Das internationale Privatrecht als globales System

Dissertation

zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur.

Eingereicht am: 15. Februar 2005

bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin

von: Scherer , Gabriele

geb. am 18.02.1973 in Kaiserslautern

Präsident/Präsidentin der Humboldt-Universität zu Berlin
Prof. Dr. Jürgen Ml y nek

Dekan: Dekan/Dekanin der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin
Prof. Dr. Michael Kloepfer

Gutachter:
1. Prof. Dr. Axel Flessner
2. Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Tag der mündlichen Prüfung: 24. Oktober 2005

Zusammenfassung

Diese Arbeit hat die Frage zum Gegenstand, innerhalb welchen konzeptionellen Rahmens das internationale Privatrecht (IPR) sich angesichts moderner Entwicklungen bewegen sollte.

Das „klassische“ IPR geht von Recht als einem zwangsläufig staatlich gesetzten Phänomen aus, weswegen sich internationalprivatrechtliche Systeme bislang nur innerhalb der Grenzen der jeweiligen nationalen Rechtssysteme denken ließen. Die Entwicklungen der letzten Jahrzehnte zeigen jedoch, dass die soziale Realität mehr und mehr staatlich-territorialen Festlegungen entwächst und sich stattdessen funktionell ausdifferenzierte Sektoren herausbilden, für die Landesgrenzen keine Relevanz mehr besitzen. In einer globalisierten Welt, so die Argumentation dieser Abhandlung, entsteht globaler Regulierungsbedarf außerhalb der traditionellen staatlichen Rechtssysteme.

Um diesem Bedarf adäquat zu begegnen, muss das IPR als übergreifendes System gedacht werden, innerhalb dessen den einzelnen Staaten lediglich die Rolle unselbständiger Subsysteme zukommt.

Die Auswirkungen dieser neuen Sichtweise werden anhand des Problems der Anwendung „fremden“ Rechts untersucht.

Eigene Schlagworte: IPR, Anwendung fremden Rechts, lex mercatoria, Globalisierung, legal pluralism, Systemtheorie

Abstract

This thesis addresses the question of what conceptual framework is adequate for private international law in the light of modern developments.

“Classic” private international law conceives of “the Law” as necessarily being issued by a state entity, as a consequence of which systems of private international law so far have been conceptually limited to the realm of national law systems. The developments of recent decades, however, show that social reality transcends governmental and territorial determinations with the creation of functionally differentiated sectors regardless of territorial boundaries. According to my argumentation, globalization entails global regulation necessities outside of the traditional national systems of law.

In order to adequately meet the requirements of this new reality, private international law should be conceived of as an overarching system which comprises the national systems as mere subsystems.

The consequences of this new perspective are being analyzed with regard to the problem of the application of "foreign" law.

Keywords: Conflict of laws, application of foreign law, lex mercatoria, globalization, legal pluralism, systems theory

Inhaltsverzeichnis

• Einleitung
  • Gegenstand und Ziel der Abhandlung
  • Gang der Untersuchung
• 1 Die Geschichte der Anwendung fremden Rechts
  • 1.1 Entwicklung auf dem Kontinent
    • 1.1.1 Von der Personalität zur Territorialität des Rechts
      • 1.1.1.1 Antike
        • 1.1.1.1.1 Personalität des Rechts
        • 1.1.1.1.2 Bewertung
      • 1.1.1.2 Frühmittelalter/Schwelle zum Hochmittelalter
        • 1.1.1.2.1 Geschichtlicher Hintergrund
        • 1.1.1.2.2 Der Weg zur Territorialität
        • 1.1.1.2.3 Nebeneinander von territorialen Rechten
      • 1.1.1.3 Relevanz des Normenbegriffs
    • 1.1.2 Von der Einsicht in die territoriale Begrenztheit der Rechtsgeltung zur Anwendung fremden Rechts
      • 1.1.2.1 Statutentheorie
        • 1.1.2.1.1 Geschichtlicher Hintergrund
        • 1.1.2.1.2 Vorläufer der Statutentheorie
        • 1.1.2.1.3 Die Theorien der Kommentatoren
        • 1.1.2.1.4 Bewertung
      • 1.1.2.2 Prozessuale Aspekte der Anwendung fremden Rechts
        • 1.1.2.2.1 Iura novit curia
        • 1.1.2.2.2 Hintergründe des Prinzips iura novit curia
        • 1.1.2.2.3 Bewertung
    • 1.1.3 Vom territorialen zum staatlichen Recht
      • 1.1.3.1 Französische Theorien im 16. Jahrhundert
        • 1.1.3.1.1 Rechtsanwendungsfrage als Souveränitätsproblem - Betrand d`Argentré
        • 1.1.3.1.2 Strikte Territorialität
      • 1.1.3.2 Bewertung
    • 1.1.4 Von der praktischen Anwendung fremden Rechts zur theoretischen Legitimation – Frage des „Warum“
      • 1.1.4.1 Niederländische Theorien im 17. Jahrhundert – die Comitas-Doktrin
      • 1.1.4.2 Hintergrund
        • 1.1.4.2.1 Politische Verhältnisse
        • 1.1.4.2.2 Bedeutung des Souveränitäts-Begriffs
    • 1.1.5 Vom Universalismus zum Partikularismus – Relevanz des Staates
  • 1.2 Entwicklung im anglo-amerikanischen Rechtskreis ab Mitte des 18. Jahrhunderts
    • 1.2.1 England
    • 1.2.2 Vereinigte Staaten von Amerika
  • 1.3 Zusammenfassende Schlussbetrachtungen
    • 1.3.1 Evolution des Rechtsbegriffs: Personalität – Territorialität - Staatlichkeit
    • 1.3.2 Einfluss des Wandels des Rechtsbegriffs auf das IPR
      • 1.3.2.1 Bedeutung der Territorialität
      • 1.3.2.2 Bedeutung der Staatlichkeit
    • 1.3.3 Ideologischer und gesellschaftlicher Hintergrund
    • 1.3.4 Heutiger Zustand: Territorialität und Staatlichkeit als dogmatische Grundpfeiler des IPR
    • 1.3.5 Ausblick
• 2 Anwendung fremden Rechts im Vergleich
  • 2.1 Deutschland
    • 2.1.1 Methodischer Hintergrund
    • 2.1.2 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?
    • 2.1.3 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast
    • 2.1.4 Beweismittel
    • 2.1.5 Revisibilität
  • 2.2 Frankreich
    • 2.2.1 Methodischer Hintergrund
    • 2.2.2 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?
      • 2.2.2.1 Entwicklung
      • 2.2.2.2 Aktuelle Rechtslage
    • 2.2.3 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast
    • 2.2.4 Beweismittel
    • 2.2.5 Revisibilität
      • 2.2.5.1 Grundsatz
      • 2.2.5.2 Ausnahme : Contrôle de dénaturation
      • 2.2.5.3 Ausnahme: Begründung
  • 2.3 Vereinigte Staaten von Amerika
    • 2.3.1 Doktrinärer Hintergrund und Restatements: Einteilung
      • 2.3.1.1 Spielraum für die Gerichte
        • 2.3.1.1.1 Feste Regeln
          • 2.3.1.1.1.1 First Restatement/Joseph Beale
          • 2.3.1.1.1.2 David Cavers
        • 2.3.1.1.2 Richtlinien
          • 2.3.1.1.2.1 Elliot Cheatham und Willis Reese
          • 2.3.1.1.2.2 Second Restatement
          • 2.3.1.1.2.3 Robert Leflar
        • 2.3.1.1.3 Weder Regeln noch Richtlinien
          • 2.3.1.1.3.1 Brainerd Currie
          • 2.3.1.1.3.2 Albert Ehrenzweig
      • 2.3.1.2 Berücksichtigung einer spezifischen IPR-Ebene?
        • 2.3.1.2.1 Rein IPR-spezifische Überlegungen
        • 2.3.1.2.2 Kombinierte Überlegungen
        • 2.3.1.2.3 Rein national-materielle Überlegungen
      • 2.3.1.3 Kommentar
    • 2.3.2 Prozessuale Rahmenbedingungen
      • 2.3.2.1 Geschichtliche Einführung
      • 2.3.2.2 Federal Rules of Civil Procedure, Rule 44.1
        • 2.3.2.2.1 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?
        • 2.3.2.2.2 Umfang und Verteilung der Beweislast/Beweismittel
        • 2.3.2.2.3 Gerichtliche Überprüfung (appellate review)
      • 2.3.2.3 Prozessual-rechtlicher Rahmen auf Staatenebene
    • 2.3.3 Prozessuale Gerichtspraxis
      • 2.3.3.1 Bundesgerichte und Staatengerichte, die eines der Uniform Statutes anwenden
        • 2.3.3.1.1 Beweis
        • 2.3.3.1.2 Gerichtliche Überprüfung
      • 2.3.3.2 Kommentar
    • 2.3.4 Zwischenergebnis/Prognose
    • 2.3.5 Bedeutung der Gerichtspraxis für die Anwendung fremden Rechts
      • 2.3.5.1 Klassifizierung der Herangehensweisen
      • 2.3.5.2 Zusammenhang zwischen Theorie und Praxis
      • 2.3.5.3  Gerichtspraxis: Ergebnisse
    • 2.3.6 Kommentar
  • 2.4 Kommentar zur Anwendungspraxis in den untersuchten Ländern
• 3 Theorien zur Anwendung – Theoretische Gesamtkonstrukte und deren Implikationen für die Anwendung fremden Rechts
  • 3.1 Universalisten / Autonomisten
  • 3.2 Geschichtliche Entwicklung der beiden Strömungen
    • 3.2.1 Anfänge des modernen IPR – Statutisten: universalistische Vorstellung
    • 3.2.2 Erste Risse im universalistischen Weltbild
      • 3.2.2.1 Niederländische Comitas-Lehre
      • 3.2.2.2 Wächter / Savigny
    • 3.2.3 Nationalisierung der Internationalprivatrechte
    • 3.2.4 Neuere universalistische Auffassungen
    • 3.2.5 Ausblick
  • 3.3 Autonomistische und universalistische Strömungen und die Anwendung fremden Rechts
    • 3.3.1 Autonomisten
      • 3.3.1.1 Anglo-Amerikanischer Rechtskreis
        • 3.3.1.1.1 Comity – Joseph Story
          • 3.3.1.1.1.1 „Warum“
          • 3.3.1.1.1.2 „Wie“
        • 3.3.1.1.2 Vested Rights – Dicey/Beale/Holmes
          • 3.3.1.1.2.1 „Warum“
          • 3.3.1.1.2.2 „Wie“
        • 3.3.1.1.3 Local Law – Cook/Learned Hand
          • 3.3.1.1.3.1 „Warum“
          • 3.3.1.1.3.2 „Wie“
        • 3.3.1.1.4 Zusammenfassende Stellungnahme
      • 3.3.1.2 Kontinentaler Rechtskreis: Ago/Anzilotti
        • 3.3.1.2.1 „Warum“
        • 3.3.1.2.2 „Wie“
        • 3.3.1.2.3 Stellungnahme
    • 3.3.2 Universalisten
      • 3.3.2.1 Frankenstein
        • 3.3.2.1.1 „Warum“
        • 3.3.2.1.2 „Wie“
        • 3.3.2.1.3 Stellungnahme
      • 3.3.2.2 Scelle/Wiebringhaus –Theorie der „funktionalen Verdoppelung“
        • 3.3.2.2.1 Scelle
        • 3.3.2.2.2 Wiebringhaus
          • 3.3.2.2.2.1 „Warum“
          • 3.3.2.2.2.2 „Wie“
          • 3.3.2.2.2.3 Stellungnahme
      • 3.3.2.3 Bleckmann
        • 3.3.2.3.1 „Warum“
        • 3.3.2.3.2 „Wie“
        • 3.3.2.3.3 Stellungnahme
  • 3.4 Abschließende Bemerkung
• 4 Die modernen Bedingungen des IPR
  • 4.1 Das Grunddilemma
    • 4.1.1 Verstärkung des Dilemmas und sich ergebende Fragestellung
    • 4.1.2 Lösungsvorschlag - Skizze
  • 4.2 Wandel der Auffassung von der Natur des Rechts
    • 4.2.1 Europäisches Gemeinschaftsrecht
      • 4.2.1.1 Materielles Recht
      • 4.2.1.2 IPR
    • 4.2.2 Bedeutung des Internets
      • 4.2.2.1 Materielles Recht
      • 4.2.2.2 IPR
  • 4.3 Ausblick
• 5 Lex Mercatoria
  • 5.1 Begriff
  • 5.2 Die Debatte um das Phänomen lex mercatoria
    • 5.2.1 Ansatz beim Rechtssystem
      • 5.2.1.1 Vorausgesetzte Bestandteile eines Rechtssystems
        • 5.2.1.1.1 Regeln
        • 5.2.1.1.2 Autorität
        • 5.2.1.1.3 Sanktionen
      • 5.2.1.2 Gegenüberstellung von Grundkonzeptionen
        • 5.2.1.2.1 Zwangsordnung / Regelung sozialer Beziehungen
        • 5.2.1.2.2 Regelsystem / Institutionenstruktur
    • 5.2.2 Ansatz beim Einzelargument
      • 5.2.2.1 Theoretische Argumentationslinie
        • 5.2.2.1.1 Quelle
          • 5.2.2.1.1.1 Möglichkeit nicht-staatlichen Rechts
          • 5.2.2.1.1.2 Parteiwille als Rechtsquelle?
        • 5.2.2.1.2 Inhalt
      • 5.2.2.2 Auf die Praxis bezogenen Argumentationslinie
  • 5.3 Diskussion
    • 5.3.1 Zentrale Themen der Debatte
    • 5.3.2 Gefahren
      • 5.3.2.1 Beispiel Highet
      • 5.3.2.2 Beispiel Mann
      • 5.3.2.3 Beispiel Frage des Systemcharakters der lex mercatoria
        • 5.3.2.3.1 Rechtsordnung als geschlossenes System?
        • 5.3.2.3.2 Topiklehre
        • 5.3.2.3.3 Rückschlüsse
• 6 Eigener Standpunkt zur lex mercatoria
  • 6.1 Klärung der rechtstheoretischen Prämissen
    • 6.1.1 Geltungsbegriffe
      • 6.1.1.1 Ethischer Geltungsbegriff
      • 6.1.1.2 Juristischer Geltungsbegriff
      • 6.1.1.3 Soziologischer Geltungsbegriff
    • 6.1.2 Stellungnahme zu den Geltungsbegriffen
      • 6.1.2.1 Ethischer Geltungsbegriff
      • 6.1.2.2 Juristischer Geltungsbegriff
        • 6.1.2.2.1 Gegenargumente
          • 6.1.2.2.1.1 Grundsätzlich
          • 6.1.2.2.1.2 Konkret: Auseinanderbrechen von sozialer und juristischer Globalisierung
            • 6.1.2.2.1.2.1 Historische Bedingungen: Entstehung des Nationalstaates
            • 6.1.2.2.1.2.2 Heutige Bedingungen: Einfluss der Globalisierung
              • 6.1.2.2.1.2.2.1 Gesellschaftliche Entwicklung
              • 6.1.2.2.1.2.2.2 Rechtliche Implikationen: „legal pluralism“
        • 6.1.2.2.2 Ergebnis
      • 6.1.2.3 Soziologischer Geltungsbegriff – Entstehung des Rechts innerhalb der Teilsysteme
        • 6.1.2.3.1 Systemtheorie
          • 6.1.2.3.1.1 Natur des Rechts
          • 6.1.2.3.1.2 Natur des Rechtssystems
        • 6.1.2.3.2 Bedeutung für die lex mercatoria
          • 6.1.2.3.2.1 Das Gründungsparadox
          • 6.1.2.3.2.2 Überwindung des Gründungsparadoxes – Schritt eins
          • 6.1.2.3.2.3 Überwindung des Gründungsparadoxes – Schritt zwei
  • 6.2 Zusammenfassende Betrachtung: Stellt die lex mercatoria eine unabhängige Rechtsordnung dar?
• 7 Rückschlüsse auf das IPR
  • 7.1 Übertragbarkeit der Ergebnisse zur lex mercatoria auf das „traditionelle“ IPR
    • 7.1.1 Übertragbarkeit der Sache nach
      • 7.1.1.1 Unterschiedlichkeit der logistischen Bedürfnisse
      • 7.1.1.2 Strukturelle Kongruenz
        • 7.1.1.2.1 Identischer Regelungsbedarf
        • 7.1.1.2.2 Das Kontinuum der globalen Konfliktlösung
    • 7.1.2 Übertragbarkeit unter rechtstheoretischen Gesichtspunkten
      • 7.1.2.1 Mögliche Gegenargumente
      • 7.1.2.2 Entgegnung - Globaler Privatrechtsverkehr innerhalb eines globalen Rechtssystems?
        • 7.1.2.2.1 Bedeutung der funktionalen Ausdifferenzierung
          • 7.1.2.2.1.1 Mangelnde Organisiertheit
          • 7.1.2.2.1.2 Übertragbarkeit der die Theorie des legal pluralism tragenden Gedanken
            • 7.1.2.2.1.2.1 Globale Privatrechtskontakte: von der Ausnahmeerscheinung zum Alltagsphänomen
            • 7.1.2.2.1.2.2 Rechtliche Implikationen
        • 7.1.2.2.2 Möglichkeit nicht-staatlicher Rechtssysteme
  • 7.2 Paradigmenwechsel als Antizipation der Entwicklung
    • 7.2.1 Perspektive auf ein System des globalen Privatrechtverkehrs
      • 7.2.1.1 Nebeneinander von nationaler und globaler Ebene
      • 7.2.1.2 Die zwei Systemrollen der nationalen Rechtsordnung
      • 7.2.1.3 Unzulänglichkeit der durch Einheitsrecht begründeten Mechanismen
      • 7.2.1.4 Theoretische Implikationen für die Anwendung „fremden“ Rechts
    • 7.2.2 Das globale System als Netzwerk der Akteure
• 8 Schlussfolgerungen für die Anwendung fremden Rechts
  • 8.1 Bedenken gegenüber den traditionellen Theorien
    • 8.1.1 Allgemein
    • 8.1.2 Einzelprobleme
      • 8.1.2.1 Autonomisten
        • 8.1.2.1.1 Anglo-amerikanische Theorien
        • 8.1.2.1.2 Kontinent: Ago/Anzilotti
      • 8.1.2.2 Universalisten
        • 8.1.2.2.1 Frankenstein
        • 8.1.2.2.2 Scelle/Wiebringhaus: Theorie der funktionalen Verdoppelung
  • 8.2 Zusammenfassender Überblick: „Warum“ und „Wie“ der Anwendung fremden Rechts aus der Perspektive des globalen Systems
    • 8.2.1 „Warum?“
    • 8.2.2 „Wie?“
  • 8.3 Konkrete Auswirkungen der Gleichbehandlung
    • 8.3.1 Anwendung ex officio?
    • 8.3.2 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast
    • 8.3.3 Beweismittel
    • 8.3.4 Revisibilität
  • 8.4 Schlussbetrachtung
• Abkürzungsverzeichnis
• LITERATURVERZEICHNIS
• Selbständigkeitserklärung