1 Die Geschichte der Anwendung fremden Rechts

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Ziel dieses Kapitels ist nicht, einen umfassenden Überblick über die geschichtliche Entwicklung der internationalprivatrechtlichen Dogmatik zu geben. Ohne den Gesamtrahmen zu überspannen, soll vielmehr das Augenmerk auf die Frage der Anwendung fremden Rechts als solches gelegt werden. Wie kam es dazu, dass fremdes Recht überhaupt angewendet wurde, und welches waren jeweils die situativen und motivatorischen Hintergründe?

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Aus dieser Aufgabenstellung ergibt sich folgende Struktur: die verschiedenen kollisionsrechtlichen Ansätze der Epochen werden chronologisch dargestellt, soweit sie von Relevanz für die hier interessierenden Fragen sind. Parallel sollen die politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse durchleuchtet und auf ihren Einfluss bezüglich der jeweils praktizierten Handhabung fremden Rechts untersucht werden.

1.1 Entwicklung auf dem Kontinent

1.1.1 Von der Personalität zur Territorialität des Rechts

1.1.1.1 Antike

1.1.1.1.1 Personalität des Rechts

Bis etwa zur Mitte des 13. Jahrhunderts war das Rechtsempfinden von der Vorstellung der selbstverständlichen Ausschließlichkeit des eigenen Rechts geprägt.1 Auf die Idee, ein fremdes Recht anzuwenden, kam man zunächst noch nicht.

Im römischen Imperium erklärte sich dies daraus, dass das Recht unlösbar mit den betroffenen Personen verbunden war. Es galt das Prinzip der Personalität des Rechts; Recht wurde in gewisser Weise wie „Eigentum“ gesehen, das den römischen Bürgern in ihrer Eigenschaft als solche zustand.2 Dieses ius civile auf einen Fremden, einen Peregrinen, anzuwenden, war eine vollkommen fernliegende Vorstellung3, und sie hatte um so weniger praktische Relevanz, als Mischrechtsbeziehungen grundsätzlich verboten waren und sich aufgrund dieser „Reinhaltungsbestrebungen“ die Kollisionsfrage von vornherein kaum stellen konnte.4

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Solange im alten Rom „internationale“ Handelsbeziehungen nur in bescheidenem Umfang existierten, mochte es tolerierbar sein, diese in einem rechtsfreien Raum zu belassen. Mit Zunahme der Außenhandelskontakte jedoch war dieser Weg nicht mehr gangbar, und so stellte sich für die alten Römer bald zum ersten Mal die Frage nach dem anwendbaren Recht. Sie fanden hierauf eine Antwort, indem sie im Jahre 242 n. Chr. in Gestalt des praetor peregrinus eine Institution eigens für den „internationalen“ Verkehr schufen, welche die entsprechende Fälle zu beurteilen hatte und mit dem ius gentium ein im Vergleich zum ius civile flexibleres und funktionaleres separates Recht kreierte.5 Damit war eine Lösung auf der Ebene materiellen Einheitsrechts anstatt auf der des Kollisionsrechts gefunden. Dass die Römer nicht auf den Gedanken kamen, eines der jeweils involvierten Fremdrechte anzuwenden, liegt an der bereits angesprochenen engen Verknüpfung zwischen Person und Recht. Unter diesen Umständen konnten weder die Peregrinen römischem noch etwa Römer einem fremden Recht unterworfen werden; beides ließ der Stolz der Römer nicht zu.6

1.1.1.1.2 Bewertung

Ein solches System kann nur dann funktionieren, wenn zum einen grenzüberschreitende Kontakte eher die Ausnahme darstellen und zum anderen einer Rechtsordnung eine so überragende Vormachtstellung zukommt, dass sie es sich erlauben kann, in grenzüberschreitenden Fällen nicht etwa das Recht eines der anderen Beteiligten, sondern ein maßgeblich von den eigenen Vorstellungen geprägtes7 Einheitsrecht anzuwenden. In dem Maße, wie dieses Gleichgewicht aus den Fugen gerät, stellt sich die Frage nach dem fremden Recht mit zunehmender Dringlichkeit.

1.1.1.2 Frühmittelalter/Schwelle zum Hochmittelalter

1.1.1.2.1 Geschichtlicher Hintergrund

Um die Mitte des 3. Jahrhunderts n. Chr. ließen sich allmählich die ersten der „Franken“ genannten Westgermanen, vermutlich aus verschiedenen Stämmen, auf römischem Territorium nieder und lebten zunächst unter römischer Oberhoheit. Als das Weströmische Reich im 5. Jahrhundert unter dem Einfluss der Völkerwanderung zusammenbrach, ergriffen die germanischen Fürsten die Gelegenheit – sie eroberten immer weitere Teile des Territoriums und unterwarfen die auf dem Gebiet lebenden Menschen.So entstand das Frankenreich.8

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Die in diesem Reich nebeneinander existierenden Stämme verfügten über ihr eigenes Recht und führten es auf ihren Wanderschaften mit sich; gemäß dem Prinzip von der Personalität des Rechts war die Rechtsgeltung an die jeweiligen Personengruppen und nicht an ein Territorium gebunden.9 Es galt fast ausnahmslos der Grundsatz, dass jeder Stamm sein Recht beibehalte, was zu einer enormen Vielfalt nebeneinander existierender Rechtsordnungen führte.10 So ist eine Klage des Bischofs Agobard von Lyon aus dem Jahre 817 überliefert, nach der von fünf Menschen, die zusammen gingen oder säßen, oft keiner dem gleichen Recht wie die jeweils anderen gehorche.11

Um ein wenig Licht in das Dunkel zu bringen, wurden die verschiedenen Stammesrechte aufgezeichnet12, auf Dauer jedoch war die Fülle von verschiedenen Rechtssätzen selbst mithilfe der Katalogisierung nicht praktikabel zu handhaben: Kam es nämlich zu rechtserheblichen Kontakten zwischen Mitgliedern verschiedener Stämme, wurde grundsätzlich jeder nach seinem eigenen Recht behandelt13 - eine denkbar schwerfällige und komplizierte Vorgehensweise, die nur in einer relativ sesshaften bäuerlichen Gesellschaft ohne nennenswerte grenzüberschreitende Kontakte tragbar war.

1.1.1.2.2 Der Weg zur Territorialität

Erste Anfänge auf dem Weg zur Territorialität des Rechts können in den Kapitul a rien gesehen werden; Anordnungen der fränkischen Könige, die grundsätzlich im gesamten Reich galten und teilweise sogar die einzelnen Stammesrechte abändern konnten.14 Von den sich später herausbildenden Königreichen waren die meisten zentral verwaltet, was zu einer entsprechend zentralisierten Gesetzgebung und Rechtsprechung führte, wodurch die vormals geltenden Stammesrechte abgelöst wurden.15

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Im mit der Teilung unter den Erben Karls des Großen als östliches Drittel des alten Frankenreichs entstandenen „Deutschen Reich“ ist der wohl entscheidende Territorialisierungsfaktor allerdings gerade nicht in der Macht eines zentralen Königs, sondern vielmehr in dem stetigen Erstarken der Reichsstände zu sehen. Einen ersten Schritt auf diesem Wege hatte bereits das seit den Karolingern beständig anwachsende Lehnswesen, das Verleihen von Land an Gefolgsleute, dargestellt. Den Lehnsherren war es nach und nach gelungen, aus dem Lehen eine Dauereinrichtung zu machen, die sie wie Privateigentum an ihre Nachfolger vererben und damit ihre örtliche Macht stabilisieren konnten.16 Im Laufe der Zeit entstanden so in der Mitte Europas zwei parallele Ebenen: zum einen die des Reiches, repräsentiert durch den Kaiser, und zum anderen die der Reichsstände, welche sich aus weltlichen und geistlichen Reichsfürsten zusammensetzte.17 Deren Machtstellung war zusätzlich besonders stark ausgebaut worden, als Friedrich II. ihnen im Jahre 1231 einen großen Teil seiner königlichen Vorrechte in Form der Regalien18 übergeben und ihnen in einer separaten Urkunde das Recht zugestanden hatte, für ihre Teile des Reichsgebietes Gesetze zu erlassen. Damit war in den betroffenen Gebieten die Ablösung des personal geltenden Stammesrechts durch territoriales Landesrecht besiegelt.19

Einen Anschub erhielt die Entwicklung vom persönlich zum territorial geltenden Recht außerdem durch die sich ab dem 11./12. Jahrhundert abzeichnende Herausbildung von Städten, welche sich als selbständige Gemeinwesen konstituierten und sich ein eigenes – territorial geltendes – Recht gaben.

Und schließlich wurden die alten Stammesrechte ganz allgemein schon durch die allmähliche Konsolidierung der Bevölkerung überflüssig; die Stämme verschmolzen im Laufe der Jahrhunderte zu einer einheitlichen Gemeinschaft, womit das Bedürfnis nach eigenem Recht entfiel.20

1.1.1.2.3 Nebeneinander von territorialen Rechten

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Es hatte sich so ein Wandel von der Personalität zur Territorialität des Rechts vollzogen. Geändert an der Tatsache, dass letztlich nur das eigene – nunmehr territoriale – Recht angewendet wurde, hatte dies allerdings zunächst einmal nichts. Bis etwa zum 12. Jahrhundert mag das aufgrund der relativen Abschottung der Stämme bzw. Territorien untereinander keine allzu großen Probleme aufgeworfen haben.21 Mit der Epoche des Frankenreiches waren die Handelsbewegungen zunächst einmal stark zurückgegangen; es herrschte über lange Zeit das Prinzip der Grundherrschaft, in der ein landwirtschaftlicher Großbetrieb nach dem Prinzip einer geschlossenen Hauswirtschaft arbeitete.22

Mit der Entwicklung der Städte und einem Aufschwung der Handelsbeziehungen23 allerdings zeichnete sich eine gewisse „Unruhe“ angesichts der Ausschließlichkeit der lex fori als Entscheidungsgrundlage ab.24 Vor allem in den Städten Oberitaliens machte sich das Bedürfnis nach einer alternativen Lösung bemerkbar: hier war die Tendenz der Städte, sich ein eigenes Recht – die sogenannten Statuten – zu geben, besonders ausgeprägt gewesen, so dass nahezu jede Stadt über ein eigenes Recht verfügte. Gleichzeitig florierte in Oberitalien der Handel, wodurch die Bewohner der verschiedenen Städte immer häufiger untereinander in rechtlichen Kontakt traten und sich der Bedarf nach einer Lösung, die über das bis dato praktizierte schlichte Anwenden der lex fori hinauswies, nicht mehr ignorieren ließ.25

1.1.1.3 Relevanz des Normenbegriffs

Die Metamorphose vom personalen zum territorialen Normenbegriff spielte nun insofern eine entscheidende Rolle, als sie Konsequenz der bisherigen und Grundvo r aussetzung der weiteren Entwicklung in einem war: Das territoriale Normenverständnis verdankte einerseits der vermehrten Völkervermischung seine Existenz und war andererseits Bedingung für die Entwicklung eines dieser neuen, dynamischen Situation angemessenen rechtlichen Rahmens.

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Diese Aussage wird verständlich, wenn man sich vor Augen führt, dass mit dem Territorialitätsprinzip eine dem Personalitätsprinzip im Abstraktionsgrade überlegene Form des Rechtsdenkens etabliert war: Nunmehr ist das Recht nicht mehr unmittelbar mit den am Rechtsverkehr notwendig teilhabenden Personen verknüpft, sondern leitet sich vielmehr von dem Territorium ab, dem die Personen, welche den Rechtsakt vollziehen, angehören. Unter dem Blickwinkel des IPR bedeutet dies einen gewaltigen Schritt in die richtige Richtung, denn nunmehr kann der Rechtsverkehr auch unter Bezugnahme auf einen Parameter beurteilt werden, der nicht zwangsläufig eine unmittelbare und intrinsische Verbindung zu dem konkreten Rechtsgeschäft aufweist: Während das Rechtsgeschäft erst durch die notwendig beteiligten Personen entsteht, deren Rolle also nicht relativierbar ist, ist derterritoriale Bezug nicht Bedingungfür das Entstehen eines Rechtsgeschäfts, sondern lediglich dessen Begleite r scheinung. 26 Das Territorium ist damit eine relativierbare Variable, was eine erheblich differenziertere Rechtsanwendung ermöglicht. Die folgenden Überlegungen sollen dies weiter verdeutlichen:

Unter dem personalen Rechtsbegriff war das Territorium als solches ein „rechtsfreier“ Raum – Recht war immer nur das (Stammes-) Recht der beteiligten Personen, weswegen die Rechtswahl sich einzig an diesen orientieren konnte. Es wurde also, nach heutigem Verständnis, an den Stamm „angeknüpft“. Mit Etablierung einer territorialen Rechtsgeltung war es nun möglich geworden, das Recht von den Personen zu trennen. Recht gilt abstrakt, unabhängig von den Beteiligten. Damit wird eine neue Anknüpfungsebene eröffnet: Das anwendbare Recht muss nun nicht mehr notwendig mit Blick auf die Personen, sondern kann auch unter Bezugnahme auf den Rechtsverkehr als solchen bestimmt werden (z.B. Erfüllungsort, Erfolgsort, Handlungsort etc.). Parallel dazu hat sich das Betrachtungsfeld selbst in Fällen, in denen weiterhin primär auf die Personen abgestellt wird, erweitert: Nicht mehr ist notwendig der Stamm, bzw. heute: die Nationalität, entscheidend, auch der Aufenthaltsort oder Wohnsitz einer Person kommen nunmehr, als mit der Person verbundene räumliche Größen, in Betracht. Die Reaktionsmöglichkeiten des internationalprivatrechtlichen Instrumentariums sind damit den unterschiedlichen Fallgestaltungen wesentlich besser angepasst:

Da die Personen, wie dargestellt, Dreh- und Angelpunkt jedes Rechtsverkehrs sind und als solche dem Rechtsgeschäft automatisch „gleich nahe“ stehen, kann sich aus einem personalen Normbegriff nur dann eine Schlussfolgerung bezüglich des anwendbaren Rechts ergeben, wenn die Personen mit unterschiedlich charakteristischen Rollen am Rechtsverkehr teilnehmen, so dass es gerechtfertig ist, das Recht der die determinierende Rolle ausfüllenden Person anzuwenden (z.B. bei einer Erbschaft: Recht des Erblassers). Sobald aber die Rollen ohne sachliche Relevanz (z.B. für die Formgültigkeit eines Rechtsgeschäftes), gleichgewichtig oder gar identisch sind (Unfall durch beidseitige Fahrlässigkeit), ist eine Rechtswahl auf Grundlage des personalen Rechtsbegriffs kaum möglich.27 Denn wenn in diesen Situationen die jeweiligen Rechtsordnungen ebenso unmittelbar mit den agierenden Personen verbunden sind wie diese wiederum in Bezug zum Rechtsgeschäft stehen, haben beide Rechte automatisch gleichrangigen Geltungsanspruch.

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Das ändert sich durch Einführung des Territorialitätsfaktors. Nunmehr stehen nicht mehr auf der einen Seite die Faktoren „Person und Rechtsordnungstarr dem Faktor „Rechtsgeschäft“ auf der anderen Seitegegenüber; die Personen sind nicht mehr unmittelbares Verbindungsglied zwischen der abstrakten Ebene „Rechtsordnung“ und der konkreten Ebene „Rechtsgeschäft“. Vielmehr beziehen sich fortan die Personen auf zwei konkrete Ebenen nebeneinander: die des Rechtsgeschäftes und die des Territoriums, wodurch wiederum innerhalb der Einzelfaktoren ihrerseits Wechselbezüge zustande kommen. Die Sequenz ist aufgebrochen; sie lautet nunmehr „Person – (verbunden mit) Rechtsgeschäft / (und) Territorium – (dieses verbunden wiederum mit) Rechtsordnung (sowie Rechtsgeschäft und Person)“. Mit Sprengen der eindimensionalen Ebene „Person - Recht“ durch Einführen der weiteren Bezugsrichtung „Territorium“ wird es möglich (und nötig), nunmehr die Korrelation zwischen Rechtsgeschäft und Territorium ihrerseits zu klären, woraus sich sinnvolle Aussagen zum anwendbaren Recht auch in Fällen gewinnen lassen, in denen die Rolle der beteiligten Personen selbst keine Schlussfolgerung nahe legt.

Um es zusammenzufassen: Während die Beziehung zwischen Person und Rechtsgeschäft prädeterminiert und systemimmanent ist, ist der Bezug zwischen Territorium und Rechtsgeschäft variabel: Die Personen X und Y können Rechtsgeschäfte immer nur vor dem Hintergrund ihrer Heimatrechtsordnungen x und y abschließen, jedoch ist es ihnen möglich, einmal innerhalb des Territoriums 1, ein andermal auf Territorium 2 (mit entsprechend unterschiedlichen Rechtsordnungen) in juristisch relevanter Weise zu handeln.

Ist die Rechtsgeltung nun mit der Person verknüpft, steht immer dann der Geltungsanspruch ke i ner der Rechtsordnungen logisch zur Disposition, wenn die Parteien in gleichwertigen/identischen Rollen auftreten, oder aber die Rollen keine Sachnähe zum in Frage stehenden Problem aufweisen. Bei territorialer Verknüpfung hingegen ist es – angesichts der Relativität des territorialen Bezuges – möglich und logisch motivierbar, in unterschiedlichen Konstellationen – je nach Relevanz des territorialen Bezugs – unterschiedlichen Rechtsordnungen den Vorrang einzuräumen.

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Die Entwicklung von der personalen zur territorialen Geltung des Rechts hat im IPR die Einführung der territorialen Anknüpfung neben der traditionellen (und als solcher nicht einmal wahrgenommenen) personalen möglich gemacht und damit einen Quantensprung in der Differenziertheit der Materie vorbereitet.

Man sieht also, dass die Entwicklung hin zur Territorialität einen entscheidenden Einfluss auf die Dogmatik des IPR hatte. In dieser Abhandlung wird unter anderem die Frage aufgeworfen werden, welche Konsequenzen nun wiederum das sich inzwischen bereits abzeichnende Überwinden der Territorialität28 für das Recht - und insbesondere das IPR - haben sollte.

Das dargestellte gedankliche Modell war der logische Hintergrund für die ab der Mitte des 13. Jahrhunderts von Italien ausgehende Entwicklung, war jedoch in dieser Nüchternheit im Denken noch nicht präsent. So wurden zunächst einmal die Faktoren „Territorium“ und „Rechtsgeschäft“ nicht etwa als im Theorieansatz austauschbar angesehen, auch war die Rede noch nicht von „Anknüpfungspunkten“, vielmehr erschien es nach damaligem Denken selbstverständlich, den Ausgangspunkt im eig e nen Territorium und dem dort geltenden Recht zu nehmen. Alleine die Tatsache, dass überhaupt ein Ansatzpunkt gewählt wurde, war allerdings schon revolutionär, herrschte doch grundsätzlich noch der Gedanke von der ausschließlichen Geltung der lex fori vor. Allmählich aber reifte die Idee, dass dem eigenen Recht in örtlicher und persönlicher Hinsicht Grenzen gesetzt sein könnten.29 Auf dieser Grundlage sollte es im weiteren Verlauf erstmals möglich werden, die Geltung des eigenen Rechts zur Disposition zu stellen. Die hierhin führende Entwicklung soll im nächsten Abschnitt dargestellt werden.

1.1.2 Von der Einsicht in die territoriale Begrenztheit der Rechtsgeltung zur Anwendung fremden Rechts

1.1.2.1 Statutentheorie

1.1.2.1.1 Geschichtlicher Hintergrund

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Neben den bereits dargestellten Faktoren der territorialen Rechtsgeltung und der stetig anwachsenden Handelsbeziehungen spielte ein drittes Element eine entscheidende Rolle in der Entwicklung des IPR, wie sie in der Mitte des 13. Jahrhunderts in Oberitalien ihren Anfang nahm: Nämlich die schließlich zur „Rezeption“30 führende wiederauflebende Forschung auf dem Gebiet des römischen Rechts und die damit einhergehende wissenschaftlichere Betrachtung juristischer Probleme.31

Über die Jahrhunderte hatten sich in den verschiedenen Gebieten verschiedene Gewohnheitsrechte herausgebildet, die teilweise von der vormals existiert habenden römischen Rechtskultur beeinflusst waren. Insofern war römisches Recht in gewisser Form „latent“ geblieben und konnte gleichsam wiederentdeckt werden.32 Diese Wiederentdeckung passte zu der generell seit ca. dem 11. Jahrhundert vorherrschenden Tendenz, sich auf die „alte Welt“ zurückzubeziehen, wie sie sich beispielsweise in der Auseinandersetzung mit den neuentdeckten Texten des Aristoteles und Platos widerspiegelte.33 Auf juristischer Ebene wandte man sich den D i gesten des Justinianzu und leitete aus ihnen aktuelle rechtliche Vorgaben ab. Das so wiedergeborene römische Recht war damit der Form nach weder von einem Herrscher gesetztes Recht noch Gewohnheitsrecht34 – entwickelt wurden die geltenden Rechtssätze vielmehr von Universitätsgelehrten, den sogenannten Glossatoren, nach den damals vorherrschenden wissenschaftlichen Grundsätzen.35 Seine normative Autorität schöpfte das römische Recht dabei nicht zuletzt aus der „Romidee“, einem Begriff mit vielen Konnotationen, welcher Ausdruck der Vorstellung war, das durch die translatio i m perii überlebende Imperium Romanum sei die einzig mögliche Daseinform des westlichen Christentums – das Reich des Konstantin als die ewig währende rechtliche Gemeinschaft der Christen. Mit dem 12. Jahrhundert kam dieser Idee enorme politische und ideologische Macht zu, als nämlich die Staufer Kaiser ihre Reichsgewalt als Verlängerung des Römischen Imperiums zu betrachten begannen.36

Nach und nach bildete sich unter diesen Umständen auf Grundlage der alten römischen Quellen ein überall geltendes ius commune heraus, das allerdings, zumindest in der Theorie (dazu s.u. 1.1.2.2.1.), dann zurücktreten musste, wenn es mit den Partikularrechten der Landschaften und Städte zusammentraf.37 Neben den Partikularrechten untereinander existierte also eine weitere „Kollisionsebene“ zwischen Partikularrecht auf der einen und ius commune auf der anderen Seite, welche wiederum Anwendungsfragen aufwarf.

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Anzumerken ist, dass diese Darstellung Gültigkeit hauptsächlich für (das damals natürlich noch nicht so heißende) Deutschland hatte. In Frankreich fand zwar auch eine Rezeption römischen Rechts statt, jedoch betrachtete man hier die Verbindung zum imperium romanum mit Skepsis, da sie dem Alleinherrschaftsanspruch des seit dem Ende des 12. und vor allem im 13. Jahrhundert unter Ludwig dem Heiligen erstarkenden französischen Königtums zuwiderlief. Das früh zentralisierte Frankreich übernahm das römische Recht so nicht in vollem Umfange, sondern führte vielmehr eine Verschmelzung zwischen römischem Recht und eigenem nationalen Recht durch Vervollkommnung der vorhandenen Regeln und Übernahme der Denkformen des römischen Rechts herbei.38 Obgleich aber in Frankreich Opposition zum Kaiser herrschte, stieß der Gedanke auf emotionale Resonanz, das römische Recht gelte als ius commune, weil es mit seinen Wurzeln im christlich-römisch universalen Imperium die Einheit der christlich-abendländischen Kulturmenschheit widerspiegelte.

In England schließlich fand keine Rezeption römischen Rechts statt: im früh zentralisierten Königreich hatte sich seit dem 12. Jahrhundert ein starker Juristenstand herausgebildet, der nach und nach die Grundlagen des common law gelegt hatte und die Errungenschaften fortan gegen Fremdeingriffe, wie sie vor allem in Form des römischen Rechts drohten, verteidigte.39 Bis zum Ende des 16. und Anfang des 17. Jahrhunderts stieß das römische Recht auf erbitterte Gegnerschaft; kämpften die Juristen – im Ergebnis erfolgreich – für ihre Tradition, für die supremacy des co m mon law und gegen mit dem römischen Recht verbundene absolutistische Tendenzen.40 Die Sonderrolle England drückte sich über weite Strecken der Geschichte deutlich in der Haltung zur Anwendung fremden Rechts im allgemeinen aus, worauf zurückgekommen werden wird.

1.1.2.1.2 Vorläufer der Statutentheorie

Was auf dem Kontinent die Frage des anzuwendenden Rechtes anbelangte, so hatte bereits gegen Ende des 12. Jahrhunderts der Magister Aldricus die Regel aufgestellt, dass, wenn Leute aus verschiedenen Gebieten mit entsprechend verschiedenen Gewohnheitsrechten prozessierten, der Richter die consuetudo anzuwenden habe, „quae p o tior et utilior videtur; debet enim iudicare secundum quod melius ei visum fuerit“ (die stärker und nützlicher erscheint; denn er muss danach urteilen, was ihm als das Bessere erschienen ist).41 Es scheint also, als habe sich Aldricus schon zu einem bemerkenswert frühen Zeitpunkt für die Anwendung fremden Rechts ausgesprochen. Zu bedenken ist allerdings, dass bis heute nicht geklärt ist, ob sich die Anweisung des Aldricus auf das sachlich oder räumlich „bessere“ Recht bezieht.42

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Interpretiert man die Aussage des Magisters im letztgenannten Sinne, so ist seine Auffassung insofern revolutionär, als, wie angedeutet, zur damaligen Zeit die Vorstellung von der alleinigen Maßgeblichkeit der lex fori im Grunde selbstverständlich war. Sie wurde von Azo zu Beginn des 13. Jahrhunderts bekräftigt und lässt sich auch der Glosse des Accursius aus dem Jahre 1228 entnehmen, wo es heißt: „iura et stat u ta illius loci, ubi agitur iudicium, sunt conservanda“ (Rechte und Statuten des Prozessortes sind zu befolgen).43

Der Wandel deutete sich jedoch in einem Nachsatz der Glosse des Accursius an, wo jener den folgenreichen Gedanken formulierte, die Statuten könnten nur diejenigen binden, die ihnen unterworfen seien. Entsprechend heißt es bei Accursius: „argume n tum quod si Bononiensis conveniatur Mutinae, non debet iudicare secundum statuta Mutinae, quibus non sube.“ (Wird ein Bologneser in Modena verklagt, so darf er nicht nach den Statuten von Modena beurteilt werden, denen er nicht unterliegt.)44 Die Erkenntnis, welche zu diesem Lehrsatz geführt hatte, geht auf eine Interpretation des ersten Satzes des Codex Justinians zurück, welcher folgendermaßen lautet: „Cunctos populos, quos clementiae nostrae regit imperium, in tali religione volumus versari, quam divinum Petrum apostolum tradidisse Romanis religio .... declarat.“ (Wir wollen, dass alle Völker, über die unsere Güte herrscht, in der Religion stehen, die nach religiöser Überlieferung der göttliche Apostel Petrus den Römern vermittelte.)45 Man stellte nun folgende Überlegung an: Wenn schon den römischen Kaisern (religiöse) Befehlsgewalt nur bezüglich der ihnen Unterworfenen zukam, so musste das doch erst recht für die Stadtrechte gelten. Auch deren Bindungskraft konnte sich also nicht über die eigenen Grenzen hinaus erstrecken.46

Mit dieser Überlegung war die Erkenntnis vom territorial begrenzten Geltungsanspruch des eigenen Rechts geboren. Damit war der erste Schritt getan; zumindest prinzipiell war nun Raum für die Anwendung fremden Rechts auf all die Fälle, in denen die lex fori aufgrund ihrer Limitationen nicht gelten konnte: Wenn an den Territoriumsgrenzen das eigene Recht seine Gewalt verlor, dafür aber eine andere Rechtsordnung zu herrschen begann, wäre es th e oretisch konsequent gewesen, die Regeln dieser fremden Rechtsordnungen anzuwenden. So weit allerdings war man im Rechtsdenken noch nicht. Die immer häufiger werdenden – und durch die Erkenntnisse um die Begrenzungen der jeweiligen Rechtsordnungen begünstigten – Rechtskontakte zwischen den einzelnen Städten funktionierten konzeptuell noch nicht durch Anwendung fremden Rechts, sondern vielmehr durch eine Art Rechtshilfe; durch die Ane r kennung fremder Rechtsakte, wie sie aus der römisch-rechtlichen Tradition bekannt war.47

1.1.2.1.3 Die Theorien der Kommentatoren

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Während, wie soeben dargestellt, die Lehre des Accursius zwar die Limitationen des eigenen Rechts aufzeigte, jedoch keinerlei Indikation bezüglich der in den betroffenen Fällen an die Stelle der lex fori tretenden Rechtsordnung gab, nahmen sich die als Kommentatoren bekannt gewordenen Rechtswissenschaftler des 14. Jahrhunderts dieser Frage im Detail an.

An herausragender Stelle ist hier zunächst Bartolus de Saxoferrato (1314 – 1357), Professor an der Universität zu Bologna,zu nennen. Ausgehend von den von ihm aufgeworfenen Grundfragen (1. Gilt ein Statut auch für Fremde im Inland?; 2. Gilt ein Statut auch für Tatbestände im Ausland?)48 stellte er eine Fülle von Rechtsanwendungsregeln für die verschiedenen juristischen Bereiche auf.49 Neben Klassifikationen in bspw. Statuten betreffend die Verträge oder die Form von Rechtsgeschäften, war Leitlinie dabei die Einteilung in Statuten „betreffend die Sachen“ und solche „betreffend die Personen“: Die erstgenannten galten rein territorial, die zweiten „begleiteten“ die Personen über die Grenzen des Territoriums hinaus.50

Der einflussreichste Wissenschaftler nach Bartolus war dessen Schüler Baldus de Ubaldis (1327 – 1400), welcher zwei Abhandlungen zum IPR verfasste und dabei zwar unter dem Einfluss seines Lehrers stand, in der Vorgehensweise jedoch von diesem abwich. So stellte er nicht mehr die Grundsatzfragen des Bartolus voran, sondern ging direkt von der bereits bei Bartolus anklingenden Dreiteilung aus, nach welcher alle Statuten entweder Personen, Sachen, oder Handlungen betrafen.51

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Die zugrundeliegende Struktur aber war bei Bartolus und Baldus dieselbe: beide wählten als Ansatzpunkt ihrer Lösungen das Statut des jeweils in Frage stehenden Rechtsgebiets und untersuchten dessen räumlichen Anwendungsbereich, indem sie den Gesetzestext interpretierten.52 Allerdings handelte es sich hierbei nicht um ein unilateralistisches System53 in dem Sinne, dass nach dem „Anwendungswillen“ der jeweiligen in Frage kommenden Rechtsordnungen gefragt worden wäre54; die Vorstellung, sich dem Willen eines fremden Rechtssetzers zu beugen, war zu der damaligen Zeit völlig fernliegend. Vielmehr verbarg sich hinter den Theorien der Gedanke einer universalistischen Abgrenzung von staatlichen Macht- und Einflusssphären im Bereich der Rechtssetzung; das internationale Privatrecht als Ausdruck einer höherrangigen Zuständigkeitsordnung, in welcher der den Statuten jeweils gebührende Geltungsbereich verbindlich zugewiesen wird und ausschlaggebend eben diese Zuweisung, nicht dagegen etwa der „Anwendungswille“ des jeweiligen Rechtssetzer ist. Hierbei legte jede Entität zwar selbst fest, wann welche Gesetze zum Zuge kommen sollten - was zu voneinander abweichenden Lösungen führen musste - jedoch sah man die selbst getroffene Lösung wie selbstverständlich im Einklang mit einer universal vorgegebenen Ordnung.55 Dahinter mag sich der Gedanke eines Substituts für die mit Herausbildung der verschiedenen Statuten teilweise verloren gegangene Universalität des römischen materiellen Rechts verborgen haben – wenn schon auf der Sachebene offensichtlich keine Einheitlichkeit mehr bestand, so hielt man wenigstens noch im Kollisionsrecht eine Fiktion von Universalität aufrecht.56

1.1.2.1.4 Bewertung

Angesichts der Tatsache, dass das IPR der damaligen Zeit sich als ein System darstellt, das eher auf der Abgrenzung und Zuweisung von Einflusssphären denn auf Anerkennung und Respekt gegenüber dem jeweils fremden Rechtssetzer basiert, lässt sich schwerlich von einer auch nur ansatzweise gleichberechtigten Anwendungfremden Rechts reden. Das IPR befand sich noch auf einer sehr frühen Entwicklungsstufe, und der Motivation, ein Kollisionsrecht zu entwickeln, hatten nicht etwa rechtsphilosophische Erwägungen zum Geltungsanspruch auch fremder Rechtsordnungen zugrunde gelegen; der Anstoß war vielmehr vom Druck der Praxis ausgegangen, einzelne, sich (immer häufiger) in der Realität stellende „internationale“ Fälle einer befriedigenden Lösung zuzuführen.57 Im vorliegend betrachteten Entwicklungsstadium ist im Grunde weiterhin die Vorstellung selbstverständlich, das eigene Recht sei bestimmungsgemäß nur innerhalb des eigenen Territoriums relevant – und dort nur für Einheimische. Die Geltung für „Fremdes“ – fremde Personen, Sachen oder Akte – im „Inland“ stellte ebenso eine besonders zu rechtfertigende Ausnahme dar wie umgekehrt die Geltung fremden Rechts für Inlandsuntertanen im „Ausland.“58

1.1.2.2 Prozessuale Aspekte der Anwendung fremden Rechts

1.1.2.2.1 Iura novit curia

Unabhängig vom theoretischen Überbau brachten die Kollisionsfälle praktische Probleme mit sich, die es zu lösen galt. Ob fremdes Recht als Ausnahme angewandt wurde oder nicht – es stellte sich die Frage, wie zu verfahren sei, wenn die Kollisionsregel zu einer fremden Rechtsordnung führte. Die Antwort auf diese Frage bildete sich vor dem damals herrschenden politischen und ideologischen Hintergrund mit dem Prinzip iura novit curia heraus. Die damit einhergehenden Konsequenzen sind, wie zu zeigen sein wird, noch heute in der Behandlung fremden Rechts aktuell.

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Die sich zum damaligen Zeitpunkt mit Zunahme der grenzüberschreitenden Handelskontakte vermehrt stellenden Rechtswahlprobleme wurden durch die Tatsache verkompliziert, dass parallel zu der ohnehin schon unübersichtlichen Fülle von Statuten und Gewohnheitsrechten das ius commune als generell anwendbares Recht existierte. Der Theorie nach galt, wie oben erwähnt, der Grundsatz vom Vorrang der Partikularrechte. Allerdings wurde ebenfalls bereits angedeutet, dass dieser Grundsatz in der Wirklichkeit in sein Gegenteil verkehrt war – de facto kam dem ius co m mune Anwendungsvorrang vor den Einzelrechten zu.

Diese Situation ergab sich in der Folge einer vor den Gerichten praktizierten Unterscheidung zwischen, einerseits, solchen Rechtsregeln, die der Richter kennen und auf eigene Initiative anwenden musste, und, andererseits, solchen, die nur dann angewendet wurden, wenn eine Partei sich im Prozess darauf berief und die Existenz und den Inhalt der in Frage stehenden Normen beweisen konnte. Zur ersten Kategorie gehörten das zur damaligen Zeit an den europäischen Universitäten gelehrte römische Recht sowie die geschriebenen Statuten desjenigen Territoriums, in dessen Einzugsbereich das betreffende Gericht lag. Der zweiten Kategorie wurden sowohl die ungeschriebenen Gewohnheitsrechte als auch die außerhalb des Gerichtsstandes gültigen Statuten zugerechnet.59

Damit war der Grundsatz iura novit curia – das Gericht kennt die Rechtssätze – geboren60; motiviert nicht durch rechtstheoretisch untermauerte Überlegungen, sondern vielmehr durch praktische und nicht zuletzt politische Erwägungen, wie der folgende Abschnitt zeigen wird.

1.1.2.2.2 Hintergründe des Prinzips iura novit curia

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Von einem logistischen Standpunkt aus war es sinnvoll, den Richtern Kenntnis nur bezüglich derjenigen Rechtsnormen abzuverlangen, mit denen sie entweder – im Falle des römischen Rechts - an den Universitäten vertraut gemacht worden waren, oder aber über deren Inhalt sie sich ohne Probleme anhand des existierenden schriftlichen Quellenmaterials kundig machen konnten, wie es für die heimischen Statuten galt.61

In pragmatischer Hinsicht war die iura novit curia – Doktrin insofern dienlich, als sie einer gewissen Tendenz zur Herabwertung der ungeschriebenen Gewohnheitsrechte wissenschaftliche Legitimation verlieh: In ihrer Überzeugung von der Überlegenheit des römischen Rechts im Vergleich zu den ungeschriebenen Gewohnheitsrechten setzten die mittelalterlichen Juristen die mit dem Grundsatz iura novit curia verbundene Maxime da mihi factum, dabo tibi ius in der Weise um, dass die Gewohnheitsrechte eben nicht mehr als Recht, sondern als Tatsache aufgefasst wurden. Hieraus ließen sich dann wiederum Vorgaben zur prozessualen Behandlung ableiten, so dass es in der gerichtlichen Behandlung zu einem Auseinanderfallen zwischen römischem und Gewohnheitsrecht auf Kosten des Letztgenannten kam. Insbesondere die – wie auch für Fakten geltenden - Beweisanforderungen62 waren im Falle des ungeschriebenen Gewohnheitsrechts schwer zu erfüllen, so dass deren allmähliche Zurückdrängung in der Gerichtspraxis vorprogrammiert war. Ähnlich verlief es mit den Statuten fremder Entitäten: auch hier legte die scheinbare Autorität des römischen Rechts den gelehrten Juristen den Schluss nahe, es handele sich – selbst bei schriftlich fixiertem – Fremdrecht um bloße Fakten, zu deren Erkundigung ex officio sie nicht angehalten waren.63 Zudem wendete man den in § 3 der Reichskammergerichtsordnung von 1495 zum Ausdruck kommenden Grundsatz statuta stricte sunt interpretanda an; die Statuten wurden eng ausgelegt und ihr Geltungsbereich dadurch stark eingeschränkt.64

Welche politischen Beweggründe waren nun in Deutschland für das Zurückdrängen der Fremd- und Gewohnheitsrechte zum Vorteile des ius commune verantwortlich? Wie immer angesichts komplexer Sachverhalte lässt sich kein einzelner Grund als determinierend ausmachen; der Bevorzugung des ius commune liegt vielmehr ein Bündel von Motivationen zugrunde. Zu nennen ist hier zunächst die bereits angeklungene „Romidee“; die Idee von der dem römischen Recht originär innewohnenden Autorität. Vor allem zu Zeiten der Staufer Kaiser war die imperiale „Aura“ des römischen Rechts Legitimationsquelle für Exklusivitätsansprüche bezüglich Rechtssprechung und –setzung, aber diese machtlegitimierende Konnotation des römischen Rechts übte auch auf die Könige Europas und die territorialen Prinzen Deutschlands im Spätmittelalter noch eine starke Faszination aus.65 Ein weiterer Grund, die Expansion des römischen Rechts voranzutreiben, lag in dessen wissenschaftlicher Ausformung und stark rationalem Charakter. Mithilfe des römischen Rechts erschien es den lokalen Machthabern möglich, die unübersichtliche Vielschichtigkeit der Partikularrechte durch ein uniform geltendes Recht zu ersetzen, das sowohl den Untergebenen als auch den Herrschern von Vorteil sein würde. Die Bevölkerung sollte einem geordneten, logischen und gerechten Normenwerk unterworfen sein, das kraft seiner Rationalität gleichzeitig dazu dienen würde, die Organisation des Staatsgefüges zu effektivieren.66 So vollzog sich allmählich ein Übergang von der Geltung der alten Gewohnheitsrechte hin zur Geltung des ius commune; dies entgegen der theoretischen Subsidiarität des heteronom eingeführten römischen Rechts.

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Mit diesem Wandel zeichnet sich ein Wendepunkt im Rechtsdenken ab: Die Tatsache, dass das römische Recht theoretisch zu weichen hatte, war noch Ausdruck der überkommenen Vorstellung, das eigentliche Recht sei das von innen gewachsene, die realen Verhältnisse widerspiegelnde Brauchtumsrecht. Recht, so die damalige Vorstellung, konnte man nicht von außen oktroyieren – man musste es finden. Gleichzeit jedoch sah, wie dargestellt, die Reichskammergerichtsordnung von 1495 ein Beweiserfordernis für die lokalen (Brauchtums-) Rechte vor und sorgte damit im Laufe der Zeit für einen Vorrang des heteronomen römischen Rechts. Dies wiederum ist Ausdruck der sich allmählich Raum verschaffenden Ansicht, Recht sei Ausdruck des vom Herrscher gesetzten Willens; eine Vorstellung, die sich mit der zur damaligen Zeit wachsenden Dichte von Herrschaft erklärt und bis heute aktuell ist.67

1.1.2.2.3 Bewertung

Die auf den ersten Blick mit der Maxime iura novit curia und der sich anschließenden Unterscheidung zwischen Recht und Tatsachen wissenschaftlich motiviert erscheinende besondere Behandlung „fremden“ – d.h. hier: allen außer römischen – Rechts stellt sich nach alledem bei näherer Betrachtung als Produkt einer Mischung aus praktischen, ideologischen und politischen Erwägungen dar. Nicht der wissenschaftliche Grundsatz iura novit curia determiniert den praktischen Umgang mit fremdem Recht – die Kausalitätsfolge verläuft umgekehrt: Der Druck der realen Gegebenheiten macht einen bestimmten kollisionsrechtlichen Umgang wünschenswert - woraufhin diesem ein wissenschaftlicher Boden bereitet und hieraus wiederum die vermeintlichen Folgerungen für die Praxis „abgeleitet“ werden.

Mit diesem Wissen ist Vorsicht geboten gegenüber der Vorstellung, konkrete Angaben zur Anwendungspraxis fremden Rechts aus wissenschaftlichen Axiomen gewinnen zu können – meist ist Ausgangspunkt in Wirklichkeit die in der Praxis gewünschte Handhabung, welcher sodann ein doktrinäres Begründungsfundament „untergeschoben“ wird.68

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Zweierlei ist hier bezüglich der iura novit curia – Doktrin von besonderem Int e resse: Zum einen wird das nächste Kapitel zeigen, dass sich die aus dem Grundsatz abgeleitete Behandlung fre m den Rechts als Tatsache in Frankreich und im anglo-amerikanischen Rechtskreis erstaunlich la n ge gehalten hat und zum Teil noch heute diskutiert wird.

Zum anderen ist die bipolare Einteilung in Rechte, die der Richter kennen muss, und solche, welche sich seiner Kenntnis entziehen dürfen, bis heute in allen Rechtskre i sen anerkannter Ausdruck des Denkens in der Logik nationaler Rechtssysteme. U n terschieden wird zwischen eigenem Recht auf der einen und fremdem Recht auf der anderen Seite: Ausgangspunkt der Betrachtung ist das jeweils eigene, nationale Rechtssystem, für welches alles außerhalb Liegende Teil einer kategorial verschiedenen Umwelt ist. Dieser Aspekt der Zweiteilung in - einerseits - nationales Rechtssystem und - andererseits - Umwelt wird an späterer Stelle noch eingehend behandelt werden. Zunächst jedoch soll, um einen abschließenden Überblick zu geben, an die geschichtliche Betrachtung angeknüpft werden, die sich nun den von Frankreich im 16. Jahrhundert ausgehenden Einflüssen zuwenden wird.

1.1.3 Vom territorialen zum staatlichen Recht

Das inzwischen als territorial etablierte Recht musste, mit allmählichem Anwachsen der Staatsgewalt, früher oder später – als ein Machtmittel unter mehreren – verstaatlicht werden. Dieser Prozess wird eingehend beschrieben werden. Dass das Recht mit territorialen Machtbelangen – Souveränitätsbelangen, wie man es seit Jean Bodin (s.u.) nennen konnte – verknüpft war, zeigt sich deutlich in der französischen Kollisionsrechtstheorie des 16. Jahrhunderts.

1.1.3.1 Französische Theorien im 16. Jahrhundert

1.1.3.1.1 Rechtsanwendungsfrage als Souveränitätsproblem - Betrand d`Argentré

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Die beiden meistgenannten französischen IPR-Gelehrten des 16. Jahrhunderts sind Charles Dumoulin und Bertrand d`Argentré.

Auf Dumoulin (1500 – 1566) soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Er brachte - bezüglich der hier interessierenden Aspekte - nichts Neues, sondern setzte im wesentlichen die Arbeiten der Italiener fort.69

Anders verhält es sich mit d`Argentré (1519 – 1590) - ihn betrachtet man als den „véritable fondateur de la théorie française des statuts“ 70 – den wahren Begründer der französischen Statutentheorie. Er war – im Gegensatz zu Dumoulin – nicht etwa Royalist, sondern überzeugter Feudalist.71 Vor dem Hintergrund der damaligen politischen Lage seiner Heimat Bretagne erklärt sich mit diesem Wissen die Herangehensweise, welche d`Argentré im IPR verfolgte: Die Bretagne versuchte im 16. Jahrhundert, ihren politischen und juristischen Partikularismus gegenüber den Vereinheitlichungsbestrebungen der Royalisten zu verteidigen. D`Argentré fasste so den Konflikt zwischen den coutumes, den Gewohnheitsrechten, der Bretagne und den anderen Provinzen als einen Souveränitätskonflikt auf.72

1.1.3.1.2 Strikte Territorialität

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Seine Doktrin stellt sich ganz in den Dienst dieser Auffassung, sie ist eine „Kampfdoktrin“, und damit gleichzeitig partikularistisch und dogmatisch.73 Entsprechend seiner politischen Überzeugung musste d`Argentré daran gelegen sein, ein System zu entwerfen, in dem in der Überzahl der Fälle dem heimischen Recht der Vorzug eingeräumt würde. Das gelang ihm, indem er sich einem strikten Territorialismus verschrieb und damit gleichzeitig seiner Auffassung von der Anwendung und Geltungskraft von Normen Ausdruck verlieh: Nach d`Argentré endet die Befehlsgewalt der coutumes an den Provinzgrenzen; und so geht es ihm denn auch nicht um die Ausweitung der Normgeltung über diese Grenzen hinaus, sondern vielmehr um eine Akzentuierung des Partikularismus74 im Innenbereich.75 D`Argentré baut in diesem Sinne seine Theorie auf der fundamentalen Zweiteilung in reale und personale Statuten auf und lässt alle denkbaren weiteren Kategorisierungen, die bspw. Bartolus noch vorgenommen hatte, in dieser Einteilung aufgehen.76 Vor allem aber weitet d`Argentré den Geltungsbereich des Realstatuts extrem auf Kosten des Personalstatuts aus; besteht eine Rechtsbeziehung sowohl aus personalen als auch realen Elementen, sind determinierend allein die realen.77

Damit kann d`Argentré sein Ziel der weitestmöglichen Anwendung der lex fori erreichen: die Realstatuten gelten territorial, d.h. der Richter, welcher über die sich in seinem Einzugsbereich befindliche Realkonstellation zu befinden hat, wendet sein eigenes Recht an.78 Je größer nun die Kategorie der Realstatuten sind, um so häufiger kommt das eigene Recht zu Zuge. Extraterritorial sind lediglich diejenigen Statuten, die sich ausschließlich auf die Personen beziehen, also bspw. Abstammung oder Personenstand.79 Damit wird, parallel, der fremden Rechten reservierte Anwendungsbereich auf ein Minimum verkürzt.

1.1.3.2 Bewertung

Die Theorie d`Argentrés ist ebenso Ausfluss der politisch-ideologischen Bedingungen seines Umfeldes, wie es die der Kommentatoren war. Einig war man sich in beiden Strömungen über den Grundsatz finitae potestatis finita est virtus, die Macht des Statuts endet an den Grenzen. Allerdings weichen die zugrundeliegenden Machtbegriffe voneinander ab: während die Kommentatoren von einem auf die Person begründeten Gewaltverhältnis ausgingen, wie es die Regel statutum non ligat nisi sibi s u biectos zum Ausdruck bringt, konzipiert d`Argentré die Gesetzesmacht als eine Art Eigentum, als ein dingliches Recht an Sachen.80 Im Einklang mit seiner politischen Zielsetzung sucht er, wie erläutert, den dem Fremdrecht einzuräumenden Platz so weit wie möglich zurückzudrängen. Und wenn ihm das mit seiner weitgehenden Territorialitätsauffassung auch zu Großteil gelingen mag, so kommt er in der Logik seiner Konzeption, welche nun einmal von der Exterritorialität der Personalstatuten ausgeht, eben doch nicht darum herum, dem Fremdrecht einen gewissen Raum zuzugestehen. In dieser Vorgehensweise – auf der einen Seite die absolute Territorialität der Statuten zu postulieren und dennoch gewisse exterritorialer Effekte zuzulassen - sahen die Niederländer des 17. Jahrhunderts einen Widerspruch, den sie mittels eines neuen Gedankengebäudes aufzulösen suchten. Davon soll im nächsten Abschnitt die Rede sein.

1.1.4 Von der praktischen Anwendung fremden Rechts zur theoretischen Legitimation – Frage des „Warum“

1.1.4.1 Niederländische Theorien im 17. Jahrhundert – die Comitas-Doktrin

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Die in den Niederlanden im 17. Jahrhundert entstandenen Theorien läuten zum einen teilweise eine methodische Neuentwicklung ein, vor allem aber stellen sie insofern einen radikalen Wendepunkt dar, als sie sich zum ersten Mal ausdrücklich mit der Frage des „Warum“ der Anwendung fremden Rechts auseinandersetzen.81

Was d`Argentré begann, wird in Holland nun konsequent zuende gedacht. Wie angedeutet, sah man einen Mangel an Stringenz darin, zwar grundsätzlich von der Territorialität der Statuten auszugehen, dann aber doch in einem gewissen Maße fremden Rechten Raum zuzugestehen.82 Die Lösung liegt auf der Hand: nunmehr gilt das Prinzip der strikten Territorialität grundsätzlich ausnahmslos für alle Statuten, auch die personalen. Eine solche Vorgehensweise würde nun das Ende des IPR bedeuten, käme an dieser Stelle nicht die neue Lehre von der comitas zum Tragen.

Die wichtigsten Köpfe hinter der neuen Theorie waren Paul Voet (1619 – 1667), dessen Sohn Johannes Voet (1647 – 1714) und Ulricus Huber (1636 – 1694). Deren jeweilige Beiträge sollen im folgenden kurz umrissen werden.

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Ausgangspunkt für Paul Voet ist die Feststellung, dass sowohl die Macht des Souveräns als auch, daraus folgend, die Bindungswirkung der Gesetze83 territorial begrenzt ist. Aus diesem Grund kann grundsätzlich weder fremdes Recht im Inland Wirkung entfalten, noch inländisches Recht Sachverhalte erfassen, die im Ausland gelagert sind.84 Allerdings zählt Paul Voet eine ganze Liste von Ausnahmen auf, bevor er, am Ende der Liste, das hier interessierende folgende Prinzip aufstellt: „ (...) wenn ein benachbartes Volk die Sitten des Nachbarn aus Zuvorkommenheit befolgen will und damit nicht viel Wohlbestelltes gestört werde, pflegen in diesem sittlichen Hinblick die Statuten das Territorium des Gesetzgebers nach erfolgter Einsicht in die Wirkung zu überschreiten.“85 Berücksichtigung der Normen einer fremden Rechtsordnung aus „Zuvorkommenheit“ - damit hatte Paul Voet das Konzept der comitas im IPR erfunden, bzw., wie Gutzwiller es ausdrückt, „diesen so folgenreichen Virus in unsere Wissenschaft eingeführt.“86

Der Sohn Johannes Voet verfeinerte die Methodik des Vaters und entwickelte die Comitas-Doktrin weiter, indem er deren „Wohlwollens“ – Charakter betonte, d.h.: indem er herausstrich, die Anwendung fremden Rechts als solche sei keinesfalls Ausfluss rechtlicher Verpflichtung, vielmehr habe jede Nation alleine und frei zu entscheiden, ob sie - aus Entgegenkommen - das Recht eines anderen Staates anwenden wolle.87 Damit ist der grundsätzliche Vorrang des Territorialstatuts gesichert; durchbrochen nur durch solche Ausnahmen, die die jeweils betroffenen Staaten aus Gründen der Nützlichkeit bzw. Rationalität zuzugestehen bereit sind: so wie Privatleute weniger glücklich leben, wenn sie sich prinzipiell gegenseitig Gefallen verwehren, verhält es sich nach Johannes Voet auch mit den Staaten88; eine Ve r pflichtung zur gegenseitigen Rechtsanwendung erwächst daraus allerdings nicht.

Letzterhier zu behandelnder – und vielleicht wichtigster - Protagonist der Comitas-Lehre ist Ulricus Huber. Seine besondere Bedeutung liegt zwar nicht, wie teilweise behauptet wird, darin, dass er die Comitas-Doktrin begründet hätte.89 Sein Werk ist aber insofern von herausragender Bedeutung, als sich aus den H u ber’schen Ansätzen ein Beginn der Lehre von den (im Ausland) wohlerworbenen Rechte als Schutzobjekt des IPR herauslesen lässt. Huber erhebt sich mit seiner Herangehensweise über die engen Grenzen der Statutentheorie und ermöglicht damit einen entscheidenden Durchbruch in der Geschichte des IPR. Entsprechend ist es nicht verwunderlich, dass seine Lehre im anglo-amerikanischen Rechtsraum auf starke Resonanz stoßen sollte, wie in einem späteren Abschnitt darzustellen sein wird.

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Den Grundstock der Theorie bilden drei Axiome, von denen die ersten beiden die Territorialität des Rechts betonen und den Kreis der territorial Betroffenen definieren. Das dritte Axiom beschäftigt sich mit der Frage der Anwendung fremden Rechts und lautet: „Die Lenker der Reiche kommen darin entgegen, dass die Rechte eines jeden Volkes, die innerhalb seiner Grenzen ausgeübt werden, überall ihre Wirkung behalten, sofern in nichts vorgegriffen wird der Hoheitsgewalt oder dem Recht des anderen Herrschers oder seiner Bürger.“90 Hier ist der neue Ansatz bereits erkennbar: der Schwerpunkt liegt auf den erworbenen Rechten; eingeschränkt durch einen ordre public – Vorbehalt. In den sich an die Axiome anschließenden §§ 3 – 15 schließlich wird die neue Methodik ganz deutlich. Huber erläutert hier seine Leitsätze und fragt dabei nicht, wie bisher üblich, direkt nach dem Anwendungsbereich eines bestimmten Statuts, sondern erhebt sich vielmehr auf ein höheres Abstraktionsniveau: Im Mittelpunkt steht das Problem, welches Recht für einen bestimmten Rechtssachverhalt (Form des Vertrages; Erbfolge usw.) maßgeblich sei. Huber lässt so als erster Denker des IPR die Dreiteilung der Statutentheorie und den damit einhergehenden Ansatzpunkt vom Gesetz her hinter sich.91

Seine Analyse des IPR verteilt Huber auf verschiedene Werke, von denen eines den bezeichnenden Titel „De Conflictu Legum Diversarum in Diversis Imperiis“ trägt. Vor allem in der Abhandlung De Iure Civitatis macht Huber seine grundsätzlich neue Perspektive auf das IPR als Problembereich deutlich. Wie in der Methodik, so auch im Gesamtkonzept lässt er die Tradition der Statutisten hinter sich und begreift das Kollisionsrecht als einen Aspekt des Rechts der öffentlichen Verwaltung. Entsprechend fällt die Entscheidung über die Anwendung fremden Rechts als Antwort auf die Frage, was die verschiedenen Staaten sich gegenseitig schulden.92 Die Wurzel des IPR liegt damit nicht mehr nur im Privatrecht, sondern ebenso im Recht der Staaten: Grund für die Anwendung fremden Rechts ist die Einsicht in die Bedürfnisse und sich daraus ergebende stillschweigende Übereinstimmung der Nationen. Wenn auch die Gesetze einer Nation keine unmittelbare Wirkung auf fremdem Territorium entfalten können, so ist doch nichts dem Handel und völkerrechtlichen Verkehr abträglicher als das „Verfallen“ der an einem Ort begründeten Rechtsverhältnisse im Moment des Übertritts von einer Nation in die andere. Zusammengefasst ausgedrückt, ist die Anwendung fremden Rechts somit Ausdruck der in den Anforderungen des internationalen Handels und des zwischenstaatlichen Entgegenkommens begründeten Anerkennung wohlerworbener Rechte.93

1.1.4.2 Hintergrund

1.1.4.2.1 Politische Verhältnisse

Wie erklärt sich nun diese Wende in der Perspektive des internationalen Privatrechts vom reinen Privatrecht zur Betonung des nationalstaatlichen Elements, wie es in der Comitas-Doktrin Ausdruck fand? Es spielen eine Reihe von Faktoren ineinander, die im Folgenden dargestellt und beleuchtet werden sollen.

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Einen starken Einfluss übte zunächst einmal die politische Situation aus, in der sich die Niederlande im 17. Jahrhundert befanden. Nach Jahrhunderten der Besetzung durch die Ducs de Bourgogne, die Österreicher und Spanier forderten die repressiven, protestanten-feindlichen Maßnahmen Philipps des II. von Spanien im Jahre 1568 eine zunächst siegreiche Revolte heraus. Während die mehrheitlich katholischen Provinzen des Südens sich in der Folge Spanien unterwarfen, bildeten die sieben calvinistischen Nordprovinzen im Jahre 1579 die Utrechter Union und setzten den erbitterten Kampf mit der damals stärksten Macht des Christentums fort.94 Um ihre territoriale Unabhängigkeit zu unterstreichen und zu stabilisieren, nahmen die Rechtsgelehrten die von d`Argentré entwickelte Theorie dankbar auf und entwickelten sie, wie oben beschrieben, in ihrem Sinne weiter.

1.1.4.2.2 Bedeutung des Souveränitäts-Begriffs

In ideologischer Hinsicht konnten sie hierbei an eine Strömung anknüpfen, die ganz dem Geiste der Unabhängigkeitsbewegung entsprach: Die Lehre von der Souveränität des Staates, wie sie von Jean Bodin 1576 in seinen Six livres de la République begründet worden war. Souveränität ist „puissance absolue et perpétuelle d`une république“, absolute und ewige Macht des Staates, wobei von besonderem Interesse hierbei die Etymologie des Wortes „absolut“ ist. Die Übersetzung lautet „losgelöst“, und in der Kommentierung Ulpians zu den Ehegesetzen des Augustus wird deutlich, bezüglich wessen das implizierte Freiheitsverhältnis besteht, wenn es dort heißt: „Princeps legibus solutus est“ – der Fürst ist an die Gesetze nicht gebunden.95 Schon Justinian hatte das Prinzip verallgemeinert, und aufbereitet wurde es schließlich von Bodin, dem ersten Theoretiker des modernen Staates.96 Im Jahre 1625 erschien Hugo Grotius` Werk De iure belli ac pacis, in welchem der Souveränitätsbegriff dahingehend weiterentwickelt wird, dass die Staaten als eigene Rechtspersönlichkeiten begriffen werden, die innerhalb eines eigenen Rechtsrahmens, des Völkerrechts, selbständig agieren.97

Das Konzept der Souveränität kam den Gelehrten der Utrechter Union nun zum einen insofern entgegen, als sie damit wissenschaftlich legitimieren konnten, dass in jeder der sieben Unions-Provinzen eine unabhängige und oberste Gewalt herrschte – eine das Gesamtgebiet verwaltende Zentralmacht hatte sich nicht finden lassen.98 Gleichzeitig akzeptierten die Holländer wie selbstverständlich das von Justinian aufgestellte Prinzip, wonach das erste Merkmal der Herrschaft, des imperiums, die Macht der Gesetzgebung sei. Verbunden mit dem Souveränitätsbegriff ergab sich hieraus, dass zwar jede Entität ihre eigenen Gesetze erlassen konnte, deren Geltung aber notwendig auf die Gebietsgrenzen - an denen die eigene summa potestas endete und eine andere begann - beschränkt war.99

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Damit hätte man es theoretisch bewenden lassen und dem Kollisionsproblem ausweichen können, wenn nicht die tatsächlichen Umstände eine Auseinandersetzung mit der IPR-Frage dringend notwendig gemacht hätten. Nicht nur hatten, wie dargestellt, die Provinzen je eigene Gesetzgeber und damit verschiedene, untereinander in Konflikt geratende Gesetze, auch stellte sich aufgrund der zunehmend florierenden Handelsbeziehungen mit dem Ausland die Frage der Rechtsanwendung immer häufiger in einem internationalen Kontext. Wie oben bereits dargelegt, war es nun mit den neu entwickelten Konzepten im Grunde nicht zu vereinbaren, fremdes Recht im Inland anzuwenden, und so behalf man sich mit der beschriebenen Com i tas-Doktrin: die Berücksichtigung fremder Rechte war damit nicht mehr auf deren Exterritorialität zurückzuführen, sondern auf das Wohlwollen, das Entgegenkommen, des anwendenden Staates.100

1.1.5 Vom Universalismus zum Partikularismus – Relevanz des Staates

Einige Implikationen dieser Doktrin und der ihr zugrundeliegenden Methodik wurden bereits angeführt. Von besonderer Bedeutung für die hier relevante Frage nach dem Wesen der Anwendung fremden Rechts ist der durch die Comitas-Lehre begründete Bruch mit dem sich hinter der Statutentheorie verbergendenKonzept einer universell geltenden überstaatlichen Ordnung. Wenn sich auch praktisch zunächst nichts ändern sollte, wurde doch theoretisch, mit Blick auf das Prinzip der Souveränität, die Regelung des Problems der Fremdrechtsanwendung jedem Staat einzeln überlassen. Von der in der Gemeinschaft des römisch-rechtlichen ius co m mune begründeten Vorstellung eines universalen Überrechts, das jedem Staat seinen zivilrechtlichen Einflussbereich zuweist, zeichnete sich so die Wende zur heute vorherrschende autonomistischen Auffassung ab, nach der es keine „von oben“ vorgezeichneten Herrschaftsbereiche gibt, sondern die einzelnen Staaten kollisionsrechtliche Probleme je in Eigenregie untereinander regeln.101

Diese beginnende Fokussierung im kollisionsrechtlichen Denken auf das Staatliche geht einher mit der Verlagerung des Rechtsschöpfungsaktes von der Ebene der sozialen Gruppe auf die der Herrschaft, wie sie bereits im Zusammenhang mit der Rezeption des römischen Rechts kurz angesprochen wurde: Parallel zum Übergang in „geographischer“ Hinsicht von der personalen zur territorialen Geltung bzw. „Verankerung“ des Rechts hatte sich der Begriff des Rechts als solcher gewandelt.

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Die territoriale Geltung des Rechts war hierbei zunächst noch nicht auf ein festumrissenes Gebiet fixiert gewesen, sondern hatte vielmehr innerhalb mehrerer, teils überlappender Unterwerfungsverhältnisse der Subjekte zu verschiedenen Autoritäten wie z.B. dem Papst, dem Kaiser oder den Landesfürsten bestanden. Mit der Entwicklung des Merkantilismus im 14. und 15. Jahrhundert hatten sich entsprechend komplexere Wirtschaftssysteme herausgebildet, die nach stärkerer Kontrolle und effektiverer Verwaltung verlangten. Der abnehmende Einfluss der Kirche und eine ausgereiftere Militärtechnologie erleichterte es den Herrschern in diesem Zusammenhang, geographische Territorien exklusiv für sich zu beanspruchen. Ein weiterer Faktor auf dem Weg zur geographischen Territorialisierung war die Entdeckung überseeischer Territorien gewesen, welche am einfachsten durch klare Grenzziehung als exklusive Territorien zu beanspruchen waren.102 So hatten sich allmählich territoriale Herrschaftsverhältnisse auf einzelne fest umgrenzte Gebiete konzentriert und konsolidiert, innerhalb deren sie exklusive Geltung beanspruchten.

Mit dieser territorialen Verfestigung von Macht war es möglich geworden, Recht nicht mehr als Ausdruck der Gepflogenheiten verschiedener Gruppen zu sehen, sondern die Normen vielmehr von oben zu setzen, was den jeweiligen territorialen Herrschern erhebliche Einflussmöglichkeiten eröffnet hatte. Mit zunehmender Dichte der Herrschaft hatten sich die verschiedenen territorialen Gebilde zu Staaten entwickelt, deren Konsolidierungs- und Exklusivitätsansprüchen mit der dargestellten Souveränitätskonzeption Rechnung getragen werden konnte: Diese Konzeption beinhaltete, wie erläutert, einen princeps, der an keinerlei Gesetz gebunden ist. Gleichzeitig aber hat er die Macht der Gesetzgebung: Quod principi placuit, legis habit vigorem“ – der Wille des Prinzeps hat die Kraft des Gesetzes, heißt es bei Ulpian.103 Und der Wille des Prinzeps erstreckte sich auf eine Vielzahl von Gebieten: Im Sinne der pol i cey, zur Verwirklichung des allgemeinen Wohls, regelten die Fürsten immer mehr Bereiche, wobei sie sich allmählich von der Mitwirkung der Stände befreiten und auch die althergebrachten Gewohnheitsrechte weniger und weniger Berücksichtigung fanden. Der Raum des aus Gewohnheit entstandenen Rechts wurde so immer geringer, bis man schließlich spätestens im 18. Jahrhundert „Recht“ selbstverständlich als etwas vom Monarchen Gesetztes verstand.104 Den Fürsten war das Vorrecht der Gesetzgebung gegeben, und die sich in diesem Rahmen zu einem immer engmaschigeren Regelungswerk fügenden Gesetze dienten, als Mittel der Kontrolle und Unterwerfung, staatlicher Stabilität und Expansion.105

Vom Begriff des Rechts als Spiegel der existierenden Sitten war man so zu einem Rechtsverständnis als Ausdruck des staatlichen Herrscherwillens gelangt. In einer Formulierung Thomas Hobbes` aus dem Jahre 1651 kommt das Ergebnis dieser Entwicklung prägnant zum Ausdruck: „Au c toritas, non veritas facit legem.“ 106

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Die Rationalisierung des Rechts war Ausdruck und zugleich Produkt der Rationalisierung der Gesellschaft in der Form des modernen Staates – der wohl mächtigste Ausdruck, denn es war vor allem der Einsatz der neuen Rechtstechniken, der die gesellschaftliche Rationalisierung überhaupt möglich machte.107 Auf diese Weise wurde der Begriff des Gesetzes unlösbar mit dem des Staates verbunden, und wenn sich auch das Wesen des Staates im Laufe der Jahrhunderte stark verändert hat, so gilt die Auffassung von „Recht“ als notwendig einer staatlichen Quelle entspringend noch heute. In einem späteren Kapitel wird untersucht werden, wie sich diese Ansicht auf die Anwendung fremden Rechts im modernen IPR auswirkt und ob sie unter den heutigen Umständen noch alleinige Geltung beanspruchen kann. Zunächst soll die Entwicklung des IPR im anglo-amerikanischen Rechtskreis beleuchtet werden, da dies wichtige Aufschlüsse zur Frage des Charakters fremden Rechts liefern wird.

1.2 Entwicklung im anglo-amerikanischen Rechtskreis ab Mitte des 18. Jahrhunderts

1.2.1 England

Wie bereits angedeutet, nahm die Entwicklung des IPR im anglo-amerikanischen Rechtskreis einen anderen Verlauf als auf dem Kontinent. In England bildete sich ein Kollisionsrecht erst zu einem verhältnismäßig späten Zeitpunkt – in der Mitte des 18. Jahrhunderts - heraus. Dies hatte verschiedene Gründe:

Zum einen pflegte England aufgrund seiner Insellage und als Agrarland lange nur in geringem Maße Rechtskontakte mit dem Ausland, so dass sich Probleme der Rechtsanwendung schon in tatsächlicher Hinsicht zunächst kaum stellten.108 Innerhalb England herrschte, anders als in anderen Staaten zum damaligen Zeitpunkt, ein nahezu uniformes Recht, so dass man sich auch im intranationalen Kontext mit Rechtsanwendungskonflikten nicht auseinander zu setzen hatte.109 Und schließlich wich man eventuellen Konflikten durch eine besondere Gerichtsstruktur, verbunden mit entsprechenden Zuständigkeitsregeln, de facto aus. Das Zuständigkeitsrecht übernahm hierbei in gewisser Weise die Rolle des Rechtsanwendungsrechts110, was sich sowohl im Landesinneren als auch im internationalen Kontext auswirkte.

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Um diesen letzteren Zusammenhang nachzuvollziehen, muss man sich zunächst die Gerichtsorganisation im frühen England vor Augen führen, welche wiederum auf eine Besonderheit der common law – Tradition zurückgeht: das Jury-System. Der Jury kam im englischen Recht ursprünglich eine herausragende Rolle zu – sie fungierte als Garant der persönlichen Freiheit gegenüber der Zentralmacht des Monarchen, indem sie, selbst aus Bürgern bestehend, den Mitbürgern gegenüber Zeugen- und Richterrolle in einem ausübte. Nur wenn 12 „honorige Männer“ aus der direkten Nachbarschaft aufgrund ihres eigenen, unmittelbaren Wissens einstimmig gegen den Beklagten urteilten, konnte dieser rechtlich belangt werden.111 Über unmittelbares Faktenwissen konnten die Mitglieder der Jury naturgemäß alleine bezüglich solcher Vorgänge verfügen, die sich innerhalb ihres persönlichen Einzugsbereichs abgespielt hatten. Damit war es ausgeschlossen, die Jury mit Sachverhalten zu konfrontieren, die sich außerhalb deren Territoriums oder gar im Ausland zugetragen hatten.112

Aber noch in einer weiteren Hinsicht war der Zugriff der Jury beschränkt: das co m mon law hatte sich als eine Zusammenstellung von Rechten für eine feudale Gesellschaft entwickelt, die auf Landbesitz basierte, und sah deswegen keine Bestimmungen für Gewerbetreibende und Händler vor.113 Um nun den allmählich anwachsenden Handelsbewegungen Rechnung tragen zu können, sah man sich in der Mitte des 14. Jahrhunderts gezwungen, Spezialgerichte eigens für Handelssachen ins Leben zu rufen, die ein gesondertes Handelsrecht, das sog. law merchant, anwandten. Dieses war gedacht als ein einheitliches kontinentaleuropäisches Handelsrecht – „as a number of usages [..] not only in one particular country, but throughout the civilised world, and each which has acquired such notoriety [..] in the mercantile world at large, that courts of this country will take judicial notice of it.”114 Die Parallelen in der Konzeption zur heutigen lex mercatoria, von der an anderer Stelle noch die Rede sein wird, sind unverkennbar.

An Sondergerichten waren zunächst, in Städten mit Marktrecht, die sogenannten sta p le courts eingerichtet worden, die mit ausländischen Handelsrichtern besetzt waren und deren Jury entweder gänzlich oder wenigstens zur Hälfte aus Ausländern bestand. Parallel existierten die anlässlich von Messen operierenden pie powder courts, welche eine Art handelsrechtliche Schnelljustiz ausübten.115 Mit dem Erstarken der englischen Handelsflotte und Aufschwung des internationalen Handels kam schließlich noch der court of admiralty hinzu, welcher neben dem law merchant das sogenannte law maritime anwendete.116

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So hatte sich über die Jahre ein System entwickelt, in dem jeder Gerichtszweig sein eigenes Recht anwendete; die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts im Inland beinhaltete damit gleichzeitig die Anwendbarkeit des entsprechenden Rechts. Im Verhältnis zu ausländischen Gerichten verhielt es sich mit Rücksicht auf die oben beschriebene Zeugen-Jury ebenso: in England konnte nur nach lokalem Recht entschieden werden, und so sollten auch die Gerichte fremder Staaten Entscheidungen nach ihrem eigenen Recht treffen, welche man im Anschluss ggf. anerkennen würde.117

Dieses System funktionierte eine Zeit lang, geriet jedoch mit stetigem Anwachsen der internationalen Handelsbeziehungen ins Wanken: die für Handels- und Auslandssachen zuständigen special courts, insbesondere der court of admiralty, sahen ihren Einflussbereich auf Kosten der common law courts immer stärker ausgedehnt, was diese nicht widerstandslos hinzunehmen bereit waren.118 Um ihre Vorrangstellung nicht zu verlieren, mussten die common law courts den Fluss von Fällen vom court of admiralty umleiten – und damit ihre eigene Zuständigkeit erweitern. Der hierdurch erzeugte Druck führte – neben anderen Faktoren - zu einer Reform im Jury-System: Um auch Fälle entscheiden zu können, deren Sachverhalte sich außerhalb des unmittelbaren Einzugsbereiches zugetragen hatten, entschied die Jury seit Beginn des 17. Jahrhunderts nicht mehr auf der Grundlage eigenen Wissens, sondern bildete sich eine Meinung anhand fremder Zeugenaussagen.119

Mit der Ausweitung der Zuständigkeiten stellte sich nun zum ersten Mal die Frage, welches Recht Anwendung finden sollte. Während sich die common law courts noch durchringen konnten, das law merchant zu berücksichtigen – war dieses doch bereits seit langem Entscheidungsgrundlage vor englischen Gerichten, hatte man ausländischen Rechten gegenüber zunächst noch unüberwindbare Hemmungen. Die englischen Gerichte, welche über Jahrhunderte ausschließlich einheimisches Recht angewendet hatten, um es von fremden Einflüssen abzuschirmen, entschieden sich ausdrücklich gegen die Anwendung fremden Rechts.120 Um dies durchzuhalten, mussten die englischen Gerichte nun entweder in internationalen Fällen ihre Zuständigkeit verneinen, oder aber, und diese Lösung schlug man ein, eine Zuständigkeit fingieren: wenn bspw. ein Vertragsschluss sich im Ausland zugetragen hatte, verlegte man den Ort des Abschlusses schlicht fiktiv ins Landesinnere, um die eigene Zuständigkeit - und folglich die Anwendbarkeit des eigenen Rechts - zu begründen. Vor diesem Hintergrund konnte es dann durchaus passieren, dass die deutsche Stadt Hamburg sich in London angesiedelt fand.121

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Auf Dauer ließ sich ein auf solch haarsträubende „Tricks“ zurückgreifendes System nicht aufrecht erhalten, und auch das internationale und vormals universale law me r chant konnte, mit fortschreitender Nationalisierung und Diversifizierung der Rechtsordnungen, nicht mehr bedenkenlos auf grenzüberschreitende Fälle angewendet werden.122 Angesichts dieser Umstände änderten die common law courts gegen Mitte des 18. Jahrhunderts ihre Einstellung: namentlich unter dem Einfluss von Lord Mansfield war man fortan bereit, fremdes Recht anzuwenden. Die Comitas-Doktrin lieferte hierbei ein willkommenes theoretisches Fundament, indem sie Skrupel bezüglich eines Verlustes an eigener souveräner Macht minderte, wie man ihn in der Anwendung fremden Rechts – der Berücksichtigung eines fremden souveränen Willens – sah: fremdes Recht konnte nur so viel Wirkung zeitigen, wie der eigene Souverän ihm, aus reinem Entgegenkommen, einzuräumen bereit war.123 Nicht etwa delegierte man nach dieser Vorstellung also Macht – im Gegenteil: man übte sie aus.

Mit dem Zulassen der Anwendung fremden Rechts stellte sich die Frage nach dessen prozessualer Behandlung. Eine Antwort hierauf liefert der von Lord Mansfield entschiedene Fall Mostyn v. Fabrigas, wo es heißt: „The way of knowing foreign laws is by admitting them to be proved as facts and the court shall assist the jury in ascertaining what the law is.“ 124 Fremdes Recht sollte denselben Beweisregeln wie Fakten folgen – von hier war es nur ein kleiner Schritt, fremdes Recht ganz allgemein auf den Rang bloßer Tatsachen herabzustufen.125

Den englischen Gerichten, die eine jahrhundertelange Konkurrenz mit fremden Rechtssystemen pflegten und die exklusive Anwendung ihres eigenen Rechts geradezu eifersüchtig verteidigten, lag eine solche Annahme besonders nahe. Erleichtert wurde sie, wiederum, durch die Comitas-Doktrin: ist der autoritative Einzugsbereich des Rechts streng auf den eigenen Staat begrenzt, kann es in einem fremden Land nicht aus sich selbst heraus Normgeltung beanspruchen, sondern muss von den Parteien – als Tatsache - eingeführt werden.126

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Unter verschiedenen Umständen und mit Rekurs auf unterschiedliche Begründungen hatte sich so sowohl auf dem Kontinent als auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis die Auffassung etabliert, fremdem Recht komme lediglich Tatsachenqualität zu.

Einen Schritt weiter ging schließlich Anfang des 19. Jahrhunderts Dicey mit seiner vested rights theory.127 Hiernach wird fremdes Recht nun gar nicht mehr als solches angewendet, sondern lediglich noch unter dem Einfluss einer fremden Rechtsordnung entstandene Rechte im Landesinnern implementiert, indem sie anerkannt und nach dem eigenen Recht mit Rechtsschutz durch novatorisches Urteil und, soweit nötig, Zwangsvollstreckung, ausgestattet werden.128 Damit war die Abschottung der eigenen Rechtsordnung gewissermaßen wieder komplett: Fremdrecht hatte im Inland keinerlei unmittelbare Wirkung, weder als Norm noch als Tatsache, lediglich mitte l bar berücksichtigte man den Umstand, dass gewisse Rechte im Ausland entstanden sein mochten.

1.2.2 Vereinigte Staaten von Amerika

In den Vereinigten Staaten wurde größtenteils das englische common law, einschließlich der entwickelten Kollisionsregeln, übernommen. Wie in England schlossen sich die Kollisionsrechtler der Lehre vom Fremdrecht als Fakt mit entsprechender prozessualer Behandlung an. Die comity doctrine wurde von Joseph Story eingeführt und verbreitet129 - bis zum heutigen Tag spürt man den Einfluss dieses Denkens in den USA, wo die Anwendung fremden Rechts wie in keinem anderen der hier vorzustellenden Länder mit Souveränitätsüberlegungen in Verbindung gebracht wird (vgl. 2.3.)

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Die vested rights theory nach amerikanischem Strickmuster schließlich entwickelte Joseph H. Beale 130, dessen Ansatz in dem noch heute in der Gerichtspraxis einiger Staaten aktuellen First Restatement on the Conflicts of Laws, einer Leitlinie zum Kollisionsrecht, seinen Niederschlag fand.131

Die einzelnen anglo-amerikanischen Theorien und ihre Implikationen bezüglich der Anwendung fremden Rechts werden Gegenstand eingehenderer Betrachtung in Kapitel 3. sein.

1.3 Zusammenfassende Schlussbetrachtungen

1.3.1 Evolution des Rechtsbegriffs: Personalität – Territorialität - Staatlichkeit

Die geschichtliche Darstellung hat folgende große Linien aufgezeigt: Der Begriff des Rechts wandelte sich zunächst von einem persönlich verankerten zum territorial verhafteten, um sich, daran aufbauend, unlösbar mit dem Begriff des Staates zu verbinden.

1.3.2 Einfluss des Wandels des Rechtsbegriffs auf das IPR

1.3.2.1 Bedeutung der Territorialität

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Im IPR verliefen die Entwicklungslinien parallel. Unter der Vorstellung von der Personalität des Rechts konnte sich die Rechtsanwendungsfrage in der uns heute geläufigen Form gar nicht stellen (vgl. oben), während mit der Auffassung von der Territorialität des Rechts die allmähliche Einsicht in die (territoriale) Begrenztheit seines Wirkungsradius einherging. Von da war es nur noch ein kleiner (wenn auch für die Geschichte des IPR enorm bedeutungsvoller) Schritt zur Substitution des eigenen Rechtes, dort, wo es nicht mehr gelten konnte, durch fremdes.

1.3.2.2 Bedeutung der Staatlichkeit

Hatte man sich auf Grundlage der Territorialität des Rechts so allmählich zur Anwendung fremden Rechts durchgerungen, fand man unter dem Einfluss der Vorstellung von der Staatlichkeit des Rechts eine Erklärung für das „Warum“ der Anwendung fremden Rechts: diese lag im Ermessen der einzelnen Staaten, womit sich gleichzeitig eine Wende vom ursprünglich dem IPR zugrundeliegenden „klassischen“ Universalismus zum Partikularismus/Autonomismus vollzogen hatte: die Abgrenzung der Herrschaftsbereiche folgt keiner stillschweigend vorausgesetzten universalen Ordnung, sondern ist von den Staaten je einzeln und aktiv vorzunehmen.

1.3.3 Ideologischer und gesellschaftlicher Hintergrund

Beleuchtet man die der Entwicklung der großen Linien zugrunde liegenden politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse, so wird deutlich, dass die über die Epochen vertretenen Theorien nicht alleine das Produkt ausgereifter wissenschaftlicher Überlegungen sind, sondern wirtschaftliche, politische und ideologische Bestrebungen eine bedeutende Rolle spielen. Wie ein roter Faden scheint sich hierbei ein Widerwillen gegenüber „dem Fremdartigen“ – verkörpert im fremden Recht – durchzuziehen: Ganz zu Anfang lebte jede Volksgruppe nach ihrem eigenen Recht (Personalität) – die Vorstellung, ein fremdes Recht anzuwenden, war vollkommen absurd. Später vermischten sich die Rechte und gewannen territorialen Bestand, und wenn auch grenzüberschreitende Bewegungen immer häufiger wurden, so konnte man sich doch nur allmählich von der selbstverständlichen Vorstellung trennen, dem eigenen Recht komme ausschließliche Geltung zu. Und als schließlich alle notwendigen Schritte in der Theorie und Praxis des IPR gegangen waren, gelang es den holländischen sowie später englischen Gelehrten zu erklären, dass man fremdes Recht eigentlich doch gar nicht in dem Sinne „anzuwenden“ habe ( vgl. Dicey) – bzw. wenn schon, dann ganz aus freien Stücken und reinem Entgegenkommen(Comitas). Bis heute ist unter dem weiterhin vorherrschenden partikularistischen Modell die Vorstellung abwegig, die Anwendung fremden Rechts könne von über das landeseigene IPR hinausgreifenden Mechanismen und Hintergründen bestimmt sein. Ob diese Konzeption unter den heutigen Bedingungen noch adäquat ist, wird später zu diskutieren sein.

1.3.4 Heutiger Zustand: Territorialität und Staatlichkeit als dogmatische Grundpfeiler des IPR

36

Unsere kurze geschichtliche Betrachtung hat schließlich die beiden Determinanten im heutigen IPR zutage gefördert, welche ebenfalls ein Produkt der Entwicklung Personalität – Territorialität – Staatlichkeit sind. Während, wie dargestellt, die Vorstellung von der Personalität des Rechts längst obsolet ist, hält sich bis heute im Rechtsdenken allgemein sowie im IPR im besonderen eine strukturelle Koppelung zwischen „Recht“ auf der einen und „Staatlichkeit“ sowie „Territorium“ auf der anderen Seite. Recht ist nur, was der nationale Gesetzgeber als solches verabschiedet hat, und es gilt auf einem begrenzten Staatsterritorium.

Die Anknüpfungsmethode im IPR fragt vor diesem Hintergrund, welchem Territorium das in Frage stehende Rechtsverhältnis am nächsten steht132, indem es über verschiedene Anknüpfungsmomente (häufig selbst territorialer Art) zur territorialen Verankerung in einem der zur Auswahl stehenden staatlichen Rechtssysteme führt und daraufhin dessen Recht als anwendbar bestimmt.

1.3.5 Ausblick

Es wird sich herausstellen müssen, ob die Ausschließlichkeit dieses Ansatzes heutzutage noch zeitgemäß ist, und zu untersuchen sein, welche Rückschlüsse auf den Umgang mit dem Fremdrecht sich aus der zu diskutierenden abweichenden Auffassung ergeben.

37

Aufgabe des nächsten Kapitels wird es zunächst sein, den Ist-Zustand im Umgang mit fremdem Recht darzustellen. Anhand eines Vergleiches der Länder Deutschland, Frankreich und USA sollen Theorie und Praxis der Anwendung fremden Rechts in dem für diese Abhandlung relevanten Maße dargestellt werden.


Fußnoten und Endnoten

1  Vgl. Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 12.

2  Vgl. v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 24.

3  Vgl. Yntema, Die Historischen Grundlagen des Internationalen Privatrechts, S. 513, 514.

4  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O. Allerdings ist zu beachten, dass diese „Reinhaltung“ nicht dazu führte, dass fremdes Recht nicht als solches, d.h. in dessen Wirkungen für die ihm Unterworfenen, anerkannt worden wäre; vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O, S. 25.

5  Vgl. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 8.

6  Vgl. v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 26.

7  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 28. Es ist aber immerhin davon auszugehen, dass die Römer einzelne Institutionen griechisch-hellenischen Ursprungs transponierten, vgl. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 9.

8  Vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 186.

9  Die Rechtsordnung eines jeden Stammes war dabei die Friedensordnung für die Angehörigen; Angehörige verschiedener Stämme waren durch keine Friedensordnung miteinander verbunden – jeder stand (schutzlos) außerhalb der Ordnung des jeweils anderen; vgl. Yntema, Die Historischen Grundlagen des Internationalen Privatrechts, S. 523.

10  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 3 II.

11  Zitiert nach Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 191.

12  Vgl. hierzu Wesel, a.a.O., Rn. 191, 178.

13  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.; zur Bedeutung der „professio iuris“ in diesem Zusammenhang vgl. Niederer, a.a.O., S. 30 f.; erste „Kollisionsregeln“ bildeten sich allerdings bereits unter dem personalen Rechtsbegriff heraus, vgl. hierzu Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 27 ff.; Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 10.

14  Vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 191.

15  Vgl. Yntema, The Comity Doctrine, S. 65, 66.

16  V gl. Wesel, a.a.O., Rn. 187.

17  Vgl. Schulze, Kleine Deutsche Geschichte, S. 25

18  Münze, Zoll, Mark, Geleit sowie das Recht, Burgen und Städte zu bauen; Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 206.

19  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 206.

20  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O., § 3 II.

21  Aufgrund der Eifersüchteleien zwischen den einzelnen Fürsten und Territorialherren wurde diese Abschottung sogar teilweise bewusst forciert – jeder wollte wenigstens in seinem lokalen Bereich der unbestrittene Herrscher sein. Vgl. v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 477.

22  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 186, 189.

23  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 202.

24  Vgl. Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 12.

25  Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé , Rn. 84 ; Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 297 f.

26  Wie stark sich der territoriale Bezug inzwischen relativiert hat, vor allem im Rechtsraum des Internets, wird in einem späteren Kapitel dargestellt.

27  Es sei denn eine kumulative bei gleichgewichtigen Rollen, z.B. Eheschließung.

28  Welches besonders plastisch am Beispiel des Internets wird, vgl. unten 4.2.2.

29  Vgl. Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 13.

30  Vgl. hierzu Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 239.

31  Vgl. Yntema, Die Historischen Grundlagen des Internationalen Privatrechts, S. 513, 520. Wissenschaftliche Arbeit wurde durch die zahlreichen Universitätsgründungen im 12. und 13. Jahrhundert ermöglicht und gefördert, vgl. Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 60.

32  Vgl. Wieacker, A History of Private Law in Europe, S. 20 f.

33  Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 28; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 61.

34  Zu den im mittelalterlichen Deutschen Reich verbreiteten Rechtsformen vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 215 a.E.

35  Vgl. Wieacker, a.a.O. S. 30 f.; Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 239.

36  Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 31; Schulze, Kleine Deutsche Geschichte, S. 16 ff. ; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 40, 69, 70; eine erste Renaissance hatte die „Reichsidee“ bereits durch die Krönung Karls des Großen mit der Krone Konstantins erfahren, vgl. Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 33.

37  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 239, Wieacker, a.a.O., S.55.

38  Vgl. Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 221 f.

39  Vgl. Koschaker, a.a.O., S. 214.

40  Vgl. Koschaker, a.a.O., S. 217 ff.

41  Zitat bei Kegel/Schurig, a.a.O., § 3 III 1) a).

42  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.

43  Zitat bei Kegel/Schurig, a.a.O.

44  Zitat bei v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 478.

45  Zitat bei Kegel/Schurig, a.a.O.

46  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 479; Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 11, mit der Bemerkung, dass es sich um eine gewagte Argumentation handelte, habe doch der zugrundeliegende Text nichts mit Kollisionsrecht zu tun.

47  Vgl. Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 305 f.

48  Auslegende Formulierung der Bartolus’schen Fragen nach Kegel/Schurig, a.a.O., § 3 III 2); im Original: 1. utrum statutum porrigatur extra territorium ad non subditos? 2. utrum effectus statuti porrigatur extra territorium statuentium?, zitiert nach Kegel, a.a.O.

49  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.

50  Vgl. Mayer/Heuzé, Droit international privé, Rn. 58. Vgl. aber Rn. 60, wo die Unschärfe der Begriffe «Territorialität» und «Extraterritorialität» dargelegt wird: nicht getrennt werden, so Mayer, die Fragen 1) worauf sich ein Statut bezieht, ob sich insbesondere ein Statut auf Personen, Sachen oder Akte außerhalb eines Territoriums beziehen kann und 2), von wem das Statut angewendet werden kann; insbesondere, ob es vom Richter eines fremden Territoriums angewendet werden kann. Vgl. aber Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 19 f., wonach die Einteilung in statuta personalia/realia bei Bartolus (ebenso wie bei Baldus) noch gar nicht vorgekommen sei.

51  „... considerandum est, quod omne statutum aut disponit de personis aut de rebus, aut de actionibus.. “, zitiert nach v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 486.

52  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 2 II.

53  Vgl. zum Begriff des Unilateralismus: Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 76 f.

54  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 110.

55  Vgl. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 110 f.

56  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 112.

57  Vgl. Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 12.

58  Vgl. Gutzwiller, a.a.O., S. 56

59  Vgl. Sass, Foreign Law in Civil Litigation, The American Journal of Comparative Law 1968, S. 332, 348 f.

60  Vgl. Broggini, Die Maxime „iura novit curia“ und das ausländische Recht, AcP 1965, S. 469, 475.

61  Vgl. Spickhoff, Fremdes Recht vor inländischen Gerichten, ZZP 1999, S. 265, 266.

62  wie sie für Fremdstatuten und Gewohnheitsrechte aus § 1 der Reichskammergerichtsordnung von 1495 hervorgehen; vgl. Zitat bei Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 245.

63  Vgl. Wieacker, A History of Private Law in Europe, S. 102.

64  Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 57, 101, 102. In Frankreich waren die Verhältnisse anders gelagert – hier suchte man sich des Einflusses des römischen Rechtes eher zu erwehren und kam so zu der Ansicht, dass das römische Recht lediglich kraft Gewohnheit gelte. Daraus folgte, dass das römische Recht gegenläufigem Gewohnheitsrecht zu weichen hatte; es galt schließlich nicht ratione imperii, also als kaiserliches Recht, sondern imperio rationis, nämlich insofern, als es der Vernunft entsprach. Der König konnte damit der Geltung römischen Rechts jederzeit den Boden entziehen, denn sie beruhte nur auf seiner Gestattung. Vgl. Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 222 f.

65  Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 99; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 217. Anzumerken ist jedoch, dass das römische Recht, wie bereits angeklungen, nicht etwa durch einen bewussten Rechtsetzungsakt, sondern durch allmähliche Übernahme Geltung erlangte. Die im 16. Jahrhundert auftauchende Darstellung, Kaiser Lothar II. habe das römische Recht im Jahre 1135, kurz vor der Stauferzeit, per Gesetz zum geltenden Recht gemacht, ist im 17. Jahrhundert von Hermann Conring als Legende entlarvt worden und wird heute ganz allgemein als widerlegt angesehen („Lothar-Legende“); vgl. hierzu, Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 245; Wieacker, a.a.O., S. 102 f.

66  Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 109, 132.

67  Vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, Rn.245

68  So hat bspw. die Fakt-Doktrin in Frankreich bis heute einen nicht zu leugnenden Stellenwert, was von Kritikern sehr scharf verurteilt wird. Darauf wird später noch einzugehen sein. Vgl. hierzu vorerst: Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 239.

69  Zu der Frage, ob Dumoulin tatsächlich Begründer der Idee der Parteiautonomie ist, vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 3 IV; v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 490.

70  Mayer/Heuzé, Droit international privé , Rn. 62.

71  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 490.

72  Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 90.

73  Vgl. a.a.O.

74  Im Gegensatz zu den Statutisten orientierte sich d`Argentré nicht an „lex cunctos populos“, sondern präsentierte seine Idee in einem Kommentar zur coutume der Bretagne. Damit antizipierte er die Idee, dass Kollisionsregeln dem lokalen, nicht einem universellen, Recht entspringen; vgl. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 17.

75  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O.

76  Vgl. Mayer/Heuzé, Droit international privé Rn. 62.

77  Vgl. Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 324.

78  Anders als bei Bartolus ist der Begriff der „Territorialität“ bei d`Argentré klar definiert: berücksichtigt wird nur ein bestimmter Aspekt der jeweiligen Sachverhalte, nämlich z. B. derjenige der Lage der in Frage stehenden Sachen, und das Statut findet keine Anwendung auf Sachen, die sich außerhalb des Territoriums befinden; vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 60.

79  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O.

80  Vgl. Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 324.

81  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 3 V; Akehurst, Jurisdiction in International Law, British Yearbook of International Law 1974, S. 215, 217.

82  Vgl. Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 326.

83  „Nullum statutum sive in rem, sive in personam, si de ratione iuris civilissermo instituatur, ses extendit ultra statentis territorium.“ Zitiert bei v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 497.

84  Vgl. a.a.O.

85  Übersetzung bei v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 498, aus dem Lateinischen: „Denique non numquam, dum populus vicini mores comiter vult observare et ne multa bene gesta turbarentur de moribus, statuta territorium statuentis inspecto effectu, solent egredi.“

86  Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 136.

87  Vgl. Yntema, The Comity Doctrine, S. 65, 79.

88  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 498 f.

89  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 499.

90  Übersetzung bei Kegel/Schurig, a.a.O., § 3 V, aus dem Lateinischen: „Rectores imperiorum id comiter agunt, ut iura cuiusque populi intra terminos eius exercita, teneant ubique suam vim, quatenus nihil potestati aut iuri alterius imperantis eiusque civium praeiudicetur.”

91  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 501.

92  Vgl. Yntema, The Comity Doctrin, S. 65, 80.

93  Vgl. Yntema, Die historischen Grundlagen des internationalen Privatrechts, S. 513, 524f.

94  Vgl. Yntema, The Comity Doctrin, S. 65, 72.

95  Ulp.D.I.3.3.I; zitiert bei Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 243.

96  Vgl. Wesel, a.a.O.

97  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 249.

98  Vgl. Yntema, The Comity Doctrin, S. 65, 74, 73.

99  Vgl. Yntema, a.a.O., S. 74.

100  Vgl. Gutzwiller, Le développement historique du droit international privé, S. 291, 326.

101  Vgl. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, 1981, S. 121 ff. , 124.

102  Vgl. Schiff Berman, The Globalization of Jurisdiction, University of Pennsylvania Law Review 2002, S. 311, 453 ff.

103  Ulp.D.I.4.I pr; zitiert bei Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 245.

104  Vgl. Wesel, a.a.O., Rn. 243, 245.

105  Vgl. Glenn, Comparative Law and Legal Practice: On Removing the Borders, Tulane Law Review 2001, S. 977, 978.

106  Leviathan, Kapitel 19; zitiert bei Wesel, a.a.O., Rn. 245.

107  Vgl. Wieacker, A History of Private Law in Europe, S. 195.

108  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 3 VIII.

109  Vgl. Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, S. 344; Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 22.

110  Vgl. v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 31.

111  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O.; Sass, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative Survey, The American Journal of Comparative Law 1968, S. 332, 335.

112  Vgl. Juenger, a.a.O.

113  Vgl. Sass, a.a.O., S. 335 f.; Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, 348.

114  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 32.

115  Vgl. Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, 351. Der Name wurde von Lord Chief Justice Coke darauf zurückgeführt, dass die Gerichte so schnell entschieden hätten, wie der „Staub von den Füßen der Kaufleute fiel“; vgl. Zitat bei v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 31.

116  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 32.

117  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 31.

118  Vgl. Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, 355.

119  Vgl. Sass, a.a.O., S. 336.

120  Vgl. Sass, a.a.O., S. 337.

121  Beispiel bei v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 36; weitere Beispiele bei Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, 370 f., und Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 23.

122  Vgl. Sack, Conflicts of Law in the History of the English Law, S. 342, 377.

123  Vgl. v. Bar/Mankowski, a.a.O., S. 504.

124  1 Cowp. 161, 174, 98 Eng. Rep. 1021, 1028 (K.B. 1774), zitiert in: Sass, a.a.O., S. 337/338.

125  Vgl. Zajtay, L`application du droit étranger : science et fictions, Rev. int. dr. comp. 1971, S. 49, 52, wo der fiktionale Charakter der Einstufung von Fremdrecht dargestellt und gezeigt wird, dass nicht theoretische, sondern vielmehr praktische Erwägungen ausschlaggebend waren.

126  Vgl. Sass, a.a.O., S. 338.

127  Vgl. Dicey, Conflict of Laws, S. 23.

128  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 3 XI b).

129  Vgl. Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, § 20

130  Vgl. Joseph H. Beale, Conflict of Laws, § 1.1.

131  Vgl. Sass, a.a.O., S. 340.

132  Außer den Anknüpfungsmoment des Parteiwillens und der Staatsangehörigkeit haben alle Anknüpfungsmomente direkten territorialen Bezug (vgl. z.B. Wohnsitz, Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes, Erfüllungsort etc. ), und selbst Parteiwille und Staatsangehörigkeit beziehen sich mittelbar auf ein Territorium, indem sie auf das Recht eines bestimmten (territorial umgrenzten) Staates deuten. Eine echte Ausnahme stellt alleine der sich auf die lex mercatoria beziehende Parteiwille dar. Das Phänomen der lex mercatoria wird noch eingehend zu betrachten sein.



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23.03.2006