Lange , Gloria: Bilanzrecht und Ökonomische Theorie des Rechts - Ansatzpunkte und Überlegungen zum § 249 HGB -

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Kapitel 6. Schlußbetrachtung

Der Konsenstest zeigt, daß eine Einigung der Gesellschafter auf das Bilanzrecht und damit die Regelung des § 249 HGB mit seinen Passivierungswahlrechten im Rahmen eines hypothetischen Gesellschaftsvertrags, der die Interessen aller Akteure des Modells berücksichtigt, nicht erfolgt wäre.

Es besteht Anlaß zu der Vermutung, daß sich die Gründungsgesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen Dritter nicht auf die bilanzielle Ermittlung des ausschüttbaren Gewinns geeinigt hätten, weil die Ausschüttungsbeschränkungen des geltenden Rechts, die durch Regelungen wie die des § 249 HGB tendenziell verstärkt werden, ihre Property Rights am Gut Unternehmung beeinträchtigen. Aus Sicht der Gründungsgesellschafter bestünde kein Anlaß zur freiwilligen Aushöhlung ihrer Eigentümerrechte.

Erst die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen läßt eine Einschränkung der Gewinnaneignungsrechte aus der Sicht der Gründungsgesellschafter sinnvoll erscheinen: Sie können davon ausgehen, daß die Gläubiger durch eine diesbezügliche Selbstbindung der Gesellschafter auf transaktionskostenerhöhende Absicherungen eigener Ansprüche in einem gewissen Umfang verzichten werden. Dies kommt der eigenen Rechtsposition zugute. Die Gläubiger werden aufgrund der Absicherung ihrer Ansprüche auch auf weitreichende Informationsrechte verzichten. Sie würden aus diesem Grund auch den Bilanzierungswahlrechten und somit der Regelung des § 249 HGB zustimmen, obwohl Bilanzierungswahlrechte informationsverzerrend wirken können (aber nicht müssen). Sollte ein Bilanzierungswahlrecht zur bewußten Fehlinformation der Gläubiger eingesetzt werden, erfahren die Gläubiger über die zu ihren Gunsten wirkende Ausschüttungsbemessungsfunktion eine Kompensation.

Der Konsens zwischen Gläubigern und Gründungsgesellschaftern ist nicht mehr haltbar, wenn die davon auf die potentiellen Anteilseigner ausgehenden negativen Effekte in die Betrachtung einbezogen werden. Potentielle Anteilseigner werden Ausschüttungsbeschränkungen, die von Regelungen wie dem § 249 HGB verstärkt werden, nicht zustimmen, da diese ihre künftigen Gewinnaneignungsrechte einschränken und nicht sichergestellt ist, daß ein späterer Ausgleich bei der Veräußerung der Anteile erfolgt. Auch im Hinblick auf die Informationsfunktion der Bilanz werden potentielle Anteilseigner Normen wie dem § 249 HGB nicht zustimmen, da diese die Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse beeinträchtigen. Die Regelung des § 249 HGB enthält für potentielle Anteilseigner keine positiven externen Effekte, die sich dazu einsetzen ließen, die potentiellen Anteilseigner zur Zustimmung zu den Regeln des § 249 HGB zu überreden. Daher scheitert der Konsens an der mangelnden Zustimmung der potentiellen Anteilseigner.

Umgekehrt ließen sich die Gläubiger auch nicht zur Zustimmung zu Gewinnermittlungsregeln überreden, die keine Ausschüttungsbeschränkungen vorsehen, da ihnen kein angemessener Ausgleich im Rahmen des Gesellschaftsvertrags verbindlich zugesagt werden kann. Daher ist im Endergebnis ein Gesellschaftsvertrag, in dem sich die Gesellschafter unter Berücksichtigung der externen Effekte auf die Regelung des § 249 HGB einigen, und der die einstimmige Zustimmung der Betroffenen erfährt, nicht konstruierbar. Auch auf einer höheren Abstraktionsebene ist ein solcher Vertrag letztendlich nicht denkbar. Dies kann aus der mangelnden Akzeptanz der nach deutschem Recht aufgestellten Abschlüsse deutscher Unternehmen auf dem internationalen Kapitalmarkt geschlossen werden.


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Der Konsenstest führt damit zu dem Ergebnis, daß sich die Akteure des Modells aus ihren subjektiven Interessen heraus unter Abwägung ihrer Kosten und Nutzen im Abstimmungsprozeß nicht einstimmig auf das geltende Bilanzrecht mit seinen Wahlrechten geeinigt hätten. Daraus läßt sich ableiten, daß das Bilanzrecht nicht in der Lage ist, konsensfähige Problemlösungen sowohl für die Eigenfinanzierung als auch die Fremdfinanzierung zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen des Kreditvertrags kann das Bilanzrecht mit Hilfe des Legitimationskriteriums der Konstitutionenökonomie gerechtfertigt werden, da die Verknüpfung von Informationsfunktion und Ausschüttungsbemessungsfunktion zu einem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten führt. Wollen die Gesellschafter dagegen ihr Unternehmen künftig über Eigenkapital am internationalen Kapitalmarkt finanzieren, ist das Bilanzrecht hinsichtlich dieser Beziehung nicht durch den Konsens der Beteiligten legitimiert.

Eine normative Rechtfertigung des geltenden Bilanzrechts unter gleichzeitiger Berücksichtigung der unterschiedlichen Finanzierungsbeziehungen der Unternehmung erscheint daher mit Hilfe des Legitimationskriteriums der Konstitutionenökonomie nicht möglich. Da die Regelungen des Bilanzrechts gegen die subjektiven Interessen von Normadressaten, denen dieses Recht dienen soll verstößt, sollte der Gesetzgeber über Änderungen nachdenken. Eine Aussage dahingehend, daß der Gesetzgeber eine Anpassung an internationale Standards vorgeben sollte, erscheint aber zu weitreichend. Es muß nämlich berücksichtigt werden, daß sich die Gläubiger und die Gründungsgesellschafter der Unternehmung aus ihren eigenen Interessen auf das geltende Bilanzrecht hätten einigen können. Einem Übergang zu einer anderen Regel zur Bestimmung der maximalen Ausschüttung an die Gesellschafter oder zur Übermittlung vergleichbarer Informationen, würden die Gläubiger nicht zustimmen, wenn sie durch diese Regel im Verhältnis zu ihrer gegenwärtigen Rechtsposition einen Nachteil erleiden würden, der nicht ausgeglichen werden kann. Ein Ausgleich könnte nur in der Bestellung zusätzlicher Sicherheiten (im weiteren Sinn) liegen, oder in der Forderung eines höheren Zinses. Beides wäre jedoch nicht mit den Interessen der Gesellschafter vereinbar, da derartige Ausgleichsmaßnahmen zu höheren Kosten für die Unternehmung führen würden.

Eine Möglichkeit zur Problemlösung könnte darin bestehen, dem Vorschlag von H. Hax zu folgen, der für unterschiedliche Klassen von Unternehmungen unterschiedlich strenge gesetzlich normierte Rechnungslegungsregeln vorschlägt, unter denen sie sich die jeweils zielführende Regelung aussuchen können. Die einzelne Unternehmung könnte sich selbst unter Berücksichtigung der Kosten und der Anforderungen des Marktes in eine dieser Klassen einordnen, müßte aber nach außen hin erkennen lassen, zu welcher Klasse sie gehört.<589> Unternehmen, die eine reine Kreditfinanzierung planen,<590> könnten dann, um Transaktionskosten zu sparen, Regelungen, wie sie der jetzigen Rechtslage entsprechen anwenden. Aus dem gleichen Grund könnten Unternehmungen, die eine Finanzierung über den internationalen Kapitalmarkt oder eine Notierung am ”Neuen Markt“ anstreben, von vornherein Regeln anwenden, die den international üblichen Standards entsprechen. Die Zustimmung der betroffenen Akteure zu einem Gesellschaftsvertrag, in dem eine Einigung auf die dem Finanzierungsproblem angepaßte Rechnungslegung erfolgt, erscheint konstruierbar, da keine nicht kompensierbaren negativen externen Effekte auf die betroffenen Akteure ausgehen.


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Die Arbeit zeigt, daß sich das Konstrukt des freiwilligen hypothetischen Konsenses als Legitimationskriterium grundsätzlich auf das Bilanzrecht anwenden läßt. Es kann abgeschätzt werden, worauf sich die Beteiligten vermutlich geeinigt hätten, wenn man sie im voraus nach der von ihnen präferierten Regelungen gefragt hätte. Dadurch, daß auf einen hypothetischen freiwilligen Konsens der Akteure unter Berücksichtigung ihrer subjektiven Interessen abgestellt wird, kann die Unvollkommenheit der Individuen und auch die mangelnde Kenntnis der Zukunft in den Konsenstest integriert werden. Es erscheint daher grundsätzlich möglich, mit Hilfe der Konstitutionenökonomie - im Zusammenspiel mit den Erkenntnissen der Neuen Institutionenökonomie - dem Gesetzgeber Anhaltspunkte dafür zu geben, wie eine Regelung aussehen könnte, die den (mutmaßlichen) Interessen der Beteiligten entspricht, so daß diese Kosten und Zeit sparen können, die sie benötigen würden, um einen individuellen Vertrag auszuhandeln.

Fußnoten:

<589>

Hax (1988), S. 198 f.; siehe dazu auch oben S. 95.

<590>

In der Literatur wird darauf hingewiesen, daß dies in Deutschland nach wie vor die häufigste Finanzierungsform ist, während nur sieben Konzerne an der New Yorker Börse notiert sind. Vgl. Küffner/Hock (1998), S. 60 f.


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