Rechtsvereinheitlichung der Außenhaftung des Arbeitnehmers?

Die vorstehend enntwickelte Außenhaftungsregelung

siehe 4.4.

erscheint hinsichtlich ihrer Praktikabilität, Gerechtigkeit und Umsetzungsmöglichkeiten geboten. Dies rechtfertigt gleichwohl nicht per se den Schluss, dass dieser Lösungsansatz auch im Rahmen einer Vereinheitlichung der Rechtsordnungen übernommen werden sollte. So ist zunächst zu klären, ob und inwiefern die entwickelte Standardlösung Vorteile gegenüber der Rechtsvielfalt bietet und, wenn eine Rechtsvereinheitlichung sinnvoll erscheint, auf welchem Wege diese gegebenenfalls erfolgen sollte.

Notwendigkeit einer Vereinheitlichung

Die Feststellung eines Vereinheitlichungsbedürfnisses der nationalen Rechtsordnungen setzt die Diskussion von Grund und Umfang der Angleichung voraus. Nachfolgend muss beantwortet werden, inwiefern eine Vereinheitlichung der Außenhaftungsproblematik an sich erfolgen soll oder ob dies nur im Kontext einer allgemeinen Privatrechtsangleichung stattfinden kann, sofern eine solche prinzipiell wünschenswert sein sollte.

Vereinheitlichung der Außenhaftungsproblematik im Kontext einer generellen Rechtsangleichung - Methode der Harmonisierung

Möchte man die These bejahen, dass eine einheitliche Außenhaftungsregelung in allen europäischen Rechtsordnungen der derzeitigen Rechtssituation vorzuziehen ist, so sollte zunächst eine generelle Zustimmung zu der derzeit herrschenden Vereinheitlichungstendenz

zur Geschichte der Rechtsangleichung: Kegel, Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung, in: Angleichung des Rechts der Wirtschaft in Europa, 11 ff; historische Betrachtung von Vorbildern eines europäischen Zivilgesetzbuches: Schwintowski, Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, JZ 2002, 205 f.

im Privatrecht gefunden werden. Denn eine Einbettung der Außenhaftungsproblematik in das allgemeine Zivilrecht ist erforderlich. Zu berücksichtigen ist, dass die Außenhaftungsproblematik sowohl die Grundzüge des Deliktsrechts berührt als auch weit in arbeitsrechtliche Grundlagen hineinreicht, sofern dies die Voraussetzungen der Haftung betrifft. Aufgrund der Verknüpfung der Außenhaftung mit diesen zu den rechtlichen und sozialen Grundlagen der Gesellschaft zählenden Thematiken, sollte eine Neuregelung nicht losgelöst von einer einheitlichen zivilrechtlichen oder zumindest deliktsrechtlichen Regelungssystematik getroffen werden.

Für die Einbeziehung zumindest deliktsrechtlicher Generalklauseln und nicht abschließender Sondertatbestände in eine einheitliche europäische Kodifikation auch: Tilmann, Eine Privatrechtskodifikation für die Europäische Gemeinschaft?, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 590 f.

Wenn nun im Rahmen einer Harmonisierung des Zivilrechts die Außenhaftungsproblematik geregelt wird, kann dies durch eine totale und optionelle Harmonisierung erfolgen. Die totale Harmonisierung findet statt, wenn alle nationalen Rechtsvorschriften angeglichen werden und jedes entgegenstehende Recht ausgeschlossen wird. Optionelle Harmonisierung berührt hingegen ausschließlich die Vorschriften die den innergemeinschaftlichen Warenverkehr betreffen.

Eiden, in: Bleckmann, Europarecht, Rz. 2162 f.

Innerhalb der EU ist die totale Harmonisierung geboten, da der Behebung wirtschaftlicher Beschränkungen das Hauptaugenmerk gewidmet ist.

zum Sinn und Nutzen einer solch umfassenden Rechtsharmonisierung siehe ausführlich Kap. 5.1.2.

Wirtschaftsverzerrungen können aber durch jede Regelung, auch solche die nicht den Warenverkehr betreffen, hervorgerufen werden. Eine möglichst umfassende Rechtsangleichung ist auch vor dem Hintergrund der bisher vorgenommenen umfangreichen punktuellen Rechtsvereinheitlichung wünschenswert. Im europäischen Kontext hat diese, hervorgerufen durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, mehr Schaden als Nutzen bewirkt.

Ulmer, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?, JZ 1992, 5 f.

Denn die einzelnen Angleichungsregelungen greifen in die nationale Rechtsstruktur ein und führen zu einer weiteren Zersplitterung der mitgliedsstaatlichen Rechtssysteme.

Gar von „Atomisierung des Einheitsrechts“ sprechend: Taupitz, Europäische Rechtsvereinheitlichung heute und morgen, 70; auch Kötz, Rechtsvereinheitlichung- Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 5. Als Beispiel lässt sich hier die europäische Verbraucherschutzrichtlinie anführen, deren wünschenswertes Ziel eines einheitlichen Schutzes der Verbraucher bei allen anfallenden Rechtsgeschäften dazu führt, dass beispielsweise die im deutschen Recht getroffene Unterscheidung zwischen Dienst- und Werkverträgen unberücksichtigt bleibt. Der Wegfall dieser Unterscheidung im Bereich des Verbraucherschutzes trägt zu weiterer Verwirrung im Haftungsrecht bei. So: Kötz, Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 56 (1992) 216.

Vor diesem Hintergrund erscheint es auch nicht sinnvoll im Rahmen der Außenhaftung zwischen rein inländischen und grenzüberschreitenden Sachverhalten zu unterscheiden. Dies würde eine Aufspaltung der materiellen Rechtslage hervorrufen, die allein die Konfusion der beteiligten Rechtskreise zur Folge hätte. Daneben beinhaltet die pointillistische Rechtsangleichung die Gefahr nicht untereinander abgestimmt zu sein und durch die umfassenden Detailregelungen den Bezug zu den Grundprinzipien des Zivilrechts zu verlieren.

Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, AcP 192 (1992), 102.

Gleichermaßen abzulehnen sind daher auch Teilregelung des Privatrechts hinsichtlich einzelner Wirtschaftssektoren, z.B. solchen mit hohem Risiko.

Bangemann, Privatrechtsangleichung in der Europäischen Union, ZeuP 1994, 379; auch vorgeschlagen für die ebenfalls nicht empfehlenswerte Rechtsangleichung durch transnationales Wirtschaftsrecht unter Durchsetzung des Rechts durch Schiedsgerichte allein für den Bereich der jeweils betroffenen Wirtschaftszweige.

Die zunehmende Dekonzentration des Rechts zeigt sich auch in dem Nebeneinander von bi- und multilateralen Verträge, Richtlinien, Entscheidungen und Verordnungen der EU und nationalem Kollisions- und Sachrecht, welches zu einer ungewollten Rechtsvielfalt führt und „Rechtsanwendung nicht selten zur bloßen Rechtsvermutung werden“

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG, JZ 1993, 535.

lässt. Einheitsrecht und nationales Recht werden häufig nicht eindeutig in ihrem Anwendungsumfang abgegrenzt, so dass eine Anwendungsverwirrung entsteht.

Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 473; Kötz, Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 6.

Dies gilt insbesondere bei Teilrechtsregelungen durch die Gemeinschaft.

Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 81; Bruha, Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZaÖRV 46 (1986), 5.

So kommen sekundärrechtliche Maßnahmen meist Stückwerk gleich. Dies zeigt sich in Wertungswidersprüchen

So z.B. zwischen der Rechtsprechung des EuGH, welcher in den Entscheidungen Rewe (Slg. 1980, 2071) und Gilli (Slg. 1987,1228) das Leitbild des mündigen Verbrauchers aufstellte, wohingegen der Richtlinienvorschlag über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen eher dem Verbraucherschutz dient. M.w.N. Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 20.

die sich im europäischen Recht finden und deren Auftreten bei einer Vielzahl von Einzelregelungen noch wahrscheinlicher wird. Eine Gesamtbereinigung erscheint daher notwendig.

Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 485 f., der allerdings zugunsten der praktischen Umsetzbarkeit einer Vereinheitlichung darauf hinweist, dass zunächst eine Vereinheitlichung im Bereich der „weltläufigen“ Rechtsgebiete wie dem Handels- oder Schuldrecht erfolgen sollte, während Bereiche wie das Familien- und Erbrecht zunächst ausgeklammert werden könnten.

In der Diskussion wird häufig eingewandt, eine Vereinfachung der Rechtsstrukturen ließe sich, mit allen positiven Folgen für die Übersichtlichkeit des Rechts, auch durch andere Maßnahmen als der Rechtsangleichung erreichen. Sofern aber Rechtsnormen das Bewusstsein der Bevölkerung prägen, ist Sacheinheitsrecht mehr als beispielsweise eine kollisionsrechtliche Regelung dazu geeignet das Bewusstsein der Bevölkerung für ein einheitliches, zusammenwachsendes und gemeinsames Europa auch hinsichtlich seiner Rechtswirklichkeit zu bilden.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 534.

Einheitsrecht kann, soweit es übergreifend Anwendung findet, das Recht zusammenführen. Einzelne punktuelle Regelungen sind vor diesem Hintergrund nicht wünschenswert. Dies hat auch die europäische Union erkannt. Das Streben nach einer perfektionistischen Rundum-Rechtsvereinheitlichung in den ersten Jahren der EG ist einem neuen Typ Rechtsvereinheitlichung gewichen, der neben einer Abkehr von der Detailharmonisierung zugunsten einer Basisvereinheitlichung

Aufruf des Europäischen Parlaments zur Vorbereitung der Ausarbeitung eines einheitlichen europäischen Zivilgesetzbuchs für das Privatrecht: Entschließung vom 26.5.1989, Abl. EG Nr. C 158/400 v. 26.6.1989; Entschließung zur Angleichung bestimmter Bereiche des Privatrechts, Abl. 1994 Nr. C 205/518, v. 6.5.1994; zu den Entschließungen: Tilmann, Entschließung des Europäischen Parlaments über die Angleichung des Privatrechts der Mitgliedsstaaten vom 26.05.1989, ZeuP 1993, 613; Tilmann, Zweiter Kodifikationsbeschluss des Europäischen Parlaments, ZeuP 1995, 534 ff; Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat, „Vollendung des Binnenmarktes“ vom 14.6.1985, KOM (85) 310, Rn. 65 2. Spiegelstrich; Bruha, Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZaÖRV 46 (1986), 2; Hayder, Neue Wege der EG-Rechtsangleichung, RabelsZ 53(1989), 629; Eiden, in: Bleckmann, Europarecht, Rn. 2168; Schweitzer/Hummer, Europarecht, 349; kritisch: Sedemund, „Cassis de Dijon“ und das neue Harmonisierungskonzept der Kommission, in: Schwarze, Der Gemeinsame Markt, 37 ff.; Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 19; Schwartz, 30 Jahre EG-Rechtsangleichung, in: FS für Groeben, Eine Ordnungspolitik für Europa, 362.

auch die gegenseitige Anerkennung der Basiswerte nationalen Regelungen

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 537; Hayder, RabelsZ 53 (1989), 622, 688; Matthies, FS für Steindorff, 1287ff.; Schwartz, 30 Jahre EG-Rechtsangleichung, in: FS für Groeben, Eine Ordnungspolitik für Europa, 352 ff.; Steindorff, Anerkennung im EG-Recht, in: FS für Lorenz, 561 ff.

und das Subsidiaritätsprinzip

Überblick über die ausufernde Literatur zum Subsidiaritätsprinzip bei Oppermann, Europarecht, § 6, 195 vor Rz. 508.

beinhaltet. Dies fördert den Wettbewerb der Rechtsordnungen um die beste Lösung und bereitet damit den Boden für eine reale Rechtseinheit die auf den so wachsenden Angleichungsfortschritten basiert.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG, JZ 1993, 537.

Es muss jedoch auch zuerkannt werden, dass der Zeitpunkt für eine solche echte Rechtseinheit noch nicht gegeben ist.

Und wahrscheinlich in absehbarer Zeit auch noch nicht gegeben sein wird, sofern ein gewisser Standart zugrund gelegt werden sollte. Allein in den Niederlanden hat die Kodifikation eines neuen Zivilgesetzbuches über 50 Jahre in Anspruch genommen. Es ist eher unwahrscheinlich, dass eine entsprechende Arbeit auf europäischer Ebene wesentlich schneller vonstatten gehen würde. Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 541, Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, AcP 192 (1992), 102; Tilmann, Zur Entwicklung eines europäischen Zivilrechts, in: FS für Oppenhoff, 505.

Dennoch empfiehlt es sich die auf dem Weg anfallenden Aufgaben zu erledigen und bereits jetzt die möglichen Regelungsinhalte

Dies betrifft nicht nur die inhaltlichen Details, ebenfalls der Regelungsumfang die einzelnen Rechtsgebiete betreffend werden diskutiert, so spricht sich Koopmans für eine Absage gegenüber Familien- und Erbrechtsregelungen aus: Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 542; auch Schwintowski, Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, JZ 2002, 210 f.; Lando, Making a European Private law, in: Kreuzer u.a., Die Europäisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in der Europäischen Union, 53; während andere Autoren von einer umfassenden Regelung ähnlich dem BGB ausgehen. Für andere: Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 483, nur für eine Regelung des wirtschaftsnahen Privatrechts: Tilmann, Zur Entwicklung eines europäischen Zivilrechts, in: FS für Oppenhoff, 504 f; Tilmann, Eine Privatrechtskodifikation für die Europäische Gemeinschaft?, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 579 ff.; Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 487; Martiny, Europäisches Privatrecht –greifbar oder unerreichbar?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 12 ff; Drobnig, Europäisches Zivilgesetzbuch Gründe und Grundgedanken, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 123.

zu diskutieren und in Kontext zu stellen, um dem Ziel näher zu kommen.

Die Außenhaftung des Arbeitnehmers sollte aus diesen Gründen nur im Rahmen einer umfassenden Privatrechtsvereinheitlichung diskutiert werden. Diese sollte neben den Sachregelungen auch die notwendige Rechtsangleichung im Prozessrecht berücksichtigen,

Genauer zu den prozessrechtlichen Implikationen der Zivilrechtsvereinheitlichung: Kerameus, Procedural Implications of Civil Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 121 ff.

so dass zivilrechtliches Einheitsrecht nicht durch prozessuale Einflüsse behindert wird.

Sinn und Nutzen einer Privatrechtsvereinheitlichung

In der Diskussion um die Vor- und Nachteile einer Rechtsvereinheitlichung werden mannigfaltige Gründe für eine Angleichung des Privatrechts durch Rechtsetzung genannt. Diese Argumentationslinien werden zunächst nachgezeichnet, um einen Überblick über den Meinungsstand zu gestatten. Erscheinen bereits im allgemeinen die Argumente für eine Privatrechtsharmonisierung nicht überzeugend, kann auch im einzelnen, also der Frage nach der Haftungsbelastung des Arbeitnehmers eine Rechtsangleichung nicht wünschenswert sein. Andererseits kann gerade ein allgemeines Bekennen zu dem Prinzip der Rechtsvereinheitlichung im Rahmen der Verleihung umfassender Wirksamkeit eine Vereinheitlichung der Haftungsregelungen erfordern.

Gab es früher das Dogma des gleichförmigen „modern law of nature“

Lord Asquith in: Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu Dhabi, Int. L. Rep. 18 (1951) 144, 149.

wird die Einheitlichkeit des Rechts heutzutage pragmatisch begründet.

Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 20 f.

Nicht nur, dass das Zusammenwachsen der Rechtsordnungen Friedenswillen

Tomuschat, Europäisierung des Rechts, in: Tomuschat u.a. (Hrsg.), Europäische Integration und nationale Rechtskulturen, 23.

, gegenseitiges Rechtsverständnis, Austausch und Aufgeschlossenheit fördert.

So auch schon Thibaut 1814 in der Diskussion mit Savigny. Thibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, 65 ff., dargestellt auch bei: Ulmer, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht? JZ 1992, 5; Strömholm, Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, RabelsZ 56 (1992), 619; Tilmann, Zur Entwicklung eines europäischen Zivilrechts, in: FS für Oppenhoff, 500 f.

Eine Vereinheitlichung, gerade im Wirtschaftsrecht, dient der ratio oeconomica, die in der Rechtssetzung tonangebend ist. Das moderne Ziel der Rechtsvereinheitlichung ist die Senkung der Transaktionskosten die die Wirtschaftsubjekte im internationalen Verkehr belasten.

Kötz, Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 56 (1992), 217; Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 21; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 271; Drobnig, Europäisches Zivilgesetzbuch Gründe und Grundgedanken, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 116 ff.; Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 121; Everling, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, in: FS für Schmidt, 167 ff; Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 250; Taschner, Privatrechtsentwicklung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 227; Teichmann, Ein Europäisches Zivilgesetzbuch- Notwendigkeit, Utopie, Illusion?, in: Dörr/Dreher (Hrsg.) Europa als Rechtsgemeinschaft, 28; Spier/Haazen, The European Group on Tort Law („Tilburg Group“) and the European Principles of Tort Law, ZeuP 1999, 479; die Argumentation aufgrund ihres mangelnden Nachweises konkreter Ersparnis von Transaktionskosten angreifend: Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 122, 306 f.

Neben diesem vorherrschenden wirtschaftlichen Aspekt gilt gleichsam übergreifend der politische Gedanke durch eine Rechtseinheit in einem abgegrenzten Gebiet eine Einheit und Unabhängigkeit gegenüber dem „außen“ zu kreieren.

Dieser ursprünglich nationale Aspekt der Kodifikation ist zwar im Rahmen der europäischen Union als Erwägung für die Rechtssetzung in den einzelnen Mitgliedsstaaten in den Hintergrund getreten, Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 467. Nichtsdestotrotz ist auch bei der Rechtsvereinheitlichung innerhalb der europäischen Union ein gedanklicher Rückgriff auf diese Ziele zu erkennen, Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 233; Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 487; als Ziel eines einheitlichen europäischen Sozialrechts auch: Tiedemann, Desirability of European Social Legislation in: Betten (Hrsg.), The Future of European Social Policy.

Diese Einheit soll Rechtseffizienz, -transparenz und die Gleichbehandlung aller Bürger gewährleisten.

Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 465; schon früh: Hallstein, Angleichung des Privat- und Prozessrechts in der EWG, RabelsZ 28 (1964), 230, Thibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, 26 ff; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 272.

Selbst für die Juristen in den einzelnen Mitgliedsstaaten ist es schwierig die Rechtslage der anderen Länder zu erfassen. Die systematischen und auch sprachlichen Unterschiede erschweren hier den in der Rechtsberatung und -vertretung immer notwendiger werdenden Zugang zu anderen Rechtsordnungen. Eine einheitliche Rechtsordnung kann störende Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen quasi „bereinigen“ und „aufräumen“. Durch die Einheit der Kodifikation des Rechts kann die Rechtsinformation der Juristen europaweit verbessert werden.

Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 490; so gesehen auch bereits im 17. und 18. Jahrhundert, in welchem die Einheit des Rechts erfolgreich in Europa praktiziert wurde, Zimmermann, Roman Law and European Legal Unity, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 27 f; dies gilt umso mehr, als auch in nationalen Rechten häufiger eine Flut an Einzelbestimmungen ein Gebot zur Systematisierung und Neuordnung aufstellt: so beispielhaft für die Schweiz: Stark, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, ZSR 86 (1967), 157 ff, 185.

Die Rechtsvereinheitlichung ermöglicht es Lehren aus der Rechtsvergleichung zu ziehen und anhand der Gegenüberstellung der nationalen Rechtsordnungen Regelungen zu finden, die nicht immer so auch im nationalen Recht vorgegeben sein müssen. Nationale Konzepte, Erfahrungen und Sachverstand können sich so gegenseitig ergänzen und verbessern.

Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 487, 488; Neuhaus/Kropholler, Rechtsvereinheitlichung- Rechtsverbesserung?, RabelsZ 49 (1981), 76.

Auf europäischer Ebene ist ferner die Integrationswirkung einer Rechtsvereinheitlichung positiv zu vermerken.

Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 13; Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 472; Taupitz, Europäische Rechtsvereinheitlichung heute und morgen, 69; Langeheine, in: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Art. 100 EGV, Rz. 4,5; Kieninger, 100 Jahre BGB- zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 246; Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), 193; mit der Begründung die Geschichte habe gezeigt, dass Zivilrechtskodifikationen stets nur Schlusspunkt einer politischen Entwicklung waren gegen die Integrationswirkung argumentierend: Magnus, Die Gestalt eines Europäischen Handlesgesetzbuches, in: Festschrift für Drobnig, 60; zum Integrationsbegriff und –konzept: Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 4 ff.

Eine Rechtsvereinheitlichung bewirkt ein gesteigertes Zusammenhörigkeitsgefühl und schafft eine gemeinsame Identität. Insofern kann die Rechtsangleichung nicht nur Mittel, sondern auch Folge eines zunehmenden europäischen Integrationsprozesses sein, denn auf eine wachsende staatsübergreifende Angleichung reagiert das Recht mit verstärkter Uniformität.

Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 21 ff; Schwintowski, Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, JZ 2002, 209 f.; gegen eine Integrationswirkung der Rechtsvereinheitlichung argumentierend: Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 856; Remien, Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Privatrechts, JbJgZ 1991, 24.

Die Europäische Union hat durch Sekundärrecht bereits erhebliche Teile des nationalen Zivilrechts vereinheitlicht.

Aufstellung der privatrechtsangleichenden Richtlinien und Richtlinienentwürfe im Annex zu: Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code; Aufstellung der haftungsrechtlich relevanten Richtlinien: v. Bar, Vereinheitlichung und Angleichung von Deliktsrecht in der Europäischen Union, ZfRV 1994, 223 ff.

Die legistische Qualität dieser Rechtsetzung wurde vielfach bemängelt.

Gündisch, Qualität europäischer Rechtsetzung, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 109 ff.; Heiss, Vom EU- zum gesamteuropäischen Privatrecht? – Privatrechtsharmonisierung in der sich erweiternden Union, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 133.

Sowohl die redaktionelle und sprachliche Abfassung der Rechtsakte ist allzu oft ungenau. Es mangelt an einer einheitlichen Systematik, die darüber hinaus von einer wachsenden Normenflut begleitet ist.

Gündisch, Qualität europäischer Rechtsetzung, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 116 ff.

Daneben stehen diverse Übereinkommen mit zivilrechtlichem Regelungsgehalt. So entsteht eine teilgeregelte Rechtslandschaft

Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 467; Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 81; Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 851; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 276.

die überdies mit den Problem nationaler Auslegungsdifferenzen, zumindest im Bereich der Staatsverträge, belastet ist. So mag der Gedanke, eine einheitliche Rechtsstruktur zu schaffen und dadurch das Nebeneinander von kollidierendem originären nationalen Recht und vereinheitlichtem nationalen Recht zu beseitigen, einige Überzeugungskraft entwickeln.

Drobnig, Europäisches Zivilgesetzbuch Gründe und Grundgedanken, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 118 f; Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 254; Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 12.

Würde dies doch zu einer Fortführung des begonnenen Werkes beitragen und den Teilregelungen einen einheitlichen “corpus of law“ zugrunde legen.

Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 485 ff.

Aufmerksamkeit zu schenken ist ferner dem Einfluss einer einheitlichen Kodifikation auf die europäische Rechtskultur, welche auf der römisch-rechtlichen Grundlage einer Wiedervereinheitlichung des gemeinsamen Rechtsempfindens dient.

Ähnlich auch Tilman, Kommentar zum Symposium: Kodifikation des wirtschaftsnahen Zivilrechts in der EG, NJW 1991, 3266.

Auf der anderen Seite ist die Vereinheitlichung des Rechts kein Panazee.

Kritisch zur Rechtsvereinheitlichung: Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 219 ff, 223.

Nicht nur, dass die vielbeschworene Identität schwerlich allein durch eine Rechtsvereinheitlichung erreicht werden kann. Rechtseinheit ist vielmehr stets Ausdruck eines bereits gewachsenen Zusammengehörigkeitsgefühls. So zeigt eine Analyse des alten Ius Commune Europaeum, dass dessen Erfolg nicht allein der Einheit der Rechtsnormen geschuldet war, sondern sich auch auf eine Denkmethode, eine Sprache und eine Kirche stützte, mithin ein einheitliches System darstellte.

Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 854; genauer zum römisch-kanonischen Ius Commune: Zimmermann, Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit, JZ 1992, 10 ff.; Repgen, Europäisierung des Privatrechts durch Wiederbelebung des ius commune?, JbJgZ 1997, 10 ff. m.w.N.; unter Hinweis auf dieses im europäischen Privatrechts des 19. und 20. Jahrhunderts noch vorhandenen Ius commune gerade eine Basis der Vereinheitlichung sehend: Georgiades, Zu einem gemeineuropäischen Privatrecht, in: Tomuschat u.a. (Hrsg.), Europäische Integration und nationale Rechtskulturen, 46.

Gefolgert werden kann daher, dass Identität sich nicht lediglich auf Rechtsgleichheit gründet, sondern auch Interessengleichheit voraussetzt.

Taupitz, Europäische Rechtsvereinheitlichung heute und morgen, 79.

Heute ist eine solche Interessengleichheit nur bedingt anzunehmen. Zu sehr muss auf die nationalen Überzeugungen von der Trefflichkeit der eigenen Rechtsordnungen Rücksicht genommen werden, die einer Vereinheitlichung bezüglich der Kernbestände rechtlicher Lösungen, wie dem Deliktsrecht, skeptisch und ablehnend gegenüberstehen.

Die Diskussion nachzeichnend: Strömholm, Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, RabelsZ 56 (1992), 614; Drobnig, Europäisches Zivilgesetzbuch Gründe und Grundgedanken, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 119 f.; v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band 1, 368. In der Praxis hat sich jedoch gezeigt, dass sich die Differenzen bezüglich der rechtlichen Grundkonzepte leichter durch eine Einigung hinsichtlich der praktischen Regelungsausgestaltung überwinden lassen. Zur Überwindung der Gegensätze wird daher von Koopmans unter Auslassung der Prinzipienschaffung die Einigung auf praktische Regelungen empfohlen- Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 546.

Diesen nationalen Skeptikern muss gleichwohl entgegengehalten werden, dass bereits eine gegenseitige Beeinflussung, wenn nicht Befruchtung der verschiedenen Rechtsordnungen stattgefunden hat

Z.B. durch die Übernahme von Rechtsinstituten wie dem Franchising oder dem Leasing vom Common Law in die Zivilrechte Westeuropas; gerade im europäischen Bereich liegt darüber hinaus eine praesumptio similitudinis vor, d.h. eine Vermutung dass Rechtssysteme ähnlicher kultureller Ausprägung zu ähnlichern rechtlichen Lösungen gelangen, Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 262, m.w.N.

, so dass weniger danach zu fragen ist, wie sich die nationalen Rechte und rechtlichen Traditionen unterscheiden, sondern welche im einzelnen davon in einem Gesamtkodex bewahrt werden sollen.

Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 544.

Auch vor diesem Hintergrund hat sich eine generelle Offenheit für Vereinheitlichungstendenzen, jedenfalls im Handels- und Wirtschaftsrecht, gezeigt. Gerade das Wirtschaftsrecht ist aufgrund seiner internationalen Prägung nicht im gleichen Maße wie die rechtlichen Kernbestände dem nationalen Rechtssystem verbunden.

Strömholm, Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, RabelsZ 56 (1992), 615 f.

Schlussendlich sollte daher mit verstärktem europäischen Rechtsbewusstsein auch eine umfassende Einigung zugunsten eines gemeinsamen Marktes möglich sein.

Gleiches müssen sich auch Kritiker entgegen halten lassen, welche die Ansicht vertreten, jede Art von Einheitsgesetzgebung sei überflüssig, da die Rechtsgrundlage der Geschäfte jeweils die zugrundeliegenden individuellen Verträge seien. Der Markt erfordere mehr Flexibilität, nicht weitere Regularien.

So Harries, zitiert bei: Remien, Rechtseinheit ohne Einheitsgesetze?, RabelsZ 56 (1992), 305; Bruha, Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZaÖRV 46 (1986), 5; Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 853.

Hierbei wird übersehen, dass kein Vertrag losgelöst von einer zugrundliegenden Rechtsordnung geschlossen wird. Gerade zugunsten des freien Marktes und freier Vertragsschlüsse ist es notwendig eine stabile und übersichtliche, mithin auch international einheitliche, Gesetzeslage zu schaffen. So zielen auch die neuen „Deregulationsversuche“ der Gemeinschaft im weiteren Sinne auf eine Schmälerung der Regelungsbreite und Regelungsdichte, nicht jedoch auf eine Deregulierung im strengen Sinne der Nichtregulierung.

Bruha, Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZaÖRV 46 (1986), 26 f.

Immer mehr werden auch die finanziellen Kosten einer Rechtsangleichung als Kriterium für die Umsetzung einer Vereinheitlichung angesehen. Es stellt sich die Frage, inwieweit die Inanspruchnahme der gesellschaftlichen Ressourcen dem Regelungszweck gerecht wird. Zu hohe „Veränderungskosten“ können bei dieser Abwägung die Entscheidung gegen eine Angleichung begründen.

Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 485 f.; Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 19; Strömholm, Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, RabelsZ 56 (1992), 620.

Die Kosten einer Rechtsangleichung sind in hohem Maße von der konkreten Ausgestaltung der Regelungen abhängig. Allein die Rechtssetzung kann bereits umfangreiche Vorbereitungsarbeiten erfordern, wenn eine Implementierung von Richtlinien erforderlich wird. Andererseits kann auch die materielle Konzeption zu hohen Gestaltungskosten führen, wenn Behörden oder Verwaltungsvorgänge geschaffen werden müssen. Ohne eine konkrete Festlegung auf die Form und den Inhalt der Rechtsvereinheitlichung kann aufgrund der Vielzahl der bestehenden Möglichkeiten mit dem Argument der Kostensteigerung keine grundsätzliche Absage an die Rechtsangleichung erfolgen.

Gegen eine Vereinheitlichung wird auch der Verzicht auf die Erfahrungen aus den nationalen Regelungen und eine Enthistorisierung ins Feld geführt. Ein wünschenswerter Systemwettbewerb werde so unterbunden.

Kötz, Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 12; sehr differenzierend zu diesem Problemkreis: Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung.

Die Geschichte hat jedoch gezeigt, dass selbst bei einer Außerkraftsetzung von Rechtsregeln das diesen Regeln zugrundeliegende Rechtsdenken nicht aufgegeben wurde. Bedenkt man ferner, dass Rechtsnormen einem steten historisch rechtsvergleichend orientierten Evolutionsprozess unterworfen sind, hat eine solche Argumentation gegen Rechtsvereinheitlichung lediglich praxisfernen wissenschaftlichen Charakter.

Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 19.

Auch bei einer Rechtsvereinheitlichung im europäischen Rahmen ist daher davon auszugehen, dass der nationale Erfahrungsschatz im Denken der Juristen beibehalten bleiben wird.

Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 468.

Als Argument gegen eine Vereinheitlichung ist der Verlust dieser Erfahrungen daher nicht einzuwenden.

Im Gegenteil argumentierend: Legrand, Against a European Civil Code, MLR 60 (1997), 45 ff., 61. Ihn wiederlegend: Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 262 f.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die auf nationalem Rechtsdenken fußenden unterschiedlichen Interpretationen zukünftigen Einheitsrechts den Vereinheitlichungseffekt selbst teilweise zunichte machen kann.

Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 487.

Es überwiegt aber der Schutz der Rechtsverbraucher durch klare und deutliche Rechtsetzung vor dem akademischen Interesse

Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, ZeuP 1998, 604.

, insbesondere da zu erwarten ist, dass sich im Laufe der Zeit ein einheitliches Rechtsverständnis herauskristallisieren wird. Insbesondere im Bereich des Deliktsrechts ist der Wettbewerb der Rechtsordnungen im übrigen nicht wünschenswert, da der Einzelne gerade nicht von der Vielfalt profitiert, sondern im Gegenteil unterschiedlichen Rechten aufgrund von Zufälligkeiten, wie dem Ort der Schädigung, ausgeliefert ist.

Magnus, European Perspectives of Tort Liability, European Review of Private Law, 1995, 442.

Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, die Möglichkeit autonomer Rechtsfortbildung gehe bei einer Vereinheitlichung des Rechts verlustig.

Kötz, Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 56 (1992) 216; ders., Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 11; Legrand, Against a European Civil Code, MLR 60 (1997), 44 ff., 61 ff.

Es wird eingewandt, durch die Angleichung der Rechtsordnungen werden auf Dauer die Anpassungsreaktionen einzelner Länder erschwert, Vergleichsmöglichkeiten zwischen den Rechtsordnungen entfielen und die Vorteile der Rechtsvergleichung stürben aus. Es sei daher notwendig die reichen Traditionen der einzelnen Mitgliedsstaaten Europas zu wahren.

so im Ergebnis auch Hondius, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a european civil code, Towards a european civil code, 13; Legrand, Against a European Civil Code, MLR 60 (1997), 44 ff., 61 ff.

Eine Einengung des Spielraumes der beteiligten Staaten führe auch zu einer Zementierung des Rechts, so dass es sich nicht mehr den wechselnden Anforderungen der modernen Industriegesellschaft anpassen könne. Mangelnde Flexibilität führe damit zu einer der Sache der Vereinheitlichung undienlichen Erstarrung des Rechts.

Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), 195; Neuhaus/Kropholler, Rechtsvereinheitlichung- Rechtsverbesserung?, RabelsZ 49 (1981), 80 f.; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 276; Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 19.

Dies gelte auch unter dem Aspekt, dass Gerechtigkeit im Hinblick auf die sozialen und ökonomischen Unterschiede weniger durch Rechtseinheit als durch Rechtsvielfalt erreicht werden könne.

Kötz, Rechtsvereinheitlichung- Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 50 (1986), 2; Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 534.

Als Rechtfertigung für das Unterlassen einer nützlichen Vereinheitlichung in Teilbereichen des Rechts dient diese Argumentation jedoch nicht. Zwar kann ein einheitlicher Markt, um die ratio oeconomica aufzugreifen, auch trotz divergierender Teilrechtsordnungen möglich sein, wie es das Beispiel der Vereinigten Staaten von Amerika zeigt.

Georgiades, Zu einem gemeineuropäischen Privatrecht, in: Tomuschat u.a. (Hrsg.), Europäische Integration und nationale Rechtskulturen, 47; Kötz, Rechtsvereinheitlichung- Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 50 (1986) 14. Trotz Richtigkeit dieses Grundgedankens ist zu berücksichtigen, dass trotz der Rechtsetzungsautonomie der amerikanischer Einzelstaaten die Staatlichkeit der Vereinigten Staaten als einbindender Faktor für die Wirtschaft zur Verfügung steht. Daneben bestehen starke Klammern der Gemeinsamkeit im für den Wirtschaftsverkehr einschlägigen Rechtsnormen, die beispielsweise durch die Verflechtung der Rechtsprechung über die „persuasive authority“, übereinstimmenden Rückgriff auf gleiche Literatur und gleiche Lehrtexte sowie eine einheitliche Juristenausbildung; Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 18; zur Rechtsvereinheitlichung in den USA: Gray, E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification of Law in the United States, RabelsZ 50 (1986), 111 ff.; Stein, Einheitlichkeit und Verschiedenheit des Rechts bei geteilter Macht- die amerikanische Erfahrung, RabelsZ 50 (1986), 166 ff.

Dennoch ist der Vorteil einer einheitlichen Rechtslage gegeben und kann auch ohne Kodifikation neuer Zivilrechtsbücher erreicht werden. Als Alternativen bieten sich z.B. die Rechtsangleichung durch transnationales Wirtschaftsrecht unter Durchsetzung des Rechts durch Schiedsgerichte allein für den Bereich der jeweils betroffenen Wirtschaftszweige an.

Kötz, Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 56 (1992) 216.

Vorgeschlagen wird auch eine Vereinheitlichung des Rechts durch die Rechtsprechung sowie eine Vereinbarung der am Wirtschaftsverkehr Beteiligten, deren internationalen oder nationalen Organisationen oder durch die Rechtswissenschaft, deren Einfluss auf die Juristen, quasi „von unten“ zu einer Umformung des Rechts führen kann. Diskutiert wird ferner die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts anstelle des Sachrechts. Inwieweit solche Lösungen auch im konkreten Falle sinnvoll wären wird nachfolgend erörtert.

siehe 5.2.2.

Selbst wenn die Entscheidung zugunsten einer Kodifizierung fällt kann statt einer vorschnellen Vereinheitlichung des Rechts, welche zu Widerständen in einzelnen Mitgliedsstaaten führen könnte, zunächst eine Zusammenstellung gemeinsamer Grundsätze

Der Versuch einer Analyse gemeinsamer Werte im Rahmen der Außenhaftungszuweisung wurde vorliegend in Kap. 3 dargestellt.

erfolgen, anhand welcher ein gemeinsamer Wertekodex ermittelt werden kann.

Ulmer, vom deutschen zum europäischen Privatrecht?, JZ 1992, 7; Hondius, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a european civil code, Towards a european civil code, 18; Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 490 f; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 276.

Einer endgültigen Kodifizierung zivil- und handelsrechtlicher Regelungen steht dies jedoch nicht entgegen. Eine solche Vorgehensweise ist schlussendlich empfehlenswert um die Rechtsangleichung zu vereinfachen.

Konkrete Folgen unterschiedlicher Haftungsregelungen im Bereich der Außenhaftung

Abgesehen von dem vorstehend festgestellten Nutzen einer umfassenden Privatrechtsvereinheitlichung, muss auch im Detail die Frage beantwortet werden, wie sich die unterschiedlichen nationalen Regelungen im Bereich der Außenhaftung praktisch auswirken und ob die Divergenzen derart stark sind, dass eine Vereinheitlichung auch unter diesem Aspekt geboten ist. Das Deliktsrecht an sich fordert mehr als andere Teilbereiche des Zivilrechts eine Vereinheitlichung, denn im Gegensatz zu Vertragsverhältnissen ist das Deliktsrecht in den meisten Fällen zwingend anzuwenden, da eine vorherige Einigung der beteiligten Parteien zumeist nicht stattfinden kann. Im Anbetracht der verhaltenssteuernden Funktion des Deliktsrechts ist besonders auf eine Einheitlichkeit der Schadenersatzregelungen zu drängen.

Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, ZeuP 1998, 606.

Eine Ungleichbehandlung hat hier daher nicht nur wirtschaftliche Folgen, sondern auch solche im Hinblick auf den auferlegten sozialen Regelungsgehalt.

Neben den sozialen Auswirkungen wird in diesem Kontext vor allem die ökonomische Sicht einzubeziehen sein, da die ratio oeconomica in jüngerer Zeit nahezu zum alleinigen Kriterium für Begründungen zugunsten einer Rechtsvereinheitlichung stilisiert wurde.

Strömholm, Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, RabelsZ 56 (1992), 617,618.

Die ratio oeconomica bezieht im Rahmen ihrer Betrachtungen auch die wirtschaftlichen Auswirkung einzelner Regelungsansätze ein. Ziel jeder wirtschaftlichen Analyse ist die Reduktion sozialer Kosten.

Faure, Economic Analysis, in: Koch/Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 393 [119].

Diese erfolgt vorliegend vor allem dann, wenn die Anzahl der Unfälle auf das kleinstmöglichste Maß reduziert wird.

Faure, Economic Analysis, in: Koch/Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 393 [119].

Dies ist der Fall, wenn die Haftungsregelung eine Präventionswirkung entfaltet. Die vorangestellten Erwägungen über die Haftungsausgestaltung

siehe Kap. 4.

lassen den Schluss zu, dass auch aus ökonomischer Sicht die Einführung einer Pflichtversicherung zur Abdeckung der Außenhaftungsrisiken geboten ist. Die vorgeschlagene Versicherungsregelung wird dem gerecht, indem sie die Prävention von Unfällen durch vertragliches Aufstellen von Sorgfaltspflichten

Einerseits können gegenüber dem Arbeitgeber beispielsweise Kontroll-, Personalschulungs- oder Gerätinstandhaltungspflichten festgelegt werden. Zum anderen kann der Versicherer auch den Arbeitnehmer zur Beachtung seiner Sorgfaltspflichten anhalten, sofern es den Versicherungen ermöglicht wird über das generelle Haftungskonzept hinaus individuelle partielle Regressrechte an den Verstoß gegen die vertraglich niedergelegten Verpflichtungen zu knüpfen.

gewährleistet. Der Pflichtversicherer hat es in der Hand die Einhaltung der Sorgfaltspflichten von beiden, Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer, zu kontrollieren und darüber hinaus die Möglichkeit durch vertragliche Auflagen, Beitragserhöhungen, Regress- oder Kündigungsvorbehalte Pflichtverletzungen im Vorfeld eines Schadenseintritts zu ahnden.

4.3.3.2.3.1 und ausführlicher Faure, Economic Analysis, in: Koch/Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 390 [105].

Wirtschaftliche Verzerrungen in einzelnen Mitgliedsstaaten können sich auch in anderer Hinsicht durch unterschiedliche Regelungen der Außenhaftung ergeben. Sachverhalte mit Außenhaftungsproblematik stellen zumeist rein innerstaatliche Vorgänge dar. Allein aufgrund einer mögliche Marktverzerrung kann dies jedoch nicht als Argument dafür angeführt werden, eine Behinderung des Marktes auszuschließen. Die unterschiedlichen Regelungen können vielmehr zu einer Inländerbenachteiligung führen, die ebenfalls eine Verzerrung des Marktes bewirkt.

Soweit die „Inländerbenachteiligung“ im Sinne des europarechtlichen Begriffs nicht für alle Grundfreiheiten als Beschränkung anerkannt wird, kann es hierauf nicht ankommen, da im Rahmen einer generellen Analyse der Marktbeschränkung jedwede Erschwerung des freien Handels Berücksichtigung finden muss. Europarechtliche Erwägungen werden hier nur am Rande getroffen, da diese Ausführungen sowohl als Grundlage für europarechtliche als auch für primärrechtliche Maßnahmen dienen können.

Verschieden Szenarien sind dabei denkbar.

Zum einen kann eine gravierende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in den unterschiedlichen Rechtssystemen eintreten. Innerhalb Europas kann der Arbeitnehmer sowohl einer fließenden oder keiner Haftungsbeschränkung ausgesetzt sein. Ein Arbeitnehmer in einem Rechtssystem mit Versicherungspflicht oder mit summenmäßiger Haftungsbeschränkung steht im Ergebnis besser als in einer Rechtsordnung die de facto eine uneingeschränkte Haftung festschreibt. Nimmt man beispielsweise den Fall eines Schadens, ausgelöst durch mittelschwere Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers, so haftet dieser im deutschen System zumindest anteilig bis zu einer unbegrenzten Höhe, unter englischem Recht jedoch gar nicht, in Italien, Spanien und Portugal dagegen vollständig und in Frankreich nur unter der Bedingung vollständig, dass er vom Dritten direkt in Anspruch genommen wird und sein Arbeitgeber keine Versicherung hat.

Im Detail siehe Kap. 2.

Die Haftung kann daher selbst bei identischen Sachverhalten sehr unterschiedlich ausfallen. Im Haftungsfall verzeichnet der Arbeitnehmer im Falle einer weiten Haftung wie in Italien, Spanien oder Portugal eine Einkommensminderung. Ferner ist der Arbeitnehmer in einigen Rechtsordnungen mit einem zusätzlichen Prozessrisiko belastet, sofern Haftungsvoraussetzungen und –umfang gegebenenfalls noch durch Anrufung der Gerichte bestimmt werden müssen. Dem Grunde nach wirkt dieser Umstand auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit, denn sofern ein Arbeitnehmer die Wahl hat zwischen gleichen Arbeitsangeboten zu entscheiden wird er auch die Haftungsrisiken in die Abwägung miteinbeziehen. Als einzelner Faktor wird die Haftungsfrage zugegebenermaßen nicht den Ausschlag für eine Entscheidung für oder gegen eine Beschäftigung geben. Abgesehen von der soziologisch zu berücksichtigenden Benachteiligung die hieraus entsteht, kann aber auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit durch eine Gesamtschau der Haftungssituation mit anderen nachteiligen Umständen wie Steuergesetzgebung und Lohnnebenkosten, die den Arbeitnehmer treffen, beeinträchtigt werden. Im Gesamtzusammenhang ist es daher empfehlenswert die Anzahl der geringfügigen Einflüsse zu minimieren um eine kollektive Einwirkung dieser nachteiligen Rechtsregelungen auf den Markt zu vermeiden.

Zum anderen tragen die Unterschiede die durch eine Versicherungspflicht in einigen Ländern bewirkt werden zu einer Marktverzerrung bei. Die, wenn auch geringe, Belastung, die Unternehmen dadurch trifft, dass Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer zu versichern verpflichtet sind, schränkt deren Wettbewerbsfähigkeit ein. Gleiches gilt, wenn Arbeitgeber uneingeschränkt oder im großen Umfang für die durch Arbeitnehmer verursachten Schäden aufkommen und aufgrund der ihnen auferlegten Haftung Rücklagen bilden müssen. Hierbei kommt es nicht darauf an, wie schwer diese Einschränkung im Gegensatz zu anderen Pflichtausgaben wiegt, sondern lediglich auf die Tatsache, dass eine finanzielle und organisatorische Belastung auferlegt wird, welche andere Unternehmen auf dem Markt nicht oder anders trifft.

Spier/Haazen, The European Group on Tort Law („Tilburg Group“) and the European Principles of Tort Law, ZeuP 1999, 480; ähnlich die Argumentation der EG-Kommission (BT-Drucksache 12/180, 10) bereits im Rahmen der Vereinheitlichungsdiskussion der Haftung bei Dienstleistungen, dargestellt bei: Walker/Lohkemper, die vorgeschlagene EG-Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen und ihre Bedeutung für Haftungsfragen im Arbeitsrecht, RdA 1994, 106. Diese Argumentation als unbefriedigend gerügt haben Joerges/Brüggemeier, Europäisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht der Europäischen Gemeinschaft, 330, allerdings ohne eine eigene Abwägung zu Gunsten oder zu Lasten eines europäischen Handlungsbedarfes im Haftungsrecht zu unternehmen.

Gegenüber ihren Konkurrenten haben Unternehmer die der Versicherungspflicht unterliegen oder Rücklagen bilden einen weiteren Faktor bei den Lohnnebenkosten zu berücksichtigen, die sie auf den Preis ihrer Produkte aufschlagen. Dies hat nicht nur Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der so verteuerten Waren, sondern wirkt auch gesamtwirtschaftlich, indem der Standort durch höhere Kosten auf dem Markt an Attraktivität verliert. Im Verhältnis zu Ländern in welchen die Haftungsbelastung bis zur Grenze der Insolvenz auf den Schultern der Arbeitnehmer liegt

Siehe Kap. 2.1, z.B. Italien und Spanien.

, entsteht so eine Benachteiligung, die im äußersten zu einer Schwächung der Gesamtwirtschaft führen kann.

Gerade im Lichte der Ziele der europäischen Union ist vor diesem praktischen Hintergrund eine Harmonisierung der nationalen Regelungen erforderlich um im Sinne des Art. 2 EUV Wettbewerbsfähigkeit und soziale Gerechtigkeit zu fördern.

Die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen wird im Rahmen des gesamten europäischen Haftungsrechts zunehmend als Grund einer Rechtsvereinheitlichung angesehen, Deutsch, Aspekte für ein europäisches Haftungsrecht, Karlsruher Forum 1992, 5.

Auf Seiten der Arbeitgeber muss ein ungestörter Wettbewerb ermöglicht werden, der spezielle Lohnnebenkosten in einigen Staaten ausschließt. Gerade die Addition der diversen Anforderungen und Pflichten führt in der Summe zu einer unnötigen Belastung von Betrieben.

Andererseits ist es auch für den Arbeitnehmer wichtig durch eine Angleichung der sozialen Rechte innerhalb einer komplexer werdenden Arbeitswelt den Überblick über die ihm zustehenden Rechte und obliegenden Pflichten zu behalten. Ihm muss im Gegenzug Gleichbehandlung und soziale Gleichberechtigung widerfahren. Sozialer Schutz, also auch der Ausschluss des Risikos einer mit der unselbständigen Erwerbstätigkeit verbundenen Zahlungsunfähigkeit, ist als Maßgabe bei den hier zu treffenden Erwägungen zu berücksichtigen. Das Bestreben ist durch eine Harmonisierung der sozialen Strukturen eine Stabilisierung des wirtschaftlichen Fortschritts zu erreichen. Denn ein hoher sozialer Standard bietet auch für die Wirtschaft den Anreiz mit besser qualifizierten und motivierten Arbeitskräften in den Arbeitsabläufen die Effizienz und mithin die Produktivität zu erhöhen. Dies sind substanzielle Voraussetzungen für eine ausgewogene und dauerhafte Wettbewerbsfähigkeit innerhalb eines Wirtschaftsraumes. Die Konzentration auf wenige qualifizierte Kräfte ermöglicht es den Unternehmen in Fortschritt zu investieren und damit einen echten Wettbewerb zu führen. Ein Unternehmen das sich allein auf gering bezahlte Mitarbeiter stütz, wird kein Wachstum erreichen können.

Sengenberger, aaO.

Gleichzeitig ist die Sicherung der sozialen Verhältnisse auch Voraussetzung für eine Akzeptanz der Union in der europäischen Bevölkerung, die Einschnitte in ihre soziale Sicherung durch die EU nicht akzeptieren würden.

Sengenberger, Labour Standards: An institutional Framework for Restructuring and Development, in: Sengenberger/ Campell, Creating Economic Opportunities, 195.

Daher sind auch hinsichtlich des Belastungsrisikos und -umfanges weniger einschneidende Regelungen wie die der Außenhaftung zu harmonisieren. Gerade in Anbetracht der Tatsache, dass fast jeder Europäer in der einen oder anderen Hinsicht, als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, von der Haftungsproblematik betroffen ist, ist eine Harmonisierung der Außenhaftungsregelungen im Rahmen einer europäischen Zivilrechtskodifikation zugunsten einer sozial gerechten und ökonomisch zweckmäßigen Vereinheitlichung der nationalen Regelungen sinnvoll.

Zuletzt dient die Vereinheitlichung der Außenhaftungsproblematik auch dem Verbraucherschutz

So wurde auch im europäischen Haftungsrecht häufig auf den Verbraucherschutz abgestellt um eine Harmonisierung zu begründen; Deutsch, Aspekte für ein europäisches Haftungsrecht, Karlsruher Forum 1992, 5 f.

, denn der geschädigte Dritte ist durch eine Haftungsregelung mit Versicherungsbeteiligung vor einem Insolvenzrisiko des Haftpflichtigen geschützt. Die Vereinheitlichung des Haftungsrechts führt auch zu Rechtssicherheit. Der Geschädigte kann innerhalb Europas die selben Haftungsstrukturen erwarten, die Rechtsdurchsetzung wird überschaubar und kalkulierbar, unabhängig von Ort des Delikts oder Nationalität des Schädigers oder Geschädigten. Ein Rückgriff auf für den Laien unverständliche Kollisionsregelungen entfällt. Rechtssicherheit und –klarheit machen das Recht zugänglich. Ein Blick auf die Kraftfahrzeugversicherungsregelungen zeigt die Praxistauglichkeit eines Versicherungssystems, welches sich in ganz Europa zugunsten aller Beteiligten etabliert hat.

Schlussfolgerung

Angesichts der Vorteile die durch eine Vereinheitlichung der Außenhaftungsregelung für den gemeinsamen Markt, den freien Wirtschaftsverkehr und die soziale Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bewirkt werden können, ist eine Angleichung der unterschiedlichen Außenhaftungsregelungen innerhalb Europas erstrebenswert. Trotz dieser Vorzüge sollte eine Neuregelung jedoch nicht losgelöst von der Schaffung eines einheitlichen europäischen Zivilrechts, in welcher Form auch immer, erfolgen. Es besteht sonst die Gefahr zu der verwirrenden Rechtsvielfalt beizutragen, so dass die Rechtsanwendung erschwert, nicht erleichtert, würde. Die Außenhaftung mag zudem nicht das vorderste Problem sein, welches durch Rechtsangleichung gelöst werden sollte. Zuletzt ist auch zu berücksichtigen, dass eine umfassende Zivilrechtsvereinheitlichung einer ausführlichen Vorbereitung bedarf, so dass sich die Verwirklichung eines wie auch immer gearteten europäischen Zivilgesetzbuchs noch über einige Jahre hinziehen wird. Dennoch ist die Realisierung eines so umfassenden Projektes nur dann möglich, wenn erste Schritte unternommen werden.

Harmonisierungsmaßnahmen

Die Art und Weise einer Harmonisierung kann verschiedene Gesichter haben. Eine umfängliche Vereinheitlichung des Rechts hat bisher nicht stattgefunden. Innerhalb Europas lassen sich jedoch diverse Ansätze zu einer Rechtsangleichung finden. Diese verteilen sich über das gesamte Zivilrecht und sind auch im Haftungsrecht gegeben. Beispielsweise wurden sowohl Regelungen durch Staatsverträge

Beispiel für Verträge im Bereich des Haftpflichtversicherungsschutzes: Londoner Grüne Karte Abkommen, näher: v. Hoffmann, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 40 EGBGB, Rz. 459 ff.; andere Verträge mit außervertraglichem Haftungsrecht: Übereinkommen über die Haftung von Gastwirten für die von ihren Gästen eingebrachten Sachen vom 17.12.1962 (BGBl. 1966, II, 269 ff.); Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.9.1910 (RGBl. 1913, 49 ff.); Londoner Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung für Seeforderungen vom 19.11.1976 (BGBl. 1986, II, 787 ff.); Genfer Internationales Übereinkommen zur Vereinheitlichung einzelner Regeln über den Zusammenstoß von Binnenschiffen vom 15.3.1960 (BGBl. 1972, II, 1005); Übereinkommen über den Beforderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1965 (BGBl. 1961, II, 1119); Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12.10.1929 in der Fassung des Haager Protokolls vom 28.9.1955 (BGBl. 1958, II, 291); Übereinkommen über den Internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980 (BGBl. 1985, II, 179 ff.); Pariser Übereinkommen über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie vom 29.7.1960 und Brüsseler Zusatzübereinkommen vom 31.1.1963 mit den jeweiligen Zusatzprotokoll vom 28.1.1964 und Änderungsprotokoll vom 16.11.1984 (BGBl. 1975, II, 957; BGBl. 1985, II, 690); Brüsseler Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung bei der Beförderung von Kernmaterial auf See vom 17.12.1971; Internationales Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden vom 29.11.1969 (BGBl. 1975, II, 301 ff.); Übereinkommen über die Errichtung eines Internationalen Fonds zur Entscheidung von Ölverschmutzungsschäden vom 18.12.1971 und Änderungsprotokollen vom 19.11.1976, 25.5.1984, 27.11.1992 (BGBl. 1975, II, 301 ff.); Europäisches Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden durch umweltgefährdende Tätigkeiten vom 21.6.1993 (PHi 1993, 196 ff, 211 ff.). Eine Aufstellung weiterer zivilrechtlich relevanter Staatsverträge wie dem CISG bei v. Bar, gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd. 1, 374 ff.; v. Hoffmann, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 40 EGBGB.

als auch durch Sekundärrecht

für durch Richtlinien geregeltes Haftungsrecht v.Bar, gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, 389.

der europäischen Gemeinschaft getroffen. Neben diesen Maßnahmen stehen auch vielfältige andere Rechtssetzungsinstrumente zur Verfügung um ein einheitliches Privatrecht zu schaffen.

Staatsvertrag

Das klassische Instrument der Rechtsvereinheitlichung ist zunächst der Staatsvertrag.

v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band 1, 369; Tomuschat, Die internationale Gemeinschaft, in: Tomuschat u.a. (Hrsg.), Europäische Integration und nationale Rechtskulturen, 9 f; Oberkofler, Europäisches Deliktsrecht – Gedanken der Realisierbarkeit, ÖJZ 53 (1998), 502.

Ein solcher könnte in Form eines Europäischen Bürgerlichen Gesetzbuchs verabschiedet werden. Auf dem europäischen Kontinent hat sich die Kodifikation allgemein als „Ausdruck und Garant des Systemdenkens“ empfohlen.

Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee (1985), 39; Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 471.

Ein solches, für die umfassende Rechtsgestaltung notwendiges, Systemdenken ist nur dann gewährleistet, wenn die Rechtssetzung sich nicht auf die punktuelle Regelung einzelner Sachverhalte erschöpft, sondern Schlussfolgerungen hinsichtlich neuer Konfliktlagen im stetigen technischen und sozio-ökonomischen Wandel zu gewährleisten.

Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 471. So erscheinen jedoch die bisher ergangenen Regelungen durch Staatsverträge eher einem Flickenteppich zu gleichen. Eine einheitliche Rechtssystematik wird bislang durch die bestehenden Übereinkommen nicht vermittelt, die Situation stellt mehr ein „unkoordiniertes Nebeneinander der Verträge“ dar - Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, ZeuP 1998, 607.

Daher ist auch dem Argument, der Staatsvertrag wirke hemmend auf die dezentralen Rechtsentwicklungen

Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 70.

, entgegenzutreten. Zwar ist richtig, dass national individuelle Entwicklungen aufgrund ihres, das Verantwortungsbewusstsein fördernden, Charakters und der größeren Anpassung an regionale Unterschiede wünschenswert sind

Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 70.

, eine einheitliche Regelung ist so jedoch nicht zu verwirklichen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Staatsvertrag eine bewährte Methode ist, um fundamentale Rechtsänderungen in einzelnen Staaten durchzusetzen.

Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 25.

Im Gegensatz zu der Sekundärrechtsetzung der Europäischen Union erfordert er beispielsweise kein Ringen um die Findung einer tauglichen Rechtsgrundlage.

Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 78.

Hingegen steht er nicht nur den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union offen. Partizipieren können vielmehr jetzt und in Zukunft alle Staaten unabhängig von ihrer politischen Zuordnung.

Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 78.

Dennoch ist der Rückgriff auf den Staatsvertrag nicht unkompliziert. Für einige Problemstellungen lassen sich leichte Lösungen finden.

Andere als Probleme dargestellte Thesen entbehren dagegen bereits der sachlichen nachzuweisenden Grundlagen. Wie beispielsweise die Behauptung, die mit der Erstellung einer Kodifizierung betrauten Juristen stünden in Gefahr aufgrund des berufsständischen Interesses an einer Vermehrung der Komplexität von Normen und Ordnungen zu Lasten eines echten Anpassungsvorganges auf den Märkten zu arbeiten, Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 222.

So kann beispielsweise das Sprachenproblem

Ausführlich zu der Problematik: Repgen, Europäisierung des Privatrechts durch Wiederbelebung des ius commune?, JbJgZ 1997, 29; Blaurock, Wege zur Rechtseinheit in Europa, in: Starck (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, 95; Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 19; Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 429 f; Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 430; Martiny, Europäisches Privatrecht –greifbar oder unerreichbar?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 16; Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 259.

durch parallele Arbeiten von Juristen aller Nationalitäten behoben werden. Die Erfahrung hat erwiesen, dass die parallele Arbeit in verschiedenen Sprachen zudem zu einer umfassenden Klärung von Rechtskonzepten und Regeln führt, weil Unklarheiten nicht unter dem Mantel der Originärsprache versteckt werden können.

Flessner, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung, RabelsZ 56 (1992), 258; Kerameus, Problems of drafting a European Civil Code, EuZP, 1997, 480.

Ein einheitliches Recht kann auch zur Herausbildung einheitlicher Terminologie und eines gemeinsamen Rechtsbewusstseins führen und so zu der Lösung der Sprachenfrage beitragen.

Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 259.

Hauptaugenmerk ist jedoch der mangelnden Flexibilität und Bindungswirkung von Staatsverträgen zu widmen. Die legislatorische Rechtsvereinheitlichung, egal in welcher Form, wird im gesamteuropäischen Kontext schwerfällig, lückenhaft und langsam sein.

Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 220; explizit gegen den staatsvertragliche Regelung gerichtet: Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1072; Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 27; Kegel, Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung, in: Angleichung des Rechts der Wirtschaft in Europa, 45.

Nicht nur, dass die Freiheit der Nationen an einer Privatrechtsvereinheitlichung zu partizipieren den Nachteil hat, dass die Gefahr droht bei mangelnder Teilnahme der europäischen Staaten gerade keine Rechtsvereinheitlichung zu erreichen.

Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 79; zur zögerlichen Beteiligung von Staaten an freiwilligen Übereinkommen, Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 31 f.

Veränderungen des Rechts werden darüber hinaus durch den Weg der Normsetzung erschwert, es droht eine Versteinerung der Rechts, der Wettbewerb verschiedener nationaler Rechtsordnungen um die beste Lösung eines Rechtsproblems wird behindert. Ein europäisches Bürgerliches Gesetzbuch könnte ferner mit anderen Staatsverträgen kollidieren.

dazu: Majoros, Konflikte zwischen Staatsverträgen auf dem Gebiete des Privatrechts, RabelsZ 46 (1982), 84 ff.

Neue Normen können sich nicht dezentral entwickeln und es besteht die Gefahr, dass ungleiche Sachverhalte, Kulturen, Nationalitäten nicht ihrer Art nach auch ungleich behandelt werden.

Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 466; Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 220, 221; Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 70; Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG, JZ 1993, 538.

Die Möglichkeit die Flexibilität eines Übereinkommens durch eine Bindungswirkung von Änderungsbeschlüssen auf Mehrheitsbasis zu erwirken, wird an politischen Barrieren scheitern. Zwar wurden Mehrheitsbeschlüsse im Rahmen von Staatsverträgen bereits begrenzt eingeführt, sie beziehen sich jedoch auf unkontroverse Elemente wie Anpassung von Geldbeträgen, nicht aber auf materiell elementare Regelungen.

Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 29.

Die Wahrung der Flexibilität durch die Beschränkung der Vereinheitlichung auf Mindeststandards zu gewährleisten

v. Hippel, bei Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 236, Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 32.

wird ebenfalls kritisch gesehen. Denn der Verzicht auf Detailregelungen kann andererseits dazu führen, dass die notwendige zentrale Regelungsbildung nicht stattfindet. Vielmehr könnte dies unvollständige Normen kreieren, die die Rechtsanwendung erschweren und das Verhältnis von nationalem und Einheitsrecht missverständlich gestalten. Dennoch tut eine Auswahl der Regelungsgegenstände Not, um diese Problematik nicht herauszufordern.

Herber und Mestmäcker, bei Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 237.

Denn die Rechtsvereinheitlichung durch Staatsvertrag ist zusätzlich der Gefahr ausgesetzt über Bedarf zu regulieren. Also Rechtsgebiete zu regeln, welche in der Praxis keiner Regelung bedürfen und damit überflüssige, wenn nicht sogar irreführende Normen zu schaffen.

Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 220.

Im Gegensatz zu nichtlegislatorischer Rechtsangleichung droht eine Kodifizierung der Rechtsvereinheitlichung auf dem politischen Weg, den jede Norm passiert, mehr von politischem Widerstand als den wirtschaftlichen Bedürfnissen geprägt zu werden. Zudem wird legislatorische Rechtsetzung, aufgrund seiner primär dogmatisch-systematischen Ausrichtung keine Vereinheitlichung der Lebensverhältnisse und reale Gleichbehandlung der zugrundeliegenden sozialen Probleme schaffen, denn brisante politische und wirtschaftsrechtliche Fragen bleiben hierbei zumeist ausgeklammert.

Taschner, Privatrechtsentwicklung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 233.

Die Statik der Regelungen eines Staatsvertrages ist gerade hinsichtlich des sich unentwegt von Neuerungen beeinflussten Zivilrechts

Man denke nur an die Einführung neuer Vertragstypen oder die Anpassung der Zugangsregelungen an die modernen Technologien.

schädlich.

Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 221.

Notwendig wäre daher gleichzeitig, wie im Rahmen der EU geplant, eine Vereinfachung der Entscheidungsstrukturen zu erarbeiten. Dies könnte beispielsweise über Revisionsklauseln im Vertrag selbst erfolgen. Diskutiert wird ferner die Einführung kurzer Kündigungsfristen oder Klauseln, welche den Abschluss vorrangiger neuer Staatsverträge über betroffene Regelungsgegenstände erlauben, eine Kombination von paritätischer Revisionsklausel und Kündigungsrecht der überstimmten Staaten

v. Overbeck, Steindorff, Drobning, Kropholler und Herber, bei: Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 237.

oder nationale Abänderungsbefugnisse, die nach Mitteilung der Änderungsabsicht und Wartezeiten eine nationale Modifikation des Rechts zulassen.

Remien, Europäisches Einheitsrecht mit nationaler Abänderungsbefugnis?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 128 ff; Remien, Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Privatrechts, JbJgZ 1991, 39 f.

Eventuell bietet sich auch hier eine Koppelung an Entscheidungsmuster im Rahmen des EGV an. Keine dieser Alternativen kann aber Antwort darauf geben, ob die Segnungen solch nationalen Anpassungsverhaltens die damit verbundene erneute Aufsplitterung des Rechts rechtfertigen.

Ferner wird eingewandt es fehle an einer Garantie einheitlicher letztinstanzlicher Interpretation eines solchen Vertrages, wie es in der europäischen Union durch den EuGH möglich ist.

Kötz, Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 7,8; Tilmann, The legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 471; Riese, Einheitliche Gerichtsbarkeit für einheitliches Recht, RabelsZ 26 (1961), 604 ff, der noch nicht mit einem internationalen Gericht mit Revisionsbefugnis wie dem EuGH zu rechnen wagte.

Die einheitliche Auslegung und Anwendung sei nicht gewährleistet. Auch dieses Argument lässt sich durch eine Anknüpfung des Vertrages an die Zuständigkeit des EuGH entkräften.

Mansel, Rechtsvergleichung und europäische Rechtseinheit, JZ 1991, 532; Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 542; Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 468; auf die Schwierigkeiten bei der Sicherung der Auslegung und Anwendung von Übereinkommen trotz Einbeziehung des EuGH hinweisend: Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1103 ff.; Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 257 ff; schon früh auf die Notwendigkeit hinweisend, allerdings noch ohne die Möglichkeit des Rückgriffs auf den EuGH kennend: Kegel, Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung, in: Angleichung des Rechts der Wirtschaft in Europa, 44.

So könnte eine Bezugnahme auf Art. 234 EGV erfolgen. Entsprechend wurde dem EuGH bereits durch Auslegungsprotokolle die Auslegungskompetenz für das EuGVÜ

Auslegungsprotokoll vom 3. Juni 1971, Abl. EG Nr. C 189/25 vom 28.07.1990.

und das EVÜ

Auslegungsprotokolle vom 19. Dezember 1988, Abl. EG Nr. C 219/19 vom 3.9.1990.

zugewiesen.

Zwar ist es unrealistisch eine Vereinheitlichung des nationalen Rechts in absehbarer Zeit zu erwarten. Eine Umsetzung könnte auch zunächst schrittweise erfolgen, indem ein Zivilrechtskodex als Reserveordnung zur Verfügung gestellt wird.

Tilmann, Kommentar zum Symposium: Kodifikation des wirtschaftsnahen Zivilrechts in der EG, NJW 1991, 3266.

Auf lange Sicht gesehen ist die bindende Einigung auf ein Zivilgesetzbuch in Form des Staatsvertrages jedoch durchaus zu erwarten.

Zur genauen Ausgestaltung und Umsetzung eines Staatsvertrages näher: Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 17 ff, Zusammenfassung: 41 f.

Nichtlegislatorische Maßnahmen

Aufgrund der erwähnten Nachteile einer kodifizierten Rechtsetzung werden häufig auch Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung genannt. Sei es durch die Rechtsprechung, eine Vereinbarung der am Wirtschaftsverkehr Beteiligten, deren internationalen oder nationalen Organisationen oder durch die Rechtswissenschaft, deren Einfluss auf die Juristen, quasi „von innen“zu einer Umformung des Rechts führen kann. Diskutiert wird ferner die Ausarbeitung gemeinsamer Grundsätze

Wie denen durch die Lando Gruppe erstellten Principles of Contract Law, oder im Bereich des Zivilprozessrechts durch die Storme-Kommission aufgestellten Grundsätze, auch: Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 32.

zur Annäherung der nationalen Rechtsordnungen sowie die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts anstelle des Sachrechts. Da die Problematik der Außenhaftung im Gesamtzusammenhang mit einem einheitlichen europäischen Zivilrecht geregelt werden soll, bietet sich die zuvor analysierte Rechtsetzung durch einen Staatsvertrag an. Denn die Dominanz der legislativen Rechtsvereinheitlichung ist begründet. Anders als die erwähnten Angleichungsalternativen bietet die Vereinheitlichung durch kodifiziertes Recht die Vorteile, dass sie sich wirkungsvoller politisch vermarkten lässt. Entgegen anderen, langsam zur Vereinheitlichung führenden Möglichkeiten zeigen Kodifikationen sofortige, konstante und erkennbare Ergebnisse und setzen dadurch sichtbare Zeichen. Dabei ist auch der integrative Aspekt zu berücksichtigen.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 534.

Dennoch soll hier zumindest eine Auswahl der möglichen Angleichungsansätze in der Diskussion Berücksichtigung finden, die die Nachteile gegenüber einem durch Staatsvertrag geregelten Zivilgesetzbuch eventuell durch Vorteile wie Flexibilität und geringere Eingriffe in die nationalen Rechtsordnungen ausgleichen können.

Modellgesetz

Modellgesetze sind frei wählbare Gesetzbücher und damit Teil der sogenannten „paralegalen“ Normbildung.

Zum Begriff der „paralegalen Normbildung“ mit Beispielen: Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 224.

Sie stehen selbständig neben dem nationalen und internationalen Recht.

Herber, Gesetzgebungsprobleme bei der internationalen Zivilrechtsvereinheitlichung, Zeitschrift für Gesetzgebung 2 (1987), 23. Als Beispiel sei der amerikanische Uniform Commercial Code angeführt, der in den Vereinigten Staaten von allen Einzelstaaten übernommen wurde.

Es entstehen daher keine völkerrechtlichen Verpflichtungen.

Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 484.

Entwickelt wurden Modellgesetze bisher zumeist durch internationale Organisationen

wie beispielsweise UNCITRAL.

bzw. Kommissionen und Interessenverbände. Um ihnen Geltung zu verleihen wählen die Betroffenen das Gesetz als anwendbares Recht. Es gilt dann vorrangig vor den abdingbaren Regeln.

Modellgesetze bieten verschiedene Vorteile. So kann bereits in kleinem Kreis eine Rechtsentwicklung stattfinden, die die spätere Praxistauglichkeit der Regelungen erhöht.

Für ein Modellgesetz auch: Kötz, Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 12.

Zudem können interessierte Staaten und Verkehrskreise partizipieren ohne zunächst großen Umstellungsaufwand betreiben zu müssen.

Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 542.

Dem steht auch das hier zur Diskussion stehende Rechtsgebiet der Arbeitnehmeraußenhaftung nicht entgegen. Zwar ist es im Arbeitsrecht noch nicht üblich Sonderregeln zu vereinbaren, es sind jedoch auch keine Gründe ersichtlich, weshalb ein umfassendes Zivilrechtsmodellgesetz nicht auch zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern Anwendung finden sollte. Insofern ist auch das Arbeitsverhältnis eine Rechtsbeziehung die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen unterworfen ist. Ferner könnte ein solches alternatives Zivilgesetzbuch nach einigen Jahren Praxiserprobung als Staatsvertrag umgesetzt werden.

Tilmann, Kommentar zum Symposium: Kodifikation des wirtschaftsnahen Zivilrechts in der EG, NJW 1991, 3266.

Hierbei könnte durch das Nebeneinander von nationalem Recht und Modellgesetz eine Anpassung des Einheitsrechts an die speziellen regionale Gegebenheiten gewährleistet werden, die durch eine starre staatsvertragliche Regelung des Zivilrechts nicht möglich wäre. Die damit verbundene Flexibilität führt zu gerechten Sachlösungen, denn ungleiche Tatbestände können von Gerichten durch das Nebeneinander der verschiedenen Normen ungleich geregelt werden, indem beispielsweise regionale Rechtsprinzipien als unabdingbar gehandhabt werden.

In diesem Sinne auch: Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ 50 (1986), 32.

Dagegen wird zwar eingewandt, dass eine Vereinheitlichung nur von allen Staaten der Union gemeinsam en bloc vorgenommen werden sollte, da partielles Einheitsrecht neue innergemeinschaftliche Disharmonie bringt, insbesondere, wenn Drittstaaten mit beteiligt sein sollten.

v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band 1, 369.

Eine Vereinheitlichung des komplexen Zivilrechts ist jedoch darauf angewiesen sachgerechte Lösungen anzubieten. Ein gesetzgeberischer Rundumschlag dient weder der Sache der Rechtsvereinheitlichung noch dem Bedürfnis nach billiger Rechtsetzung. Das, wenn auch auf lange Sicht nur vorübergehende, Nebeneinander von Modellgesetz und nationalem Zivilrecht ist Garant einer sanften und angemessenen Rechtsangleichung, wie sie durch Staatsvertrag nicht erreicht werden kann. Die Beteiligung der Mitgliedsstaaten der Union könnte durch die Sendung nationaler Sachverständiger zu dem das Modellgesetz erstellenden Gremium gesichert werden. Eine solche Beteiligung ist angesichts der wünschenswerten sachlichen Einbindung der Staaten und der Berücksichtigung bestehender Regelungsansätze empfehlenswert. Aufgrund dieser Möglichkeit und im Hinblick auf das grundsätzlich in der Europäischen Union anwendbare Subsidiaritätsprinzip ist die Federführung eines solchen Projektes durch die europäischen Gemeinschaften oder die EU abzulehnen.

Praktisch könnte ein solches Modellgesetz auch wie ein Staatsvertrag an die Zuständigkeit des EuGH gebunden werden, so dass die einheitliche Auslegung gewährleistet wäre. Von Vorteil ist auch die Möglichkeit die Rechtsentwicklung unabhängig von einzelnen Staaten und der Union zu betreiben.

Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 543.

Sofern dies gewünscht ist, um bei der Erstellung eines Kodex nicht nur von politischen Gegebenheiten beeinflusst zu werden, könnte die Entwicklung des Zivilrechtsmodellgesetzes durch die Wissenschaft

z.B. in Form eines Expertengremiums unter Teilnahme von Praktikern und Hochschulangehörigen.

erfolgen.

Gegen die Heranziehung paralegalen Rechts wie der Modellgesetze wird angeführt, dass verfassungsrechtliche Institutionen und Gewährleistungen unterlaufen werden.

Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 239; Zur Problematik vor dem Hintergrund technischer Regeln auch: Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 117 ff, zusammenfassend 194 ff.

Insbesondere ist zweifelhaft ob bei der Entwicklung der Normen durch nichtstaatliche Forschungsprojekte und die freie Distribution der Regelungen die demokratische Legitimation gewährleistet ist. Je nachdem wer die Finanzierung der Entwicklung übernimmt besteht ferner die Gefahr, dass einseitige Interessen durch die Rechtsetzung vertreten werden. Dadurch droht eine Benachteiligung bestimmter Verkehrskreise.

Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 239.

Beide Einwände können jedoch durch die Steuerung der Entwicklung durch legitimierte Einrichtungen entkräftet werden. In Betracht kommt beispielsweise die Berufung eines Ausschusses des Europäischen Parlaments oder eines gesondert von der europäischen Union geschaffenen Gremiums. Weiterhin könnte auch die Finanzierung durch die Mitgliedsstaaten der Union gewährt werden.

Zuletzt ist solches Rechts bei der Anwendung durch Gerichte Beschränkungen unterworfen. Der Richter muss nicht nur bei der Berufung nichtstaatlicher Regelungswerke darauf achten, dass sie als Rechtsgrundlage einer Entscheidung verfassungsrechtlich verantwortet werden können. Er muss auch im übrigen einen zurückhaltenden Umgang pflegen, denn er darf weder den Erwartungshorizont der Parteien überschreiten noch sich dem daneben anwendbaren Recht entziehen.

So vor allem im Bezug auf die gesamte „lex mercatoria“: Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 56 (1992), 239, 240.

Dies erfordert zwar andere, jedoch nicht auch schwerer zu handhabende Fähigkeiten im Umgang mit geschriebenem Recht, als dies bei regulärer Normsetzung der Fall ist.

Die Entwicklung einer Zivilrechtsangleichung durch das Instrument des Modellgesetzes bietet somit eine Reihe von Vorteilen, die auch durch leise Kritik nicht von der Hand gewiesen werden können.

Kollisionsrechtsvereinheitlichung

Häufig wird argumentiert, eine Vereinheitlichung des Kollisionsrechts

Zur Funktion des Kollisionsrechts bei zunehmender Globalisierung: Behrens, Die Bedeutung des Kollisionsrechts für die „Globalisierung“ der Wirtschaft, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 385 ff.

sei gegenüber einer Sachrechtsvereinheitlichung rechtstechnisch leichter durchsetzbar. Ferner biete sie Aussicht auf eine längere Lebensdauer, da weniger Kompromisse hinsichtlich nationaler Grundwerte und des politisch sensiblen Zivilrechts notwendig seien um eine Einigung zu erzielen. Eine solche Art der Rechtsangleichung sei auch schonender, da sie weniger in einzelstaatliche Hoheitsrechte eingreife und die Gefahr der Bildung eines zentralistischen Superstaats vermindere.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 538; Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 20.

Abgesehen von diesen Punkten sei eine Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auch die sinnvollere Variante der Rechtsangleichung, denn sie gewähre als einzige, dass dem Gedanken der Gleichbehandlung Rechnung getragen werde. Die Vereinheitlichung des Sachrechts trage nämlich nicht den unterschiedlichen kulturellen, wirtschaftlichen, nationalen und sozialen Gegebenheiten der einzelnen Staaten Rechnung. Im Gegenteil führe die exzessive Harmonisierung des Sachrechts durch unbegründete Gleichbehandlung und komplizierte Rechtslagen zu einer schädlichen Hemmung der wirtschaftlichen Entwicklung.

Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 853.

Gleichbehandlung bedeute in diesem Kontext auch die Ungleichbehandlung ungleicher Situationen.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 538.

Allerdings wird auch bekannt, dass es hierbei weniger um ein „entweder-oder“ zwischen Sachrechts- und Kollisionsrechtsvereinheitlichung geht, sondern ein nebeneinander beider gefordert ist.

Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 539; Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 482; Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 63 f.

Im vorliegenden Fall der Außenhaftung dient die Vereinheitlichung jedoch dazu, Ungleichbehandlungen durch nationales Recht im Hinblick auf andere nationale Rechte zu vermeiden. Die Vereinheitlichung von Kollisionsrecht würde lediglich dazu führen, dass Fälle mit Auslandsbezug ihrer konkreten Ausgestaltung nach immer nach demselben nationalen Recht beurteilt würden. Die Differenzen zwischen den nationalen Rechten würden hingegen nicht aufgehoben. Die vorherrschende Problematik der wirtschaftlichen Benachteiligung im internationalen Vergleich wird daher nicht durch eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung gelöst.

so auch: Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 10 f; Martiny, Europäisches Privatrecht –greifbar oder unerreichbar?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 10.

Auch hinsichtlich der damit einhergehenden Trennung von internationalen und nationalen Sachverhalten ist eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung nicht ratsam. Vielmehr würde die Betonung des internationalen Elements dazu führen, dass die von den europäischen Staaten geforderte gegenseitige Integration durch die Hervorhebung des Internationalen gehindert wird. Innerhalb der EU sollte daher die Entfernung des internationalen Elements im Vordergrund stehen.

Kerameus, Problems of drafting a European Civil Code, EuZP, 1997, 479.

Der Ruf nach einer Sachrechtsangleichung ist demnach gerechtfertigt.

Gegenseitige Anerkennung

Rechtsangleichung durch gegenseitige Anerkennung wurde unter anderem im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs der Banken und bei der Anerkennung von Hochschuldiplomen diskutiert.

Wolf, Privates Bankvertragsrecht im EG- Binnenmarkt, WM 1990, 1942, 1944 ff; auch die Europäische Kommission hat sich in vielen Bereichen für die gegenseitige Anerkennung ausgesprochen, Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat, „Vollendung des Binnenmarktes“ vom 14.6.1985, KOM (85) 310, Rn. 61-79.

Dabei gehen die teilnehmenden Staaten davon aus, dass die anzuerkennenden Normen im wesentlichen vergleichbar sind und so in den unterschiedlichen Rechtsordnungen hinsichtlich ihres Regelungsgehaltes entsprechende Geltung erlangen.Gegenseitige Anerkennung kann sich dabei sowohl auf materielle Inhalte beziehen, als auch auf Verfahrensvorschriften, vornehmlich zur Überprüfung nationaler Standards.
Beispielsweise die Anerkennung von Bescheinigungsverfahren zur Prüfung der Einhaltung von Veterinärvorschriften o. ä.
Durch dieses Verfahren soll eine Vereinheitlichung des Rechtsraumes bewirkt werden, die aber ein Nebeneinander von wettbewerbsfördernden Rechtsinstituten erlaubt.
Wolf, Privates Bankvertragsrecht im EG- Binnenmarkt, WM 1990, 1942.
Häufig führt dies aber zu einer Einigung der partizipierenden Rechtsordnungen auf den kleinsten gemeinsamen Nenner, somit den untersten vertretenen Standard.
Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 273; Blaurock, Wege zur Rechtseinheit in Europa, in: Starck (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, 93, 104 f. Dagegen aufgrund der mittelfristigen Wettbewerbsvorteile einen indirekten Zwang zur „Angleichung nach oben“, also eine Verbesserung der allgemeinen Standards konstatierend: Oppermann, Europarecht, Rz. 1216. In der Praxis erscheint eine solche freiwillige Erhöhung der Maßstäbe ohne Eingreifen einer außenstehenden Institution ein eher unwahrscheinliches, zumindest aber sehr langwieriges Unterfangen.
Erfahrungen mit der gegenseitigen Anerkennung im Rahmen des 1997 durch den Amsterdamer Vertrag aufgehobenen Art. 100 b EGV a. F. und der Cassis-Rechtsprechung
„Cassis de Dijon“, Rechtssache 120/78, Urteil vom 20.2.1979, Slg. 1979, 649. Näher: Sedemund, „Cassis de Dijon“ und das neue Harmonisierungskonzept der Kommission, in: Schwarze, Der Gemeinsame Markt, 37 ff.
zur Anerkennung nationaler Produktstandards haben zwar gezeigt, dass ein Anerkennungssystem flexible Lösungen gestattet, die auf nationale Eigenheiten und Verbrauchergewohnheiten Rücksicht nehmen.
Matthies, Zur Anerkennung gleichwertiger Regelungen im Binnenmarkt der EG, FS Steindorff, 1299; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 273; Wolf, Privates Bankvertragsrecht im EG- Binnenmarkt, WM 1990, 1951.
Sie dient somit dem Allgemeininteresse. Andererseits wird eine gegenseitige Anerkennung aber dadurch erschwert, dass nationale Normen in Inhalt oder Struktur zu stark voneinander abweichen, so dass eine Entsprechung der Regelungen nicht oder nur teilweise festgestellt werden kann. Weitere Probleme treten auf, wenn unterschiedliche oder mehrere Schutzzwecke durch eine Vorschrift verfolgt werden, die gegenseitige Anerkennung kann hier ein Unterlaufen der beabsichtigten Schutzrichtung bewirken.
Matthies, Zur Anerkennung gleichwertiger Regelungen im Binnenmarkt der EG, FS Steindorff, 1295.
Darüber hinaus führen unterschiedliche Schutzanforderungen auch zu einem geringeren Schutzniveau, können gleichzeitig aber aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen erhöhte Produktionskosten nach sich ziehen und damit den Wettbewerb gefährden.
Schwartz, 30 Jahre EG-Rechtsangleichung, in: FS für Groeben, Eine Ordnungspolitik für Europa, 352.

Eine Erweiterung dieses Konzeptes auf eine gegenseitige Anerkennung mitgliedsstaatlicher Zivilrechtsinstitute ist nicht ratsam. Nicht nur, dass eine gegenseitige Anerkennung nicht in allen Fällen auch einer Marktverzerrung entgegenwirkt. So könnten zwar die unterschiedlichen Haftungsregelungen im Bereich der Außenhaftung gegenseitig anerkannt werden, die Unterschiede würden dessen ungeachtet bestehen bleiben und weiterhin zu einer Beeinträchtigung des Binnenmarktes führen. Bewirkt wird dadurch ein unerwünschter Deregulierungseffekt zugunsten nationaler Eigenregelungen.
Bruha, Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZaÖRV 46 (1986), 12.

Unabhängig davon steht bereits die ursprüngliche Herleitung der These von der Anerkennung der Zivilrechtsinstitute in Frage. Die gegenseitige Anerkennung droht die nationalen Rechtsordnungen mit Fremdrechtsinstituten zu überlasten und so gefestigte Zivilrechtsdogmatik undifferenziert und unkontrollierbar aufzuschließen.
Näher: Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, AcP 192 (1992), 102.
Zuletzt verspricht auch die praktische Anwendung einer gegenseitigen Anerkennung keinen Erfolg. Denn sofern zwischen allen Mitgliedsstaaten sämtliche zivilrechtlichen Institute gegenseitig anerkannt würden, wären alsbald essentielle Teile aus dem Schuld- und Sachenrecht jedes Mitgliedsstaates in allen anderen anzuerkennen.
Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, AcP 192 (1992), 101.
Die damit auftretenden Probleme hinsichtlich Rechtserkenntnis, -anwendung und –auslegung sind nicht durch die Vorteile einer gegenseitigen Anerkennung zu kompensieren.
„Sanfte Harmonisierung“
Unter „Sanfter Harmonisierung“ wird die Rechtsangleichung durch wirtschaftliche Entwicklungen verstanden. Legislative Maßnahmen finden hier keinen Platz, die Regulierung erfolgt allein durch den Markt.
Begriff geprägt durch das Kommissions-Arbeitspapier: Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 vom 11.7.2001, allerdings bedient sich die Wirtschaft zunehmend auch des sog. „soft law“, also Regelwerke ohne rechtliche Verbindlichkeit, näher zu Ausformung, Erscheinungsform und Terminologie: Drobnig, Vereinheitlichung von Zivilrecht durch soft law: Neue Erfahrungen und Einsichten, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 745 ff.
Der Markt als Auslöser des Problems schafft eigene Lösungen. Häufig ist das öffentliche Interesse an einer Regelung übereinstimmend mit dem Eigeninteresse betroffener Gruppen, so dass deren wirtschaftlicher Druck die Verwirklichung einer Wertvorstellung herbeiführt. Im Falle der Arbeitnehmeraußenhaftung könnte dieser Entwicklung beispielsweise durch staatliche Förderung von Versicherungsabschlüssen oder der Bildung von Rücklagen für Haftungsfälle unterstützt werden. Staaten haben hierbei reichhaltige Steuerungsmöglichkeiten.
Angeführt sei hier nur beispielsweise steuerliche Berücksichtigungen von Versicherungen über das bereits existierende Maß hinaus.
In Betracht kommt auch eine freiwillige Unterwerfung der Arbeitgeber unter eine selbstauferlegte Versicherungspflicht und einen damit verbundenen Regressverzicht gegenüber den Arbeitnehmern. Große Eingriffe in die bestehenden Rechtsordnungen würden damit überflüssig. Die Unternehmen würden sich „sanft“ an einen wünschenswerten Rechtszustand anpassen können. Anpassungskosten würden gering gehalten und eine Änderung der Praxis wäre jederzeit möglich.

Dennoch bietet die „sanfte Harmonisierung“ durch die Wirtschaft kein geeignetes Rezept um langfristig eine übersichtliche Regelung zu erzielen. Nicht nur, dass sich konkret die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer sogar noch verstärken würde, sofern einzelne Unternehmen sich einer freiwilligen Selbstverpflichtung zur Regelung dieser Problematik nicht unterwerfen. Gerade im Haftungsrecht ist eine Gestaltung der Rechtsbeziehung durch die Parteien nur in eingeschränktem Maße möglich, denn Haftungsfälle entstehen unabhängig von Vertragsbeziehungen. Soweit sich also eine Regelung auf den deliktsrechtlichen Haftungsumfang beziehen soll ist eine freiwillige Unterwerfung unter selbstgewählte Regelungen nur im Nachhinein möglich. Die Interessen des durch die gesetzliche Regelung begünstigten Beteiligten werden in den meisten Fällen eine Einigung auf eine private Haftungslösung nicht zulassen. Die mit der konkreten Änderung der Haftungssituation empfehlenswerte Neugestaltung des europäischen Zivilrechts kann so nicht erfolgen. Die allgemeinen Rechtskonzepte wie beispielsweise den im Haftungsrecht festgehaltenen Prinzipien werden durch Rechtssprechung und Rechtsetzung niedergelegt und geprägt. Auf diese Grundlagen des Rechts hat die Wirtschaft allein keinen Einfluss. Zwar kann eine Rechtsentwicklung angeregt werden und es ist auch zu erwarten, dass diese mit der Zeit zu einer Angleichung der Rechtsordnungen führt. Eine umfassende Harmonisierung kann jedoch nicht erfolgen. Diese ist jedoch aufgrund der rechtlichen Vielfalt in Europa geboten.
Martiny, Europäisches Privatrecht –greifbar oder unerreichbar?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 9.
Hingegen ist eine punktuelle Änderung nicht wünschenswert.

Eine Änderung der Rechtslage durch freiwillige Selbstanpassung oder wirtschaftlichen Druck führt darüber hinaus zur Unübersichtlichkeit. Nicht nur das materielle Recht wäre bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen, sondern auch gegebenenfalls existente Handelsbräuche. Der Rechtsklarheit und -übersichtlichkeit ist damit nicht gedient, vor allem dann nicht, wenn die Angleichung des gesamten Zivilrechts angestrebt wird. Dieses, aufgrund seiner Flexibilität und sachten Eingriffe in die Rechtspraxis, kurzzeitig nützliche Instrument ist daher auf lange Sicht nicht geeignet eine Zivilrechtsvereinheitlichung herbeizuführen.
Rechtsetzung durch Restatements, Richterrecht, Juristenausbildung
Die sog. Rechtsetzung „von unten“ z.B. durch Richterrecht, Juristenausbildung oder sogenannte Restatements hat gemeinsam, dass die Entwicklung von Rechtsgrundsätzen außerhalb legislativer Rechtssätze erfolgt. Sie entstehen als gewachsenes Recht im Kontext nationaler, bestehender Rechtsordnungen quasi „von innen“.
v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band 1, 396.

Diskutiert wird beispielsweise die Erstellung eines Kodex gemeinsamer zivilrechtlicher Werte, sogenannter Restatements bzw. europäischer Lehrbücher.
Besondere Fürsprache für Restatements erfolgte durch das Symposium „Alternativen zur legislatorischen Rechtsvereinheitlichung“, welches sich in der Tendenz auch gegen eine umfassende Einheitsgesetzgebung wandte, Remien, Rechtseinheit ohne Einheitsgesetze?, RabelsZ 56 (1992), 314; Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 855.
Dieser Vorschlag basiert auf dem Vergleich mit amerikanischem Recht. Restatements wurden ursprünglich als systematische Sammlung der, der Rechtsprechung der Gerichte zugrunde liegenden, Rechtsätze entwickelt. Komplexität und Unbestimmtheit des amerikanischen (Rechtsprechungs-)Rechts sollten hierdurch die Grenzen gewiesen werden.
Teichmann, Ein Europäisches Zivilgesetzbuch- Notwendigkeit, Utopie, Illusion?, in: Dörr/Dreher (Hrsg.) Europa als Rechtsgemeinschaft, 25 f.
Es sollte ein Nachschlagewerk für den Praktiker geschaffen werden, welches die Rechtsfindung, -argumentation und -anwendung erleichtern sollte.
Report des Komitees zur Errichtung einer Organisation zur Verbesserung des Rechts mit dem Vorschlag das American Law Institute zu gründen, Am. L. Inst. Proc. 1 (1923) I 6; Gray, E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification of Law in the United States, 50 RabelsZ (1986), 119.
Allein diese Zielsetzung ist in Europa nicht zu verfolgen. Die Absicht sollte vielmehr die Entwicklung gemeinsamer Rechtsgrundsätze sein, weniger die Zusammenstellung bereits bestehender Gemeinsamkeiten.
Spier/Haazen, The European Group on Tort Law („Tilburg Group“) and the European Principles of Tort Law, ZeuP 1999, 480.
Anders als in Amerika weichen die europäischen Rechtsordnungen in Teilen gravierend voneinander ab. Eine Aufstellung von Restatements erfordert daher einen erheblichen „kreativen Sythetisierungsprozess“, der nicht nur erfordert, die nationalen gesetzlichen Vorschriften zu berücksichtigen sondern auch neue Lösungen hinsichtlich Sprache, Abstraktionshöhe und Spezifität der Restatements zu formulieren.
Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 484; Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 496.
Die praktische Anwendung der Restatements wurde darüber hinaus durch die Wahlfreiheit der amerikanischen Richter begünstigt, da diese im Einzelfall die anwendbaren Regeln eher frei bestimmen können als der europäische Richter.
Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 234.
Im europäischen, zumindest kontinentaleuropäischen, Recht ist eine freie Wahl des anwendbaren Rechts durch den Richter hingegen nicht denkbar. Ein Rückgriff auf diese Art der Normsetzung ist daher aus europäischer Sicht nicht möglich.

Sofern auf dieses Mittel zurückgegriffen werden soll ist daher die Entwicklung modifizierter Restatements, eines neuen Ius Commune Europae, notwendig. Diese könnten sich auf dem Gedanken stützen, dass den verschiedenen Rechtsgebieten gemeinsame Grundprinzipien zugrunde liegen. Diese Grundsätze zu analysieren und niederzulegen ist als Aufgabe von europäischen Restatements denkbar.
Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 79 f.
Verlockend ist hierbei die Vorstellung, dass das neue Ius Commune auf wissenschaftlicher Forschung und Rechtsvergleichung basiert und so durch seine Qualität zur Umsetzung durch die Legislative auffordert.
Mansel, Rechtsvergleichung und europäische Rechtseinheit, JZ 1991, 533.
Auch Befürworter einer solchen „Autoharmonisation“ bemerken, dass diese Rechtsvereinheitlichung nur eine Harmonisierung der Grundstrukturen ermöglicht.
Kötz, Rechtsvereinheitlichung- Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986),15; Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 496.
Die so entstehende Kompatibilität ermöglicht dann die Integration der Rechtsordnungen, nicht jedoch die Erstellung gemeinsamer Normen.
Mansel, Rechtsvergleichung und europäische Rechtseinheit, JZ 1991, 534.
Aufgrund der eingeschränkten Bindungswirkung nichtlegislativer Regeln und der mangelnden Wahlfreiheit der Gerichte könnten solch Europäischen Restatements allerdings nur Wirkung entfalten, sofern sie für die nationalen Rechte bindend würden. Dies ist im Rahmen einer bloßen Empfehlung nicht zu erreichen. Vielmehr müssten solche Restatements durch nationale Regelungen oder ein Modellgesetz
Hierzu siehe bereits: 5.2.2.1 Modellgesetz.
Eingang in die Rechtsordnungen finden.
Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 80.
Klassische Restatements oder ein Ius Commune Europae tragen zwar zur Rechtsharmonisierung bei, bieten sich aber nicht als Instrument einer effektiven Rechtsvereinheitlichung an.

Die Bildung von Rechtsgrundsätzen durch Richterrecht, insbesondere die Rechtsprechung des EuGH wird ebenfalls als Alternative der legislativen Rechtsvereinheitlichung angeführt.
Näher mit einer Analyse der bisher erfolgten richterlichen Rechtsangleichung durch den EuGH: Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 127 ff.
Zwar ist es richtig, dass durch die Rechtsprechung des EuGH bereits Prinzipien des Vertrags- und Deliktsrechts
Z.B. solche des Haftungsrechts die auf den gemeinsamen allgemeinen Grundsätzen beruhen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten gemeinsam sind (Art. 288 Abs. 2 EGV).
als bindendes Recht niedergelegt wurden.
Van Gerven, The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 91 ff; Leible, Die Rolle der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bei der europäischen Privatrechtsentwicklung, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 61 ff.
Richterrecht entwickelt sich jedoch äußerst langsam
so auch Schwarze und Everling in: Berg, Diskussionsbericht zum Symposium „Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung“, RabelsZ 50 (1986), 235.
und ist zudem von geschriebenem Recht abhängig. Rechtsprechung entgegen von Gesetzeswortlaut ist nur in eingeschränkten, zumeist europarechtlich tangierten Fällen möglich und muss sich immer der Frage stellen, wie es in gewaltenteilenden Verfassungssystemen zu rechtfertigen ist.
Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), 198 f.; Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 132.
Die Entwicklung selbst ist, wie auch der Inhalt solcher Rechtsfortbildung nicht absehbar.
Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 132.
Ebenso wenig lassen sich die Wertmaßstäbe bestimmen, die dem Richterrecht zugrunde gelegt werden sollen.
Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), 204, 210 f.
Für die Rechtssubjekte, vor allem die einfachen Bürger wird das Recht so zunehmend unübersichtlich. Eine solche Annäherung der europäischen Rechtssysteme an das anglo-amerikanische „case-law“ bringt auch dessen Nachteile, insbesondere Unbestimmtheit und Komplexität des Rechts, mit sich. Die häufige Inanspruchnahme des EuGH als internationales Zivilgericht
Ausführlich zu der Funktion des EuGH als Zivilgericht im Rahmen des Gemeinschaftsrechts: Klauer, Die Europäisierung des Privatrechts.
überfordert darüber hinaus bereits die konkreten praktischen Möglichkeiten der Rechtsetzung, denn die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Gerichte ist auf zivilrechtliche Rechtsprechung nicht abgestimmt.
Leible, Die Rolle der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bei der europäischen Privatrechtsentwicklung, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 86.
Es ist nicht gesagt, dass sich Rechtsänderungen, sofern sie legislativ auf nationaler und internationaler Ebene erfolgen auf die richterrechtlich erwogene Rechtsdurchsetzung hinbewegen. Die komplexe Materie des Zivilrechts verlangt nach klaren Strukturen, solche sind in einer richterrechtlichen Rechtsvereinheitlichung jedoch nicht im erforderlichen Maße vorhanden. Gleiches gilt für die ebenfalls diskutierte Rechtsetzung durch Schiedsgerichte. Diese mag im Einzelfall eine Regelung herbeiführen, sie muss sich jedoch die eingeschränkte Inanspruchnahme der Schiedsgerichte selbst vorhalten lassen. Vor allem im Deliktsrecht würde bei der Zufälligkeit der Schadensentstehung die Einschaltung von nicht staatlichen Schiedsgerichten allein von der Einigung der Parteien auf die Anrufung des Schiedsgerichts abhängen. Eine verbindliche und einheitliche Rechtsetzung ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten.
Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, ZeuP 1998, 608.

Die Funktion von Gerichten sollte sich daher auf die Unterstützung der Rechtsangleichung durch die Sicherung des Vollzuges von Einheitsrecht, Vereinheitlichung der Rechtsanwendung und Auslegung von vereinheitlichten Recht beschränken.
Zu der Funktion die der EuGH in diesem Rahmen bereits heute ausübt: Everling, Zur Funktion des Gerichtshofes bei der Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, FS Lukes, 359 ff; Franzen, Auslegung und Fortbildung von privatrechtsangleichenden Richtlinien, JbJgZ 1997, 285 ff.

Die Juristenausbildung ist hingegen nur eines mehrerer Mittel um eine Rechtsvereinheitlichung zu fördern. Unbenommen ist sie unabdingbar, um eine echte, auch geistige Einheit des Rechts, zu kreieren.
Rechtsvereinheitlichung durch die Juristenausbildung näher ausgeführt bei Coing, Europäisierung der Rechtswissenschaft, NJW 1990, 940; Coing, European Common Law: Historical Foundations, in: Capelletti (Hrsg.), New Perspectives for a common Law of Europe, 43 f; Flessner, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung, RabelsZ 56 (1992), 243 ff.; Kötz, Rechtsvereinheitlichung- Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, RabelsZ 56 (1986), 13 ff.; Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 498 ff; ; Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 432; Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 488; Ulmer, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?, JZ 1992, 8; Martiny, Europäisches Privatrecht –greifbar oder unerreichbar?, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 7 f; Repgen, Europäisierung des Privatrechts durch Wiederbelebung des ius commune?, JbJgZ 1997, 20, 32 ff.
Das Denken zukünftiger Juristengenerationen wird bestehendes Einheitsrecht definieren und prägen. Durch diese könnte es Eingang in die Rechtsfortbildung finden und zur Auslegung nationaler und vereinheitlichter Normen herangezogen werden.
Kötz, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, in: Festschrift für Zweigert, 499; Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 432; Flessner, Deutsche Juristenausbildung, 8 ff.
Gleichzeitig erfordert Einheitsrecht auch eine gedankliche Offenheit und Abkehr von der „nationalen Introvertiertheit“ der Juristen.
Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 488; Zimmermann, Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit, JZ 1992, 9.
Eine vorsichtige erste Untersuchung verschiedener Rechtsgebiete wie dem Common Law, den nordischen Ländern und den deutschsprachigen Gebieten Europas zeigt jedoch, dass nicht allein gemeinsame Rechtssystematik und Denken eine rechtliche Einheit hervorruft, sondern dass auch eine Übereinstimmung der Rechtsnormen, zumindest hinsichtlich ihrer Grundwerte notwendig ist, um Rechtseinheit zu bewirken. An einer gemeinsamen Basisrechtsquelle führt daher kein Weg vorbei.
Flessner, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung, RabelsZ 56 (1992), 249.
Die Juristenausbildung selbst ist, abgesehen von der langsamen Entwicklung des Rechts auf diesem Wege
Zu Recht feststellend, dass die internationale Juristenausbildung noch im Werden begriffen ist, Kramer, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung, JBl. 1988, 488.
und der zunächst entstehenden Rechtsunsicherheit, nur ein, neben der Kodifikation stehendes, Mittel der Rechtsangleichung.
Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 255.

Zusammenfassend müssen sich alle vorab diskutierten Alternativen der Rechtsangleichung vorhalten lassen eine praktische Umsetzung der Rechtsvereinheitlichung nicht erreichen zu können. Die Rechtssysteme Europas sind auf Gesetzen aufgebaut. Diese gefassten Rechtsordnungen sind nicht ohne weitere Rechtssetzung zu durchbrechen.
Lando, Making a European Private law, in: Kreuzer u.a., Die Europäisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in der Europäischen Union, 48.

Zwischenergebnis
Aufgrund der getroffenen Abwägungen kann festgestellt werden, dass zum jetzigen Zeitpunkt eine Rechtsvereinheitlichung allein durch Modellgesetz oder Staatsvertrag
Siehe 5.2.1.
realisierbar erscheint. Andere Möglichkeiten mögen Hilfen auf dem Wege darstellen und eine Rechtsvereinheitlichung vorbereiten
so auch für andere: Repgen, Europäisierung des Privatrechts durch Wiederbelebung des ius commune?, JbJgZ 1997, 15.
, sie taugen jedoch nicht für eine umfassende Neuordnung. Trotz der bestehenden Nachteile die jede von oben oktroyierte Form der Rechtssetzung mit sich bringt, sei es auch in der Gestalt eines Modellgesetzes, lässt der Blick auf Ziel und Zweck einer einheitlichen Regelung nur eine Kodifizierung des Sachrechts als Mittel der Umsetzung zu. Dennoch kann nicht umhin gegangen werden ein gemeinsames europäisches Rechtsbewusstsein zu entwickeln, welches eine Konzentration auf inhaltliche Gemeinsamkeiten als Basis einer einheitlichen Rechtsetzung in den Vordergrund stellt.
Initiativen der Europäischen Union
Die Europäische Union hat diverse Möglichkeiten Rechtsetzung zu betreiben. Naheliegend ist zunächst die Rechtsetzung durch gemeinschaftliches Sekundärrecht, denn eine primäre Kompetenz der EU zur Bildung eines einheitlichen europäischen Zivilrechts oder Deliktsrechts ist nicht per se gegeben.
Bangemann, Privatrechtsangleichung in der Europäischen Union, ZeuP 1994, 378; Magnus, European Perspectives of Tort Liability, European Review of Private Law, 1995, 440, 442; Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 120; Beitzke, Probleme der Privatrechtsangleichung in der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ZRVgl 5 (1964), 80; Taschner, Privatrechtsentwicklung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 225 f; Hayder, Privatrechtsvereinheitlichung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 237.
Allerdings sind Ansatzpunkte für eine Vereinheitlichung außerhalb von Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen denkbar.
Hierzu 5.2.3.1
Die Rechtsetzung durch die Union ist aufgrund der Demokratieferne kritisch zu begutachten. So wird nicht nur von Taupitz
Taupitz, Privatrechtsvereinheitlichung durch die EG: Sachrechts- oder Kollisionsrechtsvereinheitlichung?, JZ 1993, 536; Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 70; Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union, ZfRV 1995, 120; Remien, Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Privatrechts, JbJgZ 1991, 25 f.; schon früh: Everling, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, in: FS für Schmidt, 177; Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 428, 430; Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, 309.
die Raison d´Être der Regelung einer Institution hinterfragt, welche das Rangverhältnis zwischen Exekutive und Legislative nahezu umkehrt. Diese nicht neuen Bedenken haben eine langwierige Praxis der Konsensbildung im Rahmen von Rechtsangleichungsverfahren in der Union hervorgerufen. Die fehlende demokratische Legitimation musste durch intensive Beteiligung aller politischen Kräfte ausgeglichen werden.
Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), 194 f.
Zwischenzeitlich hat dieses Defizit zu einer schleichenden Stärkung des Demokratieprinzips in der Europäischen Union geführt, wobei nicht nur durch den Vertrag von Amsterdam vor allem größere Kompetenzen des Parlamentes festgelegt wurden.
Craig/de Búrca, EC Law, 60 ff.
Die demokratische Legitimation von Rechtsetzungsakten nähert sich stetig dem nationalen Level an, so dass dieser Einwand in Zukunft kaum mehr Gehör finden wird.
Mit dem Hinweis auf starke demokratische Einflüsse bei den gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren im Gegensatz zu den mangelnden parlamentarischen Kontrollen bei der Ausarbeitung von unpolitischen Übereinkommen: Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1089 f; Taschner, Privatrechtsentwicklung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 234; Hayder, Privatrechtsvereinheitlichung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 238.

Allerdings muss sich die bisher erfolgte Privatrechtsvereinheitlichung durch die Gemeinschaft vorhalten lassen, dass sie nicht nur widersprüchlich und fragmentarisch ist
Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration, JZ 1995, 851.
, sondern darüber hinaus eine mangelhafte Gesetzgebungstechnik besitzt, denn die verwendeten Begrifflichkeiten gemeinschaftlicher Rechtsakte sind unpräzise und inkonsistent. Ferner wird kritisiert, die gemeinschaftlichen Rechtsakte führten zu Systembrüchen in den nationalen Rechten.
Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 430.
Auch Befürworter einer umfassenden Rechtsangleichung durch Gemeinschaftsrecht können die Kritik nicht vollständig von der Hand weisen. Das Argument, die Union stelle keinen umfassenden, monistischen Regelungsanspruch und habe auch nicht das Ziel eine vollständige, in sich geschlossene Rechtsordnung zu kreieren, überzeugt nur begrenzt.
Schulte-Nölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, 15 f.
Vielmehr muss sich die Gemeinschaft die Frage gefallen lassen, ob sie angesichts ihrer begrenzten Regelungsziele das Projekt einer Privatrechtsvereinheitlichung zurückstellt.

Sie muss sich diese Kritik umso mehr vorhalten lassen, als die Rechtsangleichungspraxis nicht nur von den inhaltlichen Mängeln, sondern auch von Verfahrensproblemen wie dem Einstimmigkeitserfordernis und „Bargaining“ um Inhalte geprägt ist.
Schulte-Nölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, 17.
Eine Rechtsetzung durch die EU bietet zwar den Vorteil, dass auch die zuvor angesprochene
5.2.1.
„Versteinerungsproblematik“ im Kontext der EU-Erweiterung in das Blickfeld gerückt ist und Lösungsansätze entwickelt werden.
Denn auch im Rahmen der europäischen Rechtsetzung droht eine Erstarrung des Rechts, Großfeld/Bilda, Europäische Rechtsangleichung, ZfRV 1992, 428.
Gegenüber einer Regelung durch Staatsvertrag erscheint es wahrscheinlicher, im Rahmen einer europäischen Initiative eine bewegliche Zivilrechtsregelung zu verabschieden, die auch nicht auf Dauer der Gefahr ausgesetzt ist durch Blockadeaktionen einzelner Länder von einer eigenständigen Entwicklung abgehalten zu werden. Zu berücksichtigen ist hierbei nicht nur eine durchschnittlich kürzere Entwurfs- und Verhandlungsphase von sekundärrechtlichen Maßnahmen, wobei Übereinkommen in 14-20 Jahren Unterschriftsreife erlangen, vergleichbare Verordnungen und Richtlinien in nur 4 - 15 Jahre.
Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1087.
Darüber hinaus erlaubt das feste Rechtsetzungsverfahren der Union lediglich Verzögerungstaktiken, während multilaterale Verhandlungen durch einzelne Vertragsstaaten leicht abgebrochen, unterbrochen oder in andere institutionelle Verhandlungsrahmen überführt werden können.
Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1087 f.

Dennoch verbleiben starke Zweifel an der grundsätzlichen Eignung europarechtlicher Maßnahmen zur Rechtsvereinheitlichung, die die nachfolgende genauere Prüfung der in Betracht zu ziehenden Mittel begleiten.
Rechtssetzungsmöglichkeiten außerhalb des Sekundärrechts
Selten wird die Ansicht vertreten unter Art. 293 EGV könnten Mitgliedsstaaten auch zur Erstellung eines einheitlichen Zivilgesetzbuches miteinander Verhandlungen aufnehmen, da dies im Sinne des ersten Unterabsatzes dem Wohl der eigenen Bürger diene.
Bangemann, Journal C 32/7 vom 4.2.1993.
Gerade Fragen des Haftungsrechts seien für den einzelnen Bürger von höchster Relevanz, sei er doch dem Schädiger ausgesetzt ohne sich ihn, geschweige denn die Umstände des Schadeneintritts gewählt zu haben. Ein einheitliches Haftungsrecht unterstütze somit die Rechtssicherheit der Bürger, die mithin in allen Mitgliedsstaaten gleichermaßen auf den Schutz ihrer Rechte vertrauen könnten. Unter dem Mantel der EU sei so die Möglichkeit gegeben eine einheitliche Regelung zumindest für Teile des Zivilrechts zu treffen, selbst wenn hierfür eine explizite Ermächtigung nicht gegeben ist. Aufgrund des Wortlautes des Art. 293 EGV ist dem jedoch nicht zu folgen. Der Anwendungsbereich von Art. 293 EGV ist auf ausgewählte Bereiche beschränkt und umfasst zumindest nicht die Ausarbeitung eines Zivilgesetzbuches, wie es vorliegend zur Debatte steht.
Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 468; Tilmann, The legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 471.

Die Verabschiedung eines Zivilgesetzbuches unter der dritten Säule (Art. 31 im Zusammenhang mit Art. 29, 2. Spiegelstrich EUV) der Europäischen Union ist ebenfalls diskutiert worden.
De Groot, European Private Law between Utopia and Early Reality, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, 2; Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 468.
Dabei wurde die Verabschiedung eines Zivilgesetzbuches im Rahmen der gemeinsamen Interessen im Gebiet der justiziellen Zusammenarbeit erwogen. Mit der Änderung des Titels von „Justiz und Inneres“ in „polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen“ ist einem solchen Ansatz, abgesehen von weiteren Argumenten, die gegen solche Erwägungen ins Feld geführt werden können
Tilmann, The legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 471; Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 469.
, die Denkgrundlage genommen.

Auch der Gedanke durch die individuelle Verbesserung der bereits geltenden europarechtlichen Rechtsvorschriften eine Zusammenführung der verschiedenen Regelungen zu erreichen ist zu verwerfen. Die Vielfältigkeit der Rechtsakte, nicht nur inhaltlich, sondern auch konzeptionell in ihrer Ausgestaltung verhindert die Errichtung einer einheitlichen Zivilrechtsregelung. So wird es nicht möglich sein, den Urwald der sekundärrechtlichen Rechtsetzung durch einfache Protokolle zu den Rechtsakten zusammenzuführen. Allein bei der Integration von Richtlinien einerseits und Verordnungen andererseits in ein gemeinsames Regelwerk werden sich massive organisatorische Probleme ergeben. Eine solche Vorgehensweise ist daher nicht empfehlenswert.

Sonstige Maßnahmen wie die Aufstellung von Rechtsprinzipien, der Entwurf von Modellgesetzen, Empfehlungen durch den Rat der Europäischen Gemeinschaft oder die Rechtsvereinheitlichung durch Rechtsprechung und Juristenausbildung könnten durch die Union moderiert werden. Eine Einengung des Anwendungsbereichs auf die, der europäischen Union angehörenden Staaten, führt jedoch zu einer entbehrlichen Beschränkung des Angleichungsbestrebens. Da es sich bei solchen Schritten nicht um europarechtliche Maßnahmen im engeren Sinne handelt, ist nicht ersichtlich, weshalb eine so angestrebte Vereinheitlichung des Zivilrechts nicht allen europäischen Staaten, unabhängig von dem politischen Status, offen stehen sollte. Diese Rechtssetzungsalternativen sind daher nicht an die Europäische Union gebunden.
Näher zu den angesprochenen Maßnahmen unter 5.2.2.
Eine europarechtliche Rechtsetzung durch die Union oder die Gemeinschaften steht außerhalb des Sekundärrechts somit nicht zur Verfügung.
Rechtsetzung durch sekundäres Gemeinschaftsrecht (gemeinschaftliche Ermächtigungen)
Wird die Gemeinschaft tätig, setzt dies eine Kompetenz zur Rechtsetzung voraus. Diese wird, abgesehen von wenigen Bereichen ausschließlicher Gemeinschaftskompetenz, durch den Vorrang des Gemeinschaftsrechts bestimmt, der eintritt sofern die Verträge eine Ermächtigung zum Handeln festschreiben. Diese Ermächtigungen sind an unterschiedliche Maßnahmen geknüpft, so dass der Gemeinschaft je nach Grundlage verschiedene Regelungsmittel zur Verfügung stehen. Ferner unterliegen sämtliche Maßnahmen auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Union. Um die Problematik eines einheitlichen Zivilkodex zumindest im Ansatz zu lösen ist ein Blick auf die Ermächtigungsgrundlagen, Regelungsinstrumente und die Grundsätze der Union notwendig.

Auch für eine Regelung durch Sekundärrecht gilt zunächst, dass das Prinzip „Abriss und Neubau“ statt „Renovierung“ Anwendung finden sollte. Eine Zusammenführung der diversen Richtlinien und Verordnungen durch Sekundärrecht verspricht lediglich weitere Rechtsirritationen zu schaffen.
Ermächtigungsnormen
Eine Harmonisierung des Zivilrechts, insbesondere der Außenhaftungsproblematik, ist unter sekundärem Gemeinschaftsrecht denkbar. Eine hierauf zugeschnittene Rechtsetzungskompetenz steht der Europäischen Union jedoch nicht zur Verfügung.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 16.
Allerdings sind im Rahmen der verschiedenen funktional orientierten Ermächtigungsnormen gemeinschaftsrechtliche Kompetenzen zur Rechtsangleichung gegeben, sofern diese den Abbau von mitgliedstaatlichen Freiverkehrshindernissen oder Wettbewerbsverfälschungen dient.

Als Ermächtigungsnormen sind zunächst die Artikel zu berücksichtigen, die das Funktionieren des Binnenmarktes (Art. 95 I 2 EGV) bzw. des gemeinsamen Marktes (Art. 94 I EGV) und die Durchsetzung der Ziele der Gemeinschaft im Rahmen des Gemeinsamen Marktes (Art. 308 EGV) bezwecken.

Art. 95 EGV ist stets dann anzuwenden, wenn Maßnahmen geplant sind, die lediglich zum Ziel haben, den Gemeinsamen Markt zu stärken. Hierbei hat die Kommission freie Hand durch Richtlinien oder Verordnungen tätig zu werden.
Oppermann, Europarecht, Rz. 1212 ff; Art. 95 EGV im Kontext der einheitlichen Europäischen Akte und seine Wirkung näher erläutert durch Hayder, Neue Wege der europäischen Rechtsangleichung? RabelsZ 53 (1989), 622 ff, insbesondere III, 1.
Für Rechtsgebiete wie das Deliktsrecht, damit auch betroffen die Außenhaftungsproblematik, Vertragsrecht oder Sachenrecht ist die Argumentation, die Regelung dieser Rechtsgebiete habe dem Grunde nach die Etablierung des gemeinsamen Marktes zum Ziel, zumindest schwierig zu führen. Lediglich Normen mit Ziel der Sicherung der Wettbewerbsposition von Unternehmen und solche zum Schutz der Verbraucher fallen primär unter Art. 95 EGV.
Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 467; auch Koopmans, Towards a European Civil Code? EuZP 1997, 541; Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 474 ff.; entgegengesetzter Ansicht jedoch Tilmann, The legal basis for a European Civil Code, EuZP, 1997, 472 f. mit der Begründung aus der Ermächtigung die Art. 95 EGV zur Verabschiedung der Richtlinie über den Verbraucherschutz (1996) könne ferner auch eine Ermächtigung für die Erstellung eines einheitlichen europäischen Zivilgesetzbuches abgeleitet werden. Dieser Kunstgriff wird damit begründet, aus der Tatsache, dass diese Richtlinie den Verbraucher schütze müsse auch geschlussfolgert werden können, dass kleinere und mittlere Unternehmen aufgrund ihres gleichen Markteinflusses und gleicher Schutzwürdigkeit ebenfalls mit dieser Richtlinie geschützt werden müssten. Sofern dies aber der Fall sei, könne, da es sich nunmehr nicht nur um eine Verbraucherschutzsache handele, aus Art. 95 EGV die Ermächtigung zur Regelung von zivilrechtlichen Maßnahmen abgleitet werden. Eine solche Ausweitung der gegebenen Ermächtigungsgrundlagen ist dem Grunde nach bereits nicht empfehlenswert, sie würde nicht nur gegen den Grundsatz der begrenzten Ermächtigung verstoßen (zur Anwendbarkeit des Grundsatzes: Gutachten des EuGH 2/94 Para. 24), sondern darüber hinaus auch zu einer weidlichen Verunsicherung aller Bürger über die mögliche Machtausübung der EU führen. Aufgrund der Notwendigkeit der klaren Kompetenzteilung kann nur eine enge Auslegung der Ermächtigungsnormen zulässig sein.
Darüber hinaus beinhaltet Art. 95 Abs. 2 EGV diverse Bereichsausnahmen, so dass Regelungen über Steuern, Bestimmungen über die Freizügigkeit und Bestimmungen über die Interessen und Rechte von Arbeitnehmern nicht auf Basis dieser Ermächtigungsgrundlage verabschiedet werden können. Insbesondere bei der hier diskutierten Haftungsregelung für Arbeitnehmer ist daher zumindest fraglich, ob die vorgeschlagene Regelung aufgrund des Schutzcharakters für Arbeitnehmer überhaupt verabschiedet werden dürfte. Obwohl der Vertrag „Rechte und Interessen der Arbeitnehmer“ nicht definiert liegt die Vermutung nahe, dass Haftungserleichterungen im Interesse der Arbeitnehmerschaft liegen und somit der Bereichsausnahme unterfallen.
Zur Bereichsausnahme „Rechte und Interessen der Arbeitnehmer“: Langeheine, in: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Art. 100a EGV, Rz. 31.
Ähnliche Problemstellungen ergeben sich auch bei anderen privatrechtlichen Regelungsgegenständen, die direkt oder indirekt von Bereichsausnahmen betroffen sind. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, so ist unbestritten, dass unter Art. 95 EGV keine neuen Politiken gestützt werden können. Es spricht jedoch einiges dafür die Schaffung eines einheitlichen Zivilrechts als Einführung einer neuen Gemeinschaftspolitik zu interpretieren, so dass Art. 95 EGV allein aus diesem Grunde keine Anwendung findet.
Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 28; de Groot, European Private Law between Utopia and Early Reality, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, 2.
Art. 95 EGV könnte somit lediglich zu einer Teilregelung des Obligationenrechts herangezogen werden. Allerdings ist auch dies in Hinblick auf die nur geringfügige Beteiligung des europäischen Parlaments nicht empfehlenswert, denn die demokratische Legitimation eines auf dieser Rechtsgrundlage erstellten Gesetzes ist äußerst gering. In Anbetracht der umfassenden Eingriffe eines europäischen Zivilrechts in die Sphäre der Bürger ist auch auf das demokratische Element Rücksicht zu nehmen.
Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 29.
Art. 95 EGV bietet sich aus diesen Gründen nicht für eine Vereinheitlichung an.

Art. 94 EGV ist in seinem Anwendungsbereich weiter als Art. 95 EGV. Art. 94 EGV hat zum Ziel Harmonisierungen dort durchzuführen, wo eine Maßnahme den Gemeinsamen Markt direkt behindert. Die meisten zivilrechtlichen Problemstellungen, insbesondere die unter Art. 95 EGV als problematisch angesehenen Bereiche des Sachen-, Vertrags- und Deliktsrechts, sind dazu geeignet den Gemeinsamen Markt zu behindern, sofern die nationalen Rechtsordnungen durch unterschiedliche Regelungen den Wettbewerb einschränken.
Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 79; anders hingegen: Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 27 .
Allerdings ermächtigt Art. 94 EGV lediglich zur Rechtsetzung durch Richtlinien. Nachteilig ist ferner, dass Art. 94 EGV nach einer einstimmige Entscheidung verlangt, im Gegensatz zu Art. 95, der den Weg für eine Entscheidung unter qualifizierter Mehrheit des Rates ermöglicht.
Im Detail zu den Voraussetzungen des Art. 94 und dem zugrundegelegten Verfahren: Langeheine, in: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Art. 100 EGV, Rz. 8 ff.
Der Spielraum für anpassungsfähige Regelungen wird durch diese engen Grenzen eingeschränkt. Es drohen demgemäß Probleme bei der Umsetzung und Verabschiedung der Maßnahmen. Art. 94 EGV ist somit zu unflexibel ist um als Rechtsgrundlage für ein europäisches Zivilgesetzbuch zu dienen.
Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 468; so im Ergebnis auch, jedoch mit anderer Begründung: Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 27 f.

Ähnliche Einwende müssen auch gegen eine Heranziehung von Art. 308 EGV gehört werden. Zwar ist der Anwendungsbereich dieser Ermächtigungsgrundlage weiter als der der anderen und die Ermächtigung erfolgt sowohl für Maßnahmen durch Verordnungen und Richtlinien. Andererseits erfordert dies jedoch gleichzeitig den einstimmigen Beschluss des Rates. Mehr noch als die damit einhergehende Inflexibilität ist zu beachten, dass unter Art. 308 zumindest die Maßnahmen die eine „verfassungsrechtliche Dimension“ besitzen, auf dieser Grundlage nicht verabschiedet werden dürfen.
EuGH Gutachten 2/94 vom 28. März 1996, [1996] ECR I-1759, Abs. 35; ausführlich: Schwartz, in: von der Groeben u.a. (Hrsg.) Kommentar zum EU-/ EG-Vertrag, Art. 235, Rn. 16 f.
Die Aufstellung eines gesamteuropäischen Zivilgesetzbuches dürfte jedoch grundlegende nationale Interessen betreffen. Es sprechen einige Argumente dafür, dass die Errichtung eines Zivilgesetzbuches, sofern es nicht selbst verfassungsähnliche Dimensionen erreicht, diesen aufgrund der grundlegenden Bedeutung des Zivilrechts zumindest gleichzustellen ist.
Van Gerven, Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a European Civil Code?, EuZP, 1997, 468.
Ähnlich wie bei Art. 95 EGV ist auch die demokratische Legitimierung eines europäischen Zivilgesetzbuches unter Art. 308 EGV zu bemängeln. Weder das Europäische Parlament noch die nationalen Parlamente wären an der Rechtsetzung beteiligt.
Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 29.
Angesichts dieser Einwände ist es nicht ratsam ein derart bedeutendes Projekt wie ein einheitliches Zivilgesetzbuch auf die tönernen Füße des Artikel 308 EGV zu stellen. Die bisherige Handhabe des Art. 308 EGV bestätigt diese Schlussfolgerung. Bei der Angleichung nationaler Rechte kam die Norm nicht zum Zuge, lediglich bei der Einführung neuer, das nationale Recht überlagernder Rechtsinstitute, wurde Art. 308 EGV angewandt.
Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 478.

Diese Ermächtigungsgrundlagen eignen sich daher bereits dem Grunde nach nicht für eine Vereinheitlichung des Zivilrechts. Andere Ermächtigungen knüpfen beispielsweise an die Effektuierung der marktbezogenen Grundfreiheiten, Artt. 40, 44 II lit.g EGV, an die Errichtung eines Schutzsystems gegen Wettbewerbsverfälschungen gem. Art. 83 EGV oder an die soziale Sicherheit und die Verbesserung der Arbeitsumwelt, Artt. 42, 138 EUV, an.
So wird beispielsweise die Rechtsangleichungsbefugnis zur Sicherung der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 44 II lit. G EGV weit ausgelegt, so dass eine sehr allgemeine, auch das Zivilrecht betreffende, Rechtssetzungsbefugnis diskutiert wird, Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 79 ff., 87; Überblick über spezielle Rechtsangleichungszuständigkeiten bei Oppermann, Europarecht, Rz. 1221 ff.
Einzelne zivilrechtliche Probleme fallen nach genauer Prüfung unter die eine oder andere Norm und wurden auch bereits als Stückwerk geregelt.
Die Außenhaftung des Arbeitnehmers wird als Gegenstand einer Regelung unter Art. 138, „Verbesserung der Arbeitsumwelt“ diskutiert, Blanpain/Engels, European Labour Law, Rn. 461.
Gerade angesichts der zu regelnden zivilrechtlichen Grundsätze bergen diese Normen die Gefahr, eine Rechtszersplitterung mehr zu fördern als eine Zusammenführung des Rechts zu bewirken. Denn im Rahmen eines einheitlichen Zivilgesetzbuchs werden sich nicht alle Normen unter eine dieser Ermächtigungsgrundlagen fügen können. Nicht nur der komplexe Inhalt der einzelnen zivilrechtlichen Rechtsprinzipien, sondern auch die vielseitigen Zielsetzungen, bereiten hier Grund für Zweifel an der einfachen Subsumtion unter die unterschiedlichen Ermächtigungsnormen.

Nicht in Betracht kommt ferner der durch den Vertrag von Amsterdam in den EGV eingefügte Titel IV. Gem. Art. 61 lit. c EGV i.V.m. Art. 65 EGV ist der Rat zu Maßnahmen im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen ermächtigt. Obwohl der hierauf basierende Aktionsplan des Rates in Ansätzen eine Sachrechtsvereinheitlichung im Bereich des Privatrechts zu verfolgen scheint
Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrages über den Aufbau eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Abl. EG 1999 C 19/1 Nr. 41 lt. F) spricht in der deutschen Fassung von einheitlichen privatrechtlichen Vorschriften für den gutgläubigen Erwerb von beweglichen Sachgütern, in der englischen Version jedoch von der Vereinheitlichung der internationalen Privatrechtsvorschriften zum Gutglaubenserwerb. Während die Normgebung nach der deutschen Fassung nicht vom Wortlaut des Art. 65 EGV gedeckt ist, fällt eine mit der englischen Variante verfolgte Vereinheitlichung unter Art. 65 b) EGV.
, kann diese Ermächtigungsgrundlage angesichts des klaren Wortlautes „Zivilrechtssachen mit grenzüberschreitenden Bezügen“ (Art. 65 EGV) jedenfalls für eine umfassende Privatrechtsvereinheitlichung nicht in Betracht gezogen werden.
Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 477.

Abgesehen von einem direktem Rückgriff auf die Ermächtigungsnormen der Verträge könnte ferner eine Ermächtigung aufgrund des Rechtsgemeinschaftsgedanken erwogen werden. Es wird vorgebracht, die Charakterisierung der EU als Rechtsgemeinschaft setze den Maßstab für das rechtliche Handeln von Gemeinschaftsorganen. Aufgrund der Allgemeinheit dieser Darlegung lässt sich eine spezielle Ermächtigung im Rahmen der Privatrechtsangleichung hieraus nicht ableiten.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 17.

Gleiches gilt für die Überlegung, die Kompetenz zu Änderungen im Bereich des Privatrechts, hierunter auch die Außenhaftung, aus dem Gedanken der Verfolgung von Gemeinschaftszielen herzuleiten.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 18.
Dies setzt die Bedrohung eines in den Gemeinschaftsverträgen niedergelegten Zieles voraus. Zumeist wird sich eine Vereinheitlichung aus dem Gedanken des ordnungsgemäßen Funktionierens des Gemeinsamen Marktes oder Binnenmarktes entwickeln. Die Regelung muss sich der angestrebten Binnenmarktförderung hingegen zuordnen lassen und insofern stimmig und begründet sein, Art. 253 EGV. Für die Zuteilung des Haftungsrisikos im Rahmen der Außenhaftung kann anhand der zuvor
Siehe 5.1.3.
getroffenen Erwägungen festgestellt werden, dass unterschiedliche Regelungen in den Mitgliedsstaaten zu einer Wettbewerbsverzerrung führen.
Zu der grundsätzlichen Eignung des Art. 253 EGV als Rechtsgrundlage einer Privatrechtsvereinheitlichung und den Anwendungsvoraussetzungen im einzelnen Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 87 ff.
Für die hier angestrebte umfassende Regelung des gesamten Zivilrechts kann eine Zuordnung sämtlicher zivilrechtlicher Regelungsbereiche zu einer Marktverzerrung nicht erfolgen. Aufgrund der Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage „Verfolgung von Gemeinschaftszielen“ ist überdies eine Kodifikation auf dieser Basis nicht empfehlenswert. Ein umfangreiches Projekt wie das der Privatrechtsangleichung sollte nicht auf eine anfechtbare und zudem nicht explizit niedergelegte Ermächtigungsgrundlage gestützt werden.

Allein eine geeignete Rechtsgrundlage ohne Fallstricke zu finden gestaltet sich, aus den angeführten Gründen, im Rahmen des aktuellen EGV schwierig.
Regelungsinstrumente
Indes eignen sich auch die zur Verfügung stehenden Maßnahmen des sekundären Gemeinschaftsrechts nicht uneingeschränkt zur Schaffung eines einheitlichen Zivilrechts. Als verbindliche Regelungsinstrumente stehen gem. Art. 249 EGV Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen zur Verfügung. Gemäß Art. 249 EGV sind Entscheidungen nur gegenüber dem Adressaten bindend,
Art. 249 and Art. 254 (3) EGV.
es fehlt demnach an der allgemeinen Anwendbarkeit der getroffenen Regelung. Daher kommt diese Form, ebenso wie Empfehlungen und Stellungnahmen als unverbindliche Maßnahmen des sekundären Gemeinschaftsrecht, als Harmonisierungsmaßnahme grundsätzlich nicht in Betracht.
Richtlinien
Richtlinien stellen gegenwärtig die häufigste Rechtsform in der Union dar.
Eine Aufstellung der privatrechtsangleichenden Richtlinien und Richtlinienentwürfe im Annex zu: Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code.
Sie gewähren eine Rechtsdurchsetzung durch Umsetzung der Richtlinie in den nationalen Rechtsordnungen, wobei eine unmittelbare Wirkung von Richtlinien nur im Ausnahmefall bei unterlassener Umsetzung durch einen Mitgliedsstaat eintritt.
Oppermann, Europarecht, Rz. 547 ff; zur Rechtsangleichung durch Richtlinien, insbesondere ihre Umsetzung durch die Judikative, Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 244 ff., 291 ff.
Vorteile bietet die Richtlinie durch die Einbettung ihrer Regelungsinhalte in die nationale Rechtsordnung, die starke Bindungswirkung aufgrund der Unkündbarkeit und die Gewähr einheitlicher Auslegung durch den EuGH.
Taschner, Privatrechtsentwicklung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 234; Hayder, Privatrechtsvereinheitlichung durch die Europäische Gemeinschaft, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 238; Remien, Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Privatrechts, JbJgZ 1991, 38.
Die Gemeinschaft bedient sich aufgrund des Grundsatzes der Subsidiarität meist der Richtlinie, da diese den Vorteil bietet weniger stark in die nationalen Rechtsstrukturen einzugreifen. Richtlinien ermöglichen es der Union auch solche Regelungen zu treffen, die Mitgliedsstaaten lediglich einen Mindeststandard oder das gewünschte Ergebnis der Maßnahme vorgeben. Im Rahmen einer Privatrechtskodifizierung bietet die Richtlinie den Vorteil, dass eine vollständige Ersetzung nationaler Rechter durch die Festlegung von Rahmenregelungen vermieden werden.
Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 77.
Zumindest in Teilen könnte auch lediglich ein Verweis der nationalen Rechte auf technische Vorschriften erfolgen. Die Bindung der Mitgliedsstaaten selbst könnte durch inhaltliche oder zeitliche Beschränkungen im Rahmen von Sonderklauseln flexibel gehandhabt werden.
Eiden, in: Bleckmann, Europarecht, Rz.2167 – 2172.

Trotz dieser Flexibilität ist der Anwendungsbereich der Richtlinien jedoch stets dann nicht mehr betroffen, wenn das Ziel einer Maßnahme nur durch die Heranziehung anderer Rechtsformen erreicht werden kann. So liegt es auch hier. Das Privatrecht ist auf Genauigkeit angewiesen. Diese ist durch die Einbettung in nationale Rechte nicht gewährleistet, denn die nationalen Eigenheiten einer Rechtsordnung würde das Privatrecht beeinflussen und zu Unterschieden und Ungenauigkeiten führen. Eine europäische Kodifikation wird sich somit nicht in präexistente und heterogene nationale Zivilrechtssystematiken einfügen können, denn sie ist vielmehr selbst Determinante des Systems.
Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 480.
Gerade im ausgefeilten dogmatischen System des Privatrechts kann eine „Einspeisung“ von zivilrechtlichen Grundsätzen in die nationale Ordnungen Verzerrungen in den Voraussetzungen und Folgen der Haftung ergeben. Dies droht insbesondere, wenn die Richtlinie Begriffe einführt, die dem nationalen Recht ungewohnt oder entgegenstehend sind. Die damit verbundenen Umsetzungsprobleme zeigen sich besonders deutlich im Zivilrecht, welches mehr als andere Rechtsgebiete auf Begrifflichkeiten basiert. Um diese Problematik zu umgehen wird die Richtlinie daher eine entsprechend umfassende Regelung enthalten müssen. Eine Umsetzung solch genau detaillierter Zielformulierungen führt jedoch nicht mehr zu einer Einbettung der Richtlinie in nationales Recht, sondern verleitet den Gesetzgeber dazu Sondergesetze zu erlassen, wie es beispielsweise in Deutschland aufgrund der Produkthaftungs- und Verbraucherkreditrichtlinie geschehen ist. Der Vorteil der Richtlinie gegenüber der Verordnung oder einer unabhängigen Kodifizierung des Zivilrechts ist somit nicht mehr gegeben.
So i.E. auch Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 22; Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 479; Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 81.

Die Richtlinie wird darüber hinaus zumeist eine Problemlösung mit Hilfe eines quasi unsichtbaren, zugrunde liegenden Rechtsprinzips anstreben. Dieses wird für den konkreten Fall zur Regelung einer Rechtssituation angewendet. Nicht nur solche europäischen Grundprinzipien, sondern auch der Versuch eine Rechtsvereinheitlichung durch Richtlinien zu schaffen charakterisiert die europäische Rechtsetzung im zivilrechtlichen Bereich.
Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 77.
Für eine flexible Rechtsetzung ist es allerdings vorteilhafter allein Rechtsgrundsätze aufzustellen, welche von den Gerichten und Rechtssubjekten selbst im konkreten Fall angewandt werden können. Allein die punktuelle Regelung einzelner Sachverhalte wird nicht zu einer Rechtsvereinheitlichung führen können. Der Umweg über die Richtlinie stellt eine Verkomplizierung des Rechts dar und ist daher verfehlt.

Die Rechtsangleichung durch Richtlinien verleitet den Normgeber ferner dazu, die Verantwortung, eine verbindliche Fassung des unmittelbar anwendbaren Rechts zu schaffen, weiterzureichen. Die professionelle Normgebung auf Gemeinschaftsebene kann dadurch beeinträchtigt werden. Trotz der Rechtsprechung des EuGH über die unmittelbare Drittwirkung kommt es darüber hinaus zu Verzögerungen in der nationalen Umsetzung der Richtlinie bzw. zu inhaltlich richtlinienwidriger oder mangelhafter Umsetzung.
Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 274; Müller-Graff, EC Directives as a Means of Private Law Unification, in: Hartkamp u.a. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 81.
Gerade im Bereich des Zivilrechts, in welchem umgesetzte Richtlinien horizontale Wirkung entfalten sollen ist das Druckmittel der unmittelbaren Drittwirkung nicht mehr gegeben, denn der Staat ist gerade nicht mehr Verpflichteter.
Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 26; Blaurock, Wege zur Rechtseinheit in Europa, in: Starck (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, 108.
Auch das Verhältnis von nationalem Richterrecht zu Europäischem Recht birgt noch einige Fallstricke bei der Beurteilung und Auslegung der Richtlinien. Es ist unsicher, ob Richtlinien Sperrwirkung gegenüber schärferen nationalem Richterrecht entfalten und auch die Frage, ob die Rechtsprechung des EuGH nationale Gerichte bis zur Auslegung von mitgliedsstaatlichen Recht contra legem beeinflussen kann, ist noch nicht hinreichend beantwortet.
Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 275.
Zuletzt birgt die Rechtssetzung durch Richtlinien die Notwendigkeit die Umsetzung laufend zu kontrollieren.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 22.
Als Instrument einer Rechtsvereinheitlichung im Privatrecht ist die Richtlinie daher nicht geeignet.
Verordnungen
Verordnungen wirken direkt innerhalb der Gemeinschaft. Der Verordnungsgeber schafft unmittelbar anwendungsfähige Regelungen, wodurch Umsetzungsprobleme vermieden werden. Deshalb wird auch von „Europäischen Gesetzen“ gesprochen.
Für alle: Oppermann, Europarecht, Rz. 540 ff.; Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 347 ff, dagegen auf die in der Praxis sehr uneinheitliche Anwendung von Verordnungen durch Mitgliedsstaaten hinweisend: Blaurock, Wege zur Rechtseinheit in Europa, in: Starck (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, 107.
Die Auslegung dieser Rechtssätze ist durch die Tätigkeit des EuGH gewährt, so dass innerhalb der Union eine einheitliche Rechtsanwendung gesichert ist.
Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1106.

Im Vergleich zu anderen Regelungsansätzen wie dem Staatsvertrag wurde angeführt, Verordnungen böten aufgrund ihres festgeschriebenen Verfahrens die Vorteile durch Effizienz und Kürze der Verhandlungen zu schnellen Ergebnissen zu führen.
Remien, Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Privatrechts, JbJgZ 1991, 39.
Sie seien auch politisch weniger anfällig für Störungen durch nationale Interventionen im Entwurfsstadium. Die Umsetzung sei für die teilnehmenden Staaten vereinfacht, denn sowohl ein fehlendes Ratifikationsverfahren als auch die Klarheit über den Zeitpunkt des Inkrafttretens vereinfache die Umsetzung. Ferner sei die einheitliche Änderung und Weiterentwicklung des Rechts erleichtert. Materiell sei vor allem die unmittelbare Geltung in allen Mitgliedsstaaten hervorzuheben. Zuletzt gewähre der gemeinschaftliche Rechtsschutz der an Verordnungen geknüpft ist eine demokratische und zuverlässige Anwendung des Rechts.
Schwartz, Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung, in: FS für von Caemmerer, 1111 ff.

Der Charakter der Verordnungen führt aber andererseits zu der Notwendigkeit einer Anpassung des nationalen Rechts, um gegenläufige Aussagen zwischen Gemeinschaftsrecht und die Materie indirekt betreffendes nationales Recht zu vermeiden. Eine Integration in bestehende Regelungswerke kann so nicht erfolgen. Hier knüpft auch die berechtigte Kritik an, einzelne Regelungen, welche durch Verordnungen getroffen werden, könnten nicht auf einer gemeinschaftsprivatrechtlichen Gesamtordnung aufbauen.
Blaurock, Wege zur Rechtseinheit in Europa, in: Starck (Hrsg.) Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, 107.
Sie stünden damit alleine ohne ein, für das Privatrecht notwendiges, Rechtssystem und führten darüber hinaus zu einer Störung der Einheitlichkeit innerstaatlicher Rechtsordnungen.
Hauschka, Grundprobleme der Privatrechtsfortbildung durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, JZ 1990, 531 ff; Blaurock, Europäisches Privatrecht, JZ 1994, 274.
Die Masse der bis zum heutigen Tage durch die Union erlassenen Verordnungen hat auch praktisch bisher nicht zu einer Vereinheitlichung des Rechts geführt, sondern eine rechtliche Flickenlandschaft hinterlassen. Die Rechtsform der Verordnung ist wie die Richtlinie daher ebenfalls ungeeignet um eine Regelung im Rahmen des Privatrechts zu treffen.

Zwar wird dagegen eingewandt, solche Einzelrechtsakte könnten jeweils mit verschiedenen Techniken an die nationalen Rechtsordnungen angeknüpft werden.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 22.
So könnten Mitgliedsstaaten nicht nur zum Erlass von Rechtsnormen veranlasst werden. Die Einfügung der Verordnung in nationales Recht könne auch über eine Verweisung des Europarechts auf nationale Normen oder die Ermächtigung der Mitgliedsstaaten zum Erlass von Sondervorschriften, die ausnahmsweise von den europäischen Verordnungen abweichen, erfolgen.
Abmeier, Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung und nationales Recht, NJW 1986, 2988, 2989.
Die Verknüpfung mit unterschiedlichen mitgliedsstaatlichen Rechten ist jedoch nicht dafür geeignet, eine einheitliche Privatrechtsangleichung zu schaffen. Im Gegenteil muss bei einer solchen Vorgehensweise damit gerechnet werden, dass die Einbettung in nationale Rechtsstrukturen zu unterschiedlicher Rechtsanwendung führt.

Positiv vermerkt wird, dass gerade dieses Nebeneinander von europäischem Recht und nationalem Recht den Mitgliedsstaaten zumindest ansatzweise erlaube einer Ungleichbehandlung durch zu einheitliche Beurteilung ungleicher sozialer und kultureller Ausgangslagen oder einer Versteinerung des Rechts entgegenzuwirken. Denn durch das Fortbestehen nationaler Regelungsinhalte könne die europäische Rechtssetzung bereichert und den spezifischen Bedürfnissen der Regionen angepasst werden.
Basedow, Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, AcP 200 (2000), 484.
Fraglich ist, inwiefern dieser Vorteil im Rahmen einer Harmonisierung des gesamten Zivilrechts wirklich besteht. Denn ein einheitliches Zivilgesetzbuch in Form einer Verordnung lässt kaum mehr Platz für die Anwendung nationaler zivilrechtlicher Normen. Im Gegenteil stellte in diesem Fall der Rückgriff auf nationale Gesetze Mängel am Regelungsumfang und -inhalt des Verordnungsgebers bloß.

Zugunsten einer Verordnungsregelung wird auch vorgebracht, die richterliche Rechtsfortbildung des EuGH bewirke eine indirekte Rechtsangleichung bei der Auslegung der Verordnungsanwendungen, zumal sie auch allgemeine Rechtsgrundsätze der Mitgliedsstaaten berücksichtigen könne.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 23.
Allerdings ist zum einen die Rechtsangleichungsautorität des EuGH skeptisch zu betrachten.
Mit Beispiel: Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, AcP 192 (1992), 71, 99.
Zum anderen würde der Verweis auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung den Verordnungsgeber von seiner Verantwortung eine durchsichtige und handhabbare Rechtssetzung zu betreiben, entbinden und zudem zu der immensen Arbeitsbelastung des EuGH hinzufügen. Es kann hierbei nicht darauf ankommen dem EuGH, dessen primäre Aufgabe gem. Art. 220 EGV in der Wahrung, also der Überwachung und Fortbildung des Gemeinschaftsrechts liegt,
Herdegen, Europarecht, Rn. 148.
die Rechtsbildung zu übertragen.

Eine Vereinheitlichung des Privatrechts durch Einzelakte erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass später legislative Verbesserungs- und Reparaturmaßnahmen vorgenommen werden müssten, um die Eingriffe in die nationalen Rechte systemkonform zu gestalten.
Ähnlich auch: Bangemann, Privatrechtsangleichung in der Europäischen Union, ZeuP 1994, 378.
Allerdings besteht diese Gefahr hinsichtlich jeder Form legislativen Eingreifens, sei es durch Verordnungen, Staatsverträge oder andere Normen. Gleiches gilt für den Einwand, durch sekundärrechtliche Vereinheitlichung entstünden hohe Kosten für die nationalen Privatrechtsordnungen.
Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 19.
Die möglichen Kosten im Rahmen einer Rechtsvereinheitlichung durch Sekundärrecht wären jedoch nicht höher als die Kosten, die im Rahmen einer anderweitigen Kodifizierung der vorgeschlagenen Regelung anfallen würden. Würde die Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung im Rahmen einer Behinderung des (Binnen-)Marktes grundsätzlich bejaht werden, käme es somit auf die Kostenfrage nicht an.

Letztlich scheitert die Heranziehung der Verordnung als Mittel der Rechtsangleichung an der Notwendigkeit für jede Regelung gesondert eine Ermächtigungsgrundlage vorweisen zu müssen. Unabhängig von den Fallstricken, die mit der Heranziehung der Verordnung verbunden sind und trotz der Vorteile die die Verordnung bezüglich ihrer Flexibilität bietet, ist das Zivilrecht kein möglicher Regelungsgegenstand, da es an einer umfassenden Ermächtigungsgrundlage mangelt.
Siehe 5.2.3.2.1.

Zwischenergebnis
Im Rahmen des Sekundärrechts der Europäischen Gemeinschaften sowie der anderen Rechtssetzungsmöglichkeiten der Union ist eine Zivilrechtsvereinheitlichung nicht empfehlenswert. Weder stehen geeignete Ermächtigungsnormen zur Verfügung, noch Regelungsinstrumente.
so auch: Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 32.
Von punktuellen Maßnahmen im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten ist hingegen abzuraten, da eine einheitliche Regelung wie es ein europäisches Zivilgesetzbuch erfordert, unter diesen Prämissen nicht zu verwirklichen ist. Zu sehr besteht die Gefahr Stückwerk zu schaffen.

Zum jetzigen Zeitpunkt kommt daher eine europarechtliche Regelung nicht in Betracht. In Anbetracht der Entwicklung des Europarechtes ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass in Zukunft Ermächtigungsgrundlagen und Entscheidungsmuster entwickelt werden, die ein ehrgeiziges Projekt wie die Zivilrechtsharmonisierung im Rahmen der Europäischen Union möglich machen.
Berücksichtigung allgemeiner Europarechtlicher Rechtsgrundsätze
Ob durch europäische Maßnahmen gleich welcher Art Rechtsangleichung stattfinden kann wird auch durch europarechtliche Grundsätze beeinflusst. Diese Rechtsprinzipien gelten als primäres Gemeinschaftsrecht
Herdegen, Europarecht, Rz. 169.
und sind lückenlos im europäischen Recht anzuwenden. Zwar kommt nach den vorstehenden Ergebnissen die Rechtsetzung durch sekundärrechtliche Maßnahmen der europäischen Gemeinschaft zum jetzigen Zeitpunkt nicht in Betracht. Die europäischen Grundsätze sind aber zumindest im Hinblick auf eventuelle primärrechtliche Rechtsetzung oder andere, durch die Union durchgeführte Rechtsvereinheitlichung zu berücksichtigen.

Bei allen Maßnahmen sind demnach die Grundsätze von Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit (Art. 5 EGV, Art. 2 EUV) zu beachten. Andere Rechtsgrundsätze wie das Willkürverbot, der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit
zu den Rechtsgrundsätzen Übersicht in: Herdegen, Europarecht, Rz. 169-173.
sind diesbezüglich nicht einschlägig, denn sie sind im Rahmen einer Zivilrechtsangleichung lediglich auf inhaltlicher Ebene zu berücksichtigen, nicht aber bei der Entscheidung über die Art und Weise der Durchsetzung.
Subsidiarität
Gem. Art. 5 Abs. 2 EGV erlaubt der Grundsatz der Subsidiarität der Gemeinschaft nur dann ein Eingreifen, wenn das Ziel der Maßnahme nicht besser durch Maßnahmen der Mitgliedsstaaten erreicht werden kann.

Er findet nur dann Anwendung, wenn nicht eine ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union in einem bestimmten Gebiet gegeben ist.
Oppermann, Europarecht, Rz. 518.
Für eine Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Privatrechts ist eine solche ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft jedenfalls zu verneinen, so dass das Subsidiaritätsprinzip einschlägig ist.
Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 59, 60.

Der genaue Inhalt des Grundsatzes ist durch die Niederlegung im EGV verschleiert worden.
Und auch durch die Anwendung nicht konkretisiert worden: Schwartz, Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europäischen Gemeinschaft, ZeuP 1994, 575.
So ist unklar, ob bei der Ausübung der Zuständigkeiten die positive Voraussetzung Art. 5 Abs. 2 EGV (Wirkung besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden kann) in aus der negativen Voraussetzung (Ziele auf Ebene der Mitgliedsstaaten nicht ausreichend erreicht werden können) folgt oder ob diese alternativ oder gleichberechtigt nebeneinander stehen.
Die ungenaue Formulierung rügend und wohl für ein Nebeneinander der Voraussetzungen plädierend: de Quadros, Das Subsidiaritätsprinzip im EG-Recht nach Maastricht, in: Tomuschat u.a. (Hrsg.), Europäische Integration und nationale Rechtskulturen, 347 f.
Ferner entstehen aus den unterschiedlichen Intentionen von Gemeinschaft und Mitgliedsstaaten, nämlich einerseits eine Kompetenzzuweisung zu treffen, und andererseits eine Kompetenzschranke zu setzen, Spannungsfelder in der Auslegung des Art. 5.
Näher: Beutler u.a., Die Europäische Union, 85. Im Rahmen des Amsterdamer Vertrages wurde ein Protokoll verabschiedet, das zur Konkretisierung des Prinzips, auch im Hinblick auf ein einheitliches europäisches Zivilgesetzbuch, wichtige Bestimmungen enthält. Die vorliegenden Fragen bleiben dennoch weiterhin offen. Ausgeführt mit genauem Wortlaut in: Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 22 ff.

Unabhängig von dieser Definitionsschwierigkeit ist jedoch davon auszugehen, dass das Subsidiaritätsprinzip einer Vereinheitlichung der Außenhaftung und der Bildung eines einheitlichen europäischen Zivilrechts nicht entgegensteht.
so im Ergebnis auch: Kieninger, 100 Jahre BGB- Zeit für ein Europäisches Zivilgesetzbuch?, JbJgZ 1996, 256.

In der vorliegenden Studie wurden der Staatsvertrag
5.2.1.
und das Modellgesetz
5.2.2.1.
als zur Harmonisierung geeigneten Instrumente bestimmt. Bei beiden Vereinheitlichungsmaßnahmen handelt es sich um mitgliedsstaatlich bestimmte Mittel. So dass dem Vorrang der Zielerreichung durch mitgliedsstaatliche Maßnahmen Genüge getan wurde.

Zwar sprechen einige Argumente dafür, dass gemeinschaftsrechtliche Instrumente besser zur Zielverwirklichung geeignet wären. So wurde auf die zögerliche Umsetzung von rechtsverbindlichen Maßnahmen durch die Mitgliedsstaaten und die bisherigen Erfahrungen mit völkerrechtlichen Abkommen verwiesen, die darauf schließen lassen, dass eine Rechtsvereinheitlichung auf freiwilliger Basis durch die Einzelstaaten weniger effektiv wäre als eine solche durch Gemeinschaftsmaßnahmen.
Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 62; Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 59.
Genauso ließe sich auch einwenden, dass Mitgliedsstaaten besser als die Union eine Rechtsvereinheitlichung durch gegenseitige Anerkennung von fremden Rechtsinstituten mit Hilfe nationaler Maßnahmen vorantreiben könnten.
Das Subsidiaritätsprinzip in diesem Sinne als Hinweis auf eine Strategie der Rechtsangleichung durch Normverweise und gegenseitige Anerkennung verstehend: Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, 122 ff.
Die gegenseitige Anerkennung ist jedoch aufgrund der durch eine vollumfängliche europaweite gegenseitige Rechtsinstitutsanerkennung entstehenden Irritation der Anwender
Siehe näher: 5.2.2.3.
kein geeignetes Mittel zur Durchsetzung einer Rechtsangleichung. Sie ist daher auch der Angleichung auf Gemeinschaftsebene nicht vorzuziehen. Ähnliche Argumentationen können zu anderen Vereinheitlichungsmaßnahmen angeführt werden.

Hier zeigt sich indessen, dass die Diskussion über die Subsidiarität in erster Linie zu einer Abwägung über die Rechtssetzungsgrundlage bzw. die Rechtssetzungsart verfällt, mithin nicht mehr seiner ursprünglichen Abwägungsfunktion dient. Zur Prüfung einer Harmonisierungsinitiative ist daher das Subsidiaritätsprinzip grundsätzlich nicht zweckdienlich und in diesem Kontext daher lediglich im Rahmen der Erforderlichkeit bestimmter Angleichungsmaßnahmen heranzuziehen.
Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Union, 62; für die Begrenzung der Regelungsdichte des Gemeinschaftsrechtes durch das Subsidiaritätsprinzip: Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 59 f.

Das Subsidiaritätsprinzip steht demzufolge einer Rechtsharmonisierung nicht entgegen. Dies beruht nicht nur auf der Einbindung der Mitgliedsstaaten bei der Art der Harmonisierung, sondern auch darauf, dass das Subsidiaritätsprinzip auch für die Beurteilung der vorliegenden Frage nach einer Harmonisierung des Privatrechts ein ungeeigneter Maßstab und somit nicht zu berücksichtigen ist.
Verhältnismäßigkeit
Neben dem Subsidiaritätsprinzip ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen europarechtlicher Sachverhalte zu berücksichtigen. Hierbei ist unter mehreren geeigneten Maßnahmen immer die am wenigsten belastende zu wählen. Diese Maßnahme muss auch erforderlich sein. Die verursachten Nachteile müssen darüber hinaus in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.
Sofern dies sich nicht aus Art. 5 Abs. 3 EGV (Verhältnismäßigkeit im Verhältnis der Mitgliedsstaaten zur Gemeinschaft) ergibt, siehe u.a.: Rs. 331/ 88 (Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 13); Rs. 133/93, Rs. 300/93, Rs. 362/93 (Crispolitoni, Slg. 1994, I- 4863, Rn. 4); Rs. 157/96 (The Queen v. Ministry of Agriculture, ex parte: National Farmers´ Union; Slg. 1998, I- 2236, Rn. 60); Rs. 116/82 (Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland; re: Qualitätswein; Slg. 1986, I – 2519, Rn. 21); Rs. 44/79 ( Hauer, Slg. 1979, I- 3727, Rn. 23); Rs. 122/78 (Buitoni, Slg. 1979, I- 677, Rn 16-18); Rs. 181/84 (Man, Slg. 1985, I- 2889, Rn. 20); Rs. 180/96 (BSE, Slg. 1998, I- 2265).
Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet bei Maßnahmen der Europäischen Union auch im Rahmen der Aufgabenbereichseröffnung und des Kompetenznormzieles statt. Wird eine dieser Prüfungen zuvor durchgeführt so ist im Hinblick auf die konkrete Rechtsangleichungsmaßnahme nicht weiter zu prüfen, um Wiederholungen zu vermeiden.
Lubitz, Die Angleichung des Privatrechts in den Mitgliedsstaaten durch die europäische Richtlinie und Verordnung, 51 ff.

Die Untersuchung hat gezeigt, dass der Staatsvertrag
5.2.1.
und das Modellgesetz
5.2.2.1.
geeignet sind um eine Harmonisierung des Zivilrechts zu erreichen.
Pechstein, Europäisches Zivilgesetzbuch und Rechtssetzungsbefugnisse der EG, in: Martiny/Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, 24 f. wendet ein, das Verhältnismäßigkeitsprinzip stehe einer Sachrechtsvereinheitlichung entgegen, da eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung das mildere Mittel sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen, denn wie erläutert ist die Kollisionsrechtsvereinheitlichung weder inhaltlich noch umfänglich geeignet eine entsprechende Rechtsangleichung zu erzielen.
Beide sind jedoch nicht unbedingt auf die Europäischen Union beschränkt. Im Gegenteil ist es wünschenswert zugunsten einer weiteren Marktentwicklung solche Instrumente auch außerhalb der Gemeinschaften zur Verfügung zu stellen. Dennoch kann das Verhältnismäßigkeitsprinzip als ein den europäischen Rechtsordnungen gemeinsamer Grundsatz
So auch vom EuGH als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt, EuGHE 1979, 713 ff, Rs. 138/78 „Stölting“, danach st. Rspr.; Oppermann, Europarecht, Rz. 521.
Eingang in die Erwägungen finden.

Die Zivilrechtsharmonisierung durch die beiden genannten Maßnahmen ist selbst geeignet, um eine Einheit im Bereich des Privatrechts zu erlangen. Bei der Wahl des mildesten Mittels stehen sich Staatsvertrag und Modellgesetz gegenüber. Zwar führt der Staatsvertrag in Kürze zu einer Angleichung des Zivilrechts, während das Modellgesetz diesen Erfolg nur über eine längeren Zeitraum schafft. Im Hinblick darauf, dass auf dem Modellgesetz später ein Staatsvertrag aufbauen kann, liegt hierin die mildere Methode der Rechtsangleichung. Gegenüber dem Staatsvertrag gibt das Vorgehen über ein Modellgesetz mehr Flexibilität aufgrund des Nebeneinander von nationalem und internationalem Recht. Es ist darüber hinaus auch die sanftere Art und Weise eine Harmonisierung herbeizuführen, denn die partizipierenden Staaten müssen zunächst keinen Umstellungsaufwand betreiben. Zuletzt kann im Gegensatz zum Staatsvertrag eine Rechtsentwicklung stattfinden, die nicht durch schwer verhandelbare Änderungen in Staatsverträgen erfolgen muss. Sofern das Verhältnismäßigkeitsprinzip angewandt wird, ist dem Modellgesetz der Vorzug zu geben. Angesichts seiner geringen Eingriffe in die nationalen Rechtsordnungen und der trotz allem gegebenen Effektivität der Regelungen über Modellgesetze
siehe im Detail 5.2.2.1.
kann auch die Erforderlichkeit und Angemessenheit bejaht werden.
Zwischenergebnis
Europarechtliche Grundsätze stehen einer Rechtsvereinheitlichung durch die für geeignet erachteten Harmonisierungsmittel des Staatsvertrages
5.2.1.
und des Modellgesetzes
5.2.2.1.
nicht entgegen. Bei Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist der Vereinheitlichung durch Modellgesetz der Vorrang zu geben.

Ergebnis
Die Außenhaftung des Arbeitnehmers wird in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union unterschiedlich geregelt. Die dadurch bedingten Einschränkungen auf dem Markt sind zwar nicht derart gravierend, dass sofortiges Eingreifen Not tut. Insbesondere ist die derzeitige Rechtslage nicht europarechtswidrig. Auf lange Sicht bietet sich aufgrund der umfassenden Auswirkungen der Außenhaftungsregelungen und der Möglichkeit soziale Kosten zu senken
5.1.3.
jedoch eine Vereinheitlichung und Berichtigung des entsprechenden Sachrechts zugunsten der vorgeschlagene Versicherungsregelung
4.3.3.2.3.
an. Diese sollte dann nicht überstürzt erfolgen, sondern in einen Kanon von Grundprinzipien des Deliktsrechts, im Rahmen eines einheitlichen europäischen Zivilgesetzbuches, eingebettet werden.
5.1.1.

Die Analyse hat ergeben, dass jede Art der Zivilrechtsvereinheitlichung Vor- und Nachteile bietet. Eine Harmonisierung des Privatrechts wird daher immer einen Kompromiss darstellen. Von den diskutierten Regelungsalternativen überzeugen am ehestens der Staatsvertrag
5.2.1.
und das Modellgesetz
5.2.2.1.
. Zum jetzigen Zeitpunkt erscheint die Wahl des Modellgesetzes als die sinnvollste. Dies gilt vor allem im Hinblick auf ein gemeinsames Partizipieren der Europäischen Gemeinschaften an dem Projekt „einheitliches europäisches Zivilgesetzbuch“, denn diese sind an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden und müssen das mildeste der zur Verfügung stehenden Mittel wählen.
5.2.4.2.
Die gleichen Erwägungen finden jedoch auch statt, wenn die einzelnen Mitgliedsstaaten zwischen diesen beiden Möglichkeiten der Regelung wählen sollen. Dem Modellgesetz ist dabei aufgrund seiner Flexibilität und der geringen Eingriffsintensität gegenüber dem Staatsvertrag der Vorzug zu geben.