Von dem Katalog des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist konstituierungsbezogen vor allem Buchst. d) Alt. 1 einschlägig: Danach besteht ein Aufhebungsgrund, wenn die Antragstellerseite begründet geltend macht, daß „die Bildung des Schiedsgerichts … einer Bestimmung dieses Buches oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, daß sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.“ Der Verweis auf die Bildung des Schiedsgerichts ist als Verweis auf den gesamten dritten Abschnitt des 10. Buches mit eben dieser Überschrift zu verstehen, so daß alle konstituierungsbezogenen Verfahrensverstöße, also alle Konstituierungshindernisse und alle Verstöße gegen Bestellungskriterien, unter diesen weiten Aufhebungsgrund zu fassen sind.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1204; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1059 Rdnr. 16.

Jedoch kann sich auf den Aufhebungsgrund nur berufen, wer zuvor die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe während des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend gemacht hat, da andernfalls die nur auf Rüge hin zu beachtenden Aufhebungsgründe nach den Präklusionsregelungen der einzelnen Rechtsbehelfe ausgeschlossen sind. Daraus folgt, daß der Aufhebungsgrund grundsätzlich nur dann eingreift, wenn das Schiedsgericht von der Möglichkeit der Verfahrensfortsetzung trotz Einlegung eines konstituierungsbezogenen Rechtsbehelfs Gebrauch gemacht hat und ein Schiedsspruch erging, obwohl der Rechtsbehelf im Ergebnis Erfolg hatte. War der Rechtsbehelf nicht erfolgreich, ist diese Entscheidung auch für das Aufhebungsverfahren bindend.

 Vgl. z.B. für im Ablehnungsverfahren gescheiterte Ablehnungsgründe OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 016/06, DIS-Datenbank, unter II. 2. a) (2) aa) der Gründe (zum vorangegangenen Ablehnungsverfahren siehe Schroeter, Anmerkung zu OLG München, Beschl. v. 06.02.2006 – 34 SchH 10/05, EWiR 2006, 479).

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Eine zusätzliche Voraussetzung des Aufhebungsgrundes nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO besteht in einem besonderen Kausalitätserfordernis: Der Schiedsspruch unterliegt nur dann der Aufhebung, wenn anzunehmen ist, daß sich der konstituierungsbezogene Verfahrensverstoß auf den Schiedsspruch im Ergebnis ausgewirkt hat. Ausreichend dafür ist bereits potentielle Kausalität, wenn also die Möglichkeit besteht, daß ohne den Verfahrensverstoß anders entschieden worden wäre.

 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1206; Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1059 Rdnr. 18; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1059 Rdnr. 24; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1059 Rdnr. 22. A.A. Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1059 Rdnr. 44; Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 211.

Dies folgt aus der Formulierung „anzunehmen ist“ und dem Sinn und Zweck der Vorschrift und dem Aufhebungsverfahren: Eine Entscheidung über die „echte“ Kausalität zwischen Verfahrensverstoß und Schiedsspruch könnte nur getroffen werden, wenn das Verfahren ohne den Verstoß vor der Entscheidung über den Aufhebungsgrund wiederholt würde. Dies ist jedoch nicht möglich und der Zirkel nur vermeidbar, wenn eine hypothetische Entscheidung zugelassen wird. Aus zwei Gründen kann diese Entscheidung nur schematisch getroffen werden, nämlich erstens, weil im Aufhebungsverfahren die inhaltliche Richtigkeit der schiedsrichterlichen Entscheidung nicht überprüft wird, und zweitens, weil selbst bei einer (unzulässigen) inhaltlichen Überprüfung keine sichere Vorhersage darüber möglich wäre, ob ein neu gebildetes Schiedsgericht nicht doch zu einer anderen Lösung gelangen würde. Die schematische Entscheidung ist aber einfach zu treffen: Wäre anstelle eines Schiedsrichters ein anderer tätig geworden, so besteht stets die Möglichkeit einer anderen Entscheidung. Dies leuchtet für den Einzelschiedsrichter unmittelbar ein, ist aber genauso für ein Kollegialschiedsgericht zwingend. Denn ein schiedsrichterliches Verfahren ist ein Entscheidungsprozeß, der sich entwickelt und von Dynamiken lebt. Eine andere Person in einem Kollegialschiedsgericht und in einer mündlichen Verhandlung hat dabei vielfache Einflußnahmemöglichkeiten: Ein anderer Schiedsrichter hätte in einer Beratung möglicherweise eine Idee eingebracht, die dem Verfahren zunächst einen anderen Verlauf oder Schwerpunkt gegeben hätte, was zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Genauso hätte ein anderer Schiedsrichter durch Beiträge in einer mündlichen Verhandlung dem Verfahren eine andere, womöglich unerwartete Wendung geben können. Deshalb hat sich der konstituierungsbezogene Verfahrensverstoß stets dann ausgewirkt, wenn bei dessen Korrektur eine andere Person als Schiedsrichter hätte tätig werden sollen. Aus diesem Grund spielt das besondere Kausalitätserfordernis – anders als für die Alternative des Verfahrensmangels nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 2 ZPO – für Alt. 1 der Vorschrift keine entscheidende einschränkende Rolle.

Hier sind nur in zwei Konstellationen Ausnahmen denkbar: Die erste betrifft einen Unterfall der Fallgruppe der dienstrechtlichen Beschränkungen als Konstituierungshindernis: Fehlt dem Schiedsrichter eine erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung, oder ist sie ihm zu Unrecht erteilt, so ist nicht anzunehmen, daß er ohne den Verfahrensverstoß anders entschieden hätte.

 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1209. Ebenfalls ablehnend: Theune, in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2006, § 2 DIS-VerfO Rdnr. 4.

In diesem Ausnahmefall fehlt es an der erforderlichen Kausalität des konstituierungsbezogenen Verfahrensverstoßes. Die zweite Ausnahme ist demgegenüber sehr konstruiert und wird selten eintreten: Haben die Parteien bei einem Kollegialschiedsgericht die Ersatzbestellung eines Schiedsrichters nach dessen Wegfall aufgrund einer Ablehnung oder der Amtsbeendigung im Beendigungsverfahren ausgeschlossen und somit vorgesehen, daß das Schiedsgericht das Verfahren als „Rumpfschiedsgericht“ fortsetzt, so hat sich der konstituierungsbezogene Verfahrensverstoß dann nicht ausgewirkt, wenn der Schiedsspruch die erforderliche Mehrheit auch dieses Schiedsgerichts fand. Im Hinblick auf das Beratungsgeheimnis ist hier eigentlich nur ein Fall derart denkbar, daß eine Partei einen Schiedsrichter eines Dreier-Schiedsgerichts ablehnt, das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzt, einstimmig einen Schiedsspruch erläßt, dies in die Begründung aufnimmt und dann die Aufhebung des Schiedsspruchs begehrt wird, nachdem im Ablehnungsverfahren die Ablehnung begründet war. Wäre diese Entscheidung vor dem Schiedsspruch getroffen worden und wäre dann der Betreffende nicht durch einen Ersatzschiedsrichter zu ersetzen gewesen, ist nicht anzunehmen, daß das Schiedsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Hätte allerdings wie im Regelfall ein Ersatzschiedsrichter bestellt werden müssen, ist nicht auszuschließen, daß dieser Schiedsrichter der Sache eine neue Wendung hätte geben können.

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Für einen einzelnen auch konstituierungsbezogenen Verfahrensverstoß wird auf das besondere Kausalitätserfordernis formal verzichtet: Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) Alt. 1 ZPO besteht ein Aufhebungsgrund, wenn die Antragstellerseite „von der Bestellung eines Schiedsrichters … nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist …“. Der konstituierungsbezogene Verfahrensverstoß wird hier unter dem Aspekt des fehlenden rechtlichen Gehörs geregelt. Wenn in dem Verfahrensverstoß zugleich ein Verstoß gegen die konstituierungsbezogenen Parteivereinbarungen liegt, ist der Verstoß auch von Buchst. d) Alt. 1 der Vorschrift erfaßt. Jedoch hat Buchst. b) Alt. 1 mit seinen formal geringeren Voraussetzungen als insoweit speziellere Regelung Vorrang.

 So auch Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1059 Rdnr. 13; vgl. auch Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1194.

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Von den beiden von Amts wegen zu beachtenden Aufhebungsgründen spielt der Verstoß gegen den ordre public auch konstituierungsbezogen eine Rolle. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) ZPO besteht ein Aufhebungsgrund, wenn „die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht.“ Der ordre public umfaßt die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland unter Einschluß des „ordre public international“. Dazu zählen alle wesentlichen, fundamentalen Normen und Rechtsgrundsätze, die den Kernbestand der Rechtsordnung bilden, also die zwingenden Normen, die tragende Grundlage des wirtschaftlichen und sozialen Lebens sind, und die elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen.

 Ausführlich z.B. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1220 ff.

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Konstituierungsbezogen kommen unter dem Gesichtspunkt des ordre public von vornherein nur die schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisse in Frage, da nur diese der Parteidisposition entzogene öffentliche Belange berühren:

 Vgl. Rdnrn. 100 ff. Das schiedsgerichtsbezogene Konstituierungshindernis des Konstituierungsübergewicht gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO kann unter dem Gesichtspunkt des ordre public keine Rolle spielen, da der Verstoß gesetzlich präklusionsbedroht ist, vgl. Rdnr. 149.

Besteht das Konstituierungshindernis in einem der Fälle der ersten vier Verbots-Fallgruppen, also den Verboten des Schiedsrichters in eigener Sache, der beschränkt geschäftsfähigen Schiedsrichtertätigkeit, der Schiedsrichtertätigkeit von juristischen Personen oder Behörden und der strafrechtlichen Verbote, liegt auch ein Verstoß gegen den ordre public vor. Denn jeweils sind Grundsätze der Rechtsordnung in ihrem Kernbestand und die allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen berührt: Der Schiedsrichter in eigener Sache kann keine materielle Rechtsprechung ausüben, da zum Wesen der Rechtsprechung die Entscheidung durch einen Dritten gehört.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1228, m.w.N.

Beschränkt geschäftsfähige Schiedsrichtertätigkeit erkennt die Rechtsordnung genauso wenig an wie die Richtertätigkeit nicht natürlicher Personen.

 Vgl. Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1059 Rdnr. 19, für fehlende Geschäftsfähigkeit.

Verstöße gegen Amtsdelikte stellen im staatlichen Zivilprozeß Restitutionsgründe dar, die zum ordre public zählen.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1229, m.w.N.

Für Verstöße in der fünften Fallgruppe der dienstrechtlichen Beschränkungen gilt dies indes nicht: Denn nicht jeder Verstoß gegen eine zwingende Norm der Rechtsordnung stellt auch einen Verstoß gegen den ordre public dar. Fehlt die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung, so liegt der Verstoß allein in der Sphäre des Schiedsrichters. Ein einseitiger Verstoß gegen ein Verbotsgesetz trifft nach allgemeinen Grundsätzen jedoch lediglich den verbotswidrig Handelnden, nicht die übrigen Beteiligten.

 So für den Fall fehlender Nebentätigkeitsgenehmigung Lachmann, Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, in: FS Schlosser, S. 477, 486.

Alle unter dem Gesichtspunkt des ordre public relevanten Aufhebungsgründe fallen auch schon unter § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 1 ZPO. Dies führt aber zu keinem Wertungswiderspruch: Sie sind unter diesem Aspekt nie rügepräkludiert, da sie im Beendigungsverfahren geltend zu machen waren, für das eine gesetzliche Präklusionsvorschrift gerade fehlt.

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Nach der Rechtsprechung ist der auf § 826 BGB gestützte außerordentliche Rechtsbehelf auch im Hinblick auf Schiedssprüche statthaft. Bei einer sittenwidrigen Erschleichung des mit anderen Rechtsbehelfen nicht mehr angreifbaren Titels ergibt § 826 BGB einen besonderen Aufhebungsgrund bzw. Schadensersatzanspruch. Dies ist zwar wegen § 1026 ZPO problematisch, der die Eingriffsbefugnis staatlicher Gerichte auf die im 10. Buch der ZPO geregelten Fälle beschränkt. Jedoch besteht ein Bedürfnis, sowohl die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs zu verhindern, als auch die Aufhebung des Schiedsspruchs zu erreichen, wenn der Titel sittenwidrig erschlichen wurde und die Frist für den Antrag des Aufhebungsverfahrens abgelaufen ist.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1241, m.w.N.; Voit, Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 02.11.2000 – III ZB 55/99 (Düsseldorf), ZZP 114 (2001), 351, 357 ff. Die schadensersatzrechtliche Lösung deutet auch an die Regierungsbegründung des Gesetzentwurfes des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes – SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, Begründung zu § 1059 Abs. 3 ZPO, S. 60.

Konstituierungsbezogen kommt hier nur eine Fallgruppe in Betracht: nämlich von den schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernissen die Fallgruppe der Verstöße gegen strafrechtliche Verbote, sofern der Strafrechtsverstoß erst nach dem Erlaß des Schiedsspruchs bekannt wird und das Aufhebungsverfahren nicht mehr statthaft ist.

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Das Problem der erstmaligen Geltendmachung von Konstituierungshindernissen und Verstößen gegen Bestellungskriterien nach dem Schiedsspruch liegt auf der Hand: Es stoßen zwei gegenläufige Interessen aufeinander. Auf der einen Seite steht das mit einer rechtskräftigen Entscheidung bezweckte Anliegen, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen. Ein Schiedsspruch steht auch in diesem Sinne einem rechtskräftigen Urteil gleich, was § 1055 ZPO ausdrücklich normiert. Danach hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Schiedsspruch im Sinne der Norm meint dabei den endgültigen Schiedsspruch, was sich nur in den praktisch seltenen Fällen der Möglichkeit eines schiedsgerichtlichen Instanzenzugs auswirkt:

 Beispiel: OLG Hamburg, Beschl. v. 04.09.1998 – 14 U 111/98 (14 Sch 1/98), DIS-Datenbank, zu einem Schiedsgerichtsverfahren nach der Schiedsgerichtsordnung des Warenvereins der Hamburger Börse.

Solange die Möglichkeit besteht, den Schiedsspruch in einem schiedsgerichtlichen Verfahren anzugreifen, ist dieser parteivereinbarte Rechtsbehelf dem Aufhebungsverfahren vorrangig, so daß sich die Frage der nachträglichen Geltendmachung konstituierungsbezogener Verfahrensverstöße auch in diesen Fällen erst bei Vorliegen des letztinstanzlichen Schiedsspruchs stellt. Die völlige rechtliche Gleichstellung mit einem rechtskräftigen Urteil erlangt der Schiedsspruch allerdings erst durch dessen Vollstreckbarerklärung, weil erst dies die hoheitliche Anerkennung darstellt, die eine Berücksichtigung des Schiedsspruchs von Amts wegen erzwingt. Zuvor ist der Schiedsspruch lediglich auf Einrede der Parteien zu beachten.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1027, m.w.N.

Für die Frage der nachträglichen Geltendmachung konstituierungsbezogener Verfahrensverstöße kommt es unter den Gesichtspunkten der Rechtskraft und des Rechtsfriedens jedoch nicht auf die Vollstreckbarerklärung an, weil insoweit § 1055 ZPO die Fiktion einer Gleichstellung mit einem rechtskräftigen Urteil begründet, vgl. die Formulierung „hat unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils.“ Dies spricht nach dem Schiedsspruch für eine Beschränkung der Geltendmachung konstituierungsbezogener Verfahrensverstöße.

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Das gegenläufige Interesse liegt darin, daß ein konstituierungsbezogener Verfahrensverstoß, dessen Geltendmachung einer Partei vor Erlaß des Schiedsspruchs mangels Kenntnis nicht möglich war, schwer in deren Rechte eingreift, weil er sich auf das Ergebnis des schiedsrichterlichen Verfahrens, also den Schiedsspruch, ausgewirkt haben kann. Die Parteien haben mit der Wahl des schiedsrichterlichen Verfahrens zwar auf den gesetzlichen Richter verzichtet. Dies geschah jedoch im Vertrauen darauf, daß anstelle des gesetzlichen Richters ein ordnungsgemäß gebildetes Schiedsgericht entscheidet. Auch und gerade in die Wahrung des hohen Rechtsguts des gesetzlichen Bestellungsmaßstabs der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit vertrauen die Parteien, die sich einem eininstanzlichen Verfahren unterwerfen. Dieses Interesse an der ordnungsgemäßen Bildung des Schiedsgerichts ist auch gesetzlich in den Aufhebungsgründen verankert, vor allem im Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 1 ZPO. Der Wortlaut dieser Norm ist weit und läßt keine Einschränkung erkennen, vielmehr folgt die Präklusion des Ablehnungsrechts für das Aufhebungsverfahren allein aus den Präklusionen des parteivereinbarten bzw. des schiedsgerichtlichen Ablehnungsverfahrens und des gerichtlichen Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgrund, der einer Partei erst nach dem Schiedsspruch bekannt geworden ist, kann nach § 1037 Abs. 2 ZPO aber deshalb nicht präkludiert sein, weil die Kenntnis des Ablehnungsgrundes Voraussetzung des Beginns der Präklusionsfrist ist. Dies spricht für eine unbeschränkte Zulassung der Geltendmachung erst nach dem Schiedsspruch bekanntgewordener konstituierungsbezogener Verfahrensverstöße.

In diesem Spannungsfeld räumt die ganz herrschende Meinung Rechtskraft und Rechtsfrieden grundsätzlich den Vorrang ein, da diese Rechtsgüter höher zu gewichten seien. Ausnahmen sollen allenfalls bei einem schwerwiegenden konstituierungsbezogenen Verstoß als Verletzung des ordre public zur Aufhebung führen können.

 Vgl. Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 175; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rdnr. 7; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 1059 Rdnr. 11; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 627; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 1037 Rdnr. 9, Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rdnr. 6; Weigel, Befangenheit im Schiedsgerichtsverfahren, MDR 1999, 1360, 1362. BGH, Urt. v. 04.03.1999 – III ZR 72/98 (Frankfurt a.M.), DIS-Datenbank, unter 6. der Gründe; OLG München, Beschl. v. 20.12.2006 – 34 Sch 016/06, DIS-Datenbank, unter II. 2. a) (3) der Gründe; BayObLG, Beschl. v. 27.05.2003 – 4 Z SchH 08/03, DIS-Datenbank, unter II. 3. der Gründe; KG, Beschl. v. 08.04.2002 – 23/29 Sch 13/01, DIS-Datenbank, unter II. 2. f) der Gründe. Offen lassend Mankowski, Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304, 306. Kritisch Kröll, Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195, 219 f., grundsätzlich der herrschenden Meinung zustimmend jedoch Kröll, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 04.03.1999 – III ZR 72/98 (Frankfurt a.M.), EWiR 1999, 1087, 1088. Kritisch auch Karl, Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters, S. 215 ff., der die Geltendmachung zuläßt, aber Darlegung und Beweis im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit dafür fordert, daß ein anders besetztes Schiedsgericht in der Sache anders entschieden hätte – dies überzeugt deshalb nicht, weil eine materiellrechtliche Prüfung der Entscheidung des Schiedsgerichts in den Verfahren nach dem Schiedsspruch gegen das Verbot der „révision au fond“ verstößt. A.A. und damit im Ergebnis wie hier – soweit ersichtlich – nur Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rdnr. 16 sowie § 1059 Rdnr. 19; sowie Vol l kommer, Der Ablehnbare Richter, 2001, S. 355 f., der die Geltendmachung nachträglich bekannter Befangenheitsgründe im Aufhebungsverfahren einschränkungslos zuläßt, eine Geltendmachung im Ablehnungsverfahren aber mit der (unzutreffenden) Begründung ausschließt, das Ablehnungsverfahren sei wegen des Abschlusses des Schiedsverfahrens obsolet.

Diese Einschränkung beruht insbesondere auf einer Entscheidung des Bundesg e richtshofs, die noch zum alten Recht erging. Deshalb mußte der Senat den nachträglich bekanntgewordenen und erst im Aufhebungsverfahren geltend gemachten Ablehnungsgrund unter dem Aspekt eines allgemeinen Verfahrensmangels behandeln und führt dazu aus:

 BGH, Urt. v. 04.03.1999 – III ZR 72/98 (Frankfurt a.M.), DIS-Datenbank, unter 6. der Gründe. Vgl. aber auch die Vorinstanz OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 28.01.1998 – 19 U 92/96, DIS-Datenbank.

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„6. Ist somit eine generelle Nachprüfbarkeit nachträglich bekannt gewordener Ablehnungsgründe nicht anzuerkennen (vgl. in diesem Sinne schon RGZ 148, 1 im Anschluß an RGZ 145, 171), so schließt dies die Möglichkeit nicht gänzlich aus, diese Prüfung ausnahmsweise doch vorzunehmen, wenn ein besonders schwerwiegender und eindeutiger Fall von Befangenheit vorliegt, der es rechtfertigt, das Verfahren vor dem Schiedsgericht als unzulässig im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO anzusehen. Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß das Ablehnungsrecht der Partei als ihr wesentlichster Schutz in Schiedsverfahren gegen eine parteiische Rechtsprechung angesehen wird und daß niemand vor einem Richter stehen soll, dem es an der gebotenen Neutralität fehlt. War die Partei daher nur deswegen außerstande, im Schiedsgerichtsverfahren den Ablehnungsgrund vorzubringen, weil der Schiedsrichter ihr diesen nicht offenbart hatte, so ist im Vollstreckbarerklärungs- oder im Aufhebungsverfahren unter den genannten Voraussetzungen eine Abwägung dieses möglichen Verfahrensmangels gegen die Prinzipien von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden vorzunehmen. Dies trägt auch dem Gesichtspunkt Rechnung, daß der Schiedsspruch erst mit der Vollstreckbarerklärung die volle Qualität eines gerichtlichen Urteils erhält.“

In den Kategorien des § 1059 Abs. 2 ZPO ist mit dem besonders schwerwiegenden und eindeutigen Fall von Befangenheit ein Verstoß gegen den ordre public gemeint. Schon im Ansatz ist daran zu kritisieren, daß eine Unschärfe eingeführt worden ist, für die Abgrenzungskriterien fehlen, denn offenbar gibt es Befangenheitsgründe, die das Gewicht eines Aufhebungsgrundes haben, und solche, die dieses Gewicht nicht erreichen.

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Unabhängig davon ist diese Argumentation zu überdenken, denn Rechtssicherheit und Rechtsfrieden stellen sich im Aufhebungsverfahren in einem anderen als dem angegebenen Licht dar: Das Argument des Rechtsfriedens greift zu kurz. Wird auf den Schiedsspruch als Ergebnis des schiedsrichterlichen Verfahrens abgestellt, ist ein Stadium des Rechtsfriedens von vornherein noch nicht erreicht, solange das Aufhebungsverfahren statthaft ist. Bis zu dessen Abschluß spricht unter dem Aspekt des Rechtsfriedens nichts dagegen, die nachträgliche Geltendmachung von konstituierungsbezogenen Verfahrensverstößen zuzulassen. Selbst wenn man in den Mittelpunkt der Überlegungen – insoweit verkürzend – einen „konstituierungsbezogenen Rechtsfrieden“ stellen sollte, so ist selbst dieser im Stadium des Aufhebungsverfahrens gerade noch nicht erreicht: Denn besonders schwerwiegende und eindeutige Verstöße von Befangenheit sollen sich auch nach der herrschenden Meinung noch als Aufhebungsgründe auswirken können. Da die Grenzziehung derart vage ist, wird eine gesicherte Prognose im Einzelfall unmöglich, so daß von konstituierungsbezogenem Rechtsfrieden zwischen den Parteien nicht gesprochen werden kann. Dies gilt erst recht nach der hier vertretenen Auffassung, die destruktiven konstituierungsbezogenen Rechtsbehelfe unabhängig vom Erlaß eines Schiedsspruchs zuzulassen, weil das Schiedsrichteramt mit dem Schiedsspruch meist nicht endet.

 Vgl. dazu Rdnrn. 342 ff. Gleiches gilt auch für den Rechtsbehelf des Beendigungsverfahrens, da auch dessen Statthaftigkeit an die Beendigung des Schiedsrichteramts anknüpft.

Solange ein Schiedsspruch nicht rechtskräftig für vollstreckbar erklärt worden ist, besteht auch kein rechtlich anerkanntes Interesse der Parteien an der „Bestandskraft“ der Entscheidung und somit auch kein Vertrauen darauf. Denn ein Schiedsspruch kann (fristgebunden) im Aufhebungsverfahren angegriffen werden und selbst im nicht fristgebundenen Vollstreckbarerklärungsverfahren findet eine Überprüfung des Schiedsspruchs statt. Die Prüfung ist in beiden Fällen zwar sehr eingeschränkt. Innerhalb der Frist für den Aufhebungsantrag betrifft die Prüfung nach dem Gesetz aber gerade auch den hier in Frage stehenden Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) Alt. 1 ZPO. Dies gilt gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO genauso im Vollstreckbarerklärungsverfahren. Das auf Rechtssicherheit gestützte Argument gegen die Möglichkeit erstmaliger Geltendmachung erst nachträglich bekannt gewordener Konstituierungshindernisse und Verstöße gegen Bestellungskriterien nach dem Schiedsspruch überzeugt aus diesem Grund ebenfalls nicht.

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Wenn innerhalb der Frist für den Aufhebungsantrag also weder Rechtsfrieden noch Rechtssicherheit eingetreten sind, stellt sich die Frage in anderem Licht, ob Konstituierungshindernisse und Verstöße gegen Bestellungskriterien im Aufhebungsverfahren zu Lasten der ordnungsgemäßen Bildung des Schiedsgerichts und der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit unberücksichtigt bleiben können. Da nach der hier vertretenen Auffassung (in der Regel) dasselbe Gericht vor allem im Ablehnungsverfahren auch nach dem Schiedsspruch mit der Sache noch befaßt werden kann, spricht selbst entscheidungsökonomisch nichts dagegen, die nachträgliche Geltendmachung konstituierungsbezogener Verfahrensverstöße zuzulassen. Die ablehnende Partei muß dabei allerdings – jedenfalls fristwahrend – stets zusätzlich gegen den Schiedsspruch vorgehen, um sich den Aufhebungsgrund zu erhalten.

 Vgl. dazu bereits Rdnrn. 349 ff.

Ein ausreichender Schutz vor einem Mißbrauch des Ablehnungsrechts durch erst nachträgliche Geltendmachung ist bereits durch Präklusion und Beweislast im Ablehnungsverfahren sichergestellt. Ein Schutz vor Mißbrauch ist für die im Beendigungsverfahren geltend zu machenden schiedsrichterbezogenen Konstituierungshindernisse nicht vorgesehen, aber auch nicht nötig, weil bei diesen öffentliche Interessen betroffen sind. Die Zulassung sowohl des Ablehnungs- als auch des Beendigungsverfahrens auch nach dem Erlaß des Schiedsspruchs hat außerdem den dogmatischen Vorteil, daß auf diese Weise der verfahrensrechtliche ordre public nicht überbeansprucht würde, um als untragbar empfundene Entscheidungen im Aufhebungsverfahren doch noch zu korrigieren.

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393

Ein statthafter Antrag im Aufhebungsverfahren setzt voraus, daß die Antragstellerseite die Aufhebung eines formell rechtskräftigen, inländischen Schiedsspruchs begehrt. Ausländische Schiedssprüche sind von deutschen Gerichten nicht aufhebbar.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1170, m.w.N. Gleiches gilt für Schiedssprüche einer Glaubensgemeinschaft über innere Angelegenheiten, vgl. ders., a.a.O., Rdnr. 1175.

Der Schiedsspruch muß formell wirksam sein, also die Mindestanforderungen des § 1054 ZPO erfüllen. Dazu gehört, daß er schriftlich erlassen ist, eine Angabe zum Verfahrensort enthält und unterschrieben ist.

 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1181. Umstritten ist, ob die Angabe des Datums Wirksamkeitsvoraussetzung ist, was nicht der Fall ist, vgl. ders., a.a.O., Rdnr. 1010 ff. m.w.N.

Außerdem muß der Schiedsspruch die Sphäre des Schiedsgerichts mit dem Willen der Schiedsrichter verlassen haben. Nach § 1059 Abs. 3 Satz 4 ZPO ist der Aufhebungsantrag unstatthaft, wenn der Schiedsspruch von einem deutschen Gericht für vollstreckbar erklärt wurde. Statthaft ist allein die Aufhebung, nicht aber ein Antrag auf Änderung des Schiedsspruchs.

394

Da die Angabe des Verfahrensortes Wirksamkeitsvoraussetzung des Schiedsspruchs ist und von vornherein nur die Aufhebung eines inländischen Schiedsspruchs in Frage kommt, läßt sich das gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 ZPO örtlich zuständige Oberlandesgericht leicht ermitteln: Entweder ergibt sich der Verfahrensort bereits aus der Schiedsvereinbarung (und wird dann lediglich im Schiedsspruch wiederholt), oder er wird vom Schiedsgericht nach Gewährung rechtlichen Gehörs festgelegt und im Schiedsspruch angegeben.

 Jedenfalls unpräzise daher die Begründung der Zuständigkeit durch das OLG Dresden, Beschl. v. 07.06.2006 – 11 Sch 2/06, DIS-Datenbank, damit, daß das Schiedsgericht in Dresden tagte (allerdings in einer Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsverfahren eines inländischen Schiedsspruchs, wobei für die Zuständigkeitsbestimmung insoweit keine Unterschiede zum Aufhebungsverfahren bestehen): Ort der Tagung des Schiedsgericht und rechtlicher Verfahrensort müssen nicht identisch sein.

Das Aufhebungsverfahren wird durch einen Antrag eingeleitet, vgl. § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Antragsbefugt ist, wer durch den Schiedsspruch beschwert ist. Der Antrag ist gegen die im Schiedsspruch angegebene Gegenseite zu richten, wobei eine Gesamtrechtsnachfolge zu berücksichtigen ist.

 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnr. 1248.

Bei Einzelrechtsnachfolge auf der Gegenseite bleibt jedenfalls auch die ursprüngliche Partei richtiger Antragsgegner. Dies folgt aus dem auch im Schiedsgerichtsverfahren anwendbaren Rechtsgedanken des § 265 Abs. 2 ZPO, da es im Aufhebungsverfahren um die „Bestandskraft“ des Verfahrensergebnisses geht.

 Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1059 Rdnr. 34, m.w.N. auch zur Gegenauffassung.

395

Inhaltlich setzt der Antrag die begründete Geltendmachung der lediglich auf Rüge hin zu beachtenden Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO voraus, soweit solche in Betracht kommen. Konstituierungsbezogen hat sich § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO als einschlägig gezeigt. Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe nach Nr. 2 der Vorschrift müssen nicht geltend gemacht werden. Die Angabe der tatsächlichen Umstände, auf die die Aufhebung gestützt wird, und der Verweis auf einen Aufhebungsgrund reichen aus, auch wenn das Gericht zu einer Subsumtion unter einen anderen Aufhebungsgrund gelangt.

 Ausführlich Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rdnrn. 1256 ff.

396

Die Antragstellerseite kann die Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht nach der Aufhebung des Schiedsspruchs beantragen, vgl. § 1059 Abs. 4 ZPO.

397

Solange eine mündliche Verhandlung (noch) nicht angeordnet worden ist, besteht auch im Aufhebungsverfahren kein Anwaltszwang.

 Näher Rdnr. 237.

Da dies jedoch gemäß § 1063 Abs. 2 Alt. 1 ZPO zu geschehen hat, wenn die Aufhebung eines Schiedsspruchs beantragt wird, ist es im Verfahrensverlauf notwendig, einen Anwalt zu bestellen.

398

Für den Antrag besteht nach § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO im Regelfall eine gesetzliche Ausschlußfrist von 3 Monaten, die allerdings der Parteidisposition unterliegt.

 Vgl. zu einer Verfahrenslage, in der die Möglichkeit der Fristverlängerung hilfreich sein kann, Rdnrn. 349 ff., insbesondere Rdnr. 352. Die gesetzliche Frist von 3 Monaten kann außerdem unter den Voraussetzungen des § 1059 Abs. 3 Satz 3 ZPO im Fall der Entscheidung über einen Antrag nach § 1058 ZPO um höchstens einen Monat verlängert sein.

Die Frist beginnt nach § 1059 Abs. 3 Satz 2 ZPO, sobald die Antragstellerseite den Schiedsspruch empfangen hat. Innerhalb der Frist muß der Aufhebungsantrag nach dem Wortlaut des § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich „bei Gericht eingereicht werden.“ Eine Zustellung ist zur Fristwahrung also nicht erforderlich, so daß bereits die Anhängigkeit des Antrags sowohl fristwahrend wirkt, als auch zur Rechtshängigkeit führt.

399

400

Das Gericht prüft die Zulässigkeit und Begründetheit des Aufhebungsantrags. Für die Prüfung der für § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d) ZPO erforderlichen besonderen Kausalität zwischen dem konstituierungsbezogenen Verfahrensverstoß und dem Schiedsspruch wird auf die Grundsätze des revisionsrechtlichen „Beruhens“ der Entscheidung auf dem Verfahrensverstoß zurückgegriffen, was für konstituierungsbezogene Verstöße keine Probleme bereitet.

 Ehricke, Die Beschleunigung der Finalität von Schiedssprüchen nach dem neuen deutschen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 113 (2000), 453, 458 f.; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1059 Rdnr. 44 i.V.m. Rdnr. 40. Zum „Beruhen“ vgl. Saarländisches OLG, Beschl. v. 29.10.2002 – 4 Sch 02/02, DIS-Datenbank, m.w.N. Zur im Regelfall vorliegenden Kausalität bei konstituierungsbezogenen Verfahrensverstößen vgl. Rdnrn. 380 ff.

401

Das Gericht hat gemäß § 1063 Abs. 2 ZPO mündlich zu verhandeln. Ist noch ein destruktiver Rechtsbehelf anhängig und wurde das Aufhebungsverfahren lediglich aus Gründen der Fristwahrung eingeleitet, empfiehlt sich für das Gericht zunächst eine Entscheidung über den destruktiven Rechtsbehelf, da solange nicht mündlich verhandelt werden muß und sich das Aufhebungsverfahren womöglich dann erledigt.

 Vgl. die Argumentation für dieses Vorgehen bei Rdnrn. 349 ff.

402

Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen des Aufhebungsgrundes ist nach allgemeinen Grundsätzen die Antragstellerseite unabhängig von ihrer Parteirolle im schiedsrichterlichen Verfahren.