2 Anwendung fremden Rechts im Vergleich

37

Ziel dieses Kapitels ist es, einen Überblick zur Anwendung fremden Rechts in drei bedeutenden westlichen Rechtsordnungen – Deutschland, Frankreich und den USA – zu geben. Während sich die Darstellungen zu Deutschland und Frankreich vor allem auf die Fragen der Anwendung des Kollisionsrechts ex officio, der Beweislast und Beweismittel sowie der Revisibilität konzentrieren werden, beleuchten die Betrachtungen zu den USA zudem die verschiedenen methodischen Ansätze und deren Umsetzung in der Praxis: In den USA existiert, anders als in den beiden anderen zu analysierenden Ländern, kein einheitliches Kollisionsrecht, was zu einem Nebeneinander einer Vielzahl von Ansätzen führt. Mit diesem Mangel an klaren theoretischen Vorgaben verfügen die Gerichte über einen extrem breiten Spielraum, weswegen hier die Gerichtspraxis eingehend zu beleuchten ist. Anders als in Folge der klaren theoretischen Verarbeitung in Deutschland und Frankreich kristallisiert sich in den USA das Kollisionsrecht erst in der Praxis ausreichend heraus, um daran aussagekräftige Beobachtungen knüpfen zu können.

Der Auswahl der oben aufgezählten zu beleuchtenden Faktoren liegt die Überlegung zugrunde, dass deren Handhabung in den verschiedenen Rechtsordnungen zum einen Schlüsse bezüglich der generellen Offenheit im geistigen Klima gegenüber fremden Rechtsordnungen zulässt und sich zum anderen in praktischer Hinsicht konkret auf die Anwendung fremden Rechts auswirken wird: Was die Berücksichtigung der Kollisionsnormen angeht, so ist dies der erste Schritt in dem Prozess, der im Ergebnis zur Anwendung fremden Rechts führen kann.133 Werden die Konfliktregeln von vornherein beiseite gelassen, kann es schon aus diesem Grunde nicht zur Anwendung fremden Rechts kommen. Steht es den Richtern nun offen, ob sie auf Kollisionsregeln bezug nehmen oder nicht, so scheint die Einstellung zugrunde zu liegen, wirklich relevant sei nur das, was sich innerhalb der geschlossenen nationalen Rechtsordnung abspielt, während alles andere eine vernachlässigbare Ausnahme darstellt. Die Frage der Beweis“last“ ist in ähnlicher Weise relevant: wenn die Ermittlung des Inhalts fremder Rechtsnormen nicht alleine den Parteien überlassen wird, so lässt dies den Schluss zu, fremdes Recht werde als solches „ernst genommen“ - werde nicht als Ausnahmeerscheinung angesehen, deren Berücksichtigung eher eine Extravaganz darstellt, um die sich die betroffene Partei selbst zu kümmern hat. Gleichzeitig erhöht ein Tätigwerden der Richter im Zweifel die Chancen, dass die fremde Rechtslage ausreichend ermittelt wird, um die in Frage stehenden Normen tatsächlich anzuwenden. Entsprechend werden sich die zur Verfügung stehenden Beweismittel auswirken: je ausgefeilter die Logistik und die internationale Kooperation, je größer die Bandbreite zulässiger Mittel, desto eher wird es gelingen, Beweis zu erbringen. Was schließlich die Revisibilität angeht, so zeigt sich, in welchem Maße die Gerichte die richtige Interpretation fremden Rechts als eine Angelegenheit ansehen, die sie selbst „angeht“, oder, anders ausgedrückt: inwiefern die Richter über die Grenzen ihres eigenen nationalen Rechtssystems hinausdenken und Verantwortung für die Reibungslosigkeit eines internationalen Privatrechtsverkehrs verspüren.

2.1 Deutschland

2.1.1 Methodischer Hintergrund

38

Das deutsche Kollisionsrecht ist im EGBGB kodifiziert und hat teils nationalen, teils europäischen Ursprung134. Die Kollisionsregeln gehen auf den Savigny`schen Ansatz zurück, nach dem die Lösung des Fremdrechtsproblems seinen Ausgangspunkt nicht im Gesetz nimmt, indem dessen Reichweite bestimmt wird, sondern vielmehr entscheidend der „Sitz“ des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses ist. Was die nähere Charakterisierung der Konfliktregeln betrifft, kann auf die Ausführungen zum französischen Recht (2.2.1.) verwiesen werden.

2.1.2 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?

Obwohl der Wortlaut des § 293 S.2 ZPO die Vermutung nahe legt, in Deutschland sei die Anwendung des Kollisionsrechts nicht verbindend vorgeschrieben, sondern rein fakultativ, ist eine Anwendungspflicht in Rechtsprechung und h.M. in der Literatur seit langem etabliert.135

Zwar wird gesagt, dass § 293 ZPO für ausländisches Recht eine Ausnahme von den Grundsätzen iura novit curia und da mihi facta, dabo tibi ius darstellt.136 Das ist auch insofern richtig, als eine Kenntnis fremden Rechts von deutschen Richtern nicht selbstverständlich erwartet wird, was dazu führt, dass – wie sogleich darzustellen ist – fremdes Recht in den Formen des Beweises ermittelt werden kann. Nicht jedoch ist fremdes Recht von einem dogmatischen Standpunkt aus als Tatsache zu betrachten und entsprechend zu behandeln – in Deutschland besteht kein Zweifel daran, dass fremdes Recht vor den Gerichten den Charakter von Recht behält.137

39

Trotz dieser theoretischen Vorgaben scheinen die deutschen Gerichte in der Praxis das Kollisionsrecht häufig zu umgehen, indem sie schlicht den Auslandsbezug ignorieren oder übersehen.138

2.1.3 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast

Parallel zur Pflicht, die Kollisionsregeln zu berücksichtigen, haben die Richter von Amts wegen Recherchen zum Inhalt fremden Rechts anzustellen. Hierbei können sie sich allerdings der Unterstützung der Parteien bedienen, indem sie diese – auch in Verfahren mit Untersuchungsmaxime – zu Nachweisen auffordern.139 Eine subjektive Beweislast für die Parteien in dem Sinne, dass sie den Inhalt der Norm darlegen und entsprechende Beweisanträge stellen müssen, besteht hingegen, aufgrund der erläuterten Rechtsqualität fremden Rechts, nicht. Aus demselben Grund ist auch eine Klageabweisung wegen mangelnder Substantiierung bzw. fehlenden Beweises fremden Rechts nicht möglich.140 Die Verantwortung für die richtige Ermittlung des Fremdrechts trifft vielmehr die Gerichte.141

Bis zu welchem Grade die Gerichte eigenständig tätig werden müssen, hängt von den Besonderheiten der einzelnen Konstellationen ab; entscheidende Faktoren sind z.B. Komplexität und Fremdheit des in Frage stehenden Rechts sowie Vortrag und sonstige Beiträge der Parteien.142 Hierbei sollen an die Gerichte jedoch keine überzogenen Anforderungen gestellt werden – sie haben nur nach pflich t gemäßem Ermessen unter Bezug auf die ihnen zugänglichen Erkenntnisquellen Ermittlungen anzustellen.143 Die Parteien trifft im Rahmen des § 293 ZPO eine besondere Prozessförderungspflicht; ihnen obliegt es trotz Amtsermittlungspflicht, ggf. die Ermittlungen der Gerichte durch substantiierten Vortrag in die gewünschte Richtung lenken.144

40

Ziel der Recherchen ist, das fremde Recht als Ganzes zu erfassen – so, wie es in der fremden Praxis angewendet wird und sich in Rechtsprechung und Lehre entwickelt hat.145 Auch ausländische Besonderheiten in der Auslegung von Recht sind zu berücksichtigen.146 Obwohl der Ausspruch von Goldschmidt überliefert wird, bei der Anwendung eigenen Rechts erfülle der Richter die Funktion eines Architekten, bei der Anwendung fremden Rechts hingegen komme ihm lediglich die Rolle eines Photographen zu, genießt der deutsche Richter angesichts fremden Rechts dieselben interpretatorischen Freiheiten wie sie auch dem ausländischen Richter zukommen.147 Da sich die Probleme in immer neuem Gewande darstellen, haben die Gerichte also auch im Fremdrechtskontext keine rein mechanische Aufgabe zu erfüllen.

Im Umgang mit den dargestellten Grundsätzen nähern sich die Gerichte häufig, trotz der Anerkennung fremden Rechts als „Recht“ und ihrer grundsätzlichen Ermittlungspflicht, im Ergebnis dem Beibringungsgrundsatz an: So interpretieren die Gerichte das Nichtverhandeln über fremdes Recht teilweise im Sinne einer nachträglichen Rechtswahl, wobei auf Erklärungsbewusstsein offenbar verzichtet wird. Übereinstimmender Vortrag der Parteien zieht eine Vermutung für den entsprechenden Inhalt des fremden Rechts nach sich; bei Unterlassen zumutbarer Mitwirkung einer Partei kann das Gericht weitere eigene Ermittlungen unterlassen, außerdem existieren Präklusionsmöglichkeiten oder kann die Geständnisfiktion im Versäumnisverfahren zum Tragen kommen.148

Soweit der Nachweis fremden Rechts nicht gelingt, ist laut BGH grundsätzlich die lex fori als Ersatzrecht anzuwenden.149 Begründet wird dies mit dem Argument der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Entscheidung durch die Parteien.150 Ausnahmsweise, nämlich dann, wenn „die Anwendung des inländischen Rechts äußerst unbefriedigend wäre“ soll ein Ersatzrecht herangezogen werden. Angebracht kann das z.B. in Situationen sein, wo der Sachverhalt keine oder eine nur unbedeutende Verbindungen zum Inland aufweist.151

2.1.4 Beweismittel

41

Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Gerichte zu entscheiden, welcher Beweismittel sie sich bedienen. Vor allem besteht die grundsätzliche Wahl zwischen den Verfahren des Freibeweises und des Strengbeweises152 – entscheiden sich die Richter für den Freibeweis, können sie auf diese Art Erkenntnisquellen aller Art ausschöpfen. In der Praxis wird allerdings häufig ein förmlicher Beweisbeschluss erlassen, und ist dieser Pfad einmal eingeschlagen, sind fortan auch die Regeln des förmlichen Beweisverfahrens (§§ 355 ff. ZPO) zu beachten.153 Zu beachten ist, dass der Begriff „Beweismittel“ oder „Beweisverfahren“ nicht ganz akkurat ist – es wird nach oben Erläutertem kein Beweisverfahren im klassischen Sinne durchgeführt, sondern lediglich der Inhalt fremden Rechts in den Formen des B e weises ermittelt.154

Unter den Mitteln des Freibeweisverfahrens kommen vor allem Auskünfte von Behörden oder Rechtsgutachten in Betracht, Ansprechpartner hierfür sind das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg und einige Universitätsinstitute.155 Das Einholen von Rechtsgutachten156 ist in der Praxis am gebräuchlichsten. Weniger genutzt, wenn auch die Tendenz steigend zu sein scheint, ist der im Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über auslä n disches Recht 157errichtete Mechanismus.158 Das Abkommen sieht vor, dass gerichtliche Auskunftsersuchen bezüglich des Rechts eines anderen Staates von einer zentralen Stelle dieses Staates, entweder in Eigenregie oder unter Einschaltung Dritter, beantwortet werden. In Deutschland ist Empfangsstelle für Anfragen aus dem Ausland und Übermittlungsstelle für solche aus dem Inland der Bundesminister der Justiz.159 Da die erteilten Auskünfte nicht in Gestalt eines vollständigen Gutachtens, sondern in Form punktueller Stellungnahmen erteilt werden, besteht die Gefahr von Missverständnissen.

Die Gerichte können sich weiter an deutsche oder ausländische diplomatische Vertretungen wenden, was allerdings selten zu befriedigenden Ergebnissen führt, da nicht immer ausreichend qualifizierte und interessierte Juristen vor Ort sind. Von der Möglichkeit schließlich, Anfragen an private Juristen des betreffenden Landes zu wenden, machen, anders als in Frankreich, weder die Parteien noch die Gerichte häufig Gebrauch.160

42

Insgesamt wird die Angewiesenheit der deutschen Richter auf externe Quellen kritisch beurteilt und eine bessere Aus- und Fortbildung sowie bessere Ausstattung der Gerichtsbibliotheken gefordert.161 Einen ersten Schritt in die richtige Richtung könnte in diesem Zusammenhang auch der neu geschaffene § 119 GVG162 darstellen, welcher in Abs.1 Nr.1 c) die Berufungszuständigkeit auf die Oberlandesgerichte immer dann konzentriert, wenn die Amtsgerichte ausländisches Recht angewendet haben.163 Es ist zu hoffen, dass sich innerhalb der entsprechenden Gerichte eine erhöhte Kompetenz herausbilden wird.

2.1.5 Revisibilität

Nach § 545 Abs.1 ZPO (§ 549 Abs. 1 ZPO a. F.) ist die Anwendung ausländischen Rechts nicht revisibel. Rechtfertigt wird dieser Zustand vor allem mit einem Verweis auf die Rolle des Revisionsgerichts: dieses sei gerade nicht dafür zuständig, über die richtige Entscheidung jedes Einzelfalles zu wachen, sondern habe die genereller gefasste Funktion, für Rechtseinheit im Landesinneren zu sorgen.164 Kritische Stimmen merken an, dass gerade die höchsten Gerichte im Zweifel am besten in der Lage sind, über die Korrektheit der Fremdrechtsanwendung zu urteilen165 und dass angesichts zunehmender internationaler Verflechtungen eine höchstrichterliche Führung der Rechtsprechung in ausländischen Angelegenheiten angebracht wäre.166 Auch hier könnte die Neufassung des § 119 Abs. 1 Nr.1 c) GVG den Weg weisen – immerhin wird hiermit zunächst eine einheitliche Rechtsprechung auf Berufungsebene angestrebt.

Der Grundsatz, dass fremdes Recht nicht revisibel ist, erfährt in der Praxis insofern eine gewisse Aufweichung, als das Verfahren, das zur Anwendung fremden Rechts führte (bzw. hätte führen sollen) der höchstrichterlichen Kontrolle unterliegt.167 Anknüpfend an die Pflicht der Instanzrichter, den Inhalt fremden Rechts nach pflich t gemäßem Ermessen zu ermitteln, wird so zum einen die korrekte Ausübung dieses Ermessens überprüft. Weitere „Einfallstore“ zur Überprüfung der inhaltlichen Feststellung ausländischen Rechts bestehen dann, wenn die Anwendbarkeit deutschen Rechts von einer Rückverweisung der ausländischen Kollisionsnorm abhängt; wenn der Inhalt ausländischen Rechts die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte determiniert; wenn die Anerkennung eines ausländischen Urteils nach § 328 Abs. 1 Nr.5 ZPO von der Verbürgung der Gegense i tigkeit abhängt und wenn das ausländische Recht rückwirkend und nach Verkündung des Berufungsurteils geä n dert wurde.168 Vor allem ein letzter Revisionsgrund, nämlich die Tatsache, dass das Berufungsurteil einen ausländischen Rechtssatz übersehen hat169, scheint in letzter Zeit zum Anlass für eine über das rein Verfahrensmäßige hinausgehende Kontrolle genommen worden zu sein. Insgesamt lässt sich sagen, dass die – angesichts der Mannigfaltigkeit der aufgelisteten Ausnahmen – schwer erkennbare Grenze zwischen Verfahrenskontrolle und materieller Prüfung weiter an Trennschärfe verliert. Der früher geltende Grundsatz, dass eine höchstrichterliche Verfahrensprüfung nicht in eine Kontrolle der inhaltlichen Anwendung fremden Rechts gleichsam „durch die Hintertür“ führen dürfe170, scheint in der Praxis des BGH inzwischen obsolet zu sein.171 Dies könnte ein erster Hinweis darauf sein, dass der BGH angesichts der zunehmenden internationalen Verflechtung eine alleine auf die Belange der nationalen Rechtsordnung ausgerichtete Perspektive aufgibt.

2.2 Frankreich

2.2.1 Methodischer Hintergrund

43

Die Kollisionsnormen des französischen Rechts sind nur in einem relativ kleinen Bereich kodifiziert (Nationalität, Abstammung, Scheidung), zum größten Teil beruhen sie auf Richterrecht.172 Auch in Frankreich gilt das Römische EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 173und es herrscht der Savigny`sche Methodenansatz vor: gefragt wird nach dem Sitz des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, welcher mittels verschiedener Anknüpfungspunkte, der facteurs de rattachement, ermittelt wird. Die Kollisionsregeln werden mit vier Attributen beschrieben: sie sind abstrakt, neutral, bilateral und frei von Nationalismus („dénuées de nationalisme“). Abstrakt, weil der Richter eine Rechtsordnung ohne Kenntnis vom Inhalt der in Frage stehenden materiellen Regeln auswählt; neutral, da keine der möglichen Lösungen eines Konfliktes von vornherein favorisiert wird; bilateral, da die Regel ohne Unterschied entweder die eigene oder eine fremde Rechtsordnung bezeichnet, und schließlich frei von Nationalismus insofern, als die lex fori nicht bevorzugt Anwendung erfährt.174

2.2.2 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?

Wie dargestellt, ist Grundvoraussetzung dafür, dass fremdes Recht zum Einsatz kommen kann, dass die – möglicherweise im Ergebnis – hierzu führenden Kollisionsnormen zunächst einmal angewendet werden. Das ist automatisch immer dann der Fall, wenn die Parteien sich auf eine fremde Rechtsordnung berufen. Wie aber sieht es aus, wenn die Parteien passiv bleiben? Sind französische Richter in einem solchen Fall verpflichtet, das Kollisionsrecht aus eigener Initiative zu berücksichtigen? Die Rechtsprechung hat hierauf sehr wechselhafte Antworten gefunden, deren Evolution im folgenden kurz umrissen werden soll.

2.2.2.1 Entwicklung

Ausgangspunkt der Entwicklung ist das Urteil Bisbal 175der Cour des Cassation aus dem Jahre 1959. Die Gerichte waren hiernach nicht verpflichtet, die Kollisionsregeln anzuwenden, deren Berücksichtigung war vielmehr freiem Ermessen anheim gestellt.176 Diese Handhabung war insofern konsistent mit dem französischen Zivilprozessrecht, als es in Art. 7des Nouveau C o de de Procédure Civile heißt, der Richter könne seine Entscheidung nur auf die Tatsachen stützen, die im Prozess geltend gemacht würden, wobei diese Tatsachen auch dann Berücksichtigung finden dürften, wenn die Parteien sie nicht zur Begründung ihres Anspruches heranzögen.177 Bezogen auf internationale Sachverhalte lässt sich daraus schließen: Berührungspunkte mit dem Ausland, die in den Prozess Eingang gefunden haben, aber von den Parteien nicht in Verbindung mit ihrem Anliegen gebracht werden, kann, muss das Gericht jedoch nicht in seine Entscheidungsfindung einbeziehen.178

44

Eine radikale Wende kam im Jahre 1988 zunächst mit den Urteilen Rebouh und Schule 179, aus denen eine ausnahmslose Verpflichtung zur Beachtung des Kollisionsrechts hervorging. Das oberste Zivilgericht reagierte damit auf Kritik am vormaligen Zustand, die sich, von einer praktischen Warte, auf die Zunahme der internationalen Kontakte bezogen hatte, sowie, von einem dogmatischen Standpunkt aus, auf die Bestimmung des Art. 12 Abs.1 des Nouveau Code de Procédure Civile, wonach Rechtskonflikte in Anwendung der geltenden Rechtsnormen zu lösen sind.180 Der neue Status, der dem Vorliegen internationaler Berührungspunkte damit gegeben wurde, erhielt ein positives Echo von Seiten führender IPR-Gelehrter. So führte man beispielsweise an, die bilaterale Struktur der Kollisionsregel fordere, dass fremdes und inländisches Recht als gleichwertig betrachtet werden, gehe es doch im IPR nicht um die Aufteilung von Souveränitätssphären, sondern um eine dem internationalen Charakter des Rechtsproblems Rechnung tragende Lösung, die durch entsprechende Anwendung des Regelwerks zu finden sei.181

Im Jahre 1990 allerdings steuerte das Gericht mit dem Urteil Sté COVECO 182wieder einen Schritt zurück, indem es bestimmte, dass Kollisionsrecht nur in den Fällen verpflichtend anzuwenden sei, wo seine Regeln entweder einem internationalen Abkommen entspringen oder aber die Parteien nicht frei über ihre Rechte verfügen können.183 Dieses Regime geriet bald unter Beschuss. Die Kritiker machten geltend, dass sich gerade in den Materien, in denen die Parteien frei über ihre Rechten bestimmen können184, die meisten internationalen Konventionen finden ließen, das eine der aufgestellten Kriterien das andere somit praktisch wirkungslos mache.185 Auch an der Unschärfe des Kriteriums „matière (...) soumise à aucune convention internationale (...)“ nahm man Anstoß: wie sollte zum Beispiel zu verfahren sein, wenn eine ins nationale Recht integrierte Regelung auf eine EU-Richtlinie zurückzuführen war?186 Und schließlich sei das Kriterium noch nicht einmal besonders sinnvoll, denn die wohl zugrunde liegenden Überlegung, dass nationales Recht internationalem Recht weichen müsse, betreffe einen ganz anderen Kollisionsfall, nämlich den zwischen einem internationalen Vertrag und nationalem Recht.187

2.2.2.2 Aktuelle Rechtslage

Nach all diesen kritischen Äußerungen kam es im Jahre 1999 zu dem Urteil Mutue l les du Mans 188, welches den momentanen modus operandi bestimmt. Die seit COVECO existierende Rechtslage hat sich insofern geändert, als nunmehr entscheidend alleine das Kriterium der Disponibilität von Rechten ist und der Entstehungshintergrund der Konfliktregel keine Rolle mehr spielt.189

45

Auch diese Regelung wird heftig kritisiert. Zum einen bedauert man die Tatsache, dass unter dem neuen Regime die begrüßenswerte Entwicklung hin zum einheitlichen Kollisionsrecht – welche nun einmal am ehesten im Bereich der disponiblen Rechte stattfindet- gewissermaßen konterkariert wird..190 Weiter missfällt den Kritikern, dass eine eindeutige Klassifizierung in disponible und nicht disponible Rechte angesichts der Komplexität der Materie kaum zufriedenstellend möglich ist191 – so dass inzwischen bereits wieder die Rückkehr zur generellen Anwendung ex officio des Kollisionsrechts gefordert wird.192

Es bleibt abzuwarten, ob die Cour de Cassation diesen Bedenken in ihrer zukünftigen Rechtsprechung Rechnung tragen wird. Bislang gilt, um es noch einmal abschließend zusammenzufassen, die Regel: nur in den Fällen, in denen der Konflikt einen Bereich betrifft, in dem die Parteien nicht freie Verfügung über ihre Rechte haben, müssen die Richter das Kollisionsrecht anwenden. In allen anderen Konstellationen, einschließlich deren, in denen für die Materie relevante Kollisionsregeln in internationalen Abkommen normiert sind, ist die Berücksichtigung des Konfliktrechts rein fakultativ.

2.2.3 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast

Parallel zur wechselhaften Rechtsprechung zur Anwendungspflicht änderten sich jeweils Verteilung und Inhalt der Ermittlungslast. Das ursprüngliche System ging von einer Beweislast desjenigen aus, dessen Anspruch sich auf fremdes Recht stützte – unabhängig davon, wer sich auf das fremde Recht berufen hatte.193Wie im klassischen Beweisverfahren waren so alleine die Parteien für den Beweis der ihre Ansprüche stützenden fremden Normen zuständig, was Ausfluss der Ansicht war, fremdem Recht komme im Inland nicht Norm-, sonder vielmehr Tatsachencharakter zu.194Um nicht zu Ungerechtigkeiten zu führen, machte das Regime teilweise recht komplizierte Unterscheidungen bezüglich der Qualität eines sich auf fremdes Recht beziehenden Verteidigungsmittels notwendig195, welche heute, unter der neuen Rechtssprechung zur Anwendung des Kollisionsrechts, hinfällig geworden sind.

46

Die heute geltende Verteilung der Ermittlungslast richtet sich, parallel zur Regelung der Anwendungspflicht, nach der Frage der Disponibilität der Rechte. Es sind also zwei Situationen zu unterscheiden:

Soweit die Parteien nicht frei über ihre Rechte verfügen können, die Kollisionsregeln also ex officio zu berücksichtigen sind, sind die Richter gehalten, eigene Recherchen zum Inhalt des fremden Rechts anzustellen196, wobei sie sich der Mithilfe der Parteien bedienen können.197 Wollte man den Gerichten nicht diese Pflicht auferlegen, so hieße das, dass die Parteien indirekt eben doch über ihre Rechte verfügen könnten: nämlich, indem sie einfach keine Rechercheaktivitäten entfalteten und damit im Ergebnis die lex fori anwendbar machten.198

In den Bereichen, in denen es den Parteien freisteht, über ihre Rechte zu disponieren, trifft die Richter hingegen keine Recherchepflicht. Da alleine die Interessen der betroffenen Partei auf dem Spiel stehen, geht man davon aus, diese werde sich aus eigenem Antrieb bemühen darzulegen, inwiefern die Bestimmungen einer fremden Rechtsordnung sich für sie günstiger auswirken.199

47

Eine Ausnahme hierzu greift allerdings immer dann, wenn die Richter aus freien Stücken das Kollisionsrecht angewendet hatten; in diesen Fällen obliegt es ihnen auch, den Inhalt des fremden Rechts zu ermitteln.200 Diese Regelung wird kritisch betrachtet – man fürchtet, die Recherchepflicht könne die Gerichte in ihrem Elan bremsen, das Kollisionsrecht aus freien Stücken anzuwenden.201

Um es also zusammenzufassen, gilt folgende Regelung: Sobald die Initiative zur Anwendung des Kollisionsrechts von den Gerichten ausgeht - sei es, weil sie dazu verpflichtet sind, sei es, dass dies aus freien Stücken geschieht – ist es auch an den Gerichten, den Inhalt des Fremdrechts zu ermitteln bzw. den Parteien die entsprechenden Maßnahmen aufzugeben. In allen anderen Fällen sind die Parteien alleine verantwortlich.

Insgesamt ist anzumerken, dass in Frankreich, wo fremdes Recht teilweise denselben Beweisregeln, wie sie für Tatsachen gelten, unterliegt,202 noch heute Debatten über den Charakter fremden Rechts als „Recht“ oder Tatsache geführt werden.203 Wenn auch die praktischen Implikationen dieser Diskussion fragwürdig sein mögen,204 so ist sicher die konstante Auffassung zu § 293 ZPO im deutschen Recht nicht zuletzt auf den stabilen doktrinären Hintergrund zurückzuführen.205

48

Soweit es nicht gelingt, Beweis über den Inhalt des in Frage stehenden fremden Rechts zu erbringen, wenden die französischen Gerichte im Regelfall auch dann die lex fori als subsidiär geltendes Recht an, wenn es sich um einen Bereich handelt, in dem die Parteien nicht frei über ihre Rechte verfügen können. Nur wenn in einem solchen Fall die von den Richtern mit einem bestimmten Ermittlungsauftrag belastete Partei obstruktives Verhalten an den Tag legt, wird es als gerechtfertig angesehen, die Klage abzuweisen, wie es die frühere Rechtsprechung ganz allgemein tat. Dass in einem solchen Fall nicht das Gericht selbst die von der Partei verweigerten Recherchen anstellen muss, wird mit der Überlegung begründet, dass eine Klageabweisung zu demselben Ergebnis führt, wie wenn von vornherein gar kein Prozess angestrengt worden wäre. Durch Klageabweisung wird also auch im Bereich nicht-disponibler Rechte kein systemwidriger Zustand geschaffen.206

Im Bereich der disponiblen Rechte ist die subsidiäre Anwendung der lex fori seit langem fraglos etabliert. In theoretischer Hinsicht rechtfertigen führende IPR-Gelehrte dies mit dem abstrakten Charakter der Rechtsregeln: diese etablierten eine Beziehung zwischen einer faktischen Hypothese und einer juristischen Folge, ohne dabei die Lokalisierung der konkreten Personen oder Situationen in Betracht zu ziehen – ihnen käme dadurch eine universale Berufung zu, die es erlaube, subsidiär die Normen des Forums anzuwenden.207

2.2.4 Beweismittel

Soweit die Parteien tätig werden, bedienen sie sich in den meisten Fällen eines Mittels mit der Bezeichnung „certificat de coutume.“ Das in französischer Sprache gehaltene Dokument stammt entweder von einem Konsulat bzw. einer Botschaft oder schlicht von einem auf dem betreffenden Fachgebiet spezialisierten Juristen. In der Praxis hat das certificat de coutume nicht unerhebliche Schwächen: da es eine Auftragsarbeit darstellt, wird die Rechtslage nicht selten einseitig zugunsten des Bestellers interpretiert, so dass im Ergebnis häufig zwei sich diametral widersprechende Expertisen vorliegen. Für die Gerichte stellt es sich in solchen Fällen sehr schwierig dar, eine der wahren Rechtslage entsprechende Entscheidung zu treffen.208

49

Den Richtern selbst steht zum einen die Möglichkeit offen, einen Experten oder co n sultant um Ermittlung des Inhalts fremden Rechts zu ersuchen. Hiervon wird allerdings nur sehr selten Gebrauch gemacht.209 Als weitere Alternative steht es den Richtern offen, von dem durch das Europäische Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht etablierten Informationsbeschaffungsprozess Gebrauch zu machen. In Frankreich ist Ansprechpartner in diesem Zusammenhang der Service des affaires européennes et internationales des Justizministeriums. Obwohl das System zuverlässig und relativ schnell funktioniert und darüber hinaus den Parteien keine Kosten entstehen, wird von seinen Diensten nur wenig Gebrauch gemacht (im Regelfall nicht mehr als 10 Anfragen von französischen Gerichten pro Jahr).210 Nachteile der Methode wurden bereits angesprochen.

Eine dritte Möglichkeit zur Informationsbeschaffung, die sich allmählich verbreitet, ist die, sich direkt an den Service des affaires européennes et internationales zu wenden, welcher sodann im Rahmen seiner Möglichkeiten Erkundigungen einholt. Zwar gestaltet sich diese Vorgehensweise bequem, ihre Verlässlichkeit jedoch ist Zweifeln unterworfen.211

2.2.5 Revisibilität

2.2.5.1 Grundsatz

Grundsätzlich unterliegt die Anwendung fremden Rechts durch ein französisches Gericht nicht der Kontrolle des obersten Gerichtes, der Cour de cassation. Man spricht von der „appréciation souveraine des juges du fond“, der im pflichtgemäßen Ermessen liegenden Interpretationsbefugnis der Instanzrichter.212 Bei ihrer Auslegung müssen die Richter allerdings, wie in Deutschland, die Rechtsprechung und Doktrin des in Frage stehenden Landes beachten; ihre Aufgabe besteht letztlich darin, der dem fremden Recht im „Heimatland“ gegebenen Interpretation so nahe wie möglich zu kommen. Das geht so weit, dass die ausländische Anwendungspraxis auch dann zu respektieren ist, wenn sie in klarem Widerspruch zum Gesetzestext steht – nicht der Wille des fremden Gesetzgebers ist entscheidend, sondern die tatsächlich existierende Rechtspraxis.213

50

Die obersten Richter verweisen bezüglich ihrer grundsätzlichen Enthaltung auf eine Parallele zum Vertragsrecht – tatsächlich wird der entsprechende Artikel des Code civil (Art. 1134) in den entsprechenden Entscheidungen einleitenden aufgeführt. Dahinter steht folgender Gedanke: Nach dem Wortlaut des Art. 1134 Code civil („Les conventions légalement formées tie n nent lieu de loi à ceux qui les ont faites.“) hat der Vertrag Rechtswirkung für diejenigen, die ihn geschlossen haben. Mit anderen Worten: kraft des Willens der Vertragsparteien sind die Vertragsklauseln zum zwischen ihnen geltenden Gesetz geworden. Dies aber nur, weil es der Gesetzgebers so bestimmt hat – und hier schließt sich der Bogen zum fremden Recht: das fremde Recht, so die Überlegung, mag im Ausland als solches gelten, Rechtskraft auf fra n zösischem Boden hat es jedoch nur aufgrund des Anwendungsbefehls des französischen Souveräns.214

Dies mag eine theoretisch-dogmatisch einleuchtende Erklärung für die mangelnde Revisibilität fremden Rechts sein, in der Praxis jedoch, hierüber besteht in der französischen Rechtslehre Einigkeit, sind andere Faktoren entscheidend. An prominenter Stelle wird die Funktion der Cour de cassation genannt. Diese bestehe vor allem darin, die Ausarbeitung des Rechts vereinheitlichend zu begleiten, mit anderen Worten: dafür Sorge zu tragen, dass sich im Zuge der Entwicklung des Rechts keine Systemwidersprüche ergeben. Diese Vereinheitlichungsrolle komme der Cour de cass a tion nun natürlich nur innerhalb der Grenzen ihres eigenen Rechtssystems zu, während sie in der Ausarbeitung fremden nationalen Rechts keinerlei Verantwortung trage.215 Auch wird geltend gemacht, eine effektive Kontrolle der Anwendung fremden Rechts sei aus praktischen Erwägungen heraus kaum durchführbar.216

In der Realität scheinen die betroffenen Richter häufig aus rein psychologischen Motiven heraus untätig zu bleiben: in einer so fremden und unsicheren Materie gewinnt die Angst vor interpretatorischen Fehltritten die Oberhand. Dies hat zur bedauerlichen Konsequenz, dass die einzelnen Gerichte in Frankreich zu ganz unterschiedlichen Auslegungen einzelner, in der Praxis bedeutsamer Fremdrechtsmaterien gelangen können.217

51

Um jedenfalls groben interpretatorischen Fehlleistung Einhalt gebieten zu können, übt die Cour de cassation eine Minimalkontrolle aus, deren Grundzüge im Folgenden erläutert werden sollen.

2.2.5.2 Ausnahme : Contrôle de dénaturation

An erster Stelle zu nenne ist der sogenannte contrôle de dénaturation. Dieses – ebenfalls aus dem Vertragsrecht entlehnte – Mittel kommt dann zum Einsatz, wenn ein Instanzgericht den klaren und präzisen Sinn einer fremden Rechtsvorschrift verkannt hat. Allerdings wird diese ohnehin beschränkte Handhabe dadurch weitergehend limitiert, dass Maßstab nicht etwa die in der fremden Rechtsordnung existierende legale Realität ist, sondern vielmehr die den Gerichten zur Verfügung stehenden Dokumente als Referenz dienen. Geben diese also den Zustand bereits falsch wieder und beziehen sich die Gerichte ohne sachlichen Fehler hierauf, so kann seine Entscheidung nicht angegriffen werden. Der französische Richter müsse sich auf die Materialen beschränken dürfen, heißt es zur Erläuterung, denn eine unabhängige Kenntnis fremder Rechtsordnungen sei von ihm nicht zu erwarten.218

Betrachtet man die französische Gerichtspraxis, so zeigt sich, dass ein ohnehin schon nahezu „zahnloses“ Kontrollmittel in der Umsetzung fast vollständig irrelevant wird. Seit im Jahre 1961 das Mittel des contrôle de dénaturation ausdrücklich im Urteil Montefiore 219etabliert wurde, haben die obersten Gerichte nur sehr spärlich von dem ihnen an die Hand gegebenen Instrumentarium Gebrauch gemacht.220 Durch ihren ausdrücklichen Bezug auf die zitierte Vertragsrechts-Norm (Art. 1134 code civil) scheinen die Richter sich auch dogmatisch vor einem Ausweiten der Kontrolle quasi „durch ein Hintertürchen“ absichern zu wollen: stützte man sich nämlich auf die dogmatisch näherliegende Überlegung, wer fremdes Recht falsch anwende, verletze automatisch auch die französische Kollisionsnorm, so wäre eine strikte Beschränkung des Kontrollumfangs kaum mehr zu rechtfertigen.221 Die vorherrschende Praxis veranlasst führende IPR-Gelehrte dazu, vom „ (..) caractère décevant de la condition de la loi étrangère en droit international privé français (..)“ zu sprechen – einem Missstand, der auf die Komplexe französischer Richter angesichts fremder Rechtsordnungen zurückgehe und eine Verbesserung der Kenntnis fremder Rechtsordnungen anmahne.222

2.2.5.3 Ausnahme: Begründung

52

Die zweite Ausnahme bezieht sich auf die Begründungspflicht, welche die Richter bezüglich ihrer Entscheidungen trifft. Die Entscheidungsgründe müssen die zugrundegelegte Auslegung erkennbar machen sowie, in einigen Fällen, eine entsprechende Rechtfertigung anführen: dies zum einen, wenn die Richter eine andere Interpretation als die in den vorgelegten Dokumenten enthaltene wählen, und zum anderen immer dann, wenn sich die Interpretation in Widerspruch zum scheinbaren Wortsinn des Gesetzestextes setzt. In der letztgenannten Konstellation schließt sich der Kreis zum contrôle de dénaturation.223

2.3 Vereinigte Staaten von Amerika

Anders als in den bereits dargestellten Ländern Deutschland und Frankreich existiert in den USA, wie erwähnt, kein geschlossenes und einheitliches Regelsystem auf dem Gebiet des Kollisionsrechts – des Conflict of Laws. Dies wiegt um so schwerer, als sich in den USA kollisionsrechtliche Fragen nicht nur auf der Ebene internationaler Kontakte, sondern auch – und in noch stärkerem Maße - im Verkehr der Einzelstaaten untereinander stellen.

Im Folgenden werden zunächst kurz die Entwicklung des doktrinären Hintergrundes einschließlich der Restatements 224 sowie die prozessualen Rahmenbedingungen auf bundes- und einzelstaatlicher Ebene umrissen. Die Darstellung findet vor dem Hintergrund der für diese Abhandlung zentralen Frage, nämlich der nach der Akzeptanz fremden Rechts, statt. Sodann soll diese Frage in der Praxis amerikanischer Gerichte beleuchtet sowie die Wechselwirkungen zwischen Theorie und Praxis dargestellt werden.

2.3.1 Doktrinärer Hintergrund und Restatements: Einteilung

53

Den doktrinären Hintergrund des IPR in den USA aufzubereiten, ist aufgrund der bereits angedeuteten Diversität eine sehr komplexe Aufgabe. Für die Zwecke dieser Abhandlung wird auf eine umfassende Darstellung bewusst verzichtet. Da es vielmehr zentral um die Frage der Akzeptanz fremden Rechts geht, sollen die theoretischen Strömungen nach zwei Kriterien klassifiziert werden, welche zum Verständnis der später zu untersuchenden Gerichtspraxis wichtig erscheinen: Das erste Kriterium wird der Grad sein, zu dem die verschiedenen Theorien darauf abzielen, feste Regeln aufzustellen, welche die Gerichte führen und entsprechend ihren Entscheidungsspielraum in der Auswahl des anzuwendenden Rechts reduzieren. Hier lassen sich drei Unterkategorien herausschälen, nämlich zum einen feste Regeln, sodann Richtlinien in Form von bei der Entscheidung in Betracht zu ziehenden Faktoren sowie, bloße approaches, die weder feste Regeln noch Richtlinien an die Hand geben. Ein weiteres Kriterium wird die Frage sein, ob die untersuchten Theorien ein abstraktes, vorgeschaltetes „IPR-Level“ kennen, oder sich von vornherein von rein materiellen Überlegungen leiten lassen .225

Unsere These ist vor diesem Hintergrund folgende: Je geringer der Spielraum der Gerichte in der Anwendung der Kollisionsregeln – je unflexibler also das Regelwerk – und je mehr IPR-spezifische Überlegungen einfließen, desto eher wird es zur Anwendung fremden Rechts kommen. Dies soll im Verlaufe der folgenden Abschnitte näher erläutert werden.

2.3.1.1 Spielraum für die Gerichte

2.3.1.1.1 Feste Regeln

2.3.1.1.1.1 First Restatement/Joseph Beale

Ursprünglich herrschte in den USA die sogenannte Theorie der Vested Rights vor, wie sie in das First Restatement von 1934, eine umfassende Aufstellung präziser Konfliktregeln,Eingang fand.226 Grundlage der von Joseph Beale entwickelten Theorie war, wie bereits erwähnt, die Idee, dass Rechte und Verpflichtungen zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort unter dem Regime der jeweils herrschenden Rechtsordnung entstehen. Die Aufgabe des mit einem internationalen Sachverhalt konfrontierten Richters beschränkt sich nun darauf, das in Frage stehende Problem zu qualifizieren und die zum entsprechenden Recht führende Regel anzuwenden. Indem der Richter dies tut, wendet er nach Beales Konzeption nicht etwa fremdes Recht als Norm an, vielmehr setzt er die bereits unter fremdem Recht entstandenen Rechte und Verpflichtungen lediglich um und führt sie damit als bloßes Faktum in Inneren ein.227

54

Die starren Regeln des First Restatement kamen in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts unter immer heftigeren Beschuss. Im Zuge einer “Conflict of Laws R e volution” 228entwarf eine Vielzahl von Wissenschaftlern neue Herangehensweisen, die eine sachgerechtere Lösung ermöglichen sollten. Im Folgenden werden einige dieser Theorien, unter Berücksichtigung der oben vorgenommenen Einteilung, kurz vorgestellt.

2.3.1.1.1.2 David Cavers

Unter den moderneren Autoren ist David Cavers der einzige, der darauf abzielt, eine erschöpfende Zusammenstellung fester Regeln zu etablieren. Ausgangspunkt für Cavers ist die Kritik am zuvor bestehenden „mechanischen“ IPR-System, in dem nach seiner Auffassung die Intention (policy goals) der Gesetze vernachlässigt und damit keine wahre Gerechtigkeit erzielt wird.229 Anstatt abstrakt einer Rechtsordnung den Vorzug zu geben, sollen die Gerichte sich vielmehr intensiv mit dem Inhalt der zur Entscheidung stehenden materiellen Rechte auseinandersetzen und ihre Entscheidung danach richten, wie sich die jeweilige Regelung auf den konkret zu entscheidenden Konflikt auswirken würde.230

Mit der Zeiterkannte Cavers, dass die ursprünglich gewünschten Einzelfallregeln angesichts der Vielzahl der sich stellenden Konstellationen nicht möglich waren und schlug so ein System vor, das sich auf eine begrenzte Anzahl sog. principles of pr e ference stützen sollte. Nach Vorstellung Cavers` würden die Gerichte diese Prinzipien mit der Zeit anhand der zu bearbeitenden Fälle entwickeln und so nach und nach ein umfassendes Werk relativ spezifischer und neutraler Regeln etablieren.231

2.3.1.1.2 Richtlinien

2.3.1.1.2.1 Elliot Cheatham und Willis Reese

55

Unter denjenigen Wissenschaftlern, die eine sich auf Richtlinien stützende Vorgehensweise propagieren, gehören Elliot Cheatham und Willis Reese zu den einflussreichsten. In ihrer 1952 erschienen Publikation Choice of the Applicable Law 232stellen sie eine “Checkliste” auf, deren Inhalt generelle IPR-Prinzipien widerspiegelt. Die einzelnen in Betracht zu ziehenden Faktoren sind nach Relevanz geordnet und lauten folgendermaßen:

1) The needs of the interstate and international systems; 2) A court should a p ply its own local law unless there is good reason for not doing so; 3) A court should seek to effectuate the purpose of its relevant local law rule in determi n ing a question of conflict of law; 4) Certainty, predictability, uniformity of r e sults; 5) Protection of justified expectations; 6) Application of the law of the state of the dominant interest; 7) Ease in determination of applicable law, convenience of the court; 8) The fundamental policy underlying the broad l o cal law field involved; 9) Justice in the individual case. 233

2.3.1.1.2.2 Second Restatement

Der Inhalt des im Jahre 1971 vollendeten – bis heute aktuellen234 - Second Restat e ment ist stark durch dessen Reporter Willis Reese 235beeinflusst. In der zentralen Section 6 II finden sich viele der oben aufgelisteten Faktoren wieder:

56

(...) the factors relevant to the choice of the applicable law include

(a) the needs of the interstate and international systems; (b) the relevant pol i cies of the forum;(c) the relevant policies of other interested states and the i n terests of those states in the determination of the particular issue; (d) the pr o tection of justified expectations; (e) the basic policies underlying the particular field of law; (f) certainty, predictability and uniformity of results, and (g) ease in the determination and application of the law to be applied.

Section 6 II hat die Funktion einer grundsätzlich für alle Konstellationen zu beachtenden Richtlinie. Wo das Second Restatement nicht ausnahmsweise feste Regeln aufstellt236, dienen die in Section 6 II aufgelisteten Faktoren dazu, den in allgemeiner gehaltenen Regeln verwendeten Begriff der engsten Beziehung („most signif i cant relationship“) unter Berücksichtigung der Spezifika des jeweiligen Sachgebiets mit Leben zu füllen.237

2.3.1.1.2.3 Robert Leflar

57

Eine weitere Aufstellung von Richtlinien stammt von Robert Leflar, der nach Analyse und Zusammenfassung der den verschiedenen Herangehensweisen zugrundeliegenden Überlegungen zu folgender Aufstellung kam:

1) Predictability of results; 2) Maintenance of interstate and international o r der; 3) Simplification of the judicial task, 4) Advancement of the forum’s go v ernmental inte r ests; 5) Application of the better rule of law. 238

Anders als in der oben aufgeführten Cheatham/Reese – Liste ist hier mit der numerischen Stellung in der Aufzählung keine Aussage zur Relevanz des jeweiligen Faktors verbunden.239

2.3.1.1.3 Weder Regeln noch Richtlinien

2.3.1.1.3.1 Brainerd Currie

58

Besonders einflussreich unter denjenigen, die das IPR weder durch Regeln noch durch Richtlinien zu systematisieren suchen, ist Brainerd Currie mit seiner gover n mental interest – Theorie.240 Currie reduziert das sich in internationalen Privatrechtsfällen stellende Rechtswahlproblem auf die Frage, welcher Staat Interesse daran habe, sein Recht angewendet zu sehen.241 Auf diese Weise werden nach seiner Konzeption in vielen Fällen die von den Theoretikern der „revolutionären“ Generation viel kritisierten IPR-Regeln schon alleine dadurch überflüssig, dass bei genauer Analyse nur einer der beteiligten Staaten ein Interesse hat.242

Zusammengefasst, sieht Curries Theorie folgendes Prozedere vor: Grundsätzlich sollten die Gerichte, auch in Fällen mit Auslandsberührung, ihr eigenes Recht anwenden. Für den Fall nun, dass ein fremdes Recht als Grundlage der Entscheidung in den Raum gestellt wird, hat das Gericht unter Berücksichtigung einer teleologischen Analyse des eigenen Rechts zu entscheiden, ob dem fremden Recht der Vorrang eingeräumt werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Forumstaat kein Interesse daran hat, sein eigenes Recht anzuwenden – nur in dieser Konstellation kommt also fremdes Recht zum Zuge.243

2.3.1.1.3.2 Albert Ehrenzweig

Ein weiterer „nicht-systematisierender“ Beitrag stammt von Albert Ehrenzweig, dem es darauf ankommt, die IPR-Frage der ihr entsprechenden Ebene zuzuweisen und dabei gleichzeitig die Position des Rechts des Forumstaates als grundsätzlich anwendbares Recht wiederherzustellen.244 Nach Ehrenzweig haben die kontinentalen IPR-Systeme ihr Ziel, Rechtssicherheit und Entscheidungsgleichklang herzustellen, vollkommen verfehlt und beinhalten nichts als „Pseudo-Regeln“.245 Anstatt sich solchen Regeln zu beugen, sollen die Gerichte, von wenigen Ausnahmekonstellationen abgesehen, von der Anwendung ihres eigenen Rechtes ausgehen. Eine Ausnahmekonstellation liegt unter anderem im Fall einer „true rule of choice“ vor, welche die Gerichte gewinnen, indem sie das Forumsrecht mit Hinblick auf die geographische Reichweite der zugrundeliegenden Interessenüberlegungen analysieren.246

2.3.1.2 Berücksichtigung einer spezifischen IPR-Ebene?

59

Die Besonderheit von Rechtsfällen mit Auslandsberührung im Vergleich zu rein lokalen Problemkonstellationen liegt darin, dass der Lösung auf Ebene des materiellen Rechts zunächst einmal die Frage vorgeschaltet ist, welcher Rechtsordnung diese Lösung entnommen werden soll. Es erscheint einleuchtend, dass die sich auf dieser Rechtswahlebene stellenden Probleme anderer Qualität sind als die im Anschluss konkret zu lösende Frage: Während die konkreten Fragestellungen kaum übersichtlich zu kategorisieren sein dürften, treten auf Rechtswahlebene immer wieder dieselben Probleme und Belange in den Vordergrund. So stellt sich bspw. jedes Mal – implizit – die Frage nach der Konformität der gewählten Vorgehensweise mit allgemein im internationalen Verkehr praktizierten Lösungen; dies sowohl in politischer Hinsicht als auch auf Ebene der Parteierwartungen. Sind bereits in puren Inlandsfällen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit den Parteien ein starkes Anliegen, dürfte dies in internationalen Fällen um so dringender sein, wird hier doch durch die Rechtswahlfrage eine zusätzliche Unsicherheitsebene eingeführt. Entsprechend erscheint es – soweit eine „echte“ Rechtswahl ansteht, also kein Einheitsrecht vorhanden ist, sinnvoll, die Rechtswahlfrage abzusondern und deren Lösung so einfach wie möglich zu gestalten, anstatt sie mit der unübersichtlichen Vielschichtigkeit der konkreten Fragestellungen direkt zu verquicken. Auch erfordert die internationale Konstellation, um nur ein weiteres Beispiel zu nennen, gesonderte Überlegungen hinsichtlich der praktischen Durchführbarkeit des eingeschlagenen Lösungsweges; so können Fragen der Einsehbarkeit von relevanten Dokumenten oder des internationalen Zusammenspiels behördlicher oder gerichtlicher Vorentscheidungen247 eine Rolle spielen.

Es erscheint nach alledem sinnvoll, der Rechtswahlfrage mit gesonderten, auf ihre spezifischen Belange abgestimmten Überlegungen zu begegnen. Die in den USA vertretenen Lösungsvorschläge sehen dies allerdings keineswegs durchgehend so; sie variieren vielmehr sehr stark im Maße ihrer Bereitschaft, separate „IPR-Überlegungen“ anzustellen.

Im Folgenden sollen die vertretenen Ansätze unterteilt werden in solche, die sich von reinen spezifisch internationalen Überlegungen leiten lassen, weiter solche, die materielle – lokale – und international-abstrakte Faktoren kombiniert einbeziehen, und schließlich solche, die eine Lösung alleine durch Analyse der national-materiellen Rechtslage suchen. Es sei angemerkt, dass Theorien, die ein festes Regelwerk aufstellen, automatisch der ersten Kategorie zugeteilt werden, denn zwar mögen die Regeln ursprünglich anhand national-materieller Grundüberlegungen entwickelt worden sein, stehen sie aber einmal fest, sind sie dadurch gewissermaßen internationalisiert bzw. „neutralisiert“: sie finden nun auf die sich stellenden internationalen Rechtsfälle gleichförmig Anwendung, ohne dass die spezifisch materiellen Belange des sich konkret, im Einzelfall stellenden Problems in Ansatz gebracht würden.248

2.3.1.2.1 Rein IPR-spezifische Überlegungen

60

Entsprechend dem soeben Ausgeführten gehören sowohl das auf Beales Theorie der Vested Rights beruhende First Restatement als auch der Ansatz von Cavers, mit ihren fixen Regeln, der ersten Kategorie an.

2.3.1.2.2 Kombinierte Überlegungen

Sowohl Cheatham/Reese als auch Leflar verbinden in ihren Auflistungen von Richtlinien Überlegungen aus beiden hier gewählten Kategorien.

In ihrem Artikel Choice of the Applicable Law 249teilen Cheatham/Reese ihre entscheidungslenkenden Überlegungen („choice-influencing policies“) in drei Gruppen ein: solche, die in jedem IPR-Fall relevant sind (Überlegungen (1) und (2)); solche, die vom materiellen Gehalt der Rechte abstrahieren und lediglich spezifische IPR-Faktoren in Betracht ziehen (Überlegungen (4), (5), (6), (7)) - diese beiden Gruppen lassen sich für die hier verfolgten Zwecke als IPR-spezifische Überlegungen klassifizieren - und schließlich Überlegungen, die eine Analyse des zur Auswahl stehenden Rechts und der jeweils sich ergebenden Lösungen implizieren (Überlegungen (3), (8), (9)).250 Einer ähnlichen Einteilung kann man das von Willis Reese bearbeitete Second Rest a tement zuführen.

61

Von in Leflars Liste aufgezähltenFaktoren lassen sich die ersten drei der internationalen Sphäre zuordnen, während die Faktoren (4) und (5) sich konkret mit dem Inhalt der zur Auswahl stehenden Rechte auseinandersetzen und direkt mit der zu findenden Lösung koppeln.

Auf praktische Umsetzbarkeit und Implikationen bezüglich der hier interessierenden Frage – Akzeptanz fremden Rechts – wird unten einzugehen sein.

2.3.1.2.3 Rein national-materielle Überlegungen

Anders als die bislang dargestellten Theorien blenden die von Currie und Ehre n zweig vertretenen jegliche abstrakten internationalprivatrechtlichen Überlegungen aus. Ausgangspunkt ist das jeweilige Heimatrecht (Bundes- oder Staatenrecht), dessen räumlichen Anwendungsbereich es unter Analyse der materiellen Tragweite es zu ermitteln gilt. Die Tatsache, dass diese Analyse sich im Rahmen einer internationalen Fallkonstellation abspielt, wird hierbei lediglich im negativen Sinne berücksichtigt: Vor allem Currie konzipiert die kollisionsrechtliche Frage als Interessenkonflikt zwischen souveränen Staaten und inszeniert damit die Rechtswahlentscheidung als ein Verdikt, das einen Gewinner und einen Verlierer bestimmt.251 Auch bei Ehrenzweig wird die internationale Konstellation nicht etwa im Sinne einer Ebene interpretiert, auf der sich zwei Rechtsordnungen gleichberechtigt gegenüberstehen und aus der das fremde Recht einen unabhängigen – positiven - „Anwendungsanspruch“ schöpfen könnte. Anwendungsanspruch hat alleine das eigene Recht und verdrängt damit die fremde Rechtsordnung, solange der „heimische“ Anspruch nicht ausnahmsweise verneint wird. So ist das Schicksal des fremden Rechts unmittelbar dem „Anwendungswillen“ des eigenen Rechtes untergeordnet.252

2.3.1.3 Kommentar

62

Der kurze Überblick gibt einen Eindruck davon, aus welcher Bandbreite von Möglichkeiten der mit einem IPR-Fall konfrontierte Richter bei der Wahl seiner Methode schöpfen kann. In der vorliegenden Untersuchung soll zentral die Frage interessieren, ob – und wenn ja, welche – Implikationen der gewählte Ansatz in der Praxis für die Anwendung fremden Rechts hat. Mit anderen Worten: Sind, gemäß der oben aufgestellten These, feste Regeln und IPR-spezifische Überlegungen der Anwendung fremden Rechts tatsächlich förderlich?

Diese Frage wird nicht ohne Kenntnis der prozessualen Rahmenbedingungen beantwortet werden können. Bevor diese näher beleuchtet werden, sollen im folgenden zunächst die vorgestellten Theorien vor dem Hintergrund der hier durchgeführten Einteilung näher beleuchtet werden.

Es hat sich gezeigt, dass nur Cavers sowie das First Restatement die Methode fester Regeln verfolgen. Da in der Fortführung des Cavers`schen Ansatzes bis heute noch kein in der Praxis einsetzbares Regelwerk entwickelt werden konnte, kann der Richter, will er sich fester Regeln bedienen, nur auf das für seinen mechanischen Charakter und seine logischen Insuffizienzen kritisierte253 First Restat e ment zurückgreifen.

63

Allerdings scheint es dazu eine Alternative in Form der choice-influencing consid e rations auflistenden guidelines zu geben. Macht sich das Gericht einen der in diesem Bereich vertretenen Ansätze zu eigen, so bewegt es sich im Rahmen einer von ihren jeweiligen Autoren ausgewogen und praktikabel gemeinten Methode. In keiner der Auflistungen überwiegen die materiell-rechtlichen, lokalen Überlegungen, und die Autoren sind bemüht, es nicht zu einer unreflektierten Bevorzugung des Heimatrechts kommen zu lassen. So betonen bspw. Cheatham/Reese bezüglich ihrer Faktoren (1) und (6), „the needs of the interstate and international systems“ und „applic a tion of the law of the state with the dominant interest“, dass sich die Rechte und Interessen der beteiligten Staaten grundsätzlich gleichberechtigt gegenüber stehen.254Auch in den Comments and Illustrations zum Second Restatement werden die Gerichte an mehreren Stellen angehalten, die Interessen fremder Staaten ebenso zu berücksichtigen wie die des Forums.255 Leflar bemerkt z.B. zu seinem Faktor (2), „maintenance of interstate and international order“, jegliche Bevorzugung des Forums sei suspekt, da sie intra- und internationale Belange außer Betracht lasse.256 Bezüglich Faktor (3), „simplification of the judicial task“, sieht er zwar, dass die gewünschte Vereinfachung sich effektiv durch Anwendung des Heimatrechts erreichen lässt, betont aber, dass dieser Lösungsweg keineswegs der einzige zur Verfügung stehende sei.257

Wie aber ist es um die praktische Umsetzbarkeit der ausgewogen konzipierten guid e lines bestellt? Können die Gerichte in der täglichen Fallarbeit den Erwartungen der Autoren gerecht werden? Die Antwort muss meines Erachtens negativ ausfallen, wofür ich im Folgenden eine theoretische Begründung liefern möchte. Das Dargelegte anhand der tatsächlichen Praxisverhältnisse zu verifizieren, wird Aufgabe eines späteren Abschnitts sein.

Der Sinn von guidelines besteht darin, den Gerichten im Problembereich internationaler Privatrechtsfälle eine stabile, die Aufgabe im Wege der Kategorisierung simplifizierende Hilfe an die Hand zu geben; den Gerichten also eine verlässlichere und sichere Orientierung zu liefern, als die bspw. von Currie und Ehrenzweig vertretenen approaches eszu tun vermögen.258 Wie in den oben wiedergegebenen Kommentaren verschiedentlich anklingt, liegt die Motivation dieser methodischen Hilfe nicht zuletzt darin, die Gerichte vor der Versuchung zu bewahren, der in IPR-Fällen naturgemäß sehr hohen Komplexität durch simples Zurückgreifen auf das vertraute Heimatrecht Herr zu werden zu suchen.

64

Nach alledem steht und fällt die praktische Nützlichkeit der Richtlinien mit dem Grad, zu dem sie tatsächlich in der Lage sind, Komplexität zu reduzieren. Hier aber bietet sich bei näherem Hinsehen ein wenig ermutigendes Bild. Zwar bestechen die teilweise recht umfassenden Aufstellungen von choice-influencing considerations zunächst durch ihr strukturiertes und regelhaftes Erscheinungsbild, jedoch drängt sich die Erkenntnis auf, dass Richtlinien nur so viel Entscheidungshilfe bieten können, wie es die Bestimmtheit und Eindeutigkeit ihres Inhaltes zulässt. Hier aber liegt die entscheidende Schwäche der guidelines. Anstatt eine Auswahl von mit einem gewissen Automatismus zur einen oder anderen Rechtsordnung führenden Prinzipien aufzustellen, konfrontieren die guidelines den Richter mit einem Sammelsurium von extrem breiten und vagen Konzepten wie „Needs of the interstate and internat i onal systems“ (Bedürfnisse aber, so fragt man sich, auf welcher Ebene und in welcher Hinsicht?), „Advancement of the forum`s governmental interest“ (aus wessen Perspektive und wie ist dieses „Interesse“259 zu bestimmen?) und „Justice in the indiv i dual case“ (was ist „Gerechtigkeit“?).

Angesichts dieser Umstände erscheinen zwei miteinander verbundene Konsequenzen wahrscheinlich: Da sich in der Praxis nur mit inhaltlich hinreichend konkretisierten Konzepten arbeiten lässt, wird ein Richter, der sich mit durchgehend vage gehaltenen Faktoren aus zwei Bereichen – dem IPR-spezifischen sowie dem materiell-lokalen - auseinander zu setzen hat, im Zweifel die Faktoren des materiell-lokalen Bereiches heranziehen: mit diesen Faktoren verbindet der Richter aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung bereits einen Fundus von konkreten Vorstellungen, den er nun auch in einem internationalen Sachverhalt fruchtbar machen kann. Derselbe Impetus nun, der den Richter in einem ersten Schritt dazu geführt hat, sich den lokal-materiellen Faktoren zuzuwenden, wird ihn in einem weiteren Schritt dazu verleiten, diese Faktoren in einer der Anwendung des Forumsrechts zuträglichen Art und Weise mit Leben zu füllen. Die Vertrautheit mit erprobten und bekannten Konzepten lässt diese einleuchtend und instinktiv den unbekannten fremden Konzepten vorzugswürdig erscheinen, weswegen die Wahl im Zweifel auf die vertraute materielle Regelung des Forumsrechts fallen wird.

Auf diese Weise verleitet die Vagheit der choice-influencing considerations die Gerichte dazu, die internationalen Komponenten des Sachverhaltes auf zwei Ebenen auszublenden: Zunächst in der Wahl der Faktoren, von denen sie sich bei der Rechtswahl leiten lassen wollen, sowie – und als Konsequenz – in der konkret vorzunehmenden Rechtswahl. Die Weichheit und Vagheit der guidelines erlaubt es dem Richter, die bequemste Wahl zu treffen, wann immer er eine Entscheidung auf seinem Weg durch einen Fall mit internationalen Bezügen zu fällen hat.

65

Es bleibt anzumerken, dass dieses Ergebnis, wenn von den Autoren der guidelines sicher nicht angestrebt, so doch keinesfalls im Gegensatz zum generellen doktrinären Klima in den USA steht. Der Theorie-Überblick hat gezeigt, dass so herausragende Wissenschaftler wie Currie und Ehrenzweig explizit die Anwendung des Forumsrechts als natürlich und vernünftig propagieren – ganz allgemein scheint es, als würden in den USA ausländische Berührungspunkte eher als Bedrohung wahrgenommen, denn als normaler Lebenssachverhalt, der adäquate rechtliche Behandlung verdient.260

Einem um Ausgewogenheit bemühten Gericht steht also, nach dieser theoretischen Durchleuchtung, keine echte Alternative zum First Restatement zur Verfügung. Aufgabe des nächsten Abschnitts wird sein zu untersuchen, ob dieser Ausgangssachverhalt durch die prozessualen Rahmenbedingungen abgemildert oder gar verstärkt wird.

2.3.2 Prozessuale Rahmenbedingungen

2.3.2.1 Geschichtliche Einführung

In den USA wurde das IPR von Anfang an stark unter dem Blickwinkel des Konflikts souveräner Gewalten gesehen. Entsprechend stellte sich – vor jeglicher methodischen Diskussion – zunächst die grundsätzliche Frage, ob und warum ein amerikanisches Gericht überhaupt das Recht eines fremden Souveräns anwenden sollte. Eine Antwort darauf - zusätzlich zur Methode – lieferte die oben skizzierte Vested Rights Theory. 261Hiernach wendet, wie dargestellt, der mit einem IPR-Fall konfrontierte Richter, entnimmt er die Lösung einem fremden Recht, nicht etwa dieses fremde Recht in seiner Normhaftigkeit an, sondern transponiert vielmehr das unter dem Regime der fremden Rechtsordnung erworbene Recht ins Landesinnere.262 Fremdes Recht ist danach lediglich als externes, faktisches Element relevant, welches folglich entsprechend einem Faktum vorgetragen und bewiesen werden muss.263 Ein weiteres Prinzip der Vested Rights Theory besagt, dass eine ausländische cause of action – ein „Klagegrund“ oder Anspruch – eine Verbindlichkeit darstellt, welche durch den Befehl des fremden Souveräns entsteht und damit nur innerhalb dessen Territorium gültig ist. Mit anderen Worten ist die cause of action außerhalb des sie zur Entstehung bringenden und definierenden fremden Rechts non-existent.264 Kombiniert bedeutet dies: Der Anspruch existiert nur im Rahmen eines fremden Rechts, und der Inhalt dieses fremden Rechts muss dargelegt und bewiesen werden. Gelingt der Beweis nicht, kann das fremde Recht nicht berücksichtigt werden, womit die cause of action, in ihrer Existenz vom Regime des fremden Rechts abhängig, automatisch hinfällig wird. Berühmte Entscheidungsbeispiele, in denen gemäß dieser Überlegung verfahren wurde, sind Cuba Railroad Co. v. Crosby 265sowie Walton v. Arabian A merican Oil Co.266

66

Mit der Zeit kam den Gerichten ein solches Vorgehen all zu harsch vor, und so begann man sich einer Vermutungstechnik zu bedienen, die Abhilfe in Fällen wie den zitierten, in denen der Beweis des fremden Rechts misslang, schaffen sollte. Die Vermutungen dienten dem Vorgeben nach dazu, die Gerichte in den Stand zu setzen, eine im Geiste der hypothetisch dem fremden Recht zu entnehmenden Lösung entsprechende Entscheidung zu fällen, erlaubten es den Gerichten aber vor allem, schlicht ihr Heimatrecht – im Deckmantel des Substituts für das nicht bewiesene fremde Recht – anzuwenden.267 Der Vermutungen reichten von der Annahme, alle Zivilisationen oder doch zumindest alle vom Common Law geprägten Rechtssysteme bedienten sich im Kern derselben Rechtsfiguren268 bis zu der simplen Hypothese, das fremde Recht entspreche schlicht dem des Forums269. Im Namen der Zivilisation wurde bspw. angenommen, türkisches Recht kenne einen im wesentlichen dem des Rechts von Oklahoma vergleichbaren Ersatzanspruch,270 Chinesisches Ehegüterrecht wurde ohne weitere Bedenken dem Kalifornischen Gemeinschaftsgüterrecht gleichgesetzt.271 Wie wenig es den Gerichten in Wirklichkeit auf den Respekt des Geistes fremder Rechte ankam, zeigt die Tatsache, dass in einigen Fällen noch nicht einmal mehr eine Vermutung bemüht, sondern entweder ganz ohne Begründung272 oder mit der nicht weiter motivierten Erklärung, die Parteien hätten ihr Einverständnis signalisiert273, Forumsrecht angewendet wurde.

Mit Anstieg der Zahl grotesker Entscheidungen kam die Vermutungs-Technik unter immer heftigeren Beschuss, woraufhin sowohl auf Bundes- als auch auf Staatenebene die Materie regelnde Gesetze verabschiedet wurden. Diese sollen im folgenden dargestellt werden. Im Anschluss an eine Analyse des Inhalts der Regelungen wird den Fragen nachzugehen sein, ob sie zu einer Anwendung fremden Rechts ex officio führen, auf welche Weise sie die Beweisfrage regeln und bis zu welchem Grade sie eine gerichtliche Überprüfung der Fremdrechtsanwendung vorsehen.

2.3.2.2 Federal Rules of Civil Procedure, Rule 44.1

Rule 44.1 der Federal Rules of Civil Procedure, der für die Bundesgerichte geltenden Zivilprozessregeln,trat zunächst im Jahre 1966, sodann, in der heute geltenden Fassung, im Jahre 1975 in Kraft. Ziel der Regelung ist es, die Anwendung fremden Rechts zu vereinfachen, indem das pleading requirement, also die Obliegenheit, fremdes Recht wie ein Faktum darzulegen, abgeschafft und die Gerichte ermächtigt wurden, den Inhalt fremden Rechts zu ermitteln, ohne dabei an die strengen amerikanischen Beweisregeln274 gebunden zu sein. In einigen Hinsichten wird fremdes Recht nun nicht mehr wie ein Faktum behandelt, was vor allem dazu führt, dass nicht mehr die für tatsächliche Fragen zuständige Jury über dessen Inhalt befindet, während auf der anderen Seite Bereiche bleiben, in denen das fremde Recht dem inländischen nicht ganz gleichgestellt ist – so existiert bspw., wie im Bereich der Tatsachen, ein notice requirement (zur Erklärung s.u.)und das Gericht ist nicht gezwungen, judicial notice (zur Erklärung s.u.)zu erteilen. Insofern kann man von fremdem Recht vor den amerikanischen Bundesgerichten als „Tertium Genus“, als Hybride zwischen Faktum und Recht, sprechen.275

67

Zum besseren Verständnis soll im folgenden der Inhalt der Rule 44.1 zunächst überblickartig aufbereitet werden, bevor die bereits bekannten Analysegesichtspunkte zu behandeln sind.

Satz 1 der Rule 44.1 lautet folgendermaßen:

A party who intends to raise an issue concerning the law of a foreign country shall give notice in his pleadings or other reasonable written notice.

68

Mit dieser Regelung entfällt für die Parteien das oben bereits erwähnte pleading r e quirement und wird durch eine „Ankündigungsobliegenheit“ (notice requirement ) ersetzt. Auf diese Weise werden die Parteien entlastet und gleichzeitig unfairen Überraschungen für alle Beteiligten vorgebeugt. Der Prozess läuft so in rechtsstaatlichen Bahnen ab, ohne gleichzeitig besondere Formerfordernisse mit sich zu bringen.276

Satz 2 enthält folgende Regelung:

The court, in determining foreign law, may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence.

69

Während sich der erste Satz auf die Frage der Einführung fremden Rechts in den Prozess bezieht, geht es hier um das Problem, von wem und wie der Inhalt ausländischer Normen zu bestimmen ist. Zentral ist hierbei das Wegfallen der strengen Rules of Evidence, welche mit Erfordernissen wie dem des Kreuzverhörs von Rechtsexperten häufig kontraproduktiv wirkten. Unter der aktuellen Regelung verfügen die Parteien über großen Spielraum – zulässig ist nahezu alles, von übersetzten Primär- oder Sekundärquellen fremden Rechts bis hin zu einfachen Erklärungen von Sachverständigen fremder Länder.277 Weitere Erleichterungen bringen die Bestimmungen des Haager Übereinkommens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Ha n delssachen 278 , welchem die USA seit Inkrafttreten im Jahre 1970 angehören.

Über eine Lockerung der formellen Beweisanforderungen hinaus erlaubt Rule 44.1 dem mit einem IPR-Fall befassten Richter, aus eigener Initiative Nachforschungen zum Inhalt fremden Rechts anzustellen. Hervorzuheben ist allerdings, dass der Richter keinesfalls gezwungen ist, dies zu tun, also auch weiterhin den Parteien eine vollumfängliche Darlegung des Inhalts fremden Rechts abverlangen kann.279

Indem der Umgang der Gerichte mit ausländischem Recht dergestalt gelockert wird, nähern sich fremdes und inländisches Recht deutlich an. Allerdings bleibt ein bedeutender Unterschied bestehen: Während der Richter nämlich dem Heimatrecht judic i al notice zugestehen muss, also gewissermaßen: seine Bestimmungen als etabliert ansehen muss, steht ihm dies bezüglich fremden Rechts frei.280

70

In Satz 3 der Rule 44.1 heißt es schließlich:

The court determination [of foreign law] shall be treated as a ruling on a que s tion of law.

Dieser Teil der Regel bezieht sich lediglich auf die Bestimmung des Inhalts fremden Rechts – die logisch vorrangige Anwendungsfrage unterfällt Satz 1. Die zentrale Bedeutung der Regelung liegt darin, eine gerichtliche Überprüfung, appellate r e view, auch außerhalb des beschränkten Feldes eines manifest error möglich zu machen.281 Es bleibt anzumerken, dass die Auswirkungen von Satz 3 insofern eingeschränkt sind, als Satz 2 den Gerichten gerade nicht zwingend auferlegt, dem Inhalt fremden Rechts selbst nachzugehen, also nicht in allen Fällen eine court determin a tion vorliegen wird.282

71

Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen ergibt sich, teilweise unter Ergänzung durch Richterrecht, folgendes für die hier relevanten Fragen:

2.3.2.2.1 Anwendung der Kollisionsregeln ex officio?

Greifen amerikanische Gerichte von alleine ein, wenn die Parteien sich nicht auf etwaige kollisionsrechtliche Regeln berufen? Rule 44.1 trifft keine Aussage zu diesem Punkt, jedoch legen die Kommentare des Beratungskomitees nahe, dass das Gericht aus eigenem Antrieb die Fremdrechtsfrage in den Prozess einführen darf.283

Die Gerichte müssen sich also entscheiden, ob sie die Fremdrechtsfrage ex officio in den Prozess einführen wollen. Soweit die Entscheidung negativ ausfällt, wendet das Gericht Forumsrecht an.284 Rechtfertigt werden kann ein solches Vorgehen unterschiedlich; je nach Ansatz, den das Gericht verfolgt. Unter der Vested-Rights-Theorie bspw. bietet es sich an, das Forumsrecht mit gedanklichem Bezug auf eine der oben erwähnten Vermutungen anzuwenden, während sich im Rahmen der modernen Theorien die Erklärung meist noch einfacher gestaltet. Wie dargestellt, ist hiernach das Forumrecht die natürliche und gewissermaßen „besser berechtigte“ Entscheidungsgrundlage, die nur dann – möglicherweise – zu weichen hat, wenn eine der Parteien sich ordnungsgemäß auf die Vorschriften eines fremden Rechts beruft. Anwendung des Forumsrechts ist unter dieser Prämisse also nichts weiter als der nicht weiter rechtfertigungsbedürftige Normalfall.285

2.3.2.2.2 Umfang und Verteilung der Beweislast/Beweismittel

72

Grundsätzlich ist die Beweisführung Sache derjenigen Partei, welche sich auf die Norm eines fremden Rechts stützt. 286

Ist die Fremdrechtsfrage in den Prozess eingeführt, ergibt sich eine Weichenstellung dann, wenn die beweisbelastete Partei nicht in der Lage ist, den von ihr geforderten Beweis zu erbringen.287 Wieder haben die Gerichte mehrere Optionen: Wie oben dargestellt, können sie gemäß Rule 44.1 eigene Nachforschungen bezüglich des Inhalts fremden Rechts anstellen oder aber die Parteien auffordern, dem Gericht weitere, aussagekräftigere Dokumente zukommen zu lassen. Bleibt der Inhalt des fremden Rechts letztlich unklar, stehen dem Gericht wiederum dieselben Optionen offen wie im bereits ausgeführten Falle von vornherein fehlender Bezugnahme auf fremdes Recht.

Bezüglich der Beweismittel wird auf die Ausführungen zu Satz 2 der Rule 44.1 verwiesen.

2.3.2.2.3 Gerichtliche Überprüfung (appellate review)

73

Die amerikanischen Bundesgerichte sind, dem deutschen System vergleichbar, in einem dreistufigen Aufbau strukturiert: auf Eingangsebene die United States District Courts, sodann die United States Courts of Appeals und schließlich, zuoberst, der United States Supreme Court. Der Supreme Court hat hierbei nicht die Funktion einer generellen Revisionsinstanz, sondern konzentriert sich auf einige wenige Fälle, die er für besonders wichtig und grundlegend befindet.288 Auf der Ebene der Berufungsgerichte werden, anders als in Deutschland289, dem Grundsatz nach ausschließlich Rechtsfragen behandelt. Dies erklärt sich aus der Tatsache, dass Tatsachenfragen in den Kompetenzbereich der nur in der untersten Instanz tätig werdenden Jury fallen; in diese Rechte soll auf Berufungseben nicht eingegriffen werden.290 Eine Ausnahme besteht dann, wenn das Eingangsgericht seine rechtlichen Schlussfolgerungen auf Basis nicht ausreichend fundierter Tatsachenfeststellungen getroffen hat.291

Wie gestaltet sich nun die Überprüfung der Anwendung fremden Rechts? Wie oben bereits angesprochen, besteht der Sinn des letzten Satzes von Rule 44.1. darin, der Unsicherheit bezüglich des Umfangs der Überprüfbarkeit ein Ende zu setzen: Da fremdes Recht ursprünglich der Tatsachenebene zugeordnet wurde, erschien es nur natürlich, den Abschnitt 52(a) der Federal Rules of Civil Procedure anzuwenden, der das soeben angedeutete Neuaufrollen von Tatsachen auf Fälle beschränkt, in denen die Feststellung „clearly erroneous“, also auf offensichtlich fehlerhafte Weisezustande gekommen, war.292 Indem nun nach Rule 44.1 die Rechtsfeststellung des Gerichts ausdrücklich als question of law zu behandeln ist, kann F e deral Rule 52(a) keine Anwendung mehr finden; die Berufungsgerichte haben damit klar das Mandat, die richtige Anwendung eines bestimmten fremden Rechtes zu überprüfen. Dies ist insofern folgerichtig und sinnvoll, als Berufungsgerichte nicht selten über fundiertere Expertise und Kompetenz in der Entscheidung komplizierter Rechtsfragen und zudem meist über eine bessere Infrastruktur und Ausstattung als die Eingangsgerichte verfügen – beides Aspekte, die gerade im Zusammenhang mit der Ermittlung fremden Rechtes eine besonders große Rolle spielen.

Der Frage der richtigen Anwendung eines fremden Rechts ist die nach der Ermittlungsweise dieses Rechts vorgeschaltet. Rule 44.1 trifft zwar keine Aussage darüber, ob das diesbezügliche Vorgehen der Gerichte überprüfbar ist, jedoch erscheint es sinnvoll, den Kontrollumfang auch auf diesen Bereich zu erstrecken. Wenn, wie dargestellt, Rule 44.1 den Autoritäts- und Tätigkeitsspielraum der Gerichte deutlich erweitert, sollte, um Missbrauch oder Irrtümern Einhalt zu gebieten, auch die Möglichkeit bestehen, die praktische Umsetzung durch die Gerichte zu überprüfen.293

74

Ungelöst schließlich ist die Frage, was in einem Fall passieren soll, in dem das Berufungsgericht überzeugt ist, das Eingangsgericht habe das falsche fremde Recht angewandt. Dies soll hier nicht weiter vertieft werden, da es den Rahmen dieser Abhandlung sprengen würde.294

Nach diesem Überblick über die Verhältnisse auf Bundesebene sollen im folgenden kurz die rechtlichen Rahmenbedingungen in den Einzelstaaten beleuchtet werden.

2.3.2.3 Prozessual-rechtlicher Rahmen auf Staatenebene

Den Einzelstaaten steht die Wahl offen, eigene und individuelle Regeln auszuarbeiten oder einen der verschiedenen „Uniform Acts“ 295zu übernehmen bzw. in die Gesetzgebung einfließen zu lassen. Das Restatement Second steckt in § 136 den generellen Rahmen ab:

75

(1) The local law of the forum determines the need to give notice of reliance on foreign law, the form of notice and the effect of a failure to give such notice.

(2) The local law of the forum determines how the content of foreign law is to be shown and the effect of a failure to show such content.

1962 wurde der Uniform Interstate and International Procedure Act 296 verabschiedet, welcher darauf abzielte, ältere Normwerke zu ersetzen.297 Gemäß dessen Abschnitten 4.01 – 4.04 tritt nunmehr ausdrücklich an die Stelle des formalen ple a ding requirements die Möglichkeit, fremdes Recht durch bloße ausreichende Ankündigung („reasonable notice“) einzuführen; des weiteren wird das Gericht ermächtigt, eigene Erkundigungen zum Inhalt fremden Rechts einzuholen und hierbei jegliche relevanten Materialen oder Quellen zu berücksichtigen. Über den Inhalt fremden Rechts befindet zudem das Gericht, nicht die Jury. Schließlich unterwirft das Gesetz in Abschnitt 4.03 die Entscheidung bezüglich des fremden Rechts ausdrücklich dem für Rechtsfragen geltenden Kontrollumfang auf Berufungsebene. All diese Bestimmungen beziehen sich sowohl auf das Recht der einzelnen Bundesstaaten wie auf das Recht fremder Nationen.298

76

Die überwiegende Mehrheit der Bundesstaaten hat inzwischen einen Uniform Act umgesetzt oder sonstige Regelwerke aufgestellt, die eine ähnliche Vorgehensweise wie Rule 44.1. vorsehen.

Nach diesem Überblick zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen auf Bundes- und Staatenebene soll im folgenden Abschnitt überblickartig die tatsächliche Gerichtspraxis dargestellt werden.

2.3.3 Prozessuale Gerichtspraxis

2.3.3.1 Bundesgerichte und Staatengerichte, die eines der Uniform Statutes anwenden

Wie oben dargelegt, haben die Gerichte weitgehende Freiheit bezüglich der Frage, ob sie das Problem der Rechtskollision aus eigenem Antrieb behandeln wollen. In der Praxis machen die Gerichte von dieser Freiheit auf eine Weise Gebrauch, die der Anwendung fremden Rechts nicht zuträglich ist.299 Im allgemeinen wird die Kollisionsfrage nicht ex officio gestellt300 und so, soweit keine notice vorliegt, fremdes Recht im Ergebnis selbst dann nicht angewandt, wenn das Gericht erkennt, dass das fremde Recht im Zweifel die für den konkreten Fall richtige Entscheidungsgrundlage bieten würde.301 Anstatt die Klage in solchen Konstellationen jedoch abzuweisen, scheinen die Gerichte im Regelfall ihr eigenes Recht als Substitut anzuwenden.302

77

Was die Staatengerichte anbelangt, so lässt eine Durchsicht einschlägiger Entscheidungen303 ein ähnliches Muster erkennen: Die Gerichte stellen die Rechtswahlfrage in der Regel nicht aus eigenem Antrieb und wenden letztlich ihr eigenes Recht an, wobei sie dabei in manchen Fällen auf die oben dargestellten Vermutungen zurückgreifen.

2.3.3.1.1 Beweis

Bezüglich der Frage des Beweises fremden Rechts zeigen sich die Bundesgerichte mehr als zögerlich, eigene Recherchen zum Inhalt eines Fremdrechts anzustellen.304 In einigen Fällen stellten sie sich Gerichte sogar auf den Standpunkt, das Gericht dürfe keine eigenständigen Ermittlungen anstellen, wenn es den Parteien nicht gelänge, Beweis zu führen.305 Im Ergebnis kommt so bei mangelndem Beweis in der Regel Forumsrecht zur Anwendung – teilweise mit Verweis auf die traditionelle Vermutung, das nicht erwiesene Recht und Heimatrecht seien inhaltsgleich.306 Zudem erwarten die Bundesgerichte in der Praxis einen Beweis, welcher sich von dem für Tatsachen geforderten nicht unterscheidet – dies entgegen der in Rule 44.1. intendierten Festschreibung fremden Rechts als „Recht“.307

Ähnlich sieht die Lage in den Staatengerichten aus. Die hier vorherrschende zögerliche Haltung findet sich in folgendem Zitat zur New Yorks erstem judicial notice statute auch heute noch beispielhaft ausgedrückt: „(..) das Gesetz war als ein Sicherheitsventil gegen durch Fehler bedingte Rechtsbeugung gedacht, und nicht als ein Freibrief für jeden Richter, jegliches Recht, das ihm gefällt und das er finden kann, anzuwenden(..).“308

2.3.3.1.2 Gerichtliche Überprüfung

78

Was die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung, des appellate review, wie sie sich aus Satz drei der Rule 44.1 ergibt, angeht, so haben die Gerichte hiervon im allgemeinen recht regen Gebrauch gemacht.309 Dabei überprüfen sie in der Regel nicht nur, ob die untere Instanz Inhalt und Bedeutung des fremden Rechts richtig getroffen hat, sondern erstrecken ihre Kontrollmacht auf Probleme wie die der Qualifikation einer fremden Rechtsnorm als materiell oder prozessual.310 Auch untersuchen die Gerichte, ob die angewandte Norm der richtigen fremden Rechtsordnung entnommen wurde und setzen sich hierbei mit Fremdrechtsfragen auseinander, die die Instanzgerichte nicht behandelt hatten.311 Teilweise werden sogar Dokumente einbezogen, die in der ersten Instanz nicht vorgelegen hatten.312

2.3.3.2 Kommentar

Nach diesem kurzen Überblick stellt sich die prozessuale Praxis der Gerichte wie folgt dar: während zum Teil eine recht intensive Kontrolle der Anwendung fremden Rechts stattfindet, sind die Gerichte mit Hinblick auf die hier angeführten Punkte ansonsten sehr zögerlich: Generell wird die Kollisionsfrage nicht ex officio in den Prozess eingeführt, und ebenso wenig scheinen die Gerichte bereit zu sein, den Inhalt fremden Rechts auf eigene Initiative und mit eigenen Mitteln zu recherchieren. Es fragt sich nun, welche Auswirkung diese Vorgehensweisen für die hier interessierende Frage der Akzeptanz und Anwendung fremden Rechts haben. Ich möchte folgende Thesen aufstellen:

Das erste Verhaltensmuster - die Zögerlichkeit, die Fremdrechtsfrage aus eigenem Antrieb aufzuwerfen - hat eine Reduktion der Fälle, in denen fremdes Recht im Ergebnis angewandt wird, zur natürlichen Folge. Konsequenz ist, dass sich die Richter weit seltener mit dem Inhalt fremder Rechtsordnungen auseinandersetzen müssen, als dies bei strenger Vorgehensweise der Fall wäre. Hierdurch wird der prozessuale Grundstock zu einem „Abschirm-Effekt“ gegenüber fremden Rechtsordnungen gelegt. Fast scheint es, als wichen amerikanische Gerichte einer Auseinandersetzung mit fremden Rechtsordnungen systematisch aus, was bedauerliche Folgen nicht nur für die allgemeine Rechtsentwicklung hat313, sondern auch zu einem circulus vitiosus im Kollisionsrechtssystem führt: Je „fremder“, je undurchsichtiger das fremde Recht mangels Anwendung der Kollisionsregeln bleibt, umso größer ist die natürliche Hemmschwelle, sich damit auseinander zu setzen und umso stärker kommt die Dynamik zum Tragen, die unter 2.3.1.3. bei der Analyse der Konfliktregeln herausgearbeitet wurde: Die Gerichte wählen unter den Kollisionsfaktoren die mit vertrauter „heimischer“ Konnotation (anstelle spezifisch international privatrechtlich gefärbter), und bei deren Interpretation können sie sich sodann – mangels Kenntnis anderer Konzepte – dem „Charme“ des Vertrauten, das fast zwangsläufig einleuchtender wirken muss als die verschwommenen Institute eines obskur scheinenden fremden Rechts, meist nicht verschließen.314

79

Diese Dynamik findet sich durch ein zweites Verhaltensmuster weiter verstärkt: Es hat sich gezeigt, dass die Gerichte nur sehr selten eigene Nachforschungen zum Inhalt fremden Rechts anstellen. Statt dessen verlassen sie sich auf Dokumente und andere Darlegungsmittel, die von den Parteien beigebracht werden. An den beschriebenen Teufelskreis anknüpfend, möchte ich folgenden These aufstellen: nachdem sich die zuständigen Richter Kollisionsfaktoren mit lokal-materiellem Kolorit zugewandt haben, stellt sich ihnen nun die Frage, welche Rechtsordnung die angebrachtere – oder gar „bessere“ – Lösung bietet. Um dies entscheiden zu können, müssten die Richter eine eingehende vergleichende Analyse der Normen beider in Frage kommenden Rechtsordnungen vornehmen. Auf welche Aspekte es bei dieser Analyse zur Überzeugungsbildung ankommt, können präzise nur die Richter selbst wissen, kommt es doch für die Entscheidung auf ihre Perspektive an und haben nur sie vollen Überblick zum Informations- und Verständnisstand. Entsprechend wäre es sinnvoll, wenn die Richter aus eigener Initiative genau die Informationen gezielt einholten, die sie für eine sinnvolle und umfängliche Vergleichsanalyse benötigen. In der Realität aber verlassen sich die Gerichte, wie dargestellt, auf die Recherchearbeiten der Parteien. Diese mögen sie zwar in gewissem Maße lenken können, jedoch ist die Chance gering, dass die Parteien gerade die im Mosaik (noch) fehlenden Informationsteilchen beibringen, und dies dazu noch auf eine Weise, die dem spezifischen Analysebedarf des entscheidenden Richters entspricht. Demgemäß ist davon auszugehen, dass die Richter bis zuletzt nur in den seltensten Fällen ein befriedigendes umfassendes – zur ihrer persönlichen Überzeugung ausreichendes – Vergleichsbild zugrunde legen können. Die Konsequenz liegt auf der Hand: kein Richter wird eine fremde Rechtsnorm anwenden, deren Daseinsberechtigung bzw. Vorteile gegenüber denen der eigenen Rechtsordnung ihm nicht hinreichend plausibel sind.

2.3.4 Zwischenergebnis/Prognose

Der Überblick zum materiell- und prozessualrechtlichen Conflict-of-Laws – System hat also, um es abschließend nochmals zusammenzufassen, zu folgenden Ergebnissen geführt:

Im Bereich der „Konfliktregeln“ bzw. der approaches herrscht wenig strukturelle Klarheit. Soweit Richtlinien aufgestellt werden, beinhalten sie äußerst vage Konzepte, die sich teilweise auf internationale, teilweise auf lokal-materielle Belange beziehen. Es wurde die These aufgestellt, dass sich der Mangel an klaren Vorgaben zuungunsten fremder Rechtsordnungen auswirken wird: In einem ersten Schritt werden die Richter sich in der Auswahl der ihre Entscheidung beeinflussenden Faktoren den Konzepten mit vertrautem lokal-materiellen Inhalt zuwenden, und, im zweiten Schritt der eigentlichen Rechtswahl, die Konzepthülse automatisch mit den Inhalten der ihnen vertrauten und plausibel erscheinenden heimatlichen Rechtsordnung auffüllen.

80

Verstärkt wird diese Tendenz, so lässt sich mutmaßen, durch die prozessualen Gegebenheiten: die Richter werfen die Fremdrechtsfrage nicht ex officio auf und reduzieren damit die Anzahl der Fälle, in denen sie sich mit den Inhalten fremder Rechtsordnungen vertraut machen könnten. Die Hemmschwelle sowohl im ersten als auch im zweiten Rechtswahlschritt wird damit generell eher größer denn kleiner. Und schließlich werden die Anwendungschancen bezüglich fremder Rechtsnormen auch dann nicht erhöht, wenn letztendlich fremdes Recht und eigenes Recht konkret zur Auswahl stehen: in der Regel verschaffen sich die Richter nicht auf eigene Initiative Klarheit bezüglich der für eine ausgewogene Entscheidung relevanten Fragen und riskieren damit ein Fortbestehen der Ungewissheiten, was im Zweifel zu einem Rückgriff auf die vertrauten Normen der eigenen Rechtsordnung führt.

Herauszufinden, wie nun die tatsächliche Gerichtspraxis aussieht, d.h. mit welcher Häufigkeit und Selbstverständlichkeit fremdes Recht angewendet wird, ist Gegenstand des nächsten Abschnitts.

2.3.5 Bedeutung der Gerichtspraxis für die Anwendung fremden Rechts

Im Folgenden ist zu untersuchen, wie die verschiedenen choice-of-law – Theorien in der Praxis der Bundes- und Staatengerichte umgesetzt werden. Hierbei soll insbesondere die Frage beleuchtet werden, ob, und wenn ja, in welchem Maße, die verschiedenen Ansätze in vermehrte Anwendung des Heimatrechts münden. Um angesichts der Vielzahl der möglichen Herangehensweisen den Überblick nicht zu verlieren, soll zunächst eine Einteilung in Kategorien vorgenommen werden.

2.3.5.1 Klassifizierung der Herangehensweisen

81

Untersuchungen zur amerikanischen Gerichtspraxis in Kollisionsfällen zeigen, dass die Methodik des „Eklektizismus“ vorherrschend zu sein scheint: die Gerichte machen sich unterschiedliche Ansätze je nach Materie zu eigen bzw. kombinieren einzelne Elemente verschiedener Ansätze miteinander.315 Um die Sache noch komplizierter zu machen, weichen die Auffassungen der Gerichte zur korrekten Anwendung der verschiedenen Theorien im Einzelfall stark voneinander ab. So werden zum Beispiel dem Restatement Second mindestens drei unterschiedliche Interpretationen beigelegt: eine, die sich auf die Einzelregeln konzentriert und sie quasi unumstößlich macht, eine andere wiederum, die von vornherein das Augenmerk auf die policy co n siderations der section 6 legt und schließlich eine weitere, die das Restatement S e cond schlicht im Sinne der governmental interest analysis angeht.316 Dementsprechend ist es nicht verwunderlich, wenn Klassifizierungsversuche ganz unterschiedliche Kategorien zugrunde legen. Eine jüngere Untersuchung unterscheidet „Traditionelle Staaten“, „Restatement S e cond and Significant Contact States“ sowie „andere Staaten (interest analysis, lex fori, better law, combined modern) 317 Eine andere Einteilung sieht folgendermaßen aus: „Schwerpunkt“, Interest Analysis, Restatement Second, Choice-Influencing Factors, „Kombinierte Methoden“, lex fori, „traditionell.“318 Diese beiden Beispiele reichen aus, um die vorherrschende Vielschichtigkeit – und Verwirrung – deutlich zu machen.

Obwohl vertreten wird, in amerikanischen Gerichtshäusern ließen sich 10 verschiedene Kollisionsrechts-Ansätze nachweisen319, möchte ich mich, der Einfachheit halber, auf folgende Kategorien beziehen: (1) First Restatement; (2) Second Restat e ment, (3) Interest Analysis (Currie); (4) Choice- Influencing Considerat i ons (Leflar) und schließlich (5) lex fori.320 Unter diesen Ansätzen ist das Restat e ment Second klar am weitesten verbreitet, gefolgt vom traditionellen First Rest a tement und schließlich den weiteren Theorien.

2.3.5.2 Zusammenhang zwischen Theorie und Praxis

An dieser Stelle soll nochmals die unter 2.3.1. getroffene Einteilung in „Feste Regeln“, „Richtlinien“ und „Weder Regeln noch Richtlinien“ ins Gedächtnis gerufen werden. Eine weitere Klassifizierung bezog sich auf den Grad, zu welchem bei der Rechtswahl spezifisch kollisionsrechtliche bzw. „internationale“ Faktoren anstatt rein materieller Überlegungen eine Rolle spielen. Diesen Kategorisierungen lag folgender Hintergedanke zugrunde: Was zunächst die Regelhaftigkeit der Herangehensweise betrifft, so liegt die Vermutung nahe, dass, je mehr der Richter seine Entscheidung an feste Vorgaben halten muss, er um so weniger Gelegenheit hat, dem Forumsrecht den Vorrang einzuräumen. Eine ähnliche Gedankenführung erscheint bezüglich der Qualität der entscheidungslenkenden Faktoren angebracht: je mehr hier der Akzent auf internationalen Gesichtspunkten liegt, desto weniger werden die Richter versucht sein, von vornherein von den Vorstellungen ihres eigenen materiellen Rechts auszugehen und es im Ergebnis auch anzuwenden.

82

Soweit die möglichen Überlegungen eines „unbefangenen“ Beobachters. Dementsprechend müsste in Staaten, die den Ansatz des First Restatement verfolgen, am häufigsten fremdes Recht angewendet werden, während die Ergebnisse der Interest Analysis am anderen Ende des Kontinuums angesiedelt sein dürften; ebenso natürlich die Staaten, die rundheraus einen lex fori – Ansatz verfolgen. Das Second Rest a tement sowie Leflars Choice-Influencing Considerations beinhalten zwar lokal-materielle Ansätze (vgl. z.B. Leflars „Application of the better rule of law“), jedoch müsste deren Wirkung durch kollisionsspezifische Überlegungen sowie die lenkende Kraft der Richtlinien einen gewissen Ausgleich erfahren. Insofern müssten Staaten, die diesen oder ähnlichen Ansätzen folgen, in der Mitte des Spektrums anzusiedeln sein. Es wurde nun allerdings schon verschiedentlich ausgeführt, mit welchen Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Richtlinien in der Praxis zu rechnen ist. Ob diese Voraussagen also zutreffend sind, soll im folgenden Abschnitt untersucht werden.

2.3.5.3  Gerichtspraxis: Ergebnisse

Das in der tatsächlichen Gerichtspraxis vorherrschende Muster stellt nach allen Vorüberlegungen keine Überraschung mehr dar. Es erweist sich zunächst einmal, dass fremdes Recht tatsächlich in den Staaten, die sich des Ansatzes des First Restat e ment bedienen, am häufigsten angewandt wird. Staaten hingegen, die Interest Anal y sis betreiben oder auch – isoliert – den better law approach verfolgen, zeigen große Zögerlichkeit in der Entscheidung „zugunsten“ eines fremden Rechts. Zwischen diesen beiden Extremen gibt es jedoch keinen Mittelweg in Form der „Guideline – Staaten“ – hier kommt fremdes Recht ebenso selten zum Zuge wie in den vorgenannten Staaten. Diese Ergebnisse gehen aus zwei jüngeren Untersuchungen hervor, in denen sich folgende statistische Werte herauskristallisierten: Während in den „First Rest a tement – Staaten“ in mehr als der Hälfte der Kollisionsfälle fremdes Recht Anwendung fand, herrschten umgekehrt proportionale Verhältnisse in allen anderen Staaten, die einen „modernen“ Ansatz verfolgten: hier wurde in weit mehr als der Hälfte der Fälle nicht fremdes Recht, sonder Forumsrecht angewandt.321 Wenn auch die Aussagekraft bezüglich konkreter Zahlen beschränkt sein mag mit Blick auf die Limitationen, die statistischen Erhebungen in einem solch weiten Feld inhärent sind, so lässt sich doch ein in seiner Deutlichkeit für die Zwecke dieser Abhandlung ausreichender Trend zum Heimatrecht in all den Fällen, in denen den Richtern ein größerer Entscheidungsspielraum eingeräumt wird, nicht leugnen.

2.3.6 Kommentar

Die auf Grundlage der kollisionsrechtlichen Rahmenbedingungen getroffenen Vorhersagen werden durch die Gerichtspraxis bekräftigt. Die Struktur der Konfliktansätze führt zu einer „Heimwärts“ – Spirale, die durch das passive Verhalten im prozessualen Bereich stabilisiert und verstärkt wird. Auch die Annahmen bezüglich des Ursprungs einer solchen Dynamik finden sich in empirischen Erhebungen bestätigt: in der Tat zeigt sich, dass die Vagheit der choice-influencing considerations als verwirrend empfunden wird und große Zurückhaltung bezüglich der Anwendung solcher considerations mit internationalem bzw. spezifisch kollisionsrechtlichen Charakter besteht.322

83

Solange in der US-amerikanischen Kollisionsrechts-Literatur in weiten Teilen ein ausgesprochen „fremdrechtsfeindliches“ Klima herrscht und die entsprechenden Regeln den Richtern im Umgang mit fremdem Recht weit mehr Spielraum zugestehen, als dies im Bereich der Inlandsfälle für Forumsrecht gilt, wird ein Kollisionssystem, dessen Funktionsweise auf Werturteilen basiert, unausweichlich zu einer deutlichen Bevorzugung des Heimatrechts führen.323 Was die Ansätze betrifft, in denen die Gerichte die in den einzelnen Normen verkörperten governmental interests oder pol i cies gegeneinander abwägen müssen, findet sich diese Tendenz durch einen weiteren Faktor verstärkt: da dem einfachen Richter keine politische Aufgabe zukommt, sondern lediglich die eines neutral Entscheidenden, werden sich die Gerichte kaum auf eine kritische Analyse der von den Gesetzgebern ihrer jeweiligen Staaten getroffenen politischen Grundentscheidungen einlassen. Die in den Gesetzen widergespiegelten policies werden so in den meisten Fällen fast automatisch als vernünftig und durchsetzenswert angesehen werden. Im intra-amerikanischen Bereich ist dies um so einleuchtender, als die Entscheidung für eine bestimmte gesetzliche Normierung häufig gleichzeitig die Entscheidung gegen ein anderes, in einem Schwesternstaat verwendetes, paralleles Modell enthält. In Inlandskollisionsfällen wird so fremdes Recht wegen seiner bekannten (wenngleich auch möglicherweise nur vermeintlichen) Defizite meist nicht zum Zuge kommen. Im internationalen Bereich ist das fremde Recht zwar meist nicht hinreichend bekannt, doch wird im Zweifel die Kenntnis des vernünftig erscheinenden eigenen Rechts vor dem Hintergrund dieser Ungewissheit ausreichen, um eingehende Recherchen unnötig erscheinen zu lassen. Warum, in der Tat, umständliche Untersuchungen anstellen, um eine mögliche alternative Lösung zu finden, wenn doch das Heimatrecht schon eine solide und hinreichend motivierte Entscheidung ermöglicht?324

2.4 Kommentar zur Anwendungspraxis in den untersuchten Ländern

Der Überblick zur Anwendungspraxis in den verschiedenen Ländern hat einen gemeinsamen Nenner zutage gefördert: Fremdes Recht ist dem inländischen nirgends gleichgestellt.

Im einzelnen variiert das Maß der Andersbehandlung, jedoch stehen der Anwendung fremden Rechts selbst in dem dogmatisch wohl offensten Land, Deutschland, welches sich klar zum Rechtscharakter fremder Normen bekennt, erhebliche Hindernisse im Wege. Wie dargestellt, wenden die Richter die Kollisionsnormen trotz anderslautender Verpflichtung häufig erst gar nicht an, im Beweisverfahren nähern sie sich, trotz Ermittlungspflicht, nicht selten dem Beibringungsgrundsatz und schließlich wird fremdes Recht von der Revision ausgenommen. Insgesamt spiegelt sich dieses Verhalten in dem als „Heimwärtsstreben“ bekannten Phänomen wider, nach welchem die Richter – aus Unwissenheit, Unsicherheit, gar Trägheit? – in Fällen mit Auslandsberührung bevorzugt nach Heimatrecht entscheiden.325

84

In Frankreich besteht schon auf der dogmatischen Basis weiterhin Unsicherheit - ist fremdes Recht nun Recht oder Tatsache? – wenngleich die inzwischen h.M. wohl vom Rechtscharakter ausgeht. In der Praxis weicht Frankreich am deutlichsten in der Frage der Anwendungspflicht ex officio von Deutschland ab: nicht in allen Fällen mit Auslandbezug muss der Richter den durch die Kollisionsregeln vorgezeichneten Weg gehen, sondern nur in Materien, wo die Parteien keine freie Verfügungsgewalt über ihre Rechte haben. Zwar dürfen die Richter aus eigenem Antrieb tätig werden, jedoch sollte man hierauf wohl kaum Hoffnung setzen: wie gezeigt weichen deutsche Richter dem Kollisionsrecht selbst bei gegenteiliger Verpflichtung aus– ein umgekehrter Trend bei Abwesenheit einer Verpflichtung für die französischen Richter ist nach den Gesetzen der Logik nicht zu erwarten.

In den USA schließlich herrscht an vielen Stellen ein geradezu „fremdrechtsfeindliches“ Klima. Man denkt in Kategorien der Verteidigung souveräner Rechte und sieht die Anwendung fremder Normen als Einknicken vor der fremden Macht. Angesichts der äußerst schwammigen theoretischen Vorgaben tun sich selbst liberalere Geister schwer und kommt es in der Praxis häufig nicht zur – dem Richter anheim gestellten – Anwendung des Kollisionsrechts oder der Aufnahme eigener Ermittlungen bezüglich des Inhalts fremden Rechts. Insgesamt ist in den USA fremdes Recht im Vergleich am weitesten davon entfernt, mit inländischem auf einer Stufe zu stehen.

An der Basis dieses wenig erfreulichen Gesamtergebnisses findet sich eine weitere Gemeinsamkeit: in allen Ländern ist das IPR fest in der Logik des nationalstaatlichen Einzelsystems verankert; Kollisionsrechtliche Fragen liegen in der souveränen Regelungskompetenz jedes Staates alleine, und Bezugspunkt des Denkens ist dementsprechend das eigene, staatliche Rechtssystem.326 Besonders plastisch tritt diese Limitiertheit des Denkens in dem Argument zutage, Revision fremden Rechts sei insofern unangebracht, als es der höchsten Instanz nur um die Wahrung der Rechtseinheit im Landesinnern gehe (und gehen solle).

85

Das Denken im und vom eigenen, nationalen, Rechtssystem aus ist, wie gezeigt, ein Produkt geschichtlicher Entwicklung: Während man in frühen Zeiten von einer universalen Ordnung der Welt – mit entsprechend universalem Kollisionsrecht – ausging, begannen die einzelnen Entitäten bald, fremde Einflüsse als Eingriff zu fürchten.327 Vor allem im Zuge der Nationalbewegung war die Anwendung fremden Rechts als Sanktionierung fremder souveräner Macht verpönt; das IPR musste deshalb von jedem Staat einzeln und so restriktiv wie gewünscht gehandhabt werden. Diese Auffassung fügte sich harmonisch in eine gesellschaftliche Realität, in der die Staaten sich politisch bewusst voneinander abgrenzten, ideologisch auf Eigenständigkeit bedacht waren - und sich dies in der Praxis auch erlauben konnten.

Die heutige Realität aber sieht ganz anders aus. Nationalstaatliche Souveränität ist im Zuge der Globalisierung einem Erosionsprozess ausgesetzt – das gesellschaftliche und politische Leben lässt sich nicht mehr ausschließlich in Staatsgrenzen verwalten; das gesellschaftliche Verschmelzen auf weltweiter Ebene ist Folge und Bedingung zugleich von immer stärker anwachsender Interdependenz. Vor diesem Hintergrund mutet es merkwürdig an, dass die Staaten in einem so zentralen Bereich wie der Regulierung des internationalen Privatrechtsverkehrs weiterhin ihren traditionellen „Einzelkampf“ führen. IPR ist weiterhin Sache jedes einzelnen Staates (selbst wenn dieser sich mit anderen zu einem internationalen Abkommen zusammenschließt; s. unten 7.2.1.3.); das Denken nimmt seinen Ausgangspunkt weiterhin in den Grenzen des nationalstaatlichen Rechtssystems. Die damit weiterhin einhergehende Einteilung in „eigene“ und „fremde“ Belange; in „eigenes“ und „fremdes“ Recht führt teils gezielt, teils auch sicher psychologisch-unbewusst, zu einer Überhöhung des „Eigenen“ auf Kosten des „Fremden“ und damit im Ergebnis nicht nur zu einem „Einzelkampf“, sondern gar zu einem „Kampf“ gegeneinander.

In Zeiten größter realer Interdependenz ist eine solche Grundhaltung inakzeptabel. Wie aber lässt sie sich ändern? Bevor ich unter 7.2. eine eigene Herangehensweise vorschlagen will, sollen im nächsten Kapitel einige ausgewählte Theorien europäischer und amerikanischer Gelehrter der letzten Jahrhunderte vorgestellt werden, die sich – explizit oder implizit – besonders pointiert oder originell zur Frage der Stellung fremden Rechts äußern. Es wird eine Einteilung in „universalistische“ und „autonomistische“ Strömungen vorgenommen und untersucht, ob sich vor diesem Hintergrund einzelnen Theorien bzw. Theorielagern Ansätze für ein „Miteinander“ wie es unter 7.2 postuliert wird, für eine größere Verbindlichkeit im Umgang mit fremdem Recht, entnehmen lassen.


Fußnoten und Endnoten

133  Vgl. zu der grundsätzlichen Frage, ob Kollisionsnormen lediglich fakultativ angewendet werden sollten: Flessner, Fakultatives Kollisionsrecht, RabelsZ 1970, S. 547 ff.

134  Bislang im schuldrechtlichen Bereich (Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht; zu dessen weiterer Entwicklung als gemeinschaftsrechtliches Instrument, vgl. unten 7.2.1.3.)

135  Vgl. z.B. BGH NJW 1993, S. 2305; Kropholler, Internationales Privatrecht §§ 7 II 2; 59 I 2; Kindl, Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, ZZP 1998, S. 177, 179 m.w.N.; Otto, Der verunglückte § 293 ZPO und die Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweiserhebung“, IPrax 1995, S. 299, 300 f. Zum Gegenentwurf: Flessner, Fakultatives Kollisionsrecht, RabelsZ 1970, S. 547 ff; Wagner, Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie, ZEuP 1999, S. 6 ff.

136  Vgl. Kindl, a.a.O.; Geisler, Zur Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweis“ im Zivilprozeß, ZZP 1978, S. 176, 180; , MüKo/Prütting, § 293 Rn.3.

137  Vgl. Kropholler, § 31 I 1.; Kindl, a.a.O. m.w.N.; Kerameus, Revisibilität ausländischen Rechts, ZZP 1999, S. 166, 168; Hartley, Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared, International and Comparative Law Quarterly 1996, S. 271, 275.

138  Vgl. Kropholler, Das Elend mit dem Internationalen Privatrecht, FamRZ1980, S. 753; Spickhoff, Fremdes Recht vor inländischen Gerichten, ZZP 1999, S. 265, 270 m.w.N.

139  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 59 I 2.

140  Vgl. Kindl, Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, ZZP 1998, S. 177, 180; Sommerlad, Die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß und die Folgen der Nichtermittlung, NJW 1991, S. 1377, 1378 f.

141  Vgl. Otto, Der verunglückte § 293 ZPO und die Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweiserhebung“, IPrax 1995, S. 299, 302; Sommerlad, Grundsätze für die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß, RIW 1991, S. 856.

142  Vgl. BGHZ 118, S. 151, 163..

143  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 15 II. Einen Überblick zu den ermessenslenkenden Faktoren bietet: Sommerlad, Die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß und die Folgen der Nichtermittlung; NJW 1991, S. 1377, 1380.

144  Vgl. Sommerlad, Die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß und die Folgen der Nichtermittlung; NJW 1991, S. 1377, 1380.

145  Vgl. BGH NJW 1991, S. 1418 und 2212.

146  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 15 III.

147  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.

148  Vgl. Spickhoff, Fremdes Recht vor inländischen Gerichten, ZZP 1999, S. 265, 288.

149  Vgl. BGHZ 69, 387.

150  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 31 III 1.

151  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 31 III 2. mit Substitutionsmodellen unter § 31 III 2 a), b),c), welche hier zu diskutieren den Rahmen der Betrachtungen sprengen würde.

152  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 I 2.

153  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 I 2. Erklärt wird dies mit einer Parallele zu § 287 ZPO, die allerdings in der Literatur Kritik erfährt.

154  Vgl. Kindl, Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, ZZP 1998, S. 177, 182.

155  Vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 293 Rn.5; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 15 III.

156  Zu den Problemen, die sich einer Rechtsfindung unter Zugrundelegen von Gutachten aus hermeneutischer Sicht entgegenstellen: Geisler, Zur Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweis“ im Prozeß, ZZP 1978, S. 176, 192.

157  BGBl. 1974 II 938; deutsches Ausführungsgesetz BGBl. 1974 I 1433.

158  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 59 III 2, 3.

159  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 III 3.

160  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 III 4. Weitere Erleichterungen auf dem Gebiet des Beweisrechts bringen im Rahmen der EU die Verordnung über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedsstaaten vom 29.5.2000 (ABl.EG 2000 Nr.L 160/37; in Kraft seit dem 31.5.2001) sowie die Verordnung über die Zusammenarbeit der Gerichte der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen vom 28.5.2001 (ABl.EG 2001 Nr.L 174/1, in Kraft in allen Teilen seit dem 1.1.2004)

161  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 III.

162  Neugefasst durch Art. 1 ZPO-RG v. 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887).

163  Allerdings mit der Einschränkung, dass dies in den Entscheidungsgründen ausdrücklich festgestellt sein muss.

164  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 59 I 3; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 15 IV.

165  Vgl. Kropholler, a.a.O.

166  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.

167  Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen prozessualer und materieller Prüfung: Gruber, Die Anwendung fremden Rechts durch deutsche Gerichte, ZRP 1992, S. 6, 7: bei fehlerhafter Interpretation einer fremden Rechtsnorm wird sich häufig eine fremde Rechtsprechung vorweisen lassen, die das Gericht (ermessensfehlerhaft?) nicht berücksichtigt hat und bei deren Kenntnis die Entscheidung anders ausgefallen wäre; vgl. auch Fastrich, Revisibilität der Ermittlung ausländischen Rechts, ZZP 1997, S. 423, 436 ff.

168  Vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.

169  Vgl. BGHZ 40, S. 197, 200 f.

170  So noch dargestellt in Gruber, Die Anwendung fremden Rechts durch deutsche Gerichte, ZRP 1992, S. 6, 7.

171  Vgl. Pfeiffer, Die revisionsgerichtliche Kontrolle der Anwendung ausländischen Rechts, NJW 2002, S. 3306, 3308.

172  Vgl. Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 28, 29.

173  Vgl. hierzu und zu den weiteren Entwicklungen: 7.2.1.3.

174  Mayer/Heuzé, Droit international privé , Rn. 114.

175  Cass. Civ., 1. Senat, 12. Mai 1959 ; Rev. crit. dr. internat. privé 1960, S. 62.

176  Vgl. Compagnie Algérienne de Crédit de Banque, Cass. civ. 2. März 1960 ; Rev. crit. dr. internat. privé 1960, S. 97.; Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 144. 

177  Vgl. den Wortlaut des art. 7 NCPC: « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Parmi, les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n`auraient pas invoqués au soutien de leur prétention. »

178  Vgl. Lequette, L`abandon de la jurisprudence Bisbal, Rev. crit. dr. internat. privé 1989, S. 277, 292 f.

179  Cass. civ. 1. Senat, 11. und 18. Okt. 1988; Rev. crit. dr. internat. privé 1989, S. 368.

180  Vgl. Audit, Droit international privé , Rn. 256 ; Herzfelder, Die Prüfungspflicht der französischen staatlichen Gerichte hinsichtlich kollisionsrechtlicher Fragen, RIW 1990, S. 354, 355; Ponsard, L`office du juge et l`application du droit étranger, Rev. crit. dr. internat. privé 1990, S. 607, 609 ; Wortlaut des Art. 12 Abs.1 NCPC : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »

181  Vgl. Lequette, L`abandon de la jurisprudence Bisbal, Rev. crit. dr. internat. privé 1989, S. 277, 299.

182  Cass. civ. 1. Senat, 4. Dez. 1990; J.D.I. 1991, S. 372.

183  Vgl. Audit, a.a.O., Rn. 257.

184  Zur Unterscheidung vgl. Audit. a.a.O., Rn. 258: freie Verfügung im vermögensrechtlichen Bereich, nicht hingegen im Bereich des Personenstands und capacité des personnes.

185  Vgl. Audit, a.a.O., Rn. 257.

186  Vgl. Fauvarque-Cosson, Le juge français et le droit étranger, Rec. Dalloz 2000, S. 125, 127.

187  Vgl. Fauvarque-Cosson, a.a.O.

188  Cass. civ. 26. Mai 1999, Bull. civ. I, Rn. 172, J.C.P. 1999.IV, S. 2325.

189  Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 242 b) (S. 287).

190  Vgl. Loussouarn/Bourel, Rn. 242 b) (S. 287, 288).

191  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O, Fauvarque-Cosson, a.a.O. S. 125, 128 ; vgl. auch die Problematik, nach welchem Recht die Frage der Disponibilität zu bestimmen ist: Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 187.

192  Vgl. Fauvarque-Cosson, a.a.O.

193  Vgl. Urteil Lautour, Cass.civ., 25. Mai 1948, Rev. crit. dr. internat. privé 1949, S. 89.

194  Vgl. Ferrand, Die Behandlung ausländischen Rechts durch die französische Cour de Cassation, ZEuP 1994, S. 126, 131

195  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O., Rn. 243 –2.

196  So der erste Zivilsenats der Cour de Cassation im Urteil Driss Abbou vom 1. Juli 1997; Rev. crit. dr. internat. privé 1998, S. 60.

197  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 183.

198  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 183.

199  Vgl. das Urteil Djenangi des ersten Zivilsenats der Cour de Cassation vom 22. April 1986; J.D.I. 1986, S. 1025.

200  So das Urteil des ersten Senats der Cour de Cassation vom 27. Januar 1989, J.C.P. 1998.II, S. 1098

201  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 186.

202  Vgl. Hartley, Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared, International and Comparative Law Quarterly 1996, S. 271, 281.

203  Battifol, Droit international privé, S. 530.

204  Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 239.

205  Vgl. aber den oben genannten Ansatz von Flessner zum fakultativen Kollisionsrecht.

206  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 185.

207  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 184.

208  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 188.

209  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 189.

210  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 189.

211  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O.

212  Vgl. Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Rn. 243-7.

213  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 191.

214  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O., Rn. 243-7.

215  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O.; Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 193.

216  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O.

217  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O.

218  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 194.

219  Urteil vom 21. November 1961, Rev. crit. dr. internat. privé 1962, S. 329.

220  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O., Rn. 245.

221  Vgl. Loussouarn/Bourel, a.a.O.

222  Vgl. Loussouran/Bourel, a.a.O.

223  Vgl. Mayer/Heuzé, Rn. 194.

224  Zu den Restatements vgl. die Homepage des American Law Institute, welches sie zusammenstellt und publiziert: www.ali.org

225  Diese Einteilung ist kongruent mit der in multilateralistische und unilateralistische Herangehensweisen, vgl. hierzu: Juenger, Choice of Law and Multitstate Justice, S. 13.

226  Vgl. Juenger, a.a.O., S. 90.

227  Beale, A Treatise on the Conflict of Laws I, S. 64/65

228  Vgl. hierzu: Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 88 ff.

229  Cavers, The Choice of Law, Selected Essays, S.3.

230  A.a.O., S. 19

231  Kurzzusammenfassung des Systems: McDougal/Felix/Whitten, American Conflicts Law, § 87.

232  Columbia Law Review 1952, S. 959

233  A.a.O., S. 962 - 980

234  Zu den Diskussionen um ein 3rd Conflicts Restatement, vgl. Juenger, A Third Conflicts Restatement?, Indiana Law Journal 2000, S. 403 ff.; Symeonides, The Need for a Third Conflicts Restatement, Indiana Law Journal 2000, S. 437 ff.

235  Vgl. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, S. 105.

236  Z.B. §§ 223 – 243, in denen es um Immobiliarsachenrecht geht; anzuwenden ist die lex rei situs.

237 

So lautet z.B. § 145, der das auf Deliktsfälle anzuwendende Recht regelt:

“The rights and liabilities of the parties with respect of an issue in tort are determined by the local law of the state which, with respect to that issue, has the most significant relationship to the occurence and the parties under the principles stated in section 6.

Contacts to be taken into account in applying the principles of section 6 to determine the law applicable to an issue include:

the place where the injury occurred,

the place where the conduct causing the injury occurred,

the domicile, residence, nationality, place of incorporation and place of business of the parties, and,

the place where the relationship, if any, between the parties is centered.

These contacts are to be evaluated according to their relative importance with respect to the particular issue.”

238  McDougal/Felix/Whitten, a.a.O., § 93.

239  A.a.O.

240  Vgl. eingehend zu Curries Theorie: Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 5 ff.; vgl. auch Juenger, Choice of Law – How It Ought Not to Be, Mercer Law Review 1997, S. 757 ff.

241  Vgl. Currie zum Inhalt des IPR-Problems: „The central problem (..) may be defined (..) as that of determining the appropriate rule of decision when the interest of two or more states are in conflict – in other words determining which interest shall yield. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, S. 177.

242  Konzeption der sog. false conflicts; vgl. Currie, a.a.O.

243  Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, S. 183-184; Currie, The Disinterested Third State, Law and Contemporary Problems 1963, S. 754, 757.

244  Es sei allerdings bemerkt, dass Ehrenzweig den Begriff der grundsätzlichen Anwendbarkeit („general applicability“ analytisch und nicht quantitativ verstanden wissen will. Vgl. Ehrenzweig, A Treatise on the Conflict of Laws, S. 314.

245  A.a.O., S. 315. An anderer Stelle (S. 352) kritisiert der Autor das kontinentale System als Ausdruck einer „universalist ideology which has established a fictitious allocation of „competencies“ thought to entitle the laws of the several states to ubiquitous application according to a small number of broad and vague formulas.”

246  A.a.O., S. 458.

247  Vgl. z.B. Art. 13 Abs.2 Nr.2 EGBGB, der unter bestimmten Voraussetzungen (Nr.1 und 3) eine Eheschließung auch dann ermöglicht, wenn an sich notwendige Entscheidungen ausländischer Behörden/Gerichte zur Ausräumung von Ehehindernissen trotz entsprechender Bemühungen nicht erreicht werden konnten; vgl. Palandt, EGBGB Art. 13 Rn. 16 d.

248  Zur Wechselwirkung zwischen „national-materiellen“ und „abstrakt-internationalen“ Überlegungen im System des deutschen IPR vgl. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 98 ff., der überzeugend nachweist, dass IPR-Regeln keineswegs blind neutral sind, sondern unter Berücksichtigung der materiellen Belange des jeweiligen zu regelnden Gebietes konzipiert wurden, wodurch die am „mechanischen“ Charakter der Kollisionsnormen Anstoß nehmende Kritik der amerikanischen neueren Lehre hinfällig wird.

249  Columbia Law Review 1952, S. 959

250  A.a.O., S. 981

251  Vgl. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, S. 177, 178: „The central problem (..) may be defined (..) as that of determining the appropriate rule of decision when the interests of two or more states are in conflict – in other words, of determining which interest shall yield.”

252  Vgl. „That choice (..) must be made by interpreting that rule of the law of the forum which is alleged to be displaced by a foreign rule. In no sense can this foreign rule “govern” the case.” Ehrenzweig, A Treatise on the Conflict of Laws, S. 311.

253  Vgl. zur Kritik, die Vested-Rights-Theorie beruhe auf einem Zirkelschluss: Kropholler, Internationales Privatrecht, § 21 I 2 a).

254  Cheatham/Reese, Choice of the Applicable Law, Columbia Law Review 1952, S. 959, 963, 972.

255  Vgl. Restatement, Second, Conflict of Laws (1988 Revisions), § 6 d), f), k).

256  Leflar, Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law, NYU Law Review 1966, S. 267, 287.

257  A.a.O., S. 288.

258  Vgl. hierzu Reese, Choice of Law: Rules or Approach, Cornell Law Review 1972, S. 315 ff.; ders., A Suggested Approach to Choice of Law, Vermont Law Review 1989, S. 1 ff.

259  Sehr plastisch führt Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 60ff., vor Augen, wie problematisch es ist, dem „Staat“ eine Interessentenrolle zuschreiben zu wollen.

260  Vgl. hierzu unten, Fn. 324.

261  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 21 I.

262  Vgl. Beale, A Treatise on the Conflict of Laws I, S. 53

263  Vgl. Alexander, The Application and Avoidance of Foreign Law in the Law of Conflicts, Northwestern University Law Review 1975, S. 602, 607.

264  Vgl. Schlesinger, A Recurrent Problem in Transnational Litigation: The Effect of Failure to Invoke or Prove the Applicable Foreign Law, Cornell Law Review 1973, S.1, 4.

265  222 U.S. 473 (1912).

266  233 F.2d 541 (2d Cir.), cert. denied, 352 U.S. 872 (1956).

267  Vgl. Alexander, The Application and Avoidance of Foreign Law in the Law of Conflicts, Northwestern University Law Review 1975, S. 602, 609.

268  Beispiel hierzu: Parrot v. Mexican Cent. Ry., 207 Mass. 184, 93 N.E. 590 (1911).

269  Für Fallbeispiele vgl.: 75 A.L.R. 2d 529, 530 (1961).

270  Vgl. Tidewater Oil Co. v. Waller, 302 F.2d 638 (10th Cir. 1962).

271  Louknitsky v. Louknitsky, 123 Cal. App. 2d 406, 266 P.2d 910 (1954).

272  Z.B. Bayer v. Lovelace, 204 Mass. 327, 90 N.E. 538 (1910); Savage v. O`Neil, 44 N.Y. 298 (1871).

273  Z.B. Leary v. Gledhill, 8 N.J. 260, 84 A.2d 725 (1951); Watts v. Swiss Bank Corp., 27 N.Y. 2d 270, 265 N.E.2d 739, 317 N.Y.S.2d 315 (1970).

274  Für einen knappen Überblick vgl. Kane, Civil Procedure, S. 171 ff.

275  Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 98. Vgl. auch Hay, Vereinigte Staaten von Amerika (Länderbericht), S. 102, 123.

276  Vgl. Hay, Vereinigte Staaten von Amerika (Länderbericht), S. 102, 122.

277  Vgl. a.a.O. S. 107, 108; Dolinger, Application, Proof and Interpretation of Foreign Law: A Comparative Study in Private International Law, Arizona Journal of International and Comparative Law 1995, S. 225, 263.

278  Für Deutschland: BGBl. 1977 I, 1472.

279  28 U.S.C.A. Rule 44.1, Notes of Advisory Committee on 1966 Amendments to Rules, S. 292.

280  Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 108.

281  Rule 52(a) der Federal Rules of Evidence legt fest, dass Fakten nur dann im Wege des appellate review angegriffen werden können, wenn deren Etablierung „clearly erroneous“ war; vgl. dazu Fleming/Hazard/Leubsdorf, Civil Procedure, S. 669 f., s.a. unten.

282  Vgl. Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 112.

283  Vgl. Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 112.

284  Zu der weiterführenden Frage, ob in einem solchen Falle Bundes- oder Staatenrecht Anwendung finden sollte, vgl. Schlesinger, A Recurrent Problem in Transnational Litigation: The Effect of Failure to Invoke or Prove the Applicable Foreign Law, Cornell Law Review 1973, S.1, 5.

285  Vgl. Schlesinger, A Recurrent Problem in Transnational Litigation: The Effect of Failure to Invoke or Prove the Applicable Foreign Law, Cornell Law Review 1973, S.1, 11.

286  Vgl. Pisacane v. Italia Societa Per Azioni Di Navigazioni, 219 F. Supp. 206 (1963); Byrne v. Cooper, 11 Wash. App. 549, 523 P2d. 1216 (1974).

287  Hierzu ist anzumerken, dass sich aufgrund der nunmehr unter Rule 44.1 herrschenden relativ großen Auswahl an zulässigen Beweismitteln das Problem unzureichender Beweisführung weit weniger häufig stellt, als dies unter dem früher herrschenden Regime der Rules of Evidence der Fall war; vgl. Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 111.

288  In diesem Falle wird dann der sogenannte writ of certiorari erteilt. Vgl. hierzu und zum Gerichtsaufbau in einem kurzen Überblick: Kane, Civil Procedure in a Nutshell, 1996, S.4 f.

289  Auch der durch die ZPO-Reform im Jahre 2002 neu gestaltete § 529 Abs.1 ZPO i.V.m. § 530 ZPO sieht weiterhin in einigen (über das Maß in den USA hinausgehenden) Fällen die Berücksichtigung neu aufgetauchter Fakten vor.

290  Der Grundsatz hat sich auch für Fälle etabliert, in denen die Eingangsinstanz ohne Jury entscheidet. Vgl. hierzu und zum Prüfungsumfang: Friedenthal/Kane/Miller, Civil Procedure, S. 619 f.

291  James/Hazard/Leubsdorf, Civil Procedure, S. 669.

292  Vgl. Friedenthal/Kane/Miller, Civil Procedure, S. 621. Zur Reichweite des „clearly erroneous standard“ vgl. a.a.O. S. 622; James/Hazard/Leubsdorf, Civil Procedure, S. 670 f.

293  Vgl. Miller, Federal Rule 44.1 and the `Fact` Approach to Determining Foreign Law: Death-Knell for a Die-Hard Doctrine, Michigan Law Review 1967, S. 613, 689 f.

294  Eine nähere Darstellung findet sich in Miller, a.a.O., S. 691 f.

295  Vgl. McDougal/Felix/Whitten, American Conflicts Law, §119.

296  13 U.L.A. 355 (1986).

297  Vgl. McDougal/Felix/Whitten, American Conflicts Law, §119; Ghent, Pleading and Proof of Law of Foreign Country, 75 A.L.R. 3d 177, *2a (1996).

298  Vgl. Currie/Kay/Kramer, Conflict of Laws, S. 86.

299  Vgl. Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 106.

300  Wobei dies vor allem auf internationale Fallkonstellationen zutrifft, weniger jedoch auf den intra-amerikanischen Bereich, vgl. Schlesinger, Die Behandlung des Fremdrechts im Amerikanischen Zivilprozess, RabelsZ 1962, S. 54, 63.

301  Vgl. z.B. Michael v. S.S. Thanasis, 311 F. Supp. 170, 175 (N.D. Calif. 1970).

302  Vgl. Sass, a.a.O.

303  Eine Auflistung von relevanten Fällen findet sich unter 23 A.L.R.2d 1437, * 13.

304  Brown, 44.1 Ways to Prove Foreign Law, Maritime Law 1984, S. 179, 189; vgl auch den Fall Banque Libanaise Pour Le Commerce v. Khreich, 915 F.2d 1000 (5th Cir. 1990), wo das Berufungsgericht angesichts mangelnden Beweises des Rechts von Abu Dhabi dem unteren Gericht keine Recherchepflichten auferlegte und stattdessen die Anwendung von Forumsrecht bestätigte, obwohl dieses unstreitig nicht zur Anwendung berufen war.

305  Bartsch v. Metro-Goldwyn-Meyer, Inc., 391 F.2d 150, 155 (2d Cir. 1967); Walter v. Netherlands Mead N. V., 514 F.2d 1130, 1137 n. 14 (3d Cir. 1975).

306  Vgl. Teitz, From the Courthouse in Tobago to the Internet: The Increasing Need to Prove Foreign Law in US Courts, Journal of Maritime Law and Commerce 2003, S. 97, 101.

307  Vgl. Teitz, a.a.O., S. 99.

308  („(..) the enactment was intended as a safety valve against miscarriages of justice due to mistake, and not as a charter to every judge to apply whatsoever law he likes and can find (..)”) Arams v. Arams 182 Misc. 328, 330/31, 45 N.Y.S.2d 251, 253/54 (Sup. Ct. 1943).

309  Vgl. Sass, Foreign Law in Federal Courts, The American Journal of Comparative Law 1981, S. 97, 113. Jedoch scheint dies nur dann generell der Fall zu sein, wenn die unteren Gerichte nicht Forumsrecht als „Lückenfüller“ angewandt haben, vgl. Teitz, From the Courthouse in Tobago to the Internet, a.a.O., S. 115.

310  Vgl. z.B. Kalmich v. Bruno, 553 F.2d 549 (7th Cir. 1977); Gillis v. Aeronaves de Mexico, 468 F.2d 281 (5th Cir. 1972).

311  Vgl. First National City Bank v. Campagnia de Aguaceros, S.A., 398 F.2d 779 (5th Cir. 1968); McDaniel v. Petroleum Helicopters, Inc., 455 F.2d 137 (5th Cir. 1972).

312  Vgl. Esso Standard Oil v. S.S. Gasbras Sul, 387 F.2d 573 (1968).

313  Vgl. hierzu McFadden, Provincialism in United States Courts, Cornell Law Review 1995. S. 4, 5; Juenger, The Need for a Comparative Approach to Choice-of-Law Problems, Tulane Law Review 1999, S. 1309, 1314; Abrahamson/Fischer, All the World`s a Courtroom: Judging in the New Millenium, Hofstra Law Review 1997, S. 273, 278; Reimann, Parochialism in American Conflicts Law, The American Journal of Comparative Law 2001, S. 369, 384.

314  Vgl. hierzu auch Fauvarque-Cosson, Comparative Law and Conflict of Laws – Allies or Enemies, The American Journal of Comparative Law 2001, S. 407, 408, wo die Autorin darauf hinweist, dass die „Approaches“, welche die Rechtswahl vom Inhalt der in Frage stehenden Rechte abhängig machen, entsprechende inhaltliche Kenntnis der fremden Rechte voraussetzen.

315  Vgl. Kramer, Choice of Law in American Courts in 1990: Trends and Developments, The American Journal of Comparative Law 1991, S. 465, 469.

316  Kramer, a.a.O., S. 487. Beispiele für die verschiedenen Interpretationen sind zu (1) Newman v. Newman, 558 So. 2d 821 (Miss. 1990); Globe Communications Corp. v. R.C.S. Rizzoli Periodici, S.p.A., 729 F. Supp. 973 (S.D.N.Y. 1990); zu (2) Leksi, Inc. v. Federal Ins. Co., 736 F. Supp. 1331 (D.N.J. 1990); Trailways, Inc. v. Clark, 794 S.W.2d 479 (Tex. Ct. App. 1990); zu (3) Transco Leasing Corp. v. United States, 896 F.2d 1435 (5th Cir. 1990); Martin v. Nelson, 741 F. Supp. 698 (N.D. Ill. 1990).

317  Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 1995: A Year in Review, The American Journal of Comparative Law 1996, S. 181, 194 ff.

318  Kay, Theory into Practice: Choice of Law in American Courts, Mercer Law Review 1983, S. 521, 591.

319  Kay, a.a.O., S. 585.

320  Die Einteilung ist entlehnt von: Borchers, The Choice-of-Law Revolution: An Empirical Study, Washington & Lee Law Review 1992, S. 357 ff.

321  Eine extensive Datenaufstellung im Bereich von Deliktsfällen findet sich in Borchers, The Choice-of-Law Revolution: An Empirical Study, Washington & Lee Law Review 1992, S. 357, 374; vgl. auch Solimine, An Economic and Empirical Analysis of Choice of Law, Georgia Law Review 1989, S. 49, 84.

322  Vgl. McDougal III, Toward the Increased Use of Interstate and International Policies in Choice-of-Law Analysis in Tort Cases under the Second Restatement and Leflar`s Choice-Influencing Considerations, Tulane Law Review 1996, S. 2465; Smith, Choice of Law in the United States, Hastings Law Journal 1987, S. 1041, 1049.; Juenger, A Third Conflicts Restatement?, Indiana Law Journal 2000, S. 403, 405: “[The Second Restatement] enables judges to decide conflicts cases any way they wish.”

323  Vgl. zur Illustration die folgende Zitate, zunächst das eines Bundesrichters: „Researching foreign law is not an appropriate way for federal judges to spend their time.“ “ We have quite a few things to do besides decoding the codigo civil.” zitiert nach: Pollack, Practitioner`s Notebook, Proof of Foreign Law, The American Journal of Comparative Law 1978, S. 470, 471; “The most fundamental flaw in t[he majority`s] approach to choice of law is that it requires the courts of this state to choose between the laws of Michigan and those of a foreign jurisdiction. As a matter of policy, the courts of this state should apply Michigan law.” Sutherland v. Kennington Truck Service Ltd., 562 N.W.2d 466, 475 (Mich. 1997); “Choice-of-law analysis would become extremely important, and courts would frequently be required to interpret the law of foreign jurisdictions. (…). The doctrine of forum non conveniens, however, is designed in part to help courts avoid conducting complex exercises in comparative law. As we stated in Gilbert, the public interest factors point towards dismissal where the courts would be required to “untangle problems in conflict of laws, and the law foreign to itself.” Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 251 (1981). Bei dem letzten Zitat handelt es sich um eines des Supreme Court. Vgl. auch Juenger, The Lex Mercatoria and Private International Law, Louisiana Law Review 2000, S. 1133, 1138.

324  Angemerkt sei, dass hier generelle Tendenzen extrapoliert werden; selbstverständlich werden die Spezifika der konkreten Einzelfälle die Richter teilweise zu anderen – und subtileren – Erwägungen führen.

325  Vgl. zum Heimwärtsstreben: Kropholler, Internationales Privatrecht, § 7 I. Vgl. auch Reichert-Facilides, Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht, S. 6: „[..] dazu beigetragen, dass die Anwendung fremden Rechts in Deutschland heute als Ausnahme betrachtet wird. Dem Prinzip gleicher Anwendungsbedingungen für eigenes und fremdes Recht ist damit bereits die tatsächliche Grundlage entzogen, deren Fehlen sich in der häufigen Missachtung des IPR durch Gerichte und Anwälte widerspiegelt.“

326  Vgl. hierzu auch: von Mehren, The Significance of the State for Choice of Law, S. 287, 288, welcher die Bedeutung des Staates für den Rechtsbegriff im IPR herausstreicht.

327 

Vgl. hierzu auch Kadner-Graziano, Gemeineuropäisches internationales Privatrecht, S. 8 f., 49 ff., welcher darlegt, dass die Fundamente des Kollisionsrechts in Europa von einem übergreifenden, „internationalen“ Geist geprägt waren, bevor die Nationalisierungsbewegungen einsetzten.

Dabei ist allerdings zu betonen, dass die Denker der jeweiligen Epochen selbstverständlich von ihren Bedingungen ausgingen und diese als universal voraussetzten. Es erscheint hingegen zweifelhaft, dass ein offener Umgang mit bewusst als „fremdartig“ Erkanntem zu verzeichnen war.



© Die inhaltliche Zusammenstellung und Aufmachung dieser Publikation sowie die elektronische Verarbeitung sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung. Das gilt insbesondere für die Vervielfältigung, die Bearbeitung und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme.
DiML DTD Version 4.0Zertifizierter Dokumentenserver
der Humboldt-Universität zu Berlin
HTML-Version erstellt am:
23.03.2006