornahme der Prozeßhandlung der Bestellung eine Prozeßhandlungsvoraussetzung fehlte, stellt sich das Problem der Unstatthaftigkeit des Beendigungsverfahrens überhaupt. Beruft sich eine Partei auf einen solchen Fall, obliegt es ihr, Rechtsschutz auf die beschriebene Weise im Ersatzbestellungsverfahren zu suchen. Da für beide Rechtsbehelfsverfahren vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung dasselbe Gericht zuständig ist, kann die Partei in Zweifelsfällen mit einem Hilfsantrag dafür sorgen, daß ihr Begehren in jedem Fall eine Klärung erfährt.

Teilweise wird ein Beendigungsverfahren lediglich dann als statthaft angesehen, wenn der Schiedsrichter zuvor vergeblich zum „Rücktritt“ aufgefordert wurde und/oder die andere Partei ihre Zustimmung zur Beendigung verweigert hat.413 Beides ist nicht erforderlich: In § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO heißt es: „Tritt der Schiedsrichter von seinem Amt nicht zurück oder können sich die Parteien über dessen Beendigung nicht einigen, kann jede Partei … beantragen“. Nach dem Wortlaut stehen damit die drei Möglichkeiten der Beendigung des Schiedsrichteramts gleichberechtigt nebeneinander.414 Es heißt gerade „oder“ und nicht „und“. Der Wortlaut ist eindeutig. Die Gesetzesbegründung mag eine andere Lesart nicht ausschließen, ist an der maßgeblichen Stelle jedoch undeutlich.415 Eine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung einzuführen, ist aber vor allem unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten nicht angezeigt: In einzelnen Fallgruppen eines schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisses wäre eine an den Schiedsrichter gerichtete vorherige Aufforderung zur Kündigung nämlich schon rechtlich sinnlos, denn wird die fehlende oder eingeschränkte Geschäftsfähigkeit des Schiedsrichters als Beendigungsgrund geltend gemacht, so wäre auch dessen Kündigung gerade wegen des Beendigungsgrundes unwirksam. Das Erfordernis der vorherigen Aufforderung zur Kündigung liefe in diesem Fall also leer. Gleiches gilt in vielen Fällen eines faktischen Konstituierungshindernisses, in denen der Schiedsrichter unerreichbar oder vorübergehend zum Beispiel wegen Krankheit unansprechbar ist. Auch hier wären einschränkende Ausnahmen erforderlich, die nur zu Folgeproblemen, etwa die Bestimmung angemessener Reaktionsfristen, führten. Eine Aufforderung an den Schiedsrichter ist deshalb keine Zulässigkeitsvoraussetzung für das Beendigungsverfahren. Allerdings obliegt es der Antragstellerseite, vor einem Antrag im Beendigungsverfahren anzufragen, um damit das Kostenrisiko zu begrenzen, das ihr dann droht, wenn der Schiedsrichter nach Verfahrenseinleitung kündigt. Erklärt sie das Verfahren für erledigt, wird sich die Antragsgegnerseite mit dem Argument anschließen, die Antragstellerseite habe eine Obliegenheit verletzt und müsse deshalb die Kosten tragen. Schöpft das Gericht die Möglichkeit der Billigkeitsentscheidung in zumal analoger Anwendung des § 91 a Abs. 1 ZPO aus, dürfte die Kostenentscheidung in diesem Fall jedenfalls dann zu Lasten der Antragstellerseite ausgehen, wenn sie zusätzlich eine Einigung mit der Antragsgegnerseite unversucht gelassen hat. Bei Einleitung des Beendigungsverfahrens ohne den Versuch der einvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramts zwischen den Parteien, droht außerdem ein Anerkenntnis der Antragsgegnerseite. Geschieht dies sofort im Sinne des § 93 ZPO, hat die Antragstellerseite analog dieser Vorschrift die Verfahrenskosten zu tragen, wenn die Antragstellerseite keinen Anlaß zur Verfahrenseinleitung gegeben hat. Bei fehlendem Einigungsversuch wird dies in der Regel der Fall sein. Schon deshalb, aber auch aus Praktikabilitätserwägungen wird die Antragstellerseite zunächst eine Einigung mit der anderen Partei und dem Schiedsrichter suchen.

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Kapitel 6, A.I.2 Antrag

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Antragsbefugt sind immer alle Parteien, vgl. den Wortlaut des § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO: „kann jede Partei … beantragen“. Schiedsrichter sind nie antragsbefugt.416 Auf Antragsgegnerseite steht die Gegenseite des schiedsrichterlichen Verfahrens. Solange eine in das Ermessen des Gerichts gestellte mündliche Verhandlung nicht angeordnet worden ist, besteht kein Anwaltszwang.417

Kapitel 6, A.I.3 Zeitliche Grenzen

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Der Antrag ist nach dem Wortlaut des § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht fristgebunden. Eine Präklusion droht anders als im Ersetzungs- und Ablehnungsverfahren nicht. Eine solche folgt auch nicht aus § 1027 ZPO: Danach kann eine Partei, wenn einer unter Parteivorbehalt stehenden Bestimmung des 10. Buches der ZPO oder einer parteivereinbarten Verfahrensregelung nicht entsprochen worden ist, einen ihr bekannten Mangel nicht mehr geltend machen, wenn sie ihn nicht unverzüglich oder innerhalb einer dafür vorgesehenen Frist rügt. Diese Vorschrift ist auf gesetzliche Rechtsbehelfe nicht anzuwenden. Vielmehr folgen die einzelnen Rechtsbehelfe ihren eigenen Präklusionsregelungen, die aus deren jeweiligem Sinn und Zweck zu ermitteln sind.418

Aus Sinn und Zweck des Beendigungsverfahrens folgt aber, daß eine Präklusion nicht eintritt. Denn es ist zum Beispiel im Hinblick auf die faktischen Konstituierungshindernisse nicht abstrakt bestimmbar, wann eine Verzögerung derart schwer wiegt, daß der Schiedsrichter „seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht“ mehr nachkommt, § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Allerdings kann der Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verwirkung als unzulässig zu verwerfen sein.419 Der Antrag ist nach dem Wortlaut des § 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch an keine bestimmte Etappe der Konstituierung gebunden. Als Statthaftigkeitsvoraussetzung hat sich allein eine wirksame Bestellung des betreffenden Schiedsrichters erwiesen. Demnach muß das Schiedsgericht im Zeitpunkt eines Antrags im Beendigungsverfahren noch nicht gebildet worden sein. Der Antrag bleibt solange zulässig, bis das Schiedsrichteramt des Betreffenden auf andere Weise beendet worden ist.420 Solange das Amt des Schiedsgerichts nicht beendet ist, in der Regel also, solange noch einer der Vorbehalte des § 1056 Abs. 3 ZPO besteht, bleibt das Beendigungsverfahren statthaft. Auch ein Schiedsspruch macht das Beendigungsverfahren nicht unzulässig.421

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Kapitel 6, A.II Entscheidung

Das Oberlandesgericht entscheidet durch unanfechtbaren Beschluß, §§ 1063 Abs. 1 Satz 1, 1065 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die gerichtliche Beendigung eines Schiedsrichteramts ist bei Stattgabe eine auf Aufhebung eines Prozeßrechtsverhältnisses gerichtete prozessuale Gestaltungsentscheidung,422 da die Entscheidung des Gerichts unmittelbar Auswirkungen auf die prozessuale Rechtslage zwischen den Parteien hat. Sie bildet deshalb keinen Vollstreckungstitel. Für die Begründung und die Kundgabe der Entscheidung gelten die im Ersatzbestellungsverfahren dargestellten Grundsätze.423

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Im Beendigungsverfahren lautet der Beschlußtenor bei Stattgabe in der Hauptsache:

Das Schiedsrichteramt des Schiedsrichters … ist beendet.

Damit wird klargestellt, daß die Entscheidung als Gestaltungsentscheidung konstitutiv ist.

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Die Entscheidung in der angegebenen Form hat konstitutive Wirkung allein für die Zukunft. Fraglich ist, ob eine Rückbeziehung möglich ist, ob also das Gericht das Schiedsrichteramt auch mit Wirkung für einen bestimmten früheren Zeitpunkt beenden kann.424 Der Wortlaut des § 1038 Abs. 1 ZPO gibt darüber keinen Aufschluß. Auch die Rechtsnatur der Entscheidungsform des Gerichts ergibt keine eindeutige Vorgabe: Grundsätzlich wirken Gestaltungsentscheidungen lediglich in die Zukunft, etwa die Ehescheidung gemäß § 606 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1564 Satz 2 BGB, oder die Ausschließung eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB. Allerdings existieren auch zurückwirkende Entscheidungen, denen materiellrechtlich eine Anfechtungskonstellation zugrunde liegt: So sind Erbunwürdigkeitsgründe durch auf den Erbanfall bezogene Anfechtungsklage gemäß §§ 2340, 2342 Abs. 1 BGB geltend zu machen, wobei die Wirkung der Anfechtung gemäß § 2342 Abs. 2 BGB erst mit Rechtskraft des Urteils eintritt, dann jedoch nach § 2344 Abs. 1 BGB Rückwirkung entfaltet. Genauso kann die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen Rückwirkung haben, vgl. § 244 Satz 2 AktG. Die Rückwirkung folgt in diesen Fällen aber stets aus einer speziellen Norm des materiellen Rechts. Sie läßt sich verallgemeinert auf den Rechtsgedanken der materiellrechtlichen Rückwirkung der Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB zurückführen, der der jeweiligen prozessualen Gestaltungsentscheidung zugrunde liegt. Im Zusammenhang mit der Beendigung des Schiedsrichteramts fehlen prozessuale oder materiellrechtliche Vorschriften, die eine Rückwirkung zulassen. Auch lassen sich die im Beendigungsverfahren geltend zu machenden schiedsrichterbezogenen und faktischen Konstituierungshindernisse nicht als materiellrechtliche Anfechtungsgründe auffassen. Ausschlaggebend dafür, lediglich eine Gestaltungsentscheidung mit Wirkung für die Zukunft zuzulassen, ist die Rechtsnatur des dem Schiedsrichteramt zugrunde liegenden Prozeßrechtsverhältnisses: Dieses ist ein Dauerschuldverhältnis. Soweit zulässig, hat selbst die Anfechtung eines Dauerschuldverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen lediglich Wirkung für die Zukunft.425 Deshalb kann auch die Beendigung des Schiedsrichteramts lediglich mit Wirkung für die Zukunft ausgesprochen werden.

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Problematisch ist die Entscheidung auch in dem Fall, daß das Beendigungsverfahren wegen eines faktischen Konstituierungshindernisses, etwa wegen unangemessener Verzögerung der Aufgabenerfüllung, eingeleitet wurde und der Schiedsrichter im Verlaufe des Beendigungsverfahrens ankündigt, nunmehr ohne Verzögerung mitzuwirken oder dies sogar tatsächlich bereits getan hat, woraufhin das Schiedsgericht beschlossen hat, das Verfahren fortzusetzen. Nach einer Auffassung läßt dies den Beendigungsgrund nicht für die Zukunft entfallen: Würde der Antrag im Ergebnis erfolglos bleiben, bliebe er doch nicht ohne Auswirkung auf das Vertrauensverhältnis zwischen Antragstellerseite und Schiedsrichter.426 Dagegen spricht, daß es für die Begründetheit einer Gestaltungsentscheidung auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts ankommt. In diesem Zeitpunkt aber besteht das Konstituierungshindernis in den genannten Fällen nicht mehr. Deshalb scheidet die Beendigung des Schiedsrichteramts aus dogmatischen Gründen aus. Der Antragstellerseite obliegt die Erledigungserklärung.

Ist der Antrag unbegründet, wird er als unbegründet zurückgewiesen, bei Unzulässigkeit als unzulässig verworfen. Erledigt sich der Antrag durch Einigung der Parteien nach Einleitung des Beendigungsverfahrens oder Kündigung des Schiedsrichters, obliegt der Antragstellerseite die Erledigungserklärung mit dem Ziel der Kostenentscheidung analog § 91 a ZPO, bei Nichtanschließen die Umstellung auf Feststellung der Erledigung.

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Die Nebenentscheidungen sind die Kostengrundentscheidung und der Streitwertbeschluß. Die Kostengrundentscheidung macht im Gegensatz zum Ersatzbestellungsverfahren in keiner Konstellation Schwierigkeiten: Im Regelfall ist analog § 91 Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Dies gilt auch dann, wenn der stattgebende Beschluß genauso im Interesse der Antragsgegnerseite ergeht, denn die Antragsgegnerseite hat bei Notwendigkeit einer streitigen Sachentscheidung ihre Mitwirkung an einer einvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramts gemäß § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.E. unterlassen und trägt daher die Kosten. Anders ist lediglich bei einem sofortigen Anerkenntnis zu entscheiden: Hat die Antragstellerseite den Rechtsbehelf erhoben, ohne daß sich die Antraggegnerseite geweigert hat, an einer einvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramts mitzuwirken, hat die Antragsgegnerseite keine Veranlassung für den Rechtsbehelf gegeben. Erkennt die Antragsgegnerseite den geltend gemachten Anspruch dann sofort an, fallen die Verfahrenskosten der Antragstellerseite analog § 93 ZPO zur Last. Auf der Kostenebene kommen die Vertreter der Ansicht, die das Scheitern einer einvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramts als Zulässigkeitsvoraussetzung ansehen, zum gleichen Ergebnis: Dann wäre der Antrag als unzulässig mit der Kostenfolge analog § 91 Abs. 1 ZPO zu verwerfen.

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Für die Bestimmung des Streitwerts gelten die Grundsätze des Ersatzbestellungsverfahrens entsprechend:427 Die Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramts ist Voraussetzung einer Entscheidung des Schiedsgerichts in der Hauptsache, so daß sie deren Gegenstandswert hat. Wird allerdings lediglich über die Beendigung des Schiedsrichteramts eines einzelnen von mehreren Schiedsrichtern entschieden, ist ein quotaler Abschlag vorzunehmen. Die Praxis bietet nur wenige Beispiele: In der Entscheidung des OLG Köln,428 mit der es die Beendigung des Amts eines von drei Schiedsrichtern zurückwies, wurde der Streitwert ohne Begründung auf ein Drittel des Hauptsachestreitwerts von € 116,0 Mio. festgesetzt. Ebenso verfuhr das OLG Hamm 429 in gleicher Verfahrenskonstellation mit der kurzen Begründung „die Wertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO (hier: angemessen 1/3 der Hauptsache).“ Das OLG München 430 nahm unter Verweis auf seine ursprüngliche – inzwischen jedoch geänderte – Rechtsprechung wie im Ersatzbestellungs- und Ablehnungsverfahren den vollen Hauptsachestreitwert an.

Kapitel 6, A.III Kosten

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Die Kosten des Beendigungsverfahrens entsprechen im Ergebnis denen des Ersatzbestellungsverfahrens:431 An Gerichtskosten entsteht die 0,5 Gebühr hier gemäß §§ 3 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. KV Nr. 1624. Bei den Anwaltskosten ergeben sich keine Unterschiede zum Ersatzbestellungsverfahren.

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Kapitel 6, B Ersetzungsverfahren nach § 1034 Abs. 2 ZPO

Das Ersetzungsverfahren nach § 1034 Abs. 2 ZPO steht bei Vorliegen eines Konstituierungsübergewichts als schiedsgerichtsbezogenem Konstituierungshindernis zur Verfügung. Es ist ein jedenfalls konstruktiver konstituierungsbezogener Rechtsbehelf, da das Gericht bei Stattgabe in jedem Fall eine Schiedsrichterbestellung vorzunehmen hat. Insoweit ist es ein Unterfall des Ersatzbestellungsverfahrens, mit dem es daher eine Reihe verfahrensrechtlicher Gemeinsamkeiten hat. Gegebenenfalls ist mit dem Ersetzungsverfahren aber auch ein destruktiver Rechtsbehelf verbunden: Wenn bereits Schiedsrichter bestellt sind, kann es erforderlich sein, deren Amt zu beenden. Insoweit weist es Gemeinsamkeiten mit dem Beendigungsverfahren auf.

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Ein vorgeschalteter Rechtsbehelf zum Schiedsgericht ist im Ersetzungsverfahren nicht vorgesehen. Das ist folgerichtig, da das Schiedsgericht bei einem Konstituierungsübergewicht in jedem Fall fehlerhaft gebildet ist. Vor allem ist der Rechtsbehelf aber bereits vor der Bildung des Schiedsgerichts statthaft, so daß ein Rechtsbehelf zum Schiedsgericht, zumal in diesem frühen Verfahrensstadium, das Verfahren nicht fördern würde. Um Verzögerung vorzubeugen, kann das Schiedsgericht allerdings trotz eines Antrags im Ersetzungsverfahren das schiedsrichterliche Verfahren gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO i.V.m. § 1032 Abs. 3 ZPO fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen. Da Rechtsfolge eines Konstituierungsübergewichts allerdings die Beendigung des Schiedsrichteramts und Bestellung eines Ersatzschiedsrichters durch das Gericht – gegebenenfalls auch im Hinblick auf mehrere Schiedsrichter – ist, war das einen Schiedsspruch erlassende Schiedsgericht dann fehlerhaft gebildet. Darauf kann die Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO gestützt werden. Deshalb wird ein Schiedsgericht nur in offensichtlichen Mißbrauchsfällen oder bei offensichtlicher Fristversäumnis der Antragstellerseite das schiedsrichterliche Verfahren während eines laufenden Ersetzungsverfahrens fortsetzen oder gar einen Schiedsspruch erlassen.

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Kapitel 6, B.I  Verfahrensfragen

Da das Ersetzungsverfahren notwendig eine Ersatzbestellung zum Ziel hat und deshalb ein Unterfall des Ersatzbestellungsverfahrens ist, stellen sich dort bestehende Probleme wiederum auch hier und sind ebenso zu lösen: So bestimmt sich die internationale, instanzielle und örtliche Zuständigkeit wie im Ersatzbestellungsverfahren.432 Die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit kann zusätzlich aus § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 2 ZPO folgen, da bereits bei Einleitung des Ersetzungsverfahrens ein Beschluß des Schiedsgerichts über den Verfahrensort gefaßt sein kann. Selbst wenn ein Konstituierungsübergewicht besteht, wäre dieser Beschluß im Zeitpunkt der Einleitung des Ersatzbestellungsverfahrens wirksam und ist somit ein tauglicher Anknüpfungspunkt. Wird ein Schiedsrichter ersetzt, hat das Schiedsgericht alle wesentlichen Verfahrensschritte zu wiederholen, wozu dann auch die erneute Bestimmung des Verfahrensortes gehört. Das Verfahren entspricht dem des Ersatzbestellungsverfahrens.433 Bei den übrigen Prüfungspunkten bestehen Besonderheiten.

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Kapitel 6, B.I.1  Statthaftigkeit

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Ein statthafter Antrag im Ersetzungsverfahren setzt voraus, daß die Antragstellerseite begehrt, den oder die Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung oder der vereinbarten Ernennungsregelung zu bestellen, weil die konstituierungsbezogene Parteivereinbarung zu ihren Lasten ein Konstituierungsübergewicht enthält.434

Kapitel 6, B.I.2 Antrag

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Antragsbefugt ist nach dem klaren Wortlaut allein die Partei, zu deren Lasten das Konstituierungsübergewicht besteht,435 vgl. § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO: „Gibt die Schiedsvereinbarung einer Partei … ein Übergewicht, das die andere Partei benachteiligt, kann diese Partei bei Gericht beantragen …“. Daraus kann sich für die potentielle Antragsgegnerseite des Ersetzungsverfahrens dann ein Problem ergeben, wenn sie selbst meint, zu ihren Gunsten bestehe nach der Parteivereinbarung ein Konstituierungsübergewicht. Dies kann auf besserer Einsicht beruhen, oder zum Beispiel darauf, daß sie als Zessionarin eines Anspruchs an eine Schiedsvereinbarung gebunden ist, an deren Gestaltung sie gar nicht mitgewirkt hat. Will die potentielle Antragsgegnerseite den im Konstituierungsübergewicht liegenden potentiellen Verfahrensverstoß verhindern, kann sie dies nur durch eine Einigung mit der anderen Partei, also durch eine einvernehmliche Abänderung der konstituierungsbezogenen Parteivereinbarung erreichen. Denn steht die Partei auf Schiedsklägerseite, und wirkt die potentielle Antragstellerseite an einer einvernehmlichen Bestellung nicht mit, bleibt der potentiellen Antragsgegnerseite nichts übrig, als die Schiedsrichter entsprechend der Parteivereinbarung zu bestellen: Die potentielle Antragsgegnerseite ist nach dem Wortlaut des § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Ersetzungsverfahren von vornherein und im Ersatzbestellungsverfahren nach § 1035 Abs. 4 ZPO deshalb nicht antragsbefugt, weil sie selbst Bestellungsbefugnis für die zu bestellenden Schiedsrichter hat. Ein Ausweichen auf die subsidiären gesetzlichen Regeln der Schiedsrichterbestellung gemäß § 1035 Abs. 3 ZPO scheidet deshalb aus, weil die ein Konstituierungsübergewicht enthaltene Regelung nicht unwirksam ist und als Parteivereinbarung Vorrang beansprucht. Für die potentielle Antragsgegnerseite stellt es keinen Ausweg dar, einen neutralen Dritten um die Bestellung zu bitten. Denn diesen kann sie nicht eigenmächtig auch mit Wirkung gegenüber der potentiellen Antragstellerseite zum Dritten bestimmen, weil die Übertragung der Bestellungsbefugnis auf einen Dritten die Parteivereinbarung abändern würde. Auch die Bestellung durch einen neutralen Dritten bliebe also rechtlich eine Bestellung der Partei, zu deren Gunsten ein Konstituierungsübergewicht besteht. Auf entsprechenden Antrag der anderen Partei hin müßten die Schiedsrichter vom Gericht zwingend abweichend bestellt werden, weil ein „Ersetzungsermessen“ nicht besteht. Die Erforderlichkeit „doppelter“ Bestellung ist also durch die „geläuterte“ Partei auf Schiedsklägerseite nicht zu verhindern. Das gleiche gilt, wenn die potentielle Antragsgegnerseite auf Schiedsbeklagtenseite steht: Dann wird zwar die Chance einer Einigung zwischen den Parteien größer sein, weil die potentielle Antragstellerseite Interesse an der zügigen Konstituierung haben und deshalb wahrscheinlich selbst ein Ersetzungsverfahren nicht anstreben wird. Scheitert eine Einigung dennoch, kann die Partei zwar abwarten und durch „gutwillige Obstruktion“ eine doppelte Bestellung verhindern. Das Ersetzungsverfahren läßt sich aber auch so nicht vermeiden.

Diese Überlegungen sprechen dafür, in analoger Anwendung von § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Ersetzungsverfahren auch einen Antrag für die Partei zuzulassen, zu deren Gunsten das Konstituierungsübergewicht besteht. Die Voraussetzungen der Analogie liegen vor: Es besteht eine Regelungslücke, die zu einer Rechtsschutzlücke führt, denn die Partei hat ohne Mitwirkung der anderen Partei keine Möglichkeit, aus eigener Kraft eine dauerhafte Konstituierung zu bewerkstelligen. Der Schutzzweck der Norm besteht in der Verhinderung eines Konstituierungsübergewichts, was durch die Analogie erreicht werden kann. Die Verhinderung des Konstituierungsübergewichts liegt jedenfalls objektiv genauso im Interesse der potentiellen Antragsgegnerseite. Deshalb sind auch Interessenlage und Schutzrichtung vergleichbar, so daß die Voraussetzungen einer Analogie vorliegen.

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Auf Antragsgegnerseite steht die Gegenseite des schiedsrichterlichen Verfahrens. Der Antrag muß inhaltlich darauf gerichtet sein, einen (oder mehrere) Schiedsrichter abweichend von der Parteivereinbarung oder der erfolgten Ernennung zu bestellen, vgl. § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Sind noch keine Schiedsrichter bestellt, reicht ein Antrag auf abweichende Bestellung aus. Sind bereits Schiedsrichter bestellt, muß die Antragstellerseite eventuell konkret bezeichnen, welche Schiedsrichter ersetzt werden sollen.

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Solange eine in das Ermessen des Gerichts gestellte mündliche Verhandlung nicht angeordnet worden ist, besteht auch im Ersetzungsverfahren kein Anwaltszwang.436

Kapitel 6, B.I.3 Zeitliche Grenzen

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Die zeitlich äußerste Grenze für den Antrag im Ersetzungsverfahren regelt § 1034 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausdrücklich: Der Antrag ist spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen, nachdem der Antragstellerseite die Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt geworden ist, zu stellen. Angeknüpft wird also an den schiedsgerichtsbezogenen Zeitpunkt der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, der aus Sicht der Antragstellerseite dann erreicht ist, wenn mindestens alle Schiedsrichter ernannt sind, für die der Antragstellerseite Bestellungsbefugnis fehlt.437 Der Antrag im Ersetzungsverfahren ist damit gesetzlich präklusionsbedroht.438 Die Frist für den gerichtlichen Rechtsbehelf ist als gesetzliche Nicht-Notfrist im Hinblick auf § 224 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Parteivereinbarung nicht verlängerbar, allerdings grundsätzlich abkürzbar.439 Es ist allerdings zweifelhaft, ob eine Abkürzung mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar ist, oder bereits einer unzulässigen faktischen Abbedingung des unabdingbaren Rechtsbehelfs gleichkommt und deshalb unbeachtlich wäre. Die Unzulässigkeit einer Verkürzung indiziert eine ablehnungsrechtliche Rechtsprechung, die durch Parteivereinbarung einbezogenen Klauseln einer Schiedsgerichtsordnung, nach der eine Ablehnung unverzüglich zu erklären war, unter Bezugnahme auf § 121 BGB so auslegte, daß eine Geltendmachung binnen etwa zwei Wochen erforderlich aber auch ausreichend sei.440 Orientiert man sich daran, würde eine Verkürzung der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist des § 1034 Abs. 2 Satz 2 ZPO unwirksam sein, da mehr als unverzügliches Handeln im Zusammenhang mit einer Schutznorm von der geschützten Partei auch durch abweichende Parteivereinbarung nicht verlangt werden kann.

§ 1034 Abs. 2 Satz 2 ZPO regelt zwar ausdrücklich, bis zu welchem Zeitpunkt der Antrag „spätestens“ zu stellen ist, nicht aber, ab welchem Zeitpunkt der Antrag zulässig ist. Aus der Formulierung „spätestens“ folgt, daß der Antrag schon vor der Zusammensetzung des Schiedsgerichts zulässig ist. Ein konkretes Rechtsschutzbedürfnis hat die Antragstellerseite mit dem Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1044 Satz 1 ZPO:441 Danach beginnt das Schiedsgerichtsverfahren vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung mit dem Tag, an dem die Schiedsbeklagtenseite den Antrag empfangen hat, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen. Mit dem Vorliegen des Vorlegungsantrags kann bereits beurteilt werden, ob ein Konstituierungsübergewicht besteht, da der Vorlegungsantrag gemäß § 1044 Satz 2 ZPO einen Hinweis auf die Schiedsvereinbarung enthalten muß. Mit dem Vorlegungsantrag wird also die Parteivereinbarung, nach der sich die Konstituierung vollziehen soll, ausdrücklich genannt oder ist zumindest bestimmbar. Diese allein reicht für die Beurteilung des Vorliegens des Konstituierungsübergewichts aus, weil es auf die konkrete Bildung des Schiedsgerichts gerade nicht ankommt.442 Beginnt das schiedsrichterliche Verfahren aufgrund einer Parteivereinbarung vor dem Vorlegungsantrag, etwa mit der Anrufung eines bestellungsbefugten Dritten, ist der Antrag im Ersetzungsverfahren bereits zu diesem früheren Zeitpunkt zulässig. Vor dem Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens aber fehlt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, da ohne eine konkrete Streitigkeit zwischen den Parteien eine Überprüfung der Parteivereinbarung auf ein Konstituierungsübergewicht hin entbehrlich ist. Außerdem könnte die Rechtsfolge nicht umgesetzt werden, denn ohne eine konkrete Streitigkeit entfällt die Möglichkeit der Schiedsrichterbestellung.

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Der Antrag erledigt sich nicht dadurch, daß das Schiedsgericht von der Möglichkeit der Verfahrensfortsetzung gemäß § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO i.V.m. § 1032 Abs. 3 ZPO Gebrauch macht und selbst dann nicht, wenn das Schiedsgericht einen Schiedsspruch erlassen sollte. Denn besteht ein Konstituierungsübergewicht und bestellt das Gericht Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung, war das bisherige Schiedsgericht nicht ordnungsgemäß gebildet. Da die Schiedsvereinbarung nicht unwirksam ist und das schiedsrichterliche Verfahren trotz des Konstituierungshindernisses bereits begonnen hat, ist dieses fortzusetzen. Deshalb besteht das Rechtsschutzbedürfnis für das Ersetzungsverfahren fort. Der etwa bereits erlassene Schiedsspruch unterliegt der Aufhebung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO.443

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Die Zwei-Wochen-Frist berechnet sich nach § 222 ZPO i.V.m. §§ 186 ff. BGB: Nach § 187 Abs. 1 BGB i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB ist der Stichtag nicht mitzuzählen und nach § 222 Abs. 2 ZPO bzw. § 193 BGB besteht Wochenend- und Feiertagsschutz.444 Die Frist kann nach allgemeinen Grundsätzen voll ausgeschöpft werden: Präklusion durch rügelose Einlassung im schiedsrichterlichen Verfahren ist in § 1034 Abs. 2 ZPO nicht vorgesehen.445 Jedenfalls wegen der Bestimmung einer Frist droht dies auch nach § 1027 ZPO nicht,446 so daß eine Partei eine mündliche Verhandlung taktisch abwarten oder zunächst beenden kann, bevor sie den Antrag im Ersetzungsverfahren stellt. Jedoch ist diese Möglichkeit wegen der kurzen Zwei-Wochen-Frist und deren frühem Beginn praktisch nur sehr eingeschränkt von Relevanz.

Kapitel 6, B.I.4 Prüfungsumfang

↓44

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Der Prüfungsumfang betrifft zentral die Frage, ob ein Konstituierungsübergewicht vorliegt. Dafür hat das Gericht die Parteivereinbarungen aus Sicht aller Parteien miteinander daraufhin zu vergleichen, ob zu Lasten der Antragstellerseite ein Konstituierungsübergewicht besteht. Es kommt dabei lediglich auf die primäre Bestellungsvereinbarung an.447 Außerdem prüft das Gericht wie im Ersatzbestellungsverfahren die Schiedsvereinbarung, wobei sich bei der Prüfungsdichte keine Unterschiede ergeben.448 Dies ist folgerichtig auch in dem Fall, in dem das Schiedsgericht bereits gebildet worden war, da diese Bildung bei Vorliegen eines Konstituierungsübergewichts gerade fehlerhaft war.

Kapitel 6, B.I.5 Darlegungs- und Beweislast

Zur Darlegungs- und Beweislast gelten die im Ersatzbestellungsverfahren erörterten allgemeinen Grundsätze.449 In Bezug auf die Einhaltung der Frist und damit den Zeitpunkt der Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist wie im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu verfahren:450 Die Antragstellerseite hat die Einhaltung der Frist, also den Zeitpunkt ihrer Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, darzulegen und zu beweisen, muß dabei jedoch lediglich konkrete objektive Umstände widerlegen, wenn diese auf frühere Kenntnis hindeuten.

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Kapitel 6, B.II Entscheidung

Das Oberlandesgericht entscheidet durch unanfechtbaren Beschluß, §§ 1063 Abs. 1 Satz 1, 1065 Abs. 1 ZPO.451 Es handelt sich bei Stattgabe des Antrags in jedem Fall um eine Gestaltungsentscheidung, da ein Schiedsrichter zu bestellen ist und die Stattgabe also unmittelbar Auswirkungen auf die prozessuale Rechtslage zwischen den Parteien hat. Die Änderung der Anzahl der Schiedsrichter ist nach dem Wortlaut des § 1034 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.452 Für die Begründung und die Kundgabe der Entscheidung gelten die im Ersatzbestellungsverfahren dargestellten Grundsätze.453

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Wird lediglich ein Schiedsrichter bestellt, lautet der Beschlußtenor bei Stattgabe in der Hauptsache wie im Ersatzbestellungsverfahren:

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Frau/Herr … wird als Schiedsrichter bestellt.

Bei Bestellung mehrerer Schiedsrichter ist entsprechend zu tenorieren.

War bereits ein Schiedsrichter bestellt, wird also ein Schiedsrichter im Wortsinn ersetzt, ist der Tenor mit dem des Beendigungsverfahrens zu kombinieren:

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Das Schiedsrichteramt des Schiedsrichters X ist beendet. Frau/Herr … wird als Schiedsrichter bestellt.

Bei der Ersetzung mehrerer Schiedsrichter ist entsprechend zu tenorieren. Kündigt ein bereits bestellter Schiedsrichter, erledigt dies den Antrag auf Ersetzung nicht, weil ein Schiedsrichter dann noch abweichend von der Ernennungsregelung zu bestellen ist. Erledigung tritt lediglich dann ein, wenn sich die Parteien auf die Bestellung der Schiedsrichter einigen, wegen deren Ersetzung das Ersetzungsverfahren eingeleitet worden war.

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Ist der Antrag unbegründet, wird er als unbegründet zurückgewiesen, bei Unzulässigkeit als unzulässig verworfen.

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Die Nebenentscheidungen sind die Kostengrundentscheidung und der Streitwertbeschluß. Die Kostengrundentscheidung macht in keiner Konstellation Schwierigkeiten und ergeht stets analog § 91 Abs. 1 ZPO, bei Erledigung analog § 91 a ZPO. Für die Bestimmung des Streitwerts gelten die Grundsätze des Ersatzbestellungsverfahrens entsprechend.454 Die Praxis bietet kaum Beispiele: Das Bayer i sche Oberste Landesgericht 455 schätzte das Interesse des Antragstellers an der abweichenden Bestellung und setzte den Streitwert auf 1/8 der Hauptsache mit DM 1,0 Mio. fest. Das OLG Celle 456 schätzte das Interesse an der abweichenden Bestellung auf DM 30.000,00 bei einem Hauptsachestreitwert von DM 130.000,00. Ebenso schätzte das OLG Düsseldorf 457 auf DM 2,0 Mio., ohne den Streitwert der Hauptsache anzugeben. Die beiden Entscheidungen des Kammergerichts 458 über einen Antrag im Ersetzungsverfahren machen keine Angaben zur Begründung des Streitwerts.

Kapitel 6, B.III Kosten

↓45

Die Kosten des Ersetzungsverfahrens entsprechen im Ergebnis denen des Ersatzbestellungsverfahrens.459 An Gerichtskosten entsteht für das Ersatzbestellungsverfahren eine 0,5 Gebühr gemäß §§ 3 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. KV Nr. 1623. Das Ersetzungsverfahren ist nicht in einer eigenständigen Nummer geregelt. Da das Ersetzungsverfahren in jedem Fall aber ein konstruktiver Rechtsbehelf ist, erscheint es naheliegend, die Gerichtskosten stets allein nach dieser Nummer zu bestimmen und nicht, je nachdem, ob auch ein Schiedsrichteramt beendet worden ist, daneben auf KV Nr. 1624 abzustellen. Bei den Anwaltskosten ergeben sich keine Unterschiede zum Ersatzbestellungsverfahren.

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Fußnoten und Endnoten

405  Vgl. materiellrechtlich zu den schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernissen Rdnrn. 100 ff. und zu den faktischen Konstituierungshindernissen Rdnrn. 154 ff.

406  So aber Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 7; dem folgend OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 17/06, DIS-Datenbank, unter II. 4. d) (4) der Gründe im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung sowie wortgleich OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 27/06, DIS-Datenbank, unter II. 4. d) (4) der Gründe betreffend das abgetrennte Verfahren über den Antrag, einen Ergänzungsschiedsspruch aufzuheben.

407  Davon macht der Gerichtshof nur sehr selten Gebrauch, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1518, m.w.N. auch zur Frage, ob darin ein Eingriff in die schiedsrichterliche Unabhängigkeit liege. Dies ist zu verneinen, da eine inhaltliche Kontrolle nicht stattfindet und die Parteien die Möglichkeit haben, ihr Recht, ein Schiedsrichteramt einvernehmlich zu beenden, mit der Wahl einer Verfahrensordnung auf einen Dritten zu übertragen, so Lac h mann, a.a.O, m.w.N.

408  Ausführlich Rdnrn. 228 ff.

409  Vgl. zum Prüfungsumfang Rdnr. 242, allerdings liegt im Regelfall die Kompetenz zur Prüfung der Wirksamkeit und Reichweite der Schiedsvereinbarung beim Schiedsgericht, da dieses bereits gebildet ist; da das Beendigungsverfahren aber auch vor der Bildung des Schiedsgerichts statthaft ist, kann eine Prüfung durch das Gericht wie im Ersatzbestellungsverfahren erfolgen. Zum Verfahren vgl. Rdnrn. 243 ff. und zur Darlegungs- und Beweislast Rdnrn. 247 f.

410  Da die Beendigung des Schiedsrichteramts das prozessuale Gegenteil der Bestellung ist, bleibt der Antrag auch statthaft, wenn lediglich hinsichtlich der zur Ernennung führenden Annahmeerklärung des Betreffenden Wirksamkeitszweifel bestehen, wenn also z.B. ein im Zeitpunkt der Bestellung Geschäftsunfähiger bestellt worden ist, der die Annahme des Schiedsrichteramts nicht wirksam erklären kann, oder wenn ein Bestellter im Sinne eines faktischen Konstituierungshindernisses schon nicht erreichbar ist, bevor er das Schiedsrichteramt überhaupt angenommen hat. In diesen Fällen wäre der Antrag auf Beendigung des Schiedsrichteramts auch begründet.

411  So aber Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1038 Rdnr. 2.

412  Fehlen Parteivereinbarungen für die Bestellung und erfolgt diese also gemäß § 1035 Abs. 3 ZPO, ist auf diesen Fall die Anordnung der erforderlichen Maßnahme gemäß § 1035 Abs. 4 ZPO analog anzuwenden. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen vor, da insoweit eine Rechtsschutzlücke bei vergleichbarer Interessenlage besteht.

413  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 14 („regelmäßig“ – allerdings ohne Einschränkungen anzugeben); Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 7.

414  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 640.

415  Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1038 Abs. 1 ZPO, S. 42: „Ist eine Einigung der Parteien über die Beendigung des Schiedsrichteramtes aus den in Absatz 1 Satz 1 genannten Gründen nicht zu erzielen, kann jede Partei gemäß Satz 2 eine gerichtliche Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes beantragen.“ Es bleibt unklar, ob damit der faktische Verlauf beschrieben, oder eine Zulässigkeitsvoraussetzung angedeutet werden soll.

416  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 14.

417  Vgl. Rdnr. 237.

418  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1027 Rdnr. 1; Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 187; vgl. auch Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1027 ZPO, S. 33, wo zwar der allgemeine Grundsatz aufgestellt wird, dann jedoch lediglich § 1037 Abs. 3 ZPO und § 1040 Abs. 3 ZPO behandelt werden, ohne auf § 1038 ZPO einzugehen.

419  So Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 641; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 14; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 7. Allgemein zu den engen Voraussetzungen prozessualer Verwirkung Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdnr. 223.

420  Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten Rdnrn. 62 ff.

421  Ausführlich zur parallelen Argumentation im Ablehnungsverfahren, in dem die Frage praktisch eine größere Rolle spielt, Rdnrn. 341 ff.

422  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 14; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 46; so ausdrücklich auch Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 2, Fußnote 1 (mißverständlich die Formulierung in Rdnr. 6 „… der dann erfolglose Antrag auf Feststellung der Amtsbeendigung …“); OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 17/06, DIS-Datenbank, unter II. 4. d) (4) der Gründe.

423  Ausführlich zur Begründung und zur Kundgabe Rdnrn. 250 f.

424  Für allein zukünftige Wirkung, allerdings ohne Problematisierung, Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 14.

425  Mayer-Maly/Busche, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 142 Rdnr. 15.

426  Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1038 Rdnr. 5; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 6.

427  Vgl. ausführlich zum Streitwert Rdnrn. 262 f.

428  OLG Köln, Beschl. v. 11.04.2003 – 9 SchH 27/02, DIS-Datenbank (die Entscheidung erging noch vor Einführung der „Deckelung“ bei € 30,0 Mio.). Im Ersatzbestellungsverfahren schien der Senat dem quotalen Abschlag zuzuneigen, vgl. Rdnr. 263.

429  OLG Hamm, Beschl. v. 18.09.2003 – 17 SchH 07/03, DIS-Datenbank. In der soweit ersichtlich einzigen Entscheidung des Senats im Ersatzbestellungsverfahren wurde als Streitwert ein Viertel angenommen, wobei es sich allerdings um eine Feststellungsentscheidung handelte, vgl. Rdnr. 263.

430  OLG München, Beschl. v. 23.10.2006 – 34 Sch 08/06, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe; zur geänderten Rechtsprechung vgl. Fußnote in Rdnr. 263.

431  Ausführlich zu den Gerichtskosten Rdnr. 265 und zu den Anwaltskosten Rdnrn. 266 f.

432  Ausführlich Rdnrn. 228 ff.

433  Vgl. zum Verfahren Rdnrn. 243 ff.

434  Vgl. materiellrechtlich zum schiedsgerichtsbezogenen Konstituierungshindernis des Konstituierungsübergewichts Rdnrn. 131 ff.

435  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 9.

436  Näher Rdnr. 237.

437  Zur Herleitung ausführlich Rdnrn. 71 ff. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt unklar, ob der Antrag unter dieser Prämisse bereits verfristet war: KG, Beschl. v. 21.04.2004 – 23 Sch 04/03, DIS-Datenbank: Die Parteivereinbarung aus dem Jahr 2001 sah vor, daß jede Partei einen Schiedsrichter bestellt und benannte den Vorsitzenden bereits namentlich. Die Antragstellerin des Ersetzungsverfahrens bestellte einen Schiedsrichter am 23.01.2003 und beantragte die Ersetzung des Vorsitzenden am 25.01.2003. Es ist nicht mitgeteilt, wann die Antragsgegnerin einen Schiedsrichter bestellte und ob dieser und der Vorsitzende bereits ernannt waren. Das KG gab dem Antrag mit dem Argument statt, es sei irrelevant, daß die Antragstellerin Kenntnis vom zu Ersetzenden bereits seit Abschluß der Parteivereinbarung hatte; entscheidend sei die Kenntnis der Namen aller Schiedsrichter. Unabhängig von einem hier anderen Verständnis des Zeitpunkts der Zusammensetzung des Schiedsgerichts stellt sich die Frage, ob der Name des von der Antragstellerin ausgewählten Schiedsrichters dieser nicht bereits viel früher bekannt war, wozu Ausführungen fehlen. Der Entscheidung OLG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2006 – 6 Sch 02/06, DIS-Datenbank, läßt sich bei einem (mit materieller Begründung zurückgewiesenen) Antrag, das wohl gesamte Schiedsgericht zu ersetzen, ebenfalls nicht entnehmen, wie der Fristbeginn bestimmt wurde.

438  Die Angemessenheit einer Präklusionsregelung für den Fall des Konstituierungsübergewichts wird teilweise kritisiert: Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 577, meint, es sei „lebensfremd“ anzunehmen, die geschützte Partei könne eine sie in einem entscheidenden Punkt des schiedsrichterlichen Verfahrens benachteiligende Regelung, die sie zunächst hingenommen hat, ohne weiteres bei Verfahrenseinleitung korrigieren.

439  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 10.

440  Vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 12.07.2005 – 9 SchH 01/05, DIS-Datenbank, unter 3. a) der Gründe; OLG Köln, Beschl. v. 14.09.2000 – 9 SchH 30/00, DIS-Datenbank.

441  So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1038 Rdnr. 9. In der Regel beginnt das schiedsrichterliche Verfahren mit dem sogenannten Vorlegungsantrag, vgl. zu Einzelheiten, insbesondere den Wirkungen: Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 496 ff.

442  Vgl. Rdnrn. 146 ff.

443  Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1034 Rdnr. 8; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1034 Rdnr. 9.

444  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 10 i.V.m. § 1037 Rdnr. 6.

445  Deshalb stellt sich auch bei parallelen Schiedsverfahren die Frage etwaiger sogenannter „verfahrensübergreifender Präklusion“ durch rügeloses Einlassen nicht, für die sich im staatlichen Zivilprozeß der Bundesgerichtshof nunmehr der vermittelnden Ansicht anschloß, ein Verlust des Ablehnungsrechts trete nach rügelosem Einlassen in einem Verfahren für den weiteren Rechtsstreit lediglich unter den einschränkenden Voraussetzungen ein, daß der weitere Rechtsstreit mit jenem Verfahren tatsächlich und rechtlich zusammenhängt, BGH, Beschl. v. 01.06.2006 – V ZB 193/05 (Düsseldorf), BGH-Datenbank, Rdnrn. 11 ff.

446  Die Anwendbarkeit des § 1027 ZPO auf Rechtsbehelfe ist jedoch schon grundsätzlich zu verneinen, vgl. Rdnr. 290.

447  Ausführlich Rdnrn. 143 ff.

448  Vgl. zum Prüfungsumfang Rdnr. 242. Die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung prüfte das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.1998 – 12 Sch 01/98, DIS-Datenbank, unter III. der Gründe, und wies den unstatthaften Antrag zurück, weil eine Schiedsgutachtenklausel vorlag. Das BayObLG, Beschl. v. 15.12.1999 – 4 Z SchH 06/99, DIS-Datenbank, mit ausführlicher Begründung unter II. 2. b) der Gründe, verwarf den Antrag als unzulässig, weil die Schiedsklage einen Verfahrensgegenstand betraf, der nicht in die Kompetenz des Schiedsgerichts fiel.

449  Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Rdnrn. 247 f.

450  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 10, i.V.m. § 1037 Rdnr. 6.

451  In der Entscheidung OLG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2006 – 6 Sch 02/06, DIS-Datenbank, ist mitgeteilt, daß der Bundesgerichtshof die dennoch entgegen der klaren gesetzlichen Regelung eingelegte Rechtsbeschwerde als unzulässig verwarf.

452  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1034 Rdnr. 11 a.E., bezeichnet dies allerdings als „denkbar“.

453  Ausführlich zur Begründung und zur Kundgabe Rdnrn. 250 f.

454  Vgl. ausführlich zum Streitwert Rdnrn. 262 f.

455  BayObLG, Beschl. v. 15.12.1999 – 4 Z SchH 06/99, DIS-Datenbank. Vgl. aber nunmehr OLG München, Beschl. v. 10.01.2007 – 34 Sch 07/06, DIS-Datenbank, unter III. der Gründe: Unter ausdrücklicher Aufgabe der zunächst fortgeführten Rechtsprechung des BayObLG hält der Senat für Nebenverfahren in schiedsrichterlichen Angelegenheiten im Regelfall bei Bestellung und Ablehnung von Schiedsrichtern sowie im Beendigungsverfahren einen Bruchteil des Hauptsachestreitwerts, „nämlich rund ein Drittel“ für angemessen.

456  OLG Celle, Beschl. v. 04.11.1999 – 8 SchH 03/99, DIS-Datenbank.

457  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.1998 – 12 Sch 01/98, DIS-Datenbank.

458  KG, Beschl. v. 11.08.2004 – 23 Sch 11/03, DIS-Datenbank; KG, Beschl. v. 21.04.2004 – 23 Sch 04/03, DIS-Datenbank.

459  Ausführlich Rdnrn. 264 ff. Das OLG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2006 – 6 Sch 02/06, DIS-Datenbank, knüpft jedoch offenbar nicht an das Ersatzbestellungsverfahren an, sondern nimmt wie in seinen Entscheidungen zum Ablehnungsverfahren ein Drittel des Hauptsachestreitwerts an.



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07.02.2008