Kapitel 7 Rechtsbehelfe bei Verstößen gegen Bestellungskriterien

↓45

320

Verstöße gegen Bestellungskriterien sind im Ablehnungsverfahren nach § 1037 ZPO geltend zu machen. Dieses ist grundsätzlich mehrstufig: Auf der ersten Stufe ist zunächst ein parteivereinbartes oder das gesetzliche Vorschaltverfahren460 gemäß § 1037 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO durchzuführen. Führt dieses nicht zum Erfolg, bleibt der ablehnenden Partei stets auf der zweiten Stufe die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsbehelfs nach § 1037 Abs. 3 ZPO.

321

Im gesetzlichen Regelfall vollzieht sich die Ablehnung demnach wie folgt: Fehlen Parteivereinbarungen über ein Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 1 ZPO (Abschnitt A), hat die Partei die einen Schiedsrichter betreffenden Ablehnungsgründe gegenüber dem Schiedsgericht darzulegen. Macht der abgelehnte Schiedsrichter von der durch die Ablehnung eröffneten Möglichkeit der Kündigung keinen Gebrauch und kommt auch keine einvernehmliche Entscheidung der Parteien über die Beendigung des Schiedsrichteramts zustande, vgl. § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO sowie § 1038 Abs. 2 ZPO, entscheidet das Schiedsgericht im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO (Abschnitt B). Führt dieses Verfahren, oder ein etwaig parteivereinbares Ablehnungsverfahren gemäß § 1037 Abs. 1 ZPO nicht zum Erfolg der Ablehnung, steht der ablehnenden Partei dann das durch Parteivereinbarung unabdingbare gerichtliche Ablehnungsverfahren gemäß § 1037 Abs. 3 ZPO zur Verfügung (Abschnitt C).

322

Umstritten ist, ob auf Vorschaltverfahren durch Parteivereinbarung in Gänze verzichtet werden kann, ob die Parteien also das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren ausschließen können, ohne ein anderes parteivereinbartes Vorschaltverfahren vorzusehen. Dafür spricht als Ausdruck der verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft der Parteien der ausdrücklich in § 1037 Abs. 1 ZPO aufgenommene Parteivorbehalt, dessen Einschränkungen allein Abs. 3 der Vorschrift betreffen.461 Die Gegenauffassung462 beruft sich auf die Formulierung in § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO „Bleibt die Ablehnung nach dem von den Parteien vereinbarten Verfahren oder nach dem in Absatz 2 vorgesehenen Verfahren erfolglos, …“. Aus dem Wortlaut folge, daß nach Halbsatz 1 das Scheitern eines parteivereinbarten Vorschaltverfahrens Zulässigkeitsvoraussetzung des Ablehnungsverfahrens sei. Fehlt ein parteivereinbartes Verfahren, fordere Halbsatz 2 das Scheitern des subsidiären schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens. Deshalb seien die Durchführung und das Scheitern eines der beiden Verfahren Zulässigkeitsvoraussetzung für das gerichtliche Ablehnungsverfahren. Diese Auffassung überzeugt nicht: Der Wortlaut steht einer anderen Auslegung nicht entgegen, denn haben die Parteien jedes Vorschaltverfahren ausgeschlossen, bleibt die Ablehnung nach dem durch Parteivereinbarung ausgeschlossenen Verfahren im Ergebnis auch erfolglos, wenn nicht der Schiedsrichter kündigt oder die Parteien sich auf die Beendigung des Schiedsrichteramts einigen. Die Systematik der Norm spricht für die Verzichtsmöglichkeit, da § 1037 Abs. 2 ZPO nach Abs. 1 der Vorschrift dispositiv ist. Auch Zweckmäßigkeitserwägungen sprechen für die Ausschlußmöglichkeit. Dies belegt schon der Fall eines Einzelschiedsrichters: Wird dieser von einer Partei abgelehnt und verweigert er die dann bestehende Möglichkeit einer Kündigung gemäß § 1037 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 ZPO, erscheint eine zusätzliche förmliche Entscheidung des Schiedsgerichts sinnlos. Deshalb verzichten auch die Vertreter, die für ein zwingendes Vorschaltverfahren eintreten, in diesem Fall auf dessen Durchführung und eröffnen sogleich die Möglichkeit des Ablehnungsverfahrens nach § 1037 Abs. 3 ZPO.463 Ist das Vorschaltverfahren strukturell aber schon nicht stets zweckmäßig, kann es nicht generell unverzichtbar sein. Vielmehr können die Parteien in Ausübung ihrer verfahrensrechtlichen Verfahrensherrschaft solchen Gründen, die für einen parteivereinbarten Ausschluß einer Entscheidung des Schiedsgerichts sprechen, ebenso in anderen Konstellationen Vorrang geben. Ansatzpunkte finden die Parteien auch bei einem Dreier-Schiedsgericht, denn durch den Ausschluß des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens vermeiden die Parteien die Schwierigkeiten der Entscheidung eines Schiedsgerichts unter Mitwirkung des Abgelehnten und verhindern einen möglichen Konflikt im Schiedsgericht: Der abgelehnte Schiedsrichter wird kaum für seine Ablehnung stimmen, denn dann hätte er auch kündigen können. Enthält er sich, droht zumindest eine potentielle Überrepräsentation der ablehnenden Partei. Im Ergebnis würde diese wohl meist nicht durchschlagen, weil bei einer von der Art der Bestellung als sachfremder Erwägung geleiteten Entscheidung über die Ablehnung das Abstimmungsergebnis ein Patt sein dürfte, was gemäß § 1052 Abs. 1 ZPO Versagung der Ablehnung heißt. Stimmt der Abgelehnte gegen die Ablehnung, steigt nur die Wahrscheinlichkeit der Versagung der Ablehnungsentscheidung. Deshalb bleibt im Regelfall eine Entscheidung des Gerichts im Ablehnungsverfahren unerläßlich. Unter diesem Gesichtspunkt spricht auch entscheidungsökonomisch nichts dagegen, wenn die Parteien von vornherein eine Entscheidung des Gerichts vorsehen. Mit dem Ausschluß des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens verhindern die Parteien außerdem die abstrakte Gefahr, daß eine Partei durch Ablehnungsmanöver versuchen könnte, einen Keil in das Schiedsgericht zu treiben. Deshalb kann das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren in Gänze auch dann ausgeschlossen werden, wenn kein anderes Vorschaltverfahren vorgesehen wird.

Kapitel 7, A  Parteivereinbarte Ablehnungsverfahren

323

Durch Parteivereinbarung gestaltete Ablehnungsverfahren sind selten. Jedoch enthalten alle Verfahrensordnungen der administrierten Schiedsgerichtsbarkeit Regelungen über ein Ablehnungsverfahren. In der Regel entscheidet dabei die Schiedsgerichtsinstitution über die Ablehnung. Anderes gilt insoweit nach § 18.2 Satz 3 DIS-VerfO, die allein eine Entscheidung des Schiedsgerichts vorsieht. Hier stellen sich ähnliche Probleme wie im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren. Insbesondere geht auch die DIS-VerfO davon aus, daß der abgelehnte Schiedsrichter über das Ablehnungsgesuch mitentscheidet.464 Das Ablehnungsverfahren nach der Verfahrensordnung der DIS weist nur wenige Unterschiede zum schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren nach der ZPO auf: Eine Besonderheit besteht darin, daß das begründete Ablehnungsgesuch innerhalb einer Zwei-Wochen-Frist gemäß § 18.2 Satz 1 DIS-VerfO an die DIS-Geschäftsstelle (und nicht das Schiedsgericht, vgl. § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu richten ist. Diese informiert nach Satz 2 der Vorschrift die Schiedsrichter und die Gegenseite und setzt für den abgelehnten Schiedsrichter und die Gegenseite eine Frist zur Stellungnahme. Wird das Schiedsrichteramt nicht durch Kündigung oder Parteivereinbarung innerhalb der gesetzten Frist beendet, kann die ablehnende Partei innerhalb einer weiteren Zwei-Wochen-Frist die Entscheidung des Schiedsgerichts beantragen, § 18.2 Satz 3 DIS-VerfO.

324

Im Detail weisen alle Verfahrensordnungen Besonderheiten auf, deshalb beispielhaft hier nur überblicksartig zur Verfahrensordnung der ICC:465 Nach Art. 11.2 ICC-VerfO kann ein Schiedsrichter binnen einer Frist von 30 Tagen ab Kenntnis von der Mitteilung über dessen Bestellung abgelehnt werden oder innerhalb von 30 Tagen ab später erlangter Kenntnis vom Ablehnungsgrund. Das begründete Ablehnungsgesuch ist nach Art. 11.1 ICC-VerfO beim Sekretariat einzureichen. Der Gerichtshof entscheidet über die Zulässigkeit und Begründetheit des Ablehnungsgesuchs gemäß Art. 11.3 Satz 1 ICC-VerfO, nachdem das Sekretariat zuvor dem abgelehnten Schiedsrichter, der Gegenseite sowie den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme in angemessener Frist eingeräumt hat. Die Stellungnahmen werden nach Art. 11.3 Satz 2 ICC-VerfO allen Parteien und Schiedsrichtern weitergeleitet. Gibt der Gerichtshof einer Ablehnung nicht statt, kann bei Zuständigkeit der deutschen Gerichte die ablehnende Partei eine Entscheidung nach § 1037 Abs. 3 ZPO beantragen.

↓46

Kapitel 7, B Schiedsgerichtliches Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO

325

Das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO ist der einzige gesetzlich geregelte schiedsgerichtliche Rechtsbehelf, der nicht sofort zu den staatlichen Gerichten führt. Vor der Reform des schiedsrichterlichen Verfahrens gab es diesen Rechtsbehelf nicht – eine Ablehnung war sogleich im Ablehnungsverfahren vor den staatlichen Gerichten geltend zu machen.466

Kapitel 7, B.I  Verfahrensfragen

326

Das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren ist ein Verfahren eigener Art, dessen besondere Schwierigkeiten daraus erwachsen, daß ein Mitglied des Schiedsgerichts von der Ablehnung betroffen ist, dennoch aber das Schiedsgericht zunächst zu einer Entscheidung berufen ist, die Zuständigkeit also beim Schiedsgericht liegt. Der Prüfungsumfang der Entscheidung des Schiedsgerichts umfaßt die Zulässigkeit und Begründetheit des Ablehnungsgesuchs, wobei sich das Verfahren nach den Parteivorgaben, subsidiär nach § 1037 Abs. 2 ZPO sowie den Verfahrensvorschriften des sechsten und siebenten Abschnitts des 10. Buches der ZPO richtet. Das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren ist Teil des schiedsrichterlichen Verfahrens. Deshalb entstehen für das Verfahren keine gesonderten Kosten, es sei denn, die Parteivereinbarung sieht Abweichendes vor.

Kapitel 7, B.I.1  Statthaftigkeit

↓47

327

Statthaft ist das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren bei Fehlen einer abweichenden Parteivereinbarung. Es setzt das Begehren der ablehnenden Partei voraus, einen Schiedsrichter wegen des Verstoßes gegen ein Bestellungskriterium abzulehnen.467 Abgelehnt werden können lediglich einzelne Schiedsrichter, nicht das Schiedsgericht.468 Dies folgt aus dem Wortlaut § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO: „… die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will …“. Betreffen Verstöße gegen Bestellungskriterien mehrere Schiedsrichter, so ist deren Ablehnung lediglich jeweils einzeln, aber problemlos parallel statthaft.

Für die Statthaftigkeit des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens folgt eine weitere Einschränkung aus § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Danach kann eine Partei „einen Schiedsrichter, den sie bestellt hat, oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, nur aus Gründen ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind.“ Die Norm beschränkt für die ablehnende Partei grundsätzlich den ablehnungsrelevanten Schiedsrichterkreis, läßt allerdings eine Ausnahme zu. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es zu verhindern, daß eine Partei selbst einen ablehnbaren Schiedsrichter bestellt oder an dessen Bestellung mitwirkt, um sich die Ablehnung für den Fall des unliebsamen Verfahrensverlaufs aufzusparen und auf diese Weise eine Verfahrenswiederholung zu erzwingen. Deshalb ist die nachträgliche Kenntniserlangung bezogen auf den eingeschränkten Schiedsrichterkreis Statthaftigkeitsvoraussetzung.469 Die Bestimmung, ob der abzulehnende Schiedsrichter zu dem eingeschränkten Schiedsrichterkreis gehört, ist im Regelfall einfach: Ob die Partei einen Schiedsrichter selbst bestellt hat, steht stets fest. Gleiches gilt für Mitwirkung an einer Bestellung dann, wenn die Partei mitbestellungsbefugt war und ihre Bestellungskompetenz wahrgenommen hat. Da der Vorsitzende im subsidiären gesetzlichen Regelfall von den beisitzenden Schiedsrichtern in Stellvertretung der Parteien bestellt wird, haben beide Parteien auch an dessen Bestellung mitgewirkt.470 Problematisch können einzig die Fälle sein, in denen die Partei keine Bestellungsbefugnis hatte, oder diese nicht wahrgenommen hat: Grundsätzlich hat sie dann auch nicht mitgewirkt. Da Mitwirkung nach der Wortbedeutung eine aktive Beteiligung erfordert, genügt die bloße passive Hinnahme einer Bestellung durch eine Partei nicht. Genausowenig genügt Schweigen auf eine Benennung, es sei denn, ein Widerspruch ist nach Treu und Glauben zu erwarten.471 Da Mitwirkung nach der Wortbedeutung geringe oder unwesentliche Beteilungen ausreichen läßt, hat eine Partei an der Bestellung eines Schiedsrichters auch dann schon mitgewirkt, wenn sie ihn benannt hat, denn die Benennung dient gerade der Bestellung.472

328

Kapitel 7, B.I.2 Verfahrenseinleitung

329

Will die ablehnende Partei das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren einleiten, hat sie nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO „dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen“. Ein konkreter förmlicher Antrag – etwa eine Aufforderung zur Beendigung des Schiedsrichteramts – ist demnach nicht erforderlich. Das Verfahren beginnt vielmehr mit einer Erklärung über die Ablehnungsgründe in Bezug auf einen konkreten Schiedsrichter. Die Ablehnungserklärung ist eine Prozeßerklärung.473

330

Gesetzlicher Adressat der Erklärung ist das Schiedsgericht. Fehlen Vereinbarungen, muß die Ablehnungserklärung gegenüber dem Schiedsgericht, also allen Schiedsrichtern erklärt werden. Über die Art und Weise der Kommunikation zwischen Schiedsgericht und Parteien wird das Schiedsgericht allerdings meist zu Verfahrensbeginn mit dem Einleitungsschreiben des Vorsitzenden eine Regelung getroffen haben,474 auf die jedenfalls auch für die Übermittlung der Ablehnungserklärung zurückgegriffen werden kann. Für die Erklärung ist nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO jedoch bei Fehlen abweichender Parteivereinbarung Schriftform vorgeschrieben, vgl. § 126 BGB, wobei die Erleichterungen des Prozeßrechts analog § 130 Nr. 6 ZPO und § 130 a Abs. 1 ZPO auch hier anzuwenden sind.475 Wird bei der Übermittlung der Ablehnungserklärung gegen eine Verfahrensregelung des Schiedsgerichts nach § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO verstoßen, ist im Einzelfall zu ermitteln, ob für eine Verfahrenshandlung eine Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt, oder lediglich ein Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift vorliegt.

Kapitel 7, B.I.3 Zeitliche Grenzen

331

Die Ablehnung im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren ist präklusionsbedroht: Gesetzlich gilt eine Zwei-Wochen-Frist, vgl. § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Frist kann ausgeschöpft werden, Präklusion durch rügelose Einlassung droht nicht.476 Die Gegenauffassung477 wendet den Rechtsgedanken des § 43 ZPO an. Dafür findet sich jedoch keine Stütze im Gesetz. Der Grundsatz, daß Fristen ausgeschöpft werden können, ist zumindest genauso elementar. Außerdem droht bereits mit der Zwei-Wochen-Frist eine zeitnahe Präklusion, die verhindert, daß eine Partei das Ablehnungsrecht erst ausübt, nachdem das Verfahren erheblichen Fortgang genommen hat.

Da es sich bei dem schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren um einen nichtgerichtlichen Rechtsbehelf zum Schiedsgericht handelt, gilt die verfahrensrechtliche Verfahrensherrschaft der Parteien uneingeschränkt, und § 224 ZPO ist nicht anwendbar. Deshalb können die Parteien die Frist durch nach § 1037 Abs. 1 ZPO ausdrücklich zulässige Parteivereinbarung verlängern oder verkürzen,478 solange eine Abkürzung den Rechtsbehelf nicht auf eine Weise behindert, die einem Ausschluß gleichkommt. Teilweise sehen Parteivereinbarungen oder Verfahrensordnungen vor, daß die Ablehnung unverzüglich zu erklären ist.479 Unter Bezugnahme auf § 121 Abs. 1 BGB legte das OLG Hamburg 480 eine solche durch Parteivereinbarung einbezogene Klausel einer Schiedsgerichtsordnung für eine Ablehnungserklärung so aus, daß eine Geltendmachung binnen etwa zwei Wochen erforderlich sei. In diesem Sinn entschied auch das OLG Köln 481 für eine ähnliche Regelung einer anderen Verfahrensordnung. In einer neueren Entscheidung tendierte das OLG Köln 482 allerdings wohl zu einer strengeren Auslegung, ließ die Frage jedoch dahinstehen, weil eine Prüfung der geltend gemachten Gründe eine Ablehnung nicht rechtfertigte. Im Ergebnis kommt es stets auf die Auslegung der Parteivereinbarung und die Umstände des Einzelfalls an. Eine zu strenge Handhabung der Fristen aber verbietet sich deshalb, weil dies einem Ausschluß des Ablehnungsrechts gleichkommen würde. Eine Präklusion rechtfertigt sich jedoch nur dort, wo eine faire Chance zur fristgerechten Handlung bleibt.483

332

333

Fehlen dahingehende Parteivereinbarungen, bestimmt sich der Beginn der Frist für die Ablehnungserklärung im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO: Die Ablehnungserklärung ist dem Schiedsgericht innerhalb von zwei Wochen zu übermitteln, nachdem der ablehnenden Partei die Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder ein Umstand im Sinne des § 1036 Abs. 2 ZPO bekannt geworden ist. Gesetzlich bestehen damit mehrere Anknüpfungspunkte: Bestellungskriterienbezogen wird an die Kenntnis des Ablehnungsgrundes angeknüpft. Erforderlich ist nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO positive Kenntnis lediglich des zur Ablehnung berechtigenden Umstandes, also nicht auch die Erkenntnis, daß der Umstand ein Ablehnungsrecht begründet; selbst grob fahrlässige Unkenntnis des Umstandes genügt jedoch nach dem klaren Wortlaut nicht.484

334

Die zweite Anknüpfung der Frist ist konstituierungsbezogen die schiedsgerichtsbezogene Etappe der Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Auch insoweit erfordert § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO positive Kenntnis. Die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist aus Sicht der ablehnenden Partei dann erreicht, wenn mindestens alle Schiedsrichter ernannt sind, für die der ablehnenden Partei Bestellungsbefugnis fehlt.485 Nur hinsichtlich solcher Schiedsrichter ist das Ablehnungsverfahren im Regelfall486 überhaupt statthaft, da eine Ablehnung der anderen Schiedsrichter grundsätzlich schon nach § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausscheidet. Insoweit ist es folgerichtig, daß die Regelung auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts abstellt. Für sich alleinstehend hat diese Variante für den Beginn der Frist jedoch keine eigenständige Bedeutung, denn ist allein die Zusammensetzung des Schiedsgerichts erfolgt, ohne daß die Partei Kenntnis von einem Ablehnungsgrund hat, besteht kein Anlaß zu einer Ablehnung.487 Hat die Partei aber Kenntnis, weil zum Beispiel die andere Partei einen ablehnbaren Schiedsrichter ihr gegenüber zunächst lediglich benennt, fehlt bis zu dessen Ernennung die Ablehnungsbedürftigkeit, da er womöglich die Bestellung nicht annimmt. Ab dem Zeitpunkt der Zusammensetzung des Schiedsgerichts besteht jedoch Ablehnungsbedürftigkeit, weil zu diesem Zeitpunkt alle Schiedsrichter ernannt sind, für die die ablehnende Partei keine Bestellungsbefugnis, also potentielle Ablehnungsbefugnis hat. Deshalb ist es folgerichtig, den Beginn der Zwei-Wochen-Frist für die Einleitung des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens an die Zusammensetzung des Schiedsgerichts anzuknüpfen.

Problematisch ist der Fristbeginn, wenn bei einem bekannten Ablehnungsgrund zwar die Zusammensetzung des Schiedsgerichts erfolgt ist, nicht aber auch dessen Bildung. Erfolgt die Bildung des Schiedsgerichts noch vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist seit der Zusammensetzung, ergeben sich zunächst keine Probleme: Dann steht der Partei nach der Bildung des Schiedsgerichts immerhin noch der Rest der bereits laufenden Zwei-Wochen-Frist zur Verfügung. Dies kann als sachgerecht angesehen werden: Die ablehnende Partei kannte den Ablehnungsgrund bereits. Sie war auch über die Ernennung aller Schiedsrichter informiert, für die sie potentiell ablehnungsbefugt ist. Sie konnte ab dem Zeitpunkt dieser Kenntnis eine Zwei-Wochen-Frist für die Ablehnungserklärung ausschöpfen, die auch sonst für eine Ablehnung nicht länger ist. Außerdem hing die Bildung des Schiedsgerichts allein von der Ernennung des Schiedsrichters ab, für den sie (zumindest mit-) bestellungsbefugt war. Daß der ablehnenden Partei unter diesen Umständen nach der Bildung des Schiedsgerichts nicht noch einmal eine Zwei-Wochen-Frist für die Ablehnung zur Verfügung steht, entspräche dem Zweck der zügigen Konstituierung. So würde verhindert, daß das gebildete Schiedsgericht in die erste Arbeitsphase eintritt, um sich dann erst nach zwei Wochen mit einem Ablehnungsgesuch konfrontiert zu sehen. Dennoch spricht mehr dafür, den Beginn der Zwei-Wochen-Frist in insoweit erweiternder Auslegung des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch in diesem Fall frühestens mit der Bildung des Schiedsgerichts anzunehmen. Denn der dritte Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn und für diese Auslegung ist der Umstand, daß nach dem Wortlaut des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO als Adressat das gebildete Schiedsgericht voraussetzt ist.488

335

336

Daß diese Auslegung geboten ist, zeigt ein Vergleich mit dem Fall, in dem die Bildung des Schiedsgerichts nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach der Zusammensetzung erfolgt. Dies verdeutlicht folgendes Beispiel einer Parteivereinbarung, nach der jede Partei einen beisitzenden Schiedsrichter und der Präsident eines bestimmten Gerichts den Vorsitzenden bestellt: Angenommen, eine Partei informiert die andere über die Ernennung ihres Rechtsanwalts, der in derselben Sache bereits mit der Gegenseite korrespondierte. Dies macht ihn für die andere Partei ablehnbar, die den Ablehnungsgrund auch von Anfang an kennt. Noch läuft für die Partei dennoch keine Frist: Schon die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist nicht erfolgt – aus Sicht der ablehnungberechtigten Partei fehlt die Ernennung des Vorsitzenden, für den sie nach der Parteivereinbarung keine Bestellungsbefugnis hat. Bestellt nunmehr der Gerichtspräsident den Vorsitzenden, der die Annahme des Schiedsrichteramts beiden Parteien mitteilt, würde die Frist für die Ablehnungserklärung nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter den Gesichtspunkten der Kenntnis des Ablehnungsgrundes und der Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu laufen beginnen, auch wenn die Partei weiter keinen Schiedsrichter bestellt und somit die Bildung des Schiedsgerichts als Adressaten der Ablehnungserklärung verhindert. Dieser (Ausnahme-) Fall ist bei der Regelung des Fristbeginns in § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur mittelbar bedacht: Denn bestimmt § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO als Adressaten der Ablehnungserklärung das Schiedsgericht, folgt daraus, daß die Bildung des Schiedsgerichts jedenfalls Grundvoraussetzung für die Ablehnungserklärung im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren ist. Eine Präklusion vor der Bildung des Schiedsgerichts scheidet im Ergebnis mithin aus.

337

Zu prüfen ist, ob die Zwei-Wochen-Frist auch in diesem Fall erst mit der Bildung des Schiedsgerichts beginnt: Da die ablehnende Partei einerseits lediglich vorher nicht präkludiert sein kann, andererseits die verzögerte Bildung des Schiedsgerichts im Regelfall auf einer unterlassenen Mitwirkung an der Konstituierung beruht, könnte eine Obliegenheit zur unverzüglichen Ablehnung nach der Bildung des Schiedsgerichts angenommen werden. Dies entspräche dem Zweck der zügigen endgültigen Konstituierung. Allerdings muß die verzögerte Bildung des Schiedsgerichts nicht auf einer unterbliebenen Mitwirkung der Partei beruhen: Ein naheliegender Ausnahmefall wäre, daß eine Partei einen Schiedsrichter zwar bereits bestellt hat, dieser jedoch die zur Ernennung führende Annahme wegen der Einholung einer erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung noch nicht erklärt. Deshalb und wegen der wesentlichen Bedeutung des Ablehnungsrechts für die Parteien des schiedsrichterlichen Verfahrens würde sich ein allgemeiner Maßstab der Unverzüglichkeit an der Zwei-Wochen-Frist zu orientieren haben, der sich § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO jedenfalls entnehmen läßt und der selbst dann angenommen wurde, wenn die Parteivereinbarung die unverzügliche Ablehnungserklärung vorsah.489 Insoweit ergäbe sich kein entscheidender Unterschied zur von vornherein erweiternden Auslegung des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die Zwei-Wochen-Frist stets frühestens mit der Bildung des Schiedsgerichts beginnen zu lassen. Damit besteht also ein dritter eigener Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn.

Ausschlaggebendes Argument für diese Lösung ist ein Vergleich der beiden dargestellten Szenarien: Denn unter den Prämissen, die Ablehnungsfrist beginne mit der Zusammensetzung, wenn die Bildung des Schiedsgerichts noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist erfolgt, die Ablehnung sei sonst jedoch unverzüglich mit einem Maßstab der Unverzüglichkeit von etwa zwei Wochen geltend zu machen, stünde eine Partei, die innerhalb der laufenden Zwei-Wochen-Frist an der Konstituierung weiter mitwirkt, unter Fristgesichtspunkten schlechter, als wenn sie es unterläßt. Dies ist weder einer zügigen Konstituierung, noch einer zügigen Ablehnungserklärung förderlich. Deshalb ist im Ergebnis eine erweiternde Auslegung im Hinblick auf den Fristbeginn vorzuziehen: Die Ablehnungsfrist beginnt mit der Kenntnis des Ablehnungsgrundes und der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, frühestens jedoch mit der Bildung des Schiedsgerichts.

338

Die vorstehenden Überlegungen nötigen zu keiner Revision der Definition der Zusammensetzung des Schiedsgerichts im Lichte des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO: Die Zusammensetzung mit Bildung des Schiedsgerichts gleichzusetzen, hat sich als unauflösbar widersprüchlich im Ersetzungsverfahren gezeigt.490 In das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren fügt sich die gefundene Definition der Zusammensetzung des Schiedsgerichts im Regelfall ein und spiegelt das Verhältnis zwischen § 1036 Abs. 2 ZPO und § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezogen auf den Kreis der überhaupt ablehnbaren Schiedsrichter konsequent wider. Die gefundene Definition der Zusammensetzung des Schiedsgerichts erfordert zudem auch im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren keine Entscheidung gegen den Wortlaut des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da dieser mit der Normierung des Schiedsgerichts als Adressaten der Ablehnungserklärung für den Fristbeginn zusätzlich voraussetzt, daß das Schiedsgericht gebildet ist. Dennoch wird durch diese Auslegung Zusammensetzung und Bildung des Schiedsgerichts für das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren im Ergebnis nicht gleichgesetzt: Denn die ablehnende Partei muß nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO Kenntnis lediglich von der Zusammensetzung des Schiedsgerichts (und ohnehin vom Ablehnungsgrund) haben. Die Bildung des Schiedsgerichts als dritter Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn und Grundvoraussetzung jeder schiedsgerichtlichen Ablehnung ist allein objektiv zu bestimmen, da sich das Erfordernis der Kenntnis nach dem Wortlaut darauf gerade nicht bezieht. Deshalb besteht für die ablehnende Partei zur Sicherung ihrer fristgerechten Ablehnungserklärung eine Nachforschungsobliegenheit, ob die Bildung des Schiedsgerichts erfolgt ist. Dies ist auch sachgerecht: Denn die zur Bildung des Schiedsgerichts führende Ernennung betrifft einen Schiedsrichter, für den die ablehnende Partei (zumindest mit-) bestellungsbefugt ist. Sie ist also in ihrer Sphäre betroffen. Kenntnis von der Zusammensetzung des Schiedsgerichts muß eine Partei nicht notwendig von sich aus haben, da sich die Ernennung von Schiedsrichtern, an deren Bestellung sie nicht beteiligt ist, ohne ihre Kenntnis vollziehen kann. Für die übrigen Schiedsrichter gilt dies nicht, weil auch die ablehnende Partei Adressat der zur Ernennung führenden Annahme des Schiedsrichteramts ist. Deshalb ist es folgerichtig, daß § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Fristbeginn neben der Kenntnis des Ablehnungsgrundes allein die Kenntnis von der Zusammensetzung fordert.

339

340

Zusammengefaßt beginnt die Ablehnungsfrist demnach mit der Kenntnis des Ablehnungsgrundes und der Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, frühestens jedoch mit der objektiv zu bestimmenden Bildung des Schiedsgerichts.

341

Die Festlegung der äußersten zeitlichen Grenze des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens macht – legt man konsequent die Etappen der Konstituierung zugrunde – keine Schwierigkeiten. Ausgangspunkt ist eine einfache Überlegung: Die Ablehnung eines Schiedsrichters setzt voraus, daß der Betreffende noch Schiedsrichter ist, also das Schiedsrichteramt fortbesteht, andernfalls müßte der Betreffende nicht mehr abgelehnt werden. Auch der daraus gezogene Rückschluß ist richtig: Ablehnung ist also möglich, solange das Schiedsrichteramt besteht. Denn liegt ein Ablehnungsgrund vor, besteht grundsätzlich ein berechtigtes Interesse der ablehnenden Partei, das Schiedsrichteramt zu beenden. Das Schiedsrichteramt endet im Regelfall mit der Beendigung des Amts des Schiedsgerichts.491 Dieser Zeitpunkt ist deshalb die äußerste zeitliche Grenze einer statthaften Ablehnungserklärung, solange das Schiedsrichteramt des Abgelehnten nicht im Ausnahmefall auf andere Weise geendet hat.

342

Während des laufenden schiedsrichterlichen Verfahrens ergeben sich mit dem vorstehenden Verständnis keine Probleme. Fraglich ist, ob dieses einfache System eine Zäsur durch den Erlaß des Schiedsspruchs erfährt: Erlangt eine Partei erst im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens Kenntnis von einem Ablehnungsgrund, kann es sein, daß bei Ausschöpfen der Zwei-Wochen-Frist für die Ablehnungserklärung ein Schiedsspruch bereits erlassen ist. Es kann sogar sein, daß die ablehnende Partei erst nach dem Schiedsspruch Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt. Dann stellen sich zwei Fragen: Zum einen muß beantwortet werden, ob und wie sich Ablehnung und Ablehnungsgrund auf den Schiedsspruch auswirken – dies wird im Zusammenhang mit den Aufhebungsgründen im Aufhebungsverfahren untersucht.492 Zum anderen ist die Frage zu klären, ob die Ablehnung auch nach dem Schiedsspruch statthaft ist. Diese Frage ist dogmatisch leicht beantwortbar, wenn wiederum von den Etappen der Konstituierung ausgegangen wird: Der Schiedsspruch allein beendet das Schiedsrichteramt im Regelfall nicht. Solange noch einer der Vorbehalte des § 1056 Abs. 3 ZPO besteht, also bis zur Beendigung des Amts des Schiedsgerichts, kann das Schiedsgericht noch weiter tätig werden. Es hatte sich gezeigt, daß es dabei substantielle Entscheidungen in der Sache treffen kann – und zwar zum Teil ohne Antrag einer der Parteien von „Schiedsgerichtsamts wegen“.493 Da das Rechtsschutzziel des Ablehnungsverfahrens, nämlich die Beendigung eines Schiedsrichteramts, noch erreicht werden kann und dafür wegen der vorbehaltenen Entscheidungen des Schiedsgerichts auch nach dem Schiedsspruch ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, bildet der Schiedsspruch keine Zäsur. Vielmehr bleibt es bei der einfachen Ausgangsüberlegung: Ablehnung ist einschränkungslos statthaft, solange das Schiedsrichteramt des Betreffenden noch besteht. Dieses Ergebnis ist wegen des strukturellen Unterschiedes zwischen dem staatlichen Richter und dem Schiedsrichter gerechtfertigt: Der staatliche Richter übt ein Amt aus, dessen Kontinuität auch bei etwaigen erfolgreichen Ablehnungen gewahrt bleibt. Eine Amtsbeendigung ist im staatlichen Zivilprozeß deshalb nicht vorgesehen. Vielmehr reicht im Regelfall die Möglichkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache aus, um eine etwaig unter Verstoß gegen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit getroffene Entscheidung zu korrigieren. Das Schiedsrichteramt hingegen ist ein für den konkreten Rechtsstreit übertragenes Amt. Wird es nicht beendet, kann der Schiedsrichter an den nach § 1056 Abs. 3 ZPO vorbehaltenen Entscheidungen mitwirken. Ein echtes Rechtsmittel gegen den Schiedsspruch, mit dem die inhaltliche Überprüfung des Entscheidungsergebnisses erreicht werden kann, besteht im schiedsrichterlichen Verfahren obendrein nicht. Statthaft ist allein der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 ZPO, in dem lediglich eine eingeschränkte, insbesondere verfahrensrechtliche Überprüfung des schiedsrichterlichen Verfahrens stattfindet. Da nachträglich geltend gemachte konstituierungsbezogene Verstöße in den Verfahren nach dem Schiedsspruch nicht unmittelbar überprüft werden können, sondern konstituierungsbezogen im wesentlichen gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 1 ZPO lediglich überprüft wird, ob die Bildung des Schiedsgerichts den Vereinbarungen der Parteien und den subsidiären gesetzlichen Regelungen entsprochen hat, wird das Bedürfnis der ablehnenden Partei für eine Überprüfung des Ablehnungsgrundes im Ablehnungsverfahren durch den Erlaß eines Schiedsspruchs nicht geringer.

343

Die ganz herrschende Meinung494 und bisher ständige Rechtsprechung495 nimmt dennoch an, das Ablehnungsverfahren sei nach Erlaß des Schiedsspruchs nicht mehr statthaft, weil es allein dem Ziel diene, das Aufhebungsverfahren vorzubereiten. Wie gezeigt, ist dieses Argument nicht richtig. Die Auffassung gilt es deshalb zu überdenken.

344

Auch die weiteren Argumente für einen Ausschluß des Ablehnungsverfahrens nach Erlaß des Schiedsspruchs, die der Bundesgerichtshof 496 in seiner letzten einschlägigen Entscheidung noch unter Zugrundelegung alten Rechts anführte, überzeugen unabhängig davon nicht, daß (insoweit konsequent) die Normierung der Beendigung des Schiedsrichteramts nach geltendem Verfahrensrecht noch keine Berücksichtigung fand: Der Senat meint, daß die Einleitung des förmlichen Ablehnungsverfahrens wegen Besorgnis der Befangenheit nach dem Erlaß des Schiedsspruchs und dessen Niederlegung ausgeschlossen ist. Dafür spreche eine Parallele zum ordentlichen Zivilprozeß, in dem die Ablehnung nach der Rechtskraft auch nicht mehr im Ablehnungsverfahren begehrt werden könne. Einschlägig sei allein die Nichtigkeitsklage. Dies überzeugt deshalb nicht, weil ein schiedsrichterliches Verfahren insoweit strukturell nicht mit einem staatlichen Zivilprozeß vergleichbar ist: Das schiedsrichterliche Verfahren ist in aller Regel eininstanzlich. Im staatlichen Zivilprozeß mit seinen Rechtsmittelmöglichkeiten macht es Sinn, schematisch auf die Rechtskraft abzustellen, weil der Fall ausgeschlossen werden kann, daß die Parteien überhaupt keine Entscheidung eines ordnungsgemäß besetzten Gerichts erlangten: Denn besteht ein Ablehnungsrecht, das in erster Instanz deshalb nicht mehr geltend gemacht werden konnte, weil der Ablehnungsgrund erst nach der Entscheidung bekannt wurde, so kann die Entscheidung im Rechtsmittelverfahren überprüft werden. Besteht das Ablehnungsrecht erst in der Rechtsmittelinstanz, so hat die ablehnende Partei in jedem Fall bereits eine Entscheidung eines ordnungsgemäß besetzten erstinstanzlichen Gerichts erlangt. Die eingeschränkte Geltendmachung der Ablehnung nach der Rechtskraft einer Entscheidung der Rechtsmittelinstanz ist daher gerechtfertigt. Im schiedsrichterlichen Verfahren müßte die ablehnende Partei jedoch eine Entscheidung endgültig hinnehmen, die ein nicht ordnungsgemäß besetztes Schiedsgericht als einzige Instanz erlassen hat. Deshalb überzeugt, die Parallele zum staatlichen Zivilprozeß zu ziehen, schon im Ansatz nicht.

Die weitere Argumentation des Bundesgerichtshofs stellt auf die Abwägung zwischen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden einerseits und der überragenden Bedeutung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit für das schiedsrichterliche Verfahren anderseits ab, um zu klären, ob der erst nachträglich bekannt gewordene Ablehnungsgrund ausnahmsweise als Aufhebungsgrund im Verfahren nach dem Schiedsspruch geltend gemacht werden kann, was dort gesondert untersucht wird.497

345

Kapitel 7, B.I.4 Verfahren

↓48

Nach Einleitung des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens hat das Schiedsgericht der anderen Partei oder den anderen Parteien die Ablehnungserklärung gemäß § 1047 Abs. 3 ZPO zur Kenntnis zu bringen, also zu übermitteln, wenn die ablehnende Partei dies nicht bereits getan hat. Kündigt der abgelehnte Schiedsrichter,498 oder einigen sich die Parteien auf die Beendigung des Schiedsrichteramts, erledigt sich das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren. Andernfalls ist das Schiedsgericht zur Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der Ablehnungserklärung sowie zur Entscheidung berufen. Vor einer Entscheidung hat das Schiedsgericht der Gegenseite entsprechend dem allgemeinen Verfahrensgrundsatz rechtliches Gehör zu gewähren, § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Eine Stellungnahme des Abgelehnten im Sinne einer dienstlichen Äußerung, wie sie im staatlichen Zivilprozeß gemäß § 44 Abs. 3 ZPO vorgesehen ist, sieht das schiedsrichterliche Verfahren nicht vor. Es ist allerdings üblich, daß die interne Äußerung des abgelehnten Schiedsrichters in eine vorläufige Stellungnahme des Schiedsgerichts einfließt, die beiden Parteien zur Anhörung übermittelt wird. Eine mündliche Verhandlung über das Ablehnungsgesuch ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, so daß das Schiedsgericht vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung über deren Durchführung nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, vgl. § 1047 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar ist nach Satz 2 der Vorschrift in einem geeigneten Abschnitt des schiedsrichterlichen Verfahrens mündlich zu verhandeln, wenn eine Partei dies beantragt und die mündliche Verhandlung nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch auf eine mündliche Verhandlung zur Hauptsache, so daß das Schiedsgericht, wie es der Regelfall sein wird, auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, wenn nur eine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

346

347

Das Gesetz regelt nicht, ob das schiedsrichterliche Verfahren während eines schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens fortgesetzt werden kann, wie dies im Ersetzungs- und gerichtlichen Ablehnungsverfahren der Fall ist, vgl. § 1034 Abs. 2 Satz 3 ZPO i.V.m. § 1032 Abs. 3 ZPO sowie § 1037 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Im Beendigungsverfahren, in dem ebenfalls eine gesetzliche Regelung fehlt, lag die Lösung darin, daß bei Fehlen von Parteivereinbarungen das Schiedsgericht gemäß § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen über die Fortsetzung des schiedsrichterlichen Verfahrens entscheidet.499 Die dogmatische Begründung läßt sich auch auf das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren übertragen. Gegen die Möglichkeit der Verfahrensfortsetzung könnte allerdings ein Umkehrschluß zu § 1037 Abs. 3 Satz 2 ZPO angeführt werden: Ist im gerichtlichen Ablehnungsverfahren die Verfahrensfortsetzung ausdrücklich zugelassen und trotz § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO als regelungsbedürftig erachtet worden, kann dies als Indiz dafür gelten, daß in dem Vorschaltverfahren diese Verfahrensweise unzulässig ist. Dagegen spricht aber das fehlende Verbot der Verfahrensfortsetzung, so daß § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO anwendbar bleibt. Allerdings ist der Ermessensspielraum im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren geringer als in den übrigen Fällen der Verfahrensfortsetzung: Dies folgt daraus, daß es das Schiedsgericht selbst in der Hand hat, das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren voranzutreiben. In aller Regel kann deshalb vom Schiedsgericht eine unverzügliche und abschließende Entscheidung erwartet werden. Wird eine Ablehnungserklärung als womöglich taktisches Manöver zeitlich so angebracht, daß damit das Verfahren verzögert werden soll, indem zum Beispiel ein Ablehnungsgesuch in der Nacht vor einer mündlichen Verhandlung mit angekündigter umfangreicher Beweisaufnahme eingereicht wird, so kann das Schiedsgericht in aller Regel dennoch rechtzeitig vor Verfahrensfortsetzung entscheiden, ohne den Termin aufzuheben. Ist die Ablehnung begründet, läßt sich dies allerdings nicht vermeiden. Andernfalls kann das Schiedsgericht nach der Vorberatung eine vorläufige Entscheidung mündlich mitteilen und das Verfahren fortsetzen. Die endgültige Entscheidung kann, nachdem den Parteien rechtliches Gehör gewährt worden ist, später ergehen.

Jedenfalls hat das Schiedsgericht vor einer Entscheidung in der Sache gesondert über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden. Geschieht dies nicht, sind zwei Fälle zu unterscheiden: Wird über das Ablehnungsgesuch gar nicht entschieden, hat das Schiedsgericht einen Verfahrensantrag übergangen. Die darin liegende Verletzung des Verfahrens führt ohne weiteres zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 2 ZPO, da nicht auszuschließen ist, daß bei pflichtgemäßer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch die Ablehnung im schiedsgerichtlichen oder eventuell nachfolgenden gerichtlichen Ablehnungsverfahren erfolgreich gewesen wäre. Bei einem aus anderen Personen gebildeten Schiedsgericht besteht immer die Möglichkeit einer anderen Entscheidung, weshalb sich der Verfahrensverstoß auch ausgewirkt hat. Auf eine Prüfung des geltend gemachten Ablehnungsgrundes kommt es dann im Aufhebungsverfahren nicht an. Außerdem kann die ablehnende Partei bei einem Übergehen eines Ablehnungsantrags durch das Schiedsgericht auf diese Verfahrensweise einen Ablehnungsantrag stützen.500

348

In der zweiten Konstellation entscheidet das Schiedsgericht über die Ablehnung erst im Schiedsspruch, was dann nur eine Zurückweisung der Ablehnungserklärung sein kann. Auch dieses Vorgehen führt zur Verkürzung, jedenfalls zur Erschwernis der Rechtsschutzmöglichkeiten der ablehnenden Partei und ist deshalb zu vermeiden: Denn die ablehnende Partei muß nunmehr sowohl ihr Ablehnungsrecht weiter verfolgen, als auch zugleich gegen den Schiedsspruch vorgehen. Die richtige Vorgehensweise ist umstritten und mit Hürden verbunden: Nach einer Ansicht ist der Ablehnungsgrund allein im Aufhebungsverfahren geltend zu machen, in dem die Ablehnungsgründe nicht präkludiert sind, wenn die das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren einleitende Ablehnungserklärung fristgerecht erfolgte.501 Dies wird damit begründet, daß im gerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO nur über die Ablehnung entschieden werden kann, ohne daß der Schiedsspruch erforderlichenfalls (auch) aufgehoben werden könnte. Die Fortsetzung des Ablehnungsverfahrens diene also nur der Vorbereitung des Aufhebungsverfahrens, weshalb es prozeßökonomischer sei, die Entscheidung sogleich in diesem Verfahren zu treffen. Nach anderer Auffassung502 ist das gerichtliche Ablehnungsverfahren gemäß § 1037 Abs. 3 ZPO durchzuführen und solange das aus Fristwahrungsgründen parallel einzuleitende Aufhebungsverfahren bzw. ein Vollstreckbarerklärungsverfahren auszusetzen. Dies wird damit begründet, daß für Aufhebungsverfahren und Ablehnungsverfahren (bei entsprechender Parteivereinbarung) nicht dasselbe Oberlandesgericht zuständig sein muß und außerdem im Aufhebungsverfahren anders als im gerichtlichen Ablehnungsverfahren gemäß § 1063 Abs. 2 ZPO zwingend mündlich zu verhandeln ist. Schon dies überzeugt, denn bei Verweisung der ablehnenden Partei auf das Aufhebungsverfahren wird dieser verwehrt, zunächst ohne zugelassenen deutschen Rechtsanwalt zu einer gerichtlichen Entscheidung zu gelangen. Außerdem spricht für die vorrangige Prüfung der Ablehnung im gerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO, daß in diesem Verfahren im Regelfall keine gesonderten Rechtsanwaltskosten entstehen.503 Das Aufhebungsverfahren ist jedoch gebührenrechtlich ein gesondertes Verfahren. Die Rechtsanwälte verdienen die „normalen“ Gebühren, also 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG sowie 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV RVG. Die Vorschriften sind gemäß Vorbemerkung 3.1 Abs. 1 VV RVG anzuwenden, wenn keine gesonderten Regelungen bestehen. Anders als in den Rechtsbehelfsverfahren des dritten Abschnitts des 10. Buches der ZPO bestehen solche Regelungen für das Aufhebungsverfahren nicht. Auch das Argument der Vorbereitung des Aufhebungsverfahrens durch das Ablehnungsverfahren ist nicht zwingend, weil die Parteien vereinbaren könnten, daß der Schiedsspruch bei gerichtlicher Beendigung des Schiedsrichteramts im Ablehnungsverfahren keine Wirkung haben soll, sondern vielmehr das schiedsrichterliche Verfahren nach Ersatzbestellung eines Schiedsrichters fortzusetzen ist. In diesem Fall wäre ein Aufhebungsverfahren entbehrlich.

349

350

Im Ergebnis ergeben sich nach beiden Auffassung aber keine entscheidenden Unterschiede: Denn in jedem Fall muß die ablehnende Partei gegen den Schiedsspruch auch im Aufhebungsverfahren vorgehen und sogleich alle in Betracht kommenden Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründet geltend machen, denn ihr droht Präklusion des Aufhebungsverfahrens gemäß § 1059 Abs. 3 ZPO. Ist wie im Regelfall für die Rechtsbehelfe der Ablehnung gemäß § 1037 Abs. 3 ZPO und der Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 ZPO dasselbe Oberlandesgericht zuständig, können beide Rechtsbehelfe in objektiver Klagehäufung geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO liegen dann vor, denn es handelt sich um dieselben Prozeßparteien und dieselbe Prozeßart, da in beiden Fällen eine Gestaltungsentscheidung des 10. Buchs der ZPO begehrt wird. Der prozessual einzige Unterschied zwischen beiden Verfahren, daß nur im Aufhebungsverfahren zwingend mündlich zu verhandeln ist, begründet keine verschiedene Prozeßart, da auch im Ablehnungsverfahren mündlich verhandelt werden kann. Praktisch kann die Antragstellerseite zunächst allein die Ablehnung mit einem Antrag nach § 1037 Abs. 3 ZPO verfolgen. Ergeht die Entscheidung des Gerichts vor Ablauf der Präklusionsfrist für das Aufhebungsverfahren, kann sie bei Obsiegen gestützt auf § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO das Aufhebungsverfahren einleiten, andernfalls die Entscheidung hinnehmen, wenn die fehlerhafte Bildung des Schiedsgerichts gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO der einzige von der Partei begehrte Aufhebungsgrund ist. Droht Präklusion im Aufhebungsverfahren vor einer Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO, kann die Partei Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs im anhängigen Verfahren stellen, indem sie das Ablehnungsverfahren in objektiver Klagehäufung erweitert. Dabei bietet es sich an, den Aufhebungsantrag als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Ablehnungsantrag zu stellen,504 wenn die fehlerhafte Bildung des Schiedsgerichts gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO der einzige von der Partei begehrte Aufhebungsgrund ist. Der Hilfsantrag ist in diesem Fall jedenfalls bereits mit Antragstellung fristwahrend, weil § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich erfordert, daß der Aufhebungsantrag innerhalb der Frist „bei Gericht eingereicht wird.“ Auf die Zustellung kommt es nicht an. Auch ein hilfsweise erhobener Aufhebungsantrag wird somit bereits mit dessen Anhängigkeit rechtshängig. Es wurde – wohl im Hinblick auf die Erwägung, daß die Rücknahme des Aufhebungsantrags zur Ermäßigung der Gerichtskosten von 2,0 auf 1,0 Gerichtsgebühren gemäß §§ 3 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. KV Nr. 1627 führt – vorgeschlagen, den Aufhebungsantrag im Falle eines noch laufenden Ablehnungsverfahrens fristwahrend mit der Maßgabe zu stellen, eine Zustellung erst nach der Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu bewirken.505 Diese Verfahrensweise ermöglichte die Rücknahme des Aufhebungsantrags, wenn die Aufhebung allein auf den konstituierungsbezogenen Verfahrensverstoß gestützt wird und dessen Vorliegen vom Gericht verneint wird. Da der Aufhebungsantrag als verfahrenseinleitender Antrag aber ein bestimmender Antrag ist, muß das Gericht den Antragsschriftsatz jedoch zustellen.506 Der Antragsgegnerseite darf die Verfahrenseinleitung des Aufhebungsverfahrens nicht vorenthalten werden: Jede Partei hat ein schützenswertes rechtliches Interesse daran, von einer Verfahrenseinleitung informiert zu werden, auch wenn die Rechtshängigkeit bereits mit der Anhängigkeit eintritt. Für das vorgeschlagene Verfahren besteht auch unter Kostengesichtspunkten kein Bedürfnis, da es für die Antragstellerseite bei noch laufendem Ablehnungsverfahren günstiger ist, den Aufhebungsantrag als Hilfsantrag zu stellen. Dessen Rechtshängigkeit ist durch die Stattgabe der mit dem Hauptantrag begehrten Entscheidung auflösend bedingt. Unterliegt die Antragstellerseite im Ablehnungsverfahren, so daß über den Hilfsantrag dann nicht zu entscheiden ist, fallen also gar keine Kosten im Hinblick auf den Aufhebungsantrag an.

351

Es ist nicht nur für die Parteien unter Kostengesichtspunkten, sondern auch für das Oberlandesgericht prozeßökonomischer, wenn der Aufhebungsantrag als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Ablehnungsbegehren gestellt wird, als allein im Aufhebungsverfahren zu entscheiden und dort eine Inzidentprüfung des Ablehnungsantrags vorzunehmen: Wird zunächst lediglich der Ablehnungsantrag verhandelt, kann dies ohne mündliche Verhandlung geschehen. Außerdem ist in diesem Verfahren der Prüfungsgegenstand beschränkt, so daß eine Entscheidung schneller als im Aufhebungsverfahren ergehen kann. Ist das Ablehnungsbegehren unbegründet, endet das Verfahren mit der zurückweisenden Entscheidung. Bei Stattgabe des Ablehnungsantrags bietet sich für das Gericht ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO an. Wegen der dann feststehenden fehlerhaften Bildung des Schiedsgerichts im Zeitpunkt des Schiedsspruchs kann dieser im dann rechtshängigen Aufhebungsverfahren sogleich aufgehoben werden, ohne die etwaigen anderen Aufhebungsgründe prüfen zu müssen.

352

Da eine Entscheidung des Gerichts über den Ablehnungsantrag vor Ablauf der Präklusionsfrist für das Aufhebungsverfahren selten zu erlangen sein wird, hat die ablehnende Partei im Regelfall die „volle Arbeit“, wenn das Ablehnungsgesuch erst im Schiedsspruch behandelt wird: Sie muß das Aufhebungsverfahren unter allen Gesichtspunkten einleiten, um Präklusion zu verhindern. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Parteien trotz einer Ablehnung, die obendrein erst im Schiedsspruch behandelt worden ist, doch noch zusammenfinden: Sie können pragmatisch die gemäß § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO unter Parteivorbehalt stehende Präklusionsfrist für das Aufhebungsverfahren verlängern und damit die Obliegenheit der ablehnenden Partei zur Einleitung dieses Verfahrens hinauszögern. Dennoch verbleibt den Parteien dann das Risiko, daß das Oberlandesgericht eine Entscheidung im gerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO nach einem Schiedsspruch nicht (mehr) für statthaft hält. Fälle, in denen die ablehnende Partei dies austesten könnte, sind jedoch unwahrscheinlich, weil kaum ein Schiedsgericht erst im Schiedsspruch über die Ablehnung entscheiden wird.

Kapitel 7, B.I.5 Darlegungs- und Beweislast

353

Zur Darlegungs- und Beweislast gelten die Vorschriften der ZPO nicht unmittelbar, es sei denn, die Parteien haben dies vereinbart. Das Schiedsgericht ist bei der Beweisaufnahme deshalb wesentlich freier als das staatliche Gericht, wobei sich das Schiedsgericht in der Regel am allgemeinen Maßstab orientiert.507 Deshalb gelten die Grundsätze wie im Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO.508 Allerdings kann das Schiedsgericht eine Glaubhaftmachung anders als das Gericht genügen lassen.

Kapitel 7, B.II Entscheidung

Das Schiedsgericht entscheidet über das Ablehnungsgesuch, § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Nach dieser einschränkungslosen Regelung gilt dies auch für einen Einzelschiedsrichter. Da es um keine Entscheidung in der Sache geht, ist kein Schiedsspruch zu erlassen, sondern durch Beschluß zu entscheiden.

354

Das Schiedsgericht entscheidet nach dem kritisch zu beurteilenden, aber eindeutigen Wortlaut des § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO unter Einschluß des Abgelehnten.509 Dies ist eine bewußte gesetzgeberische Entscheidung für eine Ausnahme vom Grundsatz, daß niemand Richter in eigener Sache sein kann. Die Frage ist im Gesetzgebungsverfahren kontrovers diskutiert worden: Zunächst war in Abweichung von der Regelung des Modellgesetzes eine Entscheidung des Schiedsgerichts ohne den Abgelehnten vorgesehen. Dessen Mitentscheidungsbefugnis wurde letztlich aus Harmonisierungsgründen und vor allem deshalb der Vorzug gegeben, weil eine potentielle Überrepräsentation der ablehnenden Partei im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren vermieden werden sollte. Außerdem gelte das Verbot des Richtens in eigener Sache im Schiedsgerichtsverfahren nicht uneingeschränkt.510 Die Mitentscheidung des Abgelehnten läßt sich strukturell allerdings damit rechtfertigen, daß von vornherein eine zweistufige Kontrolle vorgesehen ist.511 Diese Argumente halten einer kritischen Prüfung am Maßstab einer neueren Entscheidung des Bundesve r fassungsgerichts 512 zu den Grenzen der Mitwirkung des abgelehnten Richters im Strafprozeß wohl immer noch stand: Die 3. Kammer des Zweiten Senats betont, daß eine gesetzliche Regelung, die dem abgelehnten Richter – anders als in § 26 a StPO – eine echte inhaltliche Entscheidung über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch ermöglichte, verfassungsrechtlich bedenklich wäre und eine spätere Kontrolle im Revisionsrechtszug als Kompensationsmöglichkeit nicht genüge. Gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Regelung der Befugnis zur Mitentscheidung des Abgelehnten im Vorschaltverfahren nach § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO dürfte die Entscheidung trotz dieser deutlichen Worte nicht sprechen: Denn sie beruht wesentlich auf der Prämisse, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, vgl. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Dessen materiellrechtlicher Gewährleistungsgehalt umfaßt, „… dass der Rechtssuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteiisch ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet …“.513 Auf den gesetzlichen Richter haben die Parteien eines schiedsrichterlichen Verfahrens aber verzichtet. Und der materiellrechtliche Gewährleistungsgehalt soll nach dem Willen des Gesetzgebers insoweit nicht einschränkungslos gelten. Dies läßt sich auch verfassungsrechtlich rechtfertigen, wenn ausnahmsweise Gründe für eine Mitentscheidungsbefugnis des Abgelehnten sprechen und eine effektive Kontrollmöglichkeit besteht, was beides der Fall ist: Solche Gründe hat der Gesetzgeber angeführt und eine effektive, zeitnahe Kontrolle ist sichergestellt. Denn im schiedsrichterlichen Verfahren besteht mit § 1037 Abs. 3 ZPO stets ein Rechtsbehelf unmittelbar gegen die dem Ablehnungsgesuch nicht stattgebende Entscheidung des Schiedsgerichts. Im Strafprozeßrecht hingegen ist eine Kontrolle im Regelfall erst nach Abschluß der Instanz und damit vollständiger Verfahrensdurchführung möglich, vgl. §§ 26 a, 28 Abs. 2 StPO. Wegen der nicht vergleichbaren Ausgangslange im Hinblick auf den gesetzlichen Richter und wegen des strukturellen Unterschieds bei der Kontrolle der Entscheidung bestehen deshalb gegen die Verfassungsgemäßheit der Norm keine durchgreifenden Bedenken und der Schiedsrichter kann an der Abstimmung über das Ablehnungsgesuch teilnehmen. Im Regelfall, in dem das Schiedsgericht vertrauensvoll zusammenarbeitet, enthält sich der Abgelehnte in der Praxis meist.

355

Für die Abstimmung gilt in erster Linie § 1052 Abs. 1 ZPO. Danach ist bei Fehlen von Parteivereinbarungen mit der Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder zu entscheiden. Ein Abstimmungspatt führt folglich zur Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs. Weigert sich ein Schiedsrichter an der Abstimmung teilzunehmen, ist nach § 1052 Abs. 2 ZPO zu verfahren. Abs. 3 der Vorschrift findet keine Anwendung, da die Entscheidung über die Ablehnung keine einzelne Verfahrensfrage betrifft.514 Eine bestimmte Form ist für den Beschluß gesetzlich nicht vorgesehen, jedoch ist Schriftform Standard. Der Beschluß ist allen Parteien mitzuteilen. Wie stets bei der Kommunikation zwischen Schiedsgericht und Partei sollte dafür eine Übermittlungsform gewählt werden, die den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen geeignet ist (auch dies spricht für Schriftform). Der Zugangsnachweis ist bei Nichtstattgabe des Ablehnungsgesuchs durch das Schiedsgericht deshalb besonders relevant, weil an den Zugang der Entscheidungsmitteilung der Fristbeginn für den Antrag im gerichtlichen Ablehnungsverfahren anknüpft, vgl. § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO.515 Eine Begründung ist gesetzlich nicht vorgesehen, jedoch ebenso Standard.

356

Die stattgebende Entscheidung des Schiedsgerichts über das Ablehnungsgesuch ist eine auf Aufhebung eines Prozeßrechtsverhältnisses gerichtete schiedsgerichtliche prozessuale Gestaltungsentscheidung, da sie unmittelbar Auswirkungen auf die prozessuale Rechtslage zwischen den Parteien hat. Für den Tenor bietet sich eine Orientierung an der Entscheidung des staatlichen Gerichts im Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO an.516 Der Beschlußtenor lautet daher bei Stattgabe:

357

Das Schiedsrichteramt des Schiedsrichters … ist beendet.

Damit wird klargestellt, daß die Entscheidung des Schiedsgerichts als Gestaltungsentscheidung konstitutiv ist. Ist das Ablehnungsgesuch unbegründet, wird es als unbegründet zurückgewiesen, bei Unzulässigkeit als unzulässig verworfen.517

Anfechtbar ist allein der nicht stattgebende Beschluß. Die Anfechtung erfolgt mit dem Rechtsbehelf des gerichtlichen Ablehnungsverfahrens, vgl. § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Danach besteht der Rechtsbehelf allein für die ablehnende Partei. Diese Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit ist folgerichtig: Stimmt die Gegenseite der Ablehnung zu, bedarf es wegen der zur Beendigung des Schiedsrichteramts führenden Parteieinigkeit keiner Ablehnung; stimmt sie der Ablehnung nicht zu, obliegt es allein der ablehnenden Partei zu entscheiden, ob sie die zu ihren Lasten ergangene Entscheidung des Schiedsgerichts akzeptiert. Vor zögerlicher Entscheidung wird die Gegenseite durch die Präklusionsfrist für den Antrag im Ablehnungsverfahren geschützt, vgl. § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Da allerdings der stattgebende Beschluß unanfechtbar ist, hat die Gegenpartei keine Rechtsschutzmöglichkeit, mit dem sie geltend machen könnte, das Schiedsgericht habe einem Ablehnungsgesuch zu Unrecht stattgegeben.

358

↓49

Kapitel 7, C Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO

Führt ein parteivereinbartes oder das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren nicht zur Ablehnung, besteht für die ablehnende Partei der Rechtsbehelf nach § 1037 Abs. 3 ZPO zum staatlichen Gericht. Während dieser Rechtsbehelf anhängig ist, kann das Schiedsgericht einschließlich des abgelehnten Schiedsrichters aufgrund der ausdrücklichen Ermächtigung in § 1037 Abs. 3 Satz 2 ZPO das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen. Es wird davon allerdings nur vorsichtig Gebrauch machen.518

359

Es heißt in § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO, daß die ablehnende Partei bei erfolglosem Vorschaltverfahren die Entscheidung des Gerichts beantragen „kann“. Damit ist kein Wahlrecht für die ablehnende Partei in dem Sinne begründet, daß sie zwischen dem Ablehnungsverfahren oder dem späteren Aufhebungsverfahren gestützt auf den Ablehnungsgrund wählen kann.519 Die Formulierung erklärt sich anders: Sie verdeutlicht die Verfahrensherrschaft der ablehnenden Partei, die es in der Hand behält, ob sie nach erfolglosem Ablehnungsgesuch im Vorschaltverfahren ihr Begehren weiter verfolgt oder nicht. Eine Kontrolle der Entscheidung von Amts wegen findet also nicht statt.

360

Kapitel 7, C.I  Verfahrensfragen

Das Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO ist durch Parteivereinbarung nicht abbedingbar, vgl. § 1037 Abs. 1 ZPO. Eine Rückausnahme enthält § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.E. bezüglich der Antragsfrist. In Verfahrensfragen bestehen wesentliche Übereinstimmungen mit dem Beendigungsverfahren, wobei im Detail jedoch Besonderheiten zu beachten sind. Zur Zuständigkeit des Gerichts gelten die Ausführungen zum Ersatzbestellungsverfahren mit der Maßgabe entsprechend, daß sich die internationale Zuständigkeit – wie auch im Ersetzungs- und Beendigungsverfahren – zudem aus einer Bestimmung des Verfahrensortes durch das Schiedsgericht ergeben kann, § 1025 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 1043 Abs. 1 Satz 2 ZPO.520

361

Kapitel 7, C.I.1  Statthaftigkeit

↓50

362

Ein statthafter Antrag im Ablehnungsverfahren setzt voraus, daß die Antragstellerseite die Ablehnung eines Schiedsrichters begehrt, mithin die Beendigung dessen Schiedsrichteramts. Soweit ein Vorschaltverfahren nach der Parteivereinbarung zulässig war, ist weiter erforderlich, daß dieses Begehren in diesem Verfahren verworfen oder zurückgewiesen worden ist. Andernfalls ist der Antrag unzulässig.521 Über diese Verknüpfung mit dem Vorschaltverfahren gelten die aus § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO folgenden Einschränkungen der Statthaftigkeit im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren zugleich auch im Ablehnungsverfahren.522 Die ablehnende Partei kann also auch im Ablehnungsverfahren lediglich solche Schiedsrichter ablehnen, an deren Bestellung sie nicht zumindest mitgewirkt hat, es sei denn, der Ablehnungsgrund ist ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden.

363

Soweit ein Vorschaltverfahren nach der Parteivereinbarung nicht zulässig war, ist fraglich, ob ein statthafter Antrag die vorangehende Erklärung der Ablehnung gegenüber dem Schiedsrichter und der Gegenseite erfordert. Das Problem ist ähnlich wie im Beendigungsverfahren gelagert und zu lösen: Beides ist nach dem Wortlaut des § 1037 Abs. 3 ZPO nicht erforderlich, wenn auch zweckmäßig.523

Kapitel 7, C.I.2 Antrag

364

Antragsbefugt ist nach § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO allein die ablehnende Partei. Auf Antragsgegnerseite steht die Gegenseite des schiedsrichterlichen Verfahrens. Solange eine in das Ermessen des Gerichts gestellte mündliche Verhandlung nicht angeordnet worden ist, besteht auch im Ablehnungsverfahren kein Anwaltszwang.524

Kapitel 7, C.I.3 Zeitliche Grenzen

Der Antrag im Ablehnungsverfahren ist präklusionsbedroht: Gesetzlich gilt eine Monats-Frist,525 allerdings können die Parteien eine andere Frist vereinbaren, vgl. § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Sie können die Frist also verlängern oder verkürzen, wobei eine Verkürzung nicht zum faktischen Ausschluß des Rechtsbehelfs führen darf.526 Die Frist beginnt, sobald die ablehnende Partei „von der Entscheidung, mit der die Ablehnung verweigert wurde, Kenntnis erlangt hat“, § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Art und Weise der Kenntniserlangung spielt keine Rolle.527 Ist das Vorschaltverfahren durch Parteivereinbarung ausgeschlossen, ergibt sich der Fristbeginn entweder unmittelbar aus der Parteivereinbarung oder muß durch deren Auslegung ermittelt werden. Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Fristbeginns können sich ergeben, wenn die Parteien lediglich vereinbart haben, daß die Ablehnung sogleich beim staatlichen Gericht geltend zu machen ist und eine Partei vom Ablehnungsgrund Kenntnis erlangt, bevor das Schiedsgericht gebildet ist. Es spräche für eine Ablehnungsobliegenheit innerhalb eines Monats ab Kenntnis auch vor der Bildung des Schiedsgerichts, daß auf diese Weise die Konstituierung beschleunigt würde und eine Entscheidung des Gerichts über das Ablehnungsgesuch problemlos auch vor der Bildung des Schiedsgerichts möglich wäre. Dagegen spricht, daß bei Durchführung eines Vorschaltverfahrens die Frist nie vor der Bildung des Schiedsgerichts beginnt, wenn auch unabhängig vom Erfordernis der dahingehenden positiven Kenntnis der ablehnenden Partei.528 Gleiches muß für das Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO gelten: Denn die Parteien können zwar das Vorschaltverfahren ausschließen, über das Ablehnungsverfahren sind sie jedoch mit Ausnahme der Fristdauer nicht dispositionsbefugt, vgl. § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO: „… die Parteien können eine andere Frist vereinbaren.“ Den Fristbeginn können die Parteien also nicht abweichend regeln.529 Fällt wegen der Parteivereinbarung gegen ein Vorschaltverfahren der gesetzliche Anknüpfungspunkt der Kenntnis von der Erfolglosigkeit dieses Vorschaltverfahrens weg, muß an diese Stelle die gesetzliche Regelung des Fristbeginns im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO treten. Andernfalls würden die Parteien (unzulässig) über den Fristbeginn disponieren.

365

Die äußerste zeitliche Grenze eines Antrags im Ablehnungsverfahrens ist umstritten und nach hier vertretener Auffassung – wie auch im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren – die Beendigung des Amts des Schiedsgerichts, solange das Schiedsrichteramt des Abgelehnten nicht auf andere Weise geendet hat.530

366

Kapitel 7, C.I.4 Prüfungsumfang

↓51

367

Das Gericht prüft nach eigener Überzeugung stets die Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglichen Ablehnungsgesuchs. Dies gilt auch bei einem durchgeführten Vorschaltverfahren. Dessen Rechtmäßigkeit wird im Ablehnungsverfahren also nicht lediglich überprüft, sondern das Gericht trifft eine eigene Entscheidung über das Ablehnungsgesuch.531 Im Rahmen der Zulässigkeit prüft das Gericht auch die Einhaltung der Präklusionsvorschriften des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens, also § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO und § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO.532

368

Wirksamkeit und Reichweite der Schiedsvereinbarung können nur dann ausnahmsweise zum Prüfungsgegenstand gehören, wenn das Schiedsgericht noch nicht gebildet ist, wenn also eine Ablehnung wegen Ausschlusses des Vorschaltverfahrens vor Bildung des Schiedsgerichts statthaft ist.533 Dann gelten die allgemeinen, im Ersatzbestellungsverfahren erörterten Grundsätze.534

Kapitel 7, C.I.5 Verfahren

369

Nach § 1063 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist der Gegner vor der Entscheidung zu hören. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung steht im Ermessen des Gerichts, da kein Fall der zwingenden mündlichen Verhandlung gemäß § 1063 Abs. 2 ZPO vorliegt. Eine Stellungnahme des Abgelehnten im Sinne einer dienstlichen Äußerung sieht das Ablehnungsverfahren nicht vor. Liegt eine Erklärung aus einem Vorschaltverfahren vor, wird diese aber von einer der Parteien des Ablehnungsverfahrens eingereicht werden. Eine Pflicht des Gerichts, dem Abgelehnten rechtliches Gehör zu gewähren, besteht nicht,535 da der Schiedsrichter nicht Partei des Ablehnungsverfahrens ist.

Sollte das Schiedsgericht während der Anhängigkeit des Ablehnungsverfahrens nach § 1037 Abs. 3 ZPO gemäß Satz 2 der Vorschrift einen Schiedsspruch erlassen, so berührt dies das Ablehnungsverfahren nicht. Das Ablehnungsverfahren wird fortgesetzt.536 Nach einer Gegenauffassung soll das „Ablehnungsverfahren mit Ergehen des Schiedsspruchs für erledigt anzusehen bzw. in einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs umzudeuten“ sein.537 Dies überzeugt nicht, denn ein erledigendes Ereignis fehlt. Allenfalls könnten dogmatische Zweifel am fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnis angeführt werden. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung des Gerichts über das Ablehnungsgesuch besteht aber unter zwei Gesichtspunkten fort: Zum einen kann die ablehnende Partei bei erfolgreicher Ablehnung auf die Entscheidung des Gerichts die Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO stützen. Zum anderen ist das Amt des Schiedsrichters durch den Schiedsspruch nicht beendet, da das Amt des Schiedsgerichts wegen der Vorbehalte des § 1056 Abs. 3 ZPO fortbesteht. Insoweit greift auch das weiter angeführte Argument der Parallelität zum Verfahren der Richterablehnung im staatlichen Zivilprozeß nicht, denn keinesfalls werden dort mit Ergehen des Urteils laufende Ablehnungsverfahren für erledigt erklärt. Vielmehr ist ein Beschwerdeverfahren über ein Ablehnungsgesuch in zwei Konstellationen gerade „notwendig fortzusetzen“:538 Erstens ist fortzusetzen, wenn der abgelehnte Richter in der Instanz noch einmal mit der Sache – zum Beispiel mit einer Tatbestandsberichtigung – befaßt werden kann und zweitens dann, wenn der erfolglos abgelehnte Richter an einer nicht rechtsmittelfähigen Entscheidung mitgewirkt hat.539 Beide Fälle notwendiger Fortsetzung des Ablehnungsverfahrens liegen im schiedsrichterlichen Verfahren vor: Die nochmalige Befassung des Schiedsrichters mit der Sache ist in den nach § 1056 Abs. 3 ZPO vorbehaltenen Entscheidungen möglich; und ein Schiedsspruch ist (abgesehen von der seltenen Ausnahme eines mehrinstanzlichen schiedsrichterlichen Verfahrens) nicht rechtsmittelfähig, da das Aufhebungsverfahren wegen der fehlenden Befugnis des Gerichts zur Überprüfung des Schiedsspruchs in der Sache selbst kein Rechtsmittelverfahren darstellt. Für eine Umdeutung schließlich besteht schon deshalb kein Raum, weil die Rechtsfolge des Prozeßantrags auf Aufhebung des Schiedsspruchs, in den umgedeutet werden müßte, eine andere als die im Ablehnungsverfahren begehrte ist, was eine Umdeutung von vornherein hindert. Deshalb ist das Ablehnungsverfahren fortzusetzen. Der ablehnenden Partei obliegt aber, das Aufhebungsverfahren fristwahrend durch objektive Klagehäufung einzuleiten, um Präklusion nach § 1059 Abs. 3 ZPO zu verhindern.540

370

Kapitel 7, C.I.6 Darlegungs- und Beweislast

371

Zur Darlegungs- und Beweislast gelten die bereits im Ersatzbestellungsverfahren erörterten allgemeinen Grundsätze.541 Eine Glaubhaftmachung im Ablehnungsverfahren genügt anders als im staatlichen Zivilprozeß gemäß §§ 44 Abs. 2, 294 ZPO nicht.542 Fraglich ist, wie die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Einhaltung der Frist verteilt ist. Man könnte von der Antragstellerseite Glaubhaftmachung des Zeitpunkts der Kenntnis analog § 44 Abs. 4 ZPO verlangen und von der Antragsgegnerseite analog § 121 Abs. 1 BGB als Einwendung den Vollbeweis, ob und wann die Antragstellerseite die konkrete positive Kenntnis von der Zusammensetzung des Schiedsgerichts erhalten hat. Jedoch ist § 1037 Abs. 2 ZPO eine autonome Regelung. Deshalb und weil es um schwer erfaßbare innere Tatsachen geht, bietet sich folgende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast an:543 Die Antragstellerseite muß konkrete objektive Umstände widerlegen, wenn sie auf Kenntnis hindeuten.

372

Wenn eine Partei allerdings die Ablehnung eines Schiedsrichters begehrt, mit dessen Ablehnung sie grundsätzlich nach § 1036 Abs. 2 Satz 2 ZPO präkludiert ist, ergibt der Wortlaut dieser Vorschrift, daß sie ihre Unkenntnis des geltend gemachten Grundes im Zeitpunkt der Bestellung oder Mitwirkung darzulegen und zu beweisen hat.544 Da es auch hier um den Negativbeweis einer inneren Tatsache geht, ist es überzeugender, daß im ersten Schritt der Ablehnende konkret zum Zeitpunkt der Kenntnis vortragen muß; ist der Vortrag plausibel, obliegt der anderen Partei substantiierter Vortrag zur früheren Kenntnis.545

Kapitel 7, C.II Entscheidung

↓52

Das Oberlandesgericht entscheidet durch unanfechtbaren Beschluß, §§ 1063 Abs. 1 Satz 1, 1065 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung im Ablehnungsverfahren führt bei Stattgabe zur gerichtlichen Beendigung eines Schiedsrichteramts und ist daher eine auf Aufhebung eines Prozeßrechtsverhältnisses gerichtete, prozessuale Gestaltungsentscheidung.546 Deshalb ist insoweit in Übereinstimmung mit dem Beendigungsverfahren die Beendigung des Schiedsrichteramts auszusprechen.547 Dies ist deutlicher, als lediglich das Ablehnungsgesuch für begründet zu erklären,548 und deshalb vorzugswürdig. Aus Klarstellungsgründen ist eine etwaige Entscheidung im Vorschaltverfahren außerdem aufzuheben,549 um zu verhindern, daß zwei widersprüchliche Entscheidungen über das Ablehnungsgesuch existieren. Im Ablehnungsverfahren lautet der Beschlußtenor bei Stattgabe in der Hauptsache nach erfolglos durchgeführtem Vorschaltverfahren demnach:

373

Unter Aufhebung der Entscheidung des Schiedsgerichts vom … ist das Schiedsrichteramt des Schiedsrichters … beendet.

Ist das Ablehnungsgesuch unbegründet, wird es als unbegründet zurückgewiesen, bei Unzulässigkeit als unzulässig verworfen. Für die Begründung und die Kundgabe der Entscheidung gelten die im Ersatzbestellungsverfahren dargestellten Grundsätze.550

Von den Nebenentscheidungen macht die Kostengrundentscheidung keine Schwierigkeiten und erfolgt analog § 91 Abs. 1 ZPO. Für die Streitwertbestimmung gelten die Grundsätze des Ersatzbestellungsverfahrens entsprechend.551 Die Praxis bietet kaum begründete aktuelle Beispiele: Das OLG Naumburg 552 nimmt wie im staatlichen Zivilprozeß den vollen Wert der Hauptsache mit der Begründung an, der Ausgang der Hauptsache hänge vom Ablehnungsverfahren ab. Das OLG Köln 553 nahm einen Bruchteil der Hauptsache in nicht mitgeteilter Höhe an. Das OLG Karlsruhe 554 ermittelt den Streitwert nach § 3 ZPO nach dem Interesse der Antragstellerseite an der Nichtteilnahme des abgelehnten Schiedsrichters am Schiedsgerichtsverfahren und bestimmte ein Drittel des Streitwerts der Hauptsache. In zwei neueren Entscheidung dasselbe Schiedsgerichtsverfahren betreffend nahm das OLG Hamburg 555 ebenfalls ein Drittel an. Das OLG München 556 hält unter ausdrücklicher Aufgabe seiner Rechtsprechung (ursprünglich Annahme des vollen Hauptsachestreitwerts) nunmehr ebenfalls einen Bruchteil der Hauptsache, „nämlich rund ein Drittel“ in Nebenverfahren in schiedsrichterlichen Angelegenheiten für angemessen. Das OLG Frankfurt a.M. 557 nahm ohne Begründung ein Fünftel des Hauptsachestreitwerts an.

374

Kapitel 7, C.III Kosten

375

Die Kosten des Ablehnungsverfahrens entsprechen im Ergebnis denen des Ersatzbestellungsverfahrens.558 An Gerichtskosten entsteht eine 0,5 Gebühr gemäß §§ 3 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. KV Nr. 1624. Bei den Anwaltskosten ergeben sich keine Unterschiede.


Fußnoten und Endnoten

460  Mit Vorschaltverfahren lassen sich die dem unabdingbaren gerichtlichen Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO vorgelagerten Rechtsbehelfe zusammenfassend bezeichnen, so Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 305. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 3, verwendet den Begriff „Vorschaltstufe“.

461  So auch Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 305; Saenger, in: Saenger, ZPO, 1. Aufl., § 1037, Rdnr. 2; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 2; OLG Hamburg, Beschl. v. 12.07.2005 – 9 SchH 01/05, DIS-Datenbank, unter 2. der Gründe (vgl. auch schon OLG Hamburg, Beschl. v. 11.03.2003 – 6 SchH 03/02, DIS-Datenbank); OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, DIS-Datenbank, unter III. 2. c) der Gründe.

462  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 3; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1037 Rdnr. 2.

463  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 2; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 9.

464  Vgl. dazu eine insgesamt ausführlich begründete, dem Ablehnungsgesuch stattgebende Entscheidung eines Schiedsgerichts nach der DIS-VerfO (Geschäftszeichen DIS-SV-217/02), SchiedsVZ 2003, 94, 95, in dem sich vermutlich der Abgelehnte der Stimme enthielt. Zur Entscheidung einschließlich des Abgelehnten im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren Rdnr. 355.

465  Ausführlich Calvo, The Challenge of the ICC Arbitrator, Journal of International Arbitration, 15 (4), 1998, 63 ff.; De r rains/Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, S. 175 ff.; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 1514 ff. m.w.N. Zum Verfahren nach der Verfahrensordnung des LCIA vgl. Artt. 10.1 bis 10.3 LCIA-VerfO, dazu Lachmann, a.a.O., Rdnr. 1616.

466  Vgl. zum Übergangsrecht BayObLG, Beschl. v. 24.02.1999 – 4 Z Sch 17/98, DIS-Datenbank.

467  Zur Unstatthaftigkeit des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens unverständlich das OLG Frankfurt a.M.. in zwei denselben Sachverhalt betreffenden Beschlüssen, nachdem ein Dreier-Schiedsgericht die begehrte Ablehnung jedes seiner Mitglieder durch Beschluß zurückgewiesen hatte, woraufhin die ablehnende Partei ihre Ablehnung nach § 1037 Abs. 3 ZPO weiterverfolgte: „Über die Ablehnung eines Schiedsrichters hat stets das ordentliche Gericht zu entscheiden. Diese Entscheidung kann keiner anderen Stelle, weder dem Schiedsgericht selbst noch einem Dritten übertragen werden (so schon Reichsgericht in RGZ 152, 375 ff.; so auch BGH in NJW 1957, 791 (792); so auch in NJW 1992, S. 983). Dies gilt vorliegend auch deshalb, weil eine spezielle Vereinbarung der Parteien gemäß § 1037 ZPO vorliegend nicht getroffen worden war. Während in § 1037 ZPO lediglich die Ablehnung von vorgesehenen Schiedsrichtern bei deren Benennung geregelt ist, findet sich eine Bestimmung über die Ablehnung bereits bestellter Schiedsrichter in den § 1029 ff. ZPO nicht. Deshalb gelten für solche Richterablehnungen die allgemeinen Bestimmungen der §§ 42 ff. ZPO.“ vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14.07.2004 – 2 Sch 01/04, DIS-Datenbank. Nachdem die „dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter“ eingeholt worden waren, erklärte das OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.10.2004 – 2 Sch 01/04, DIS-Datenbank, die drei Befangenheitsgesuche für unbegründet. Diese Verfahrensweise blieb – soweit ersichtlich – singulär, vgl. insbesondere OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank, das diese Rechtsprechung im Verfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO nach ebenfalls einem Zurückweisungsbeschluß des Befangenheitsantrags durch den Einzelschiedsrichter nicht einmal erwähnt.

468  Allgemeine Meinung, vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 4; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 19.02.2004 – 8 Sch 09/03, DIS-Datenbank, Gründe zu II. a.E.

469  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 21.

470  Dies ist die Kehrseite des Weisungsrechts der Parteien, vgl. dazu und zur Stellvertretung bei der Bestellung des Vorsitzenden Rdnrn. 43 f. A.A. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 22.

471  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 624; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 10. Im Ergebnis so wohl auch Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 210.

472  Im Ergebnis ebenso Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1036 Rdnr. 6. A.A. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 22.

473  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 4.

474  Vgl. z.B. Ziffer 4 des Musters von Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 2262.

475  So grundsätzlich auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 5, der allerdings ohne Begründung die elektronische Form nicht genügen läßt.

476  Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 187 f.; Saenger, in: Saenger, ZPO, 1. Aufl., § 1037, Rdnr. 3; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1037 Rdnr. 3; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 3. Zur Fristberechnung Rdnr. 311.

477  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1036 Rdnr. 6; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1036 Rdnr. 6; Lotz, Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des parteiernannten Schiedsrichters, AnwBl. 2002, 202, 205; Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl., Rdnr. 172; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14 Rdnr. 13.

478  Ebenso Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 2; vgl. auch Kröll, Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit in den Jahren 2003 und 2004, NJW 2005, 194, 196, der ausdrücklich lediglich den Fall der Einbeziehung einer schiedsgerichtlichen Verfahrensordnung nennt. Ohne Begründung a.A. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 6.

479  Solche Regelungen sind unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und deshalb nicht empfehlenswert, weil wegen drohender Präklusion eine vorschnelle Ablehnung provoziert wird, vgl. Reiner/Jahnel, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, Art 11 ICC-VerfO Rdnr. 4.

480  Zu § 6 Abs. 2 der Verfahrensordnung der German Maritim Arbitration Association (GMAA): OLG Hamburg, Beschl. v. 12.07.2005 – 9 SchH 01/05, DIS-Datenbank, unter 3. a) der Gründe.

481  Zu § 10 Abs. 2 der Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen einschließlich Anlagenbau (SGO-Bau): OLG Köln, Beschl. v. 14.09.2000 – 9 SchH 30/00, DIS-Datenbank, im dritte Absatz der Begründung.

482  Ebenfalls zu § 10 Abs. 2 SGO-Bau meinte das OLG Köln, Beschl. v. 02.04.2004 – 9 Sch (H) 22/03, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe, die auf Äußerungen des Schiedsgerichts und die der Verhandlungsführung gestützten Ablehnungsgründe seien ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2003 „nicht sogleich beanstandet worden“, weshalb der auf den 11.12.2003 datierende Ablehnungsschriftsatz nicht mehr unverzüglich gewesen sein dürfte (vgl. auch die identische Parallelentscheidung OLG Köln, Beschl. v. 02.04.2004 – 9 Sch (H) 21/03, DIS-Datenbank). Eine Zwei-Wochen-Frist wäre in der Konstellation aber vermutlich gewahrt: Der 27.11.2003 war ein Donnerstag, der bei der Fristberechnung nicht mitzählt, vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 6. Der auf Donnerstag, den 11.12.2003, datierende Ablehnungsschriftsatz wäre also jedenfalls dann rechtzeitig, wenn er an diesem Tag dem Schiedsgericht zuging, was der mitgeteilte Sachverhalt nahelegt, weil die Antragsgegnerin bereits mit Schreiben vom 12.12.2003 der Ablehnung widersprach.

483  So Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 10 a.E., zur Verkürzung der Frist nach § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

484  Allgemeine Meinung, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 626; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 41; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 10. Vorsichtig Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 202: „Ein bloßes Kennenmüssen dürfte aufgrund der Bedeutung des Ablehnungsrechts nicht ausreichend sein.“ Vgl. auch OLG Hamburg, Beschl. v. 28.06.2004 – 11 SchH 01/04, DIS-Datenbank, unter II. 1. b) der Gründe (zutreffend wird auf die Kenntnis des Inhalts eines Gutachtens abgestellt, das ein Schiedsrichter für eine Partei erstellt hatte, und nicht bereits auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Gutachtertätigkeit, weil ein Ablehnungsgrund sich grundsätzlich nur aus dem Inhalt des Gutachtens herleiten läßt); KG, Beschl. v. 22.03.2000 – 28 Sch 24/99, DIS-Datenbank, erster Absatz der Gründe.

485  Zur Herleitung ausführlich Rdnrn. 71 ff.

486  Ist ausnahmsweise ein Schiedsrichter ablehnbar, den die Partei bestellt oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, weil ihr der Ablehnungsgrund erst nach der Bestellung bekannt geworden ist, so knüpft der Fristbeginn sogleich an die Kenntnis des Ablehnungsgrundes an.

487  So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 6.

488  Zur Auslegung einer durch Parteivereinbarung einbezogenen Verfahrensordnung ebenfalls in diesem Sinne OLG Hamburg, Beschl. v. 08.05.2006 – 6 SchH 01/06, DIS-Datenbank (ungenau bleibt der Vergleich mit § 1037 Abs. 2 ZPO, dessen Verweis auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts gerade nicht die Bestellung aller Schiedsrichter meint). Vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank: Da ein Einzelschiedsrichter bereits in der Schiedsvereinbarung benannt worden war, stellte der Senat unter Fristgesichtspunkten auf dessen Übernahme des Schiedsrichteramts und die damit erfolgte Bildung des Schiedsgerichts ab (diese Begründung erfolgte allerdings im Zusammenhang mit dem im Rahmen eines Ablehnungsverfahrens verfolgten – unzulässigen – Hilfsantrag, die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO festzustellen).

489  Vgl. Rdnr. 331.

490  Vgl. Rdnr. 71.

491  Vgl. Rdnr. 65.

492  Ausführlich und im Zusammenhang mit den Rechtsbehelfen nach dem Schiedsspruch Rdnrn. 387 ff.

493  Ausführlich für die drei Vorbehalte Rdnr. 65 i.V.m. Rdnrn. 74 ff.

494  Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 4; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1037 Rdnr. 3; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 627; Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 306; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdnr. 28; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; Vollkommer, Der Ablehnbare Richter, 2001, S. 355 f., der jedoch die uneingeschränkte Geltendmachung nachträglich bekannt gewordener Ablehnungsgründe im Aufhebungsverfahren zuläßt; Weigel, Befangenheit im Schiedsgerichtsverfahren, MDR 1999, 1360, 1361. Wohl auch Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1037 Rdnr. 9, der ebenfalls jedoch lediglich die Geltendmachung der Ablehnungsgründe in den Verfahren nach dem Schiedsspruch einschränkt, aber nicht klarstellt, ob das Ablehnungsverfahren selbst unzulässig wird. Undeutlich Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 16, der Fälle späterer Kenntniserlangung jedoch uneingeschränkt als Aufhebungsgründe zuläßt.

495  BGH, Urt. v. 04.03.1999 – III ZR 72/98 (Frankfurt a.M.), DIS-Datenbank, unter 6. der Gründe, m.w.N.; Ba y ObLG, Beschl. v. 27.05.2003 – 4 Z SchH 08/03, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe; KG, Beschl. v. 08.04.2002 – 23/29 Sch 13/01, DIS-Datenbank, unter II. 2. f) der Gründe; OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, DIS-Datenbank, unter IV. 6. a) und b) der Gründe.

496  BGH, Urt. v. 04.03.1999 – III ZR 72/98 (Frankfurt a.M.), DIS-Datenbank, unter 2. ff. der Gründe.

497  Ausführlich Rdnrn. 387 ff.

498  Eine Kündigung will wohl überlegt sein, vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 629.

499  Vgl. Rdnr. 279.

500  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 17.

501  Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 306; Nacimiento/G. Geimer, Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, SchiedsVZ 2003, 88, 89 f.; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 5. So wohl auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2002 – 1 Sch 08/02, DIS-Datenbank, wobei die Besonderheit des Falles darin lag, daß beide Parteien die Ablehnungsgründe allein im Aufhebungsverfahren weiterverfolgten, was der Senat unter III. 2. c) der Gründe überzeugend als Verzicht auf eine Entscheidung des Schiedsgerichts wertete.

502  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 17; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1037 Rdnr. 5.

503  Vgl. zu den Kosten Rdnr. 375.

504  Zur Zulässigkeit eines Hilfsantrags für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag Greger, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 260 Rdnr. 4, m.w.N.

505  So Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1059 Rdnr. 25.

506  Stöber, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., vor § 166 Rdnr. 1.

507  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 798.

508  Ausführlich Rdnrn. 371 f.

509  Vgl. dazu (teils sehr kritisch) Calavros, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 72; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 2; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 630; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 8; Saenger, in: Saenger, ZPO, 1. Aufl., § 1037, Rdnr. 4; Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 18 DIS-VerfO Rdnr. 11; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 4; OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2002 – 11 Sch 01/02, DIS-Datenbank, unter II. 2. c) bb) der Gründe. Gegen die Kritik argumentieren Mönnikes, Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, S. 70 f., der seinerseits allerdings das Fehlen einer Regelung bei der Ablehnung mehrerer Schiedsrichter kritisiert; Schroeter, Anmerkung zu OLG München, Beschl. v. 06.02.2006 – 34 SchH 10/05, EWiR 2006, 480, dem die Regelung im Fall eines Einzelschiedsrichters einerseits „unpassend erscheint“, der andererseits aber auch in diesem Fall das vom Einzelschiedsrichter durchzuführende schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren wegen des Beginns der Monatsfrist für das (gerichtliche) Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO zutreffend für nicht verzichtbar hält. Nach wie vor a.A. zur Mitwirkung des Abgelehnten Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1037 Rdnr. 4, der dies mit einem Umkehrschluß zu § 1037 Abs. 3 Satz 2 ZPO begründet. Dies überzeugt unabhängig von der Entstehungsgeschichte der Norm deshalb nicht, weil das Schiedsgericht im gesamten 10. Buch der ZPO stets das Schiedsgericht einschließlich aller seiner Schiedsrichter umfaßt.

510  Vgl. zur ursprünglichen Entwurfsfassung Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO, S. 41, und zur Änderung Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9124, Begründung zu § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO, S. 46. Kritisch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 2

511  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 8; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 4.

512  Zu § 26 a StPO BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005 – 2 BvR 625/01 u.a., NJW 2005, 3410 ff., insbesondere S. 3412 und 3414.

513  BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005 – 2 BvR 625/01 u.a., NJW 2005, 3410, 3411.

514  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 9.

515  Vermeidbare Probleme unter diesem Gesichtspunkt zeigt die Entscheidung des OLG München, Beschl. v. 07.08.2006 – 34 Sch 09/05, DIS-Datenbank, unter II. 2. der Gründe: Den Beschluß des Schiedsgerichts hatte der vorsitzende Schiedsrichter der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten der ablehnenden Partei per Telefon mitgeteilt, was streitig wurde. Der Senat konnte die Frage offen lassen, da die unterstellte mündliche Mitteilung unstreitig lediglich an die Kanzleiangestellte des urlaubsabwesenden Verfahrensbevollmächtigten erfolgte, was die Frist des § 1037 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht in Lauf setzte.

516  Vgl. Rdnr. 373.

517  Ist die Frist versäumt, ist das Ablehnungsgesuch als unzulässig zu verwerfen, da eine Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt. A.A. Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 188, der meint, der Antrag sei „vom Schiedsgericht als unbegründet zu verwerfen.“

518  Zur gleichen Möglichkeit im Ersetzungsverfahren vgl. Rdnr. 301.

519  Jeweils unter Hinweis auf die Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1037 Abs. 3 ZPO, S. 42: Ge i mer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1037 Rdnr. 7; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 634; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 15.

520  Ausführlich zur Zuständigkeit Rdnrn. 228 ff.

521  Beispiele, in denen u.a. die Ablehnung eines Schiedsrichters begehrt wurde, ohne zuvor das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren gemäß § 1037 Abs. 2 ZPO durchzuführen: OLG München, Beschl. v. 28.06.2006 – 34 SchH 02/05, DIS-Datenbank; OLG Dresden, Beschl. v. 22.02.2001 – 11 SchH 02/01, DIS-Datenbank, (allerdings wies der Senat das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück, obwohl es schon unzulässig war, so zutreffend Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 3; diese Differenzierung übersieht auch das OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank).

522  Ausführlich Rdnr. 328.

523  Vgl. Rdnr. 288.

524  Näher Rdnr. 237.

525  Nicht zwei Wochen, so versehentlich Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 203. Die Frist kann voll ausgeschöpft werden, ohne daß Präklusion durch rügelose Einlassung droht. Vgl. dazu und zur Fristberechnung Rdnr. 311.

526  Zur vergleichbaren Problematik im schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahren Rdnr. 331.

527  Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 10.

528  Vgl. Rdnrn. 335 ff.

529  So Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 10.

530  Vgl. Rdnrn. 341 ff. Zu den Auswirkungen auf den Schiedsspruch vgl. Rdnrn. 387 ff.

531  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 12.

532  Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 3. Zu einem Fall, in dem mehrere gewichtige Ablehnungsgründe unter diesen Gesichtspunkten scheiterten, OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank; vgl. auch OLG Hamburg, Beschl. v. 08.05.2006 – 6 SchH 01/06, DIS-Datenbank, das die Einhaltung der Frist für das schiedsgerichtliche Ablehnungsverfahren nach einer durch Parteivereinbarung einbezogenen Verfahrensordnung prüft.

533  Nur in diesem Fall kann die Antragstellerseite das Ablehnungsverfahren mit einem (Hilfs-) Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO verbinden (realistisch wohl nur die Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens), vgl. z.B. zur Unzulässigkeit eines solchen Hilfsantrags bei begehrter Ablehnung des bestellten Einzelschiedsrichters: OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank.

534  Dazu Rdnr. 242. Die Formwirksamkeit der Schiedsvereinbarung prüft demgegenüber ohne Problematisierung – stellt sie jedenfalls fest – das OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.07.2006 – 10 Sch 1/06, DIS-Datenbank, sowie OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.07.2006 – 10 Sch 2/06, DIS-Datenbank, jeweils unter II. 1. der Gründe.

535  Den Abgelehnten anzuhören rät Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 12.

536  So auch Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 4; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1059 Rdnr. 11; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 17; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1037 Rdnr. 5; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14 Rdnrn. 17 f.; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 5. Beispiel einer Verfahrensfortsetzung: OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, DIS-Datenbank.

537  So Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 220. Vgl. auch Kröll/Mallmann Anmerkung zu OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, SchiedsVZ 2003, 138, 141, die zu Unrecht darauf abstellen, daß das Schiedsrichteramt mit dem Schiedsspruch endet: § 1056 Abs. 3 ZPO steht dagegen. Zustimmend – wenn auch mit Vorbehalten zur Umdeutung – Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 194 f.

538  So zutreffend Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdnr. 18 b (ebenso bereits Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 46 Rdnr. 18 b, in der von Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 221, zitierten Kommentarstelle). Ebenso für die sofortige Beschwerde gemäß §§ 46 Abs. 2, 567 ff. ZPO KG, Beschl. v. 08.06.2006 – 15 W 31/06, KG-Datenbank, unter II. 1. der Gründe m.w.N., für den Fall der nochmaligen Befassung des abgelehnten Richters im Rahmen einer Entscheidung nach § 321a ZPO nach diesbezüglich bereits erfolgtem Antrag der ablehnenden Partei.

539  Ist ein Rechtsmittel in der Hauptsache statthaft, scheidet im staatlichen Zivilprozeß jedoch nach Ansicht des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eine Überprüfung der versagten Ablehnung im Rechtsmittelverfahren über die Hauptsache aus; es verbleibt bei allein der Überprüfung der Hauptsacheentscheidung, vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.2006 – III ZR 93/06 (München), BGH-Datenbank, Rdnr. 4, m.w.N. auch zur Kritik der Literatur.

540  Insoweit ist der Fall vergleichbar einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erst im Schiedsspruch, vgl. Rdnrn. 349 ff.

541  Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Rdnrn. 247 f.

542  Vgl. KG, Beschl. v. 22.03.2000 – 28 Sch 24/99, DIS-Datenbank, im letzten Absatz der Gründe. A.A. Schlo s ser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1037 Rdnr. 9.

543  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 6.

544  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1036 Rdnr. 21; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1036 Rdnr. 10.

545  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 626.

546  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 14; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1038 Rdnr. 2.

547  Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 204; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 5. Eine Verpflichtung zur Niederlegung des Schiedsrichteramts, so E b bing, Private Zivilgerichte, S. 105, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Entscheidung nicht vollstreckbar wäre, vgl. zu Unzulässigkeit von Leistungsentscheidungen Rdnr. 253.

548  Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; wohl auch Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 306.

549  Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; so auch OLG Bremen, Beschl. v. 24.05.2006 – 2 Sch 02/06, DIS-Datenbank.

550  Ausführlich zur Begründung und zur Kundgabe Rdnrn. 250 f.

551  Vgl. ausführlich zum Streitwert Rdnrn. 262 f.

552  OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2001 – 10 SchH 03/01, DIS-Datenbank. Ebenso in einer älteren Entscheidung OLG Köln, Beschl. v. 14.09.2000 – 9 SchH 30/00, DIS-Datenbank (ohne Begründung).

553  OLG Köln, Beschl. v. 02.04.2004 – 9 Sch (H) 22/03, DIS-Datenbank.

554  In beiden veröffentlichten Fällen handelte es sich um ein Dreier-Schiedsgericht: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.07.2006 – 10 Sch 1/06, DIS-Datenbank; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.07.2006 – 10 Sch 2/06, DIS-Datenbank.

555  OLG Hamburg, Beschl. v. 23.05.2006 – 6 SchH 04/06, DIS-Datenbank, sowie OLG Hamburg, Beschl. v. 08.05.2006 – 6 SchH 01/06, DIS-Datenbank. Vgl. noch OLG Hamburg, Beschl. v. 28.06.2004 – 11 SchH 01/04, DIS-Datenbank: Bruchteil der Hauptsache in nicht mitgeteilter Höhe.

556  OLG München, Beschl. v. 10.01.2007 – 34 SchH 07/06, DIS-Datenbank, unter III. der Gründe.

557  OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.04.2006 – 26 SchH 01/06, DIS-Datenbank.

558  Ausführlich Rdnrn. 264 ff.



© Die inhaltliche Zusammenstellung und Aufmachung dieser Publikation sowie die elektronische Verarbeitung sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung. Das gilt insbesondere für die Vervielfältigung, die Bearbeitung und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme.
DiML DTD Version 4.0Zertifizierter Dokumentenserver
der Humboldt-Universität zu Berlin
HTML-Version erstellt am:
07.02.2008