3 Theorien zur Anwendung – Theoretische Gesamtkonstrukte und deren Implikationen für die Anwendung fremden Rechts

86

Die vorangehenden Kapitel haben zunächst die Entwicklung der Anwendung fremden Rechts von den Anfängen bis in die Neuzeit verfolgt und im Anschluss einen Überblick zur heutzutage in drei ausgewählten Jurisdiktionen herrschenden Anwendungspraxis geliefert.

Aufgabe des vorliegenden Kapitels soll es nun sein, die sich hinter der Anwendungspraxis verbergenden Grundannahmen zu Wesen und Funktion des fremden Rechts herauszuarbeiten und vor dem Hintergrund des bereits Aufgezeigten näher zu beleuchten. In einem ersten Schritt sollen hierbei die theoretischen Konstrukte unter für die Untersuchung relevanten Gesichtspunkten klassifiziert werden. Hieraus werden sich sodann Aussagen zu den Fragen ableiten lassen, warum und wie fremdes Recht angewendet wird.

3.1 Universalisten / Autonomisten

Im Folgenden soll eine grundsätzliche Einteilung in sogenannte Universalisten und Autonomisten328 vorgenommen werden. Als „Universalisten“ gelten hierbei all diejenigen, die annehmen, dass das internationale Privatrecht Teil einer übernational geltenden, höheren Ordnung ist bzw. von einer solchen bestimmt wird, oder aber, ohne eine höhere Ordnung zu postulieren, von übergreifend geltenden Axiomen ausgehen und entsprechend Schlussfolgerungen für das Kollisionsrecht ziehen. Der Begriff „Autonomisten“ bezeichnet im Gegensatz hierzu die Autoren, welche den hinter dem IPR stehenden Wertefundus und/oder die praktische Umsetzung der kollisionsrechtlichen Regeln im alleinigen Verantwortungsbereich der jeweiligen Einzelstaaten lokalisieren.329

87

Diese Einteilung wird getroffen vor dem Hintergrund der am Ende des vorangehenden Kapitels aufgeworfenen Problematik. Nun ist der Frage nachzugehen, ob sich den autonomistischen Theorien auf der einen und universalistischen Theorien auf der anderen Seite unterschiedliche Ansprüche bezüglich der Verbindlichkeit im Umgang mit fremdem Recht entnehmen lassen. So ließe sich mutmaßen, dass die universalistischen Theorien, mit der Verankerung des IPR im Überstaatlichen, eher den Blick auf das Gesamtbild wenden und zu einer Lösung im Sinne des allgemeinen Interesses kommen, für welche die Frage des nationalen Ursprungs des anzuwendenden Rechts von zweitrangiger Bedeutung ist. Anders ausgedrückt, interessiert hier die Frage, ob sich den universalistischen Strömungen Ansätze für einen Umgang mit den einzelnen materiellen Rechten als Teil eines übergeordneten Systems entnehmen lässt. Der hier anklingende Gedanke ist später noch intensiv zu beleuchten.

Was die autonomistischen Modelle angeht, so dürften sie hingegen, mit ihrer Lokalisierung im Nationalstaatlichen, in klassischer Weise primär an eigenen Interessen orientiert sein.

3.2 Geschichtliche Entwicklung der beiden Strömungen

Bevor die einzelnen Modelle ausgewählter Vertreter der beiden Strömungen vorgestellt werden, soll eine kurze Skizze einen Überblick zur geschichtlichen Einordnung der beiden Theorielager geben.

3.2.1 Anfänge des modernen IPR – Statutisten: universalistische Vorstellung

88

Wie bereits angedeutet, gingen die Statutisten stillschweigend von einer universalistischen Grundordnung aus330, innerhalb deren dem IPR die Aufgabe zukam, Macht- und Einflusssphären der verschiedenen Staaten gegeneinander abzugrenzen.331 Die italienischen Autoren, welche die Statutentheorie entwickelten, lebten im Heiligen Römischen Reich deutscher Nation; in einer Gesellschaft und Vorstellungswelt, für die nur eine Rechtsordnung denkbar war – die römische, nur ein einziges politisches System – das Reich, und die selbstverständlich die universelle Werteordnung der katholischen Kirche und des Naturrechts akzeptierten.332 Die Denker der damaligen Epoche gingen von einer homogenen Welt aus - und hatten sich auch in den einzelnen Entitäten unterschiedliche materielle Rechte, Statuten, herausbilden mögen, so drang die Möglichkeit unterschiedlicher Kollisionsnormen noch nicht ins Bewusstsein vor. Die so gedachte Universalität des Kollisionsrechts mag, wie bereits angemerkt, psychologisch als Ersatz für die zum Teil verlorengegangene Universalität des römischen Rechts gedient haben333; jedenfalls aber lässt der Hintergrund einer ursprünglich umfassenden Geltung des römischen Rechts die instinktive Annahme eines homogenen Kollisionsrechts in einer homogenen Welt plausibel erscheinen.

3.2.2 Erste Risse im universalistischen Weltbild

3.2.2.1 Niederländische Comitas-Lehre

Die Vorstellung, dass das IPR den Staaten nicht als Teil einer umfassenden Weltordnung zur passiven Ausführung gegeben, sondern im Sinne eigener Staatsinteressen autonom und aktiv zu regulieren sei, schwang erstmals in der in den Niederlanden in der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts entstandenen Comitas-Lehre mit.334 In der Sorge um eigene Souveränitätsbelange sahen die Niederländischen Autoren, wie ausgeführt, das „Übergreifen“ fremden Rechts als Bedrohung an, die es zu zähmen galt. So prägten sie den Begriff der „Comitas“, des freundlichen Entgegenkommens eines jeden Staates gegenüber dem anderen, als Motor und Grund der Anwendung fremden Rechts. Nicht mehr ein universeller Ordnungsgedanke verschaffte so fremdem Recht Gehör, sondern der alleinige und unabhängige – eben souveräne – Wille des eigenen Staats. Damit war ein erster wichtiger Schritt auf dem Weg zur „nationalen Emanzipation“ der einzelnen Internationalprivatrechte getan, wenngleich sich die Entwicklung zunächst alleine auf latent-theoretischer Ebene, ohne Formulieren klarer Konsequenzen und sichtbarem Niederschlag in der Praxis, abspielen sollte.335

3.2.2.2 Wächter / Savigny

Was in der Comitas-Lehre seinen Anfang nahm, wurde in der Lehre des Carl Georg Wächter zu einem vorläufigen Ende gedacht: Vor dem Hintergrund seiner Kritik an der Statutenlehre nahm Wächter eine Umkehrung der Wertigkeiten vor und rückte die lex fori vehement in den Vordergrund. Der Richter ist alleine an das positive Recht seines Staates gebunden und hat hierbei zunächst einmal allen ausdrücklichen Kollisionsregeln zu folgen. Ansonsten sind im Kollisionsfalle Gesetze des eigenen Landes ohne Rücksicht auf die „Natur der Sache“ immer schon dann anzuwenden, wenn sie dies „wollen.“ Lässt sich keine eindeutige Entscheidung treffen, ist auf Forumsrecht zurückzugreifen.336 In dem Bestreben, dem Formalismus der Statutenlehre zu entweichen, ist Wächter so Opfer eines am anderen Ende des Kontinuums gelagerten Formalismus geworden, nämlich dem des „blinden nationalen Positivismus.“337

89

Im Kontrast hierzu vollbrachte es Carl Friedrich von Savigny, auf der einen Seite zwar die Kruste der Statutenlehre aufzureißen, ohne dabei jedoch in das entgegengesetzte Extrem zu verfallen. Mithilfe seiner als „kopernikanische Wende“ gefeierten Konstruktion des „Sitzes der Rechtsverhältnisse“ ließ er die groben völkerrechtlichen Kategorien „Territorial- und Personalhoheit“, welche Grundlage der Statutenlehre waren, hinter sich und schaffte mit seinem Ansatz beim Rechtsverhältnis Raum für eine rationalere und differenziertere Auffassung, auf deren Grundlage ausländisches und inländisches Recht als gleichwertig betrachtet werden konnten. Ob Savigny vor diesem Hintergrund noch als Universalist oder aber bereits als Überwinder des Universalismus zu betrachten ist, ist umstritten.338 Eine Synthese könnte lauten: Savigny ging von einem autonomen staatlichen IPR aus339, gründete das Kollisionsrecht jedoch auf universalistische rechtspolitische Prinzipien und orientierte sich außerdem am Ziel eines in der Zukunft liegenden, einheitlichen Welt-Internationalprivatrechts.

So verlagerte einerseits der Ansatz beim Rechtsverhältnis automatisch den Schwerpunkt des Denkens von einer der Determinierung des Einflussbereiches von Staaten impliziten Abgrenzung universal vorgezeichneter Hoheitsbereiche hin zu einer Bestimmung des „richtigen Rechts“, das sich aus einer Vielzahl grundsätzlich in Frage kommender Ordnungen nach wissenschaftlichen Gesichtspunkten wählen ließ, ohne dass damit eine Aussage zur Stellung dieser Rechtsordnung im Weltengefüge verbunden gewesen wäre. Andererseits war eben zum einen dieser rein wissenschaftliche Ansatz als solcher universal340, und zum anderen betonte Savigny ausdrücklich, dass sich das Internationalprivatrecht letztlich gründe auf die „völkerrechtliche Gemeinschaft der miteinander verkehrenden Nationen“341, auf die „im Allgemeinen geforderte Rechtsgemeinschaft aller Staaten“342, die wiederum zurückgehe auf den „Einfluss theils der gemeinsamen christlichen Gesittung, theils des wahren Vortheils, der daraus für alle Theile hervorgeht.“343 Universalistisch sind auch die Ziele, welche Savigny dem IPR steckt, wenn er den Zustand eines vollkommenen Gleichklangs zeichnet, in welchem „die Rechtsverhältnisse, in Fällen einer Collision der Gesetze, dieselbe Beurtheilung zu erwarten haben, ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urtheil gesprochen werde.“344

So lässt sich sagen, dass Savigny in der Methode zwar Raum für autonomistische Ansätze geschaffen hat, in der Motivation jedoch dem universalistischen Vorstellungsbild treu geblieben ist.

3.2.3 Nationalisierung der Internationalprivatrechte

90

Trotz der verschiedenen Schulen war das Kollisionsrecht ursprünglich, wie dargestellt, als Einheitsrecht gedacht worden. Die von der Comitas-Lehre und dem bedeutenden Einfluss Savignys verursachten ersten Risse im universalistischen Weltbild weiteten sich im 19. und 20. Jahrhundert zu einer kompletten Zersetzung dieser Vorstellung aus, als nämlich die Kollisionsrechte der einzelnen Länder nationalisiert wurden, wie es dem damaligen allgemein-politischen Drang zur Abspaltung und Emanzipation der einzelnen Nationen entsprach.

Das Erstarken der autonomistischen IPR-Konzeption hatte zwar bereits mit den großen Kodifikationen (Preußisches Allgemeines Landrecht von 1794, Code civil von 1804 und österreichisches ABGB von 1811) begonnen, eine konsequente Behandlung des Kollisionsrechts als nationales setzte jedoch erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts ein; nach der italienischen Kodifizierung des IPR in den sogenannten Pr e leggi zum Codice civile von 1865 und um die Zeit der Vorbereitung des Einführungsgesetzes zum deutschen BGB von 1896. Als einflussreichste Denker der nationalistischen Schulen sind zu nennen Anz i lotti (Italien), Bartin (Frankreich) und Kahn (Deutschland).345

Eine weitere Kodifikationswelle ließ sich seit Beginn der sechziger Jahre im 20. Jahrhundert in den Staaten West- und Osteuropas beobachten.346 Als Beispiel wären unter anderem die ehemalige Tschechoslowakei (1963), Polen (1965), Ungarn (1979) und die Türkei (1982) zu nennen.347

3.2.4 Neuere universalistische Auffassungen

91

Trotz – und in einigen Fällen sicherlich wegen – der deutlichen Entwicklung hin zur Nationalisierung gab und gibt es weiterhin Stimmen, die von einer universalistischen Konzeption des IPR ausgehen. Einige von ihnen sehen das IPR als Teil der übergreifend geltenden völkerrechtlichen Ordnung und betrachten es als Aufgabe des Kollisionsrechts, die Kollision von Souveränitäten zu regeln. Prominente Vertreter dieser Auffassung waren, in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, der Italiener Manc i ni 348sowie, zu Anfang des 20. Jahrhunderts, der Franzose Pillet.

Dass eine völkerrechtliche Begründung des IPR zumindest in der Praxis – angesichts der unleugbar vorhandenen nationalen Kodifikationen und unabhängigen Gerichtspraxen – nicht haltbar ist, sahen und sehen auch die meisten Vertreter des Universalismus. Namentlich Mancini verschloss sich dieser Einsicht nicht und suchte pragmatisch Abhilfe, indem er auf die Gründung des Institut de droit international (1873) hinwirkte, außerdem die Zeitschrift Jou r nal du droit international privé (1874) und, vor allem, die zur Ausarbeitung internationaler Verträge vorgesehene Conférence de la Haye (1893) ins Leben rief.349 Auf dieser Grundlage konnte sich ein „neuer Internationalismus“ mit dem Zustandekommen vieler Staatsverträge auf dem Gebiet des IPR und des international Zivilverfahrensrechts entwickeln, unterstützt durch die immer weltoffener werdende Haltung der Wissenschaft.350

Auch sind immer wieder Versuche zu verzeichnen, das IPR als Teil einer universal geltenden Ordnung in Wesen und Funktionsweise theoretisch zu begründen. Über den Gedanken der faktischen Abgrenzung gegebener Souveränitäten hinausgehend, entwarf so beispielsweise Franke n stein eineelaborierte Theorie, die suchte, das IPR unter Aufdeckung rechtspsychologischer „Grundwahrheiten“ zu begründen.

92

In jüngere Zeit ist der Beitrag des Völkerrechtlers Bleckmann zu nennen, welcher im IPR einen Zweig des Völkerrechts sieht und bei der Theorie der „Doppelfunktionalität“ (dédoubl e ment fonctionnel) Anleihen macht,, zurückgehend auf Scelle für das Völkerrecht und transponiert auf das IPR von Wiebringhaus. Auf diese Ansätze wird noch näher einzugehen sein.

Die wohl konsensfähigste Gegenbewegung zum Nationalismus liegt in Beiträgen solch einflussreicher Autoren wie Henri Batiffol, welchem es auf eine Koordin a tion der verschiedenen nationalen IPR-Systeme ankommt351 sowie in der auf Ernst Rabel gründenden rechtsvergleichenden IPR-Wissenschaft352. Ohne die Perspektive des partikularen Systems zu überwinden, haben diese Autoren doch den Blick auf das Gesamte gerichtet und nach einem Weg gesucht, die Gegensätze in Einklang zu bringen. Ziel dieser Arbeit ist herauszufinden, ob inzwischen nicht sogar eine über diese Ansätze hinausgehende Betrachtungsweise angebracht ist. Dies soll im folgenden Abschnitt näher ausgeführt werden.

3.2.5 Ausblick

Aufgabe dieser Abhandlung wird sein, der Frage nachzugehen, ob sich im Zuge der wirtschaftlichen Globalisierung und kommunikativen Überwindung der Landesgrenzen Ansätze für einen neuen Universalismus, einen „Neo-Universalismus“, begründen lassen, dessen mögliches Fundament eine Parallele zu der eingangs dargestellten Homogenität der mittelalterlichen Welt- und Rechtsvorstellung sein könnte. So wie damals die abendländische Welt durch das überspannende Zelt der Christenheit und das „Reich“ geeint war - bevor die (europäische) Welt in Nationalstaaten zerfiel - so könnte man heute in der Erosion der Bedeutung der Nationalstaaten bei durch die Globalisierung bewirkter Nivellierung nationaler Eigenheiten und dem Entstehen übergreifender (kapitalistischer) „Werte“ den Beginn einer neuen Homogenisierung der Welt erblicken, in dem die Unterschiede der nationalen Rechte an Schärfe und Bedeutung verlieren.353

93

Bevor jedoch dieser Frage weiter nachzugehen ist, soll die überblickartig angerissene Entwicklung vom Universalismus zum Autonomismus in den für die hier verfolgten Zwecke relevanten Punkten vertieft dargestellt werden.

3.3 Autonomistische und universalistische Strömungen und die Anwendung fremden Rechts

In diesem Abschnitt sollen die Theorien einiger Vertreter der oben aufgezeigten Strömungen näher beleuchtet werden. An eine detailliertere Darstellung der jeweiligen Gesamtkonzeption wird sich die Frage anschließen, ob – und wenn ja, welche – Rückschlüsse sich für die Fragen des „Warum“ und des „Wie“ der Anwendung fremden Rechts ergeben.

Die vertiefte Beleuchtung beginnt mit den Modellen der Partikularisten und wendet sich sodann den moderneren universalistischen Theorien zu. Die (unbewusst) universalistische Vorstellung der Statutisten wird nicht eigens behandelt, da sie zum einen in Kapitel I für die hier interessierenden Zwecke bereits hinreichend beleuchtet wurde und zum anderen die Frage der Anwendung fremden Rechts den Statutisten noch nicht als Problem bewusst war. Die Frage des „Warum“ stellten sich erstmalig, wie bereits ausgeführt, die niederländischen Autoren des 17. Jahrhunderts. Aufgegriffen wurden deren Theorien vor allem im anglo-amerikanischen Rechtskreis, dessen Vertreter hier zunächst untersucht werden sollen. An die Darstellung dieser partikularistischen Modelle wird sich eine Betrachtung kontinentaleuropäischer anschließen, bevor schließlich die universalistischen Modelle näher beleuchtet werden.

3.3.1 Autonomisten

3.3.1.1 Anglo-Amerikanischer Rechtskreis

3.3.1.1.1 Comity – Joseph Story

94

Wie im Kapitel zur geschichtlichen Entwicklung dargestellt, tat sich das Common Law über lange Jahre sehr schwer damit, sich der Konfrontation mit fremden Privatrechten zu stellen. Nachdem endlich die Entscheidung gefallen war, fremdes Recht überhaupt mit einzubeziehen, stellte sich die Frage, auf welche Weise das geschehen sollte. Auch in den Niederlanden des 17. Jahrhunderts hatte man, aus den bereits dargestellten Gründen, Schwierigkeiten, ein „Eindringen“ fremden Rechts zu akzeptieren. Es bildete sich die Lehre von der strengen Territorialität des Rechts heraus, die vor dem Hintergrund des relativ neu entstandenen Souveränitätsgedankens zu verstehen ist: Die Befehlsgewalt des Souveräns endet an den Grenzen seines Gebiets, also muss auch die Wirkung des Rechts, als Ausdruck souveränen Willens, denselben Limitationen unterliegen.

3.3.1.1.1.1 „Warum“

Um zu erklären, wie es vor diesem dogmatischen Hintergrund sein konnte, dass im Inland dennoch in Fällen mit Auslandsberührung teilweise ausländisches Recht berücksichtigt werden sollte, verfiel man auf die Comitas-Lehre. Hiernach wird, um es zu wiederholen, fremdes Recht nicht etwa aufgrund einer wie auch immer gearteten äußeren Pflicht angewendet, sondern alleine aus freundlichem Entgegenkommen des anwendenden Staates heraus. Diese Lehre wurde im anglo-amerikanischen Rechtskreis dankbar aufgegriffen und von Joseph Story 354aufbereitet. Sie vermochte den – als solchen aufgefassten – Widerspruch zwischen umfassender Wahrung der eigenen Souveränität und Einströmens des Rechtsbefehls eines fremden Souveräns aufzulösen: Die Anwendung des fremden Rechts im Inland bedeutete kein „Einknicken“ vor der Souveränität des anderen Staates, sondern ist Ausdruck des eigenen souveränen Willens, wie er sich im freundlichen Entgegenkommen manifestiert. Fremdes Recht kommt zum Zuge, weil es der eigene Souverän so will. Der Wille des Souveräns wiederum gründet sich auf Einsicht in die Notwendigkeit: Angesichts des dichten Geflechts an internationalen privatrechtlichen Kontakten „without some general rules of right and obligation, [..] the most serious mischief and most injurious conflicts would arise.“355

3.3.1.1.1.2 „Wie“

Die Lehre von der comitas gentium war also eine Erklärung für die ausnahmswe i se Anwendung fremden Rechts. Ausnahmsweise zwar – jedoch ging man, wie schon die umfangreichen Bemühungen um Erklärungen vermuten lassen, davon aus, dass fremdes Recht in den entsprechenden Fällen tatsächlich als solches angewendet wurde.356 So scheint es sich auch bei Story zu verhalten, wie folgende Textstelle nahe legt:

95

„A state my prohibit the operation of all foreign laws, and the rights growing out of them, within its own territories. It may prohibit some foreign laws, and it may admit the operation of others.”357

Story scheint, indem er das Wort “operation” verwendet, also vorauszusetzen, dass das fremde Recht im Inland “Wirkung entfaltet” - er gesteht dem fremden Recht einen aktiven Status zu, der eine sich über die Landesgrenze hinwegerstreckende Anerkennung der fremdem Recht innewohnenden Normkraft impliziert. Dabei scheint er davon auszugehen, dass das fremde Recht gleichsam inkorporiert wird (vgl. hierzu auch die folgenden beiden Theorien), wie es folgende Formulierung nahe legt:

„[...] courts of justice presume the tacit adoption of [foreign laws] by their own government [..].“358

3.3.1.1.2 Vested Rights – Dicey/Beale/Holmes

96

Während die Comitas-Doktrin das fremde Recht also noch als solches überwirken lässt, geht die von dem Engländer A.V. Dicey begründete Vested-Rights Theory einen Schritt weiter. Die Grundzüge der Theorie, welche Joseph H. Beale seit 1896 in den USA aufgegriffen hatte359, wurden bereits im zweiten Kapitel dargestellt. Hier sollen die in diesem Zusammenhang relevanten Aspekte der Theorie nochmals eingehender beleuchtet werden.

3.3.1.1.2.1 „Warum“

Auf die Frage, warum fremdes Recht angewendet werden sollte, hat Dicey eine pragmatische Antwort:

„The growth of rules for the choice of law is the necessary result of the peaceful existence of independent nations combined with the prevalence of commercial intercourse. From the moment that these conditions are realised, the judges of every country are compelled by considerations of the most obvious convenience to exe r cise a choice of law [..]360

97

Sollen in einer von internationalem Handel gekennzeichneten Welt friedliche Beziehungen zwischen den einzelnen Ländern herrschen, so ist die Berücksichtigung fremden Rechts ein Gebot der Praxis. Und Dicey führt zur Untermauerung weiter aus: Die Gerichte Englands könnten sich zum einen weigern, Fälle mit Auslandsberührung zur Entscheidung anzunehmen, oder aber alle Fälle, gleich welchen Charakters, ausschließlich nach heimischem Recht entscheiden. Im ersten Fall jedoch, so stellt Dicey fest, würde Engländern wie Fremden der Rückgriff auf die Gerichte abgeschnitten und so die Möglichkeit genommen, ihre Rechte durchzusetzen. Aber auch die zweite Variante wäre nach Dicey nicht tragbar –

„gross injustice would [..] result as well to Englishman as to foreigners.“361

Denn, so führt der Autor aus, – und das leitet zu der Frage über, wie fremdes Recht anzuwenden ist – eine rechtliche Entscheidung hat zum Objekt, ein bereits existierendes Recht durchzusetzen, nicht aber etwa, neue Rechte zu kreieren.362 Wenn aber nun beispielsweise die rechtlichen Konsequenzen eines in Schottland zwischen Schotten geschlossenen Vertrages nach englischem Recht bestimmt würden, gestünde man den Parteien damit Rechte zu, die sich qualitativ von den ursprünglichen, im Vertrag begründeten, unterscheiden. Denn diese Rechte sind eben schottische – nicht britische – und deswegen auch als schottische in England durchzusetzen.363

98

Die Anwendung fremden Rechts, so lässt es sich zusammenfassen, ist für Dicey nicht ein Gebot des höflichen Entgegenkommens zwischen Souveränen, sondern ein solches des Pragmatismus und der Gerechtigkeit.

3.3.1.1.2.2 „Wie“

Sollte nun aber fremdes Recht deshalb tatsächlich als solches, d.h. in seiner vollen Normkraft, angewandt werden? Wie Huber und Story ging Dicey von einer strikt territorialen Geltung des Rechts aus. Das veranlasste ihn zu der deutlichen Aussage:

“rules prevailing in other countries [..] are not laws to us at all, since they do not rest on the authority of our own state.“364

99

Die vested-rights doctrine half nun, das Spannungsverhältnis zwischen strikter Territorialität des Rechts auf der einen und Berücksichtigung außerhalb des Ursprungsterritoriums geltendem Recht auf der anderen Seite aufzulösen: Wie Beale erläutert, besteht die Funktionsweise des Rechts darin, dass es „right after right, in a long series“ produziert, um Verletzungen geschützter Interessen auszugleichen.365 Da nun also der Hauptzweck des Rechts („law“) im Schaffen von Rechten („rights“) liegt, und die Hauptaufgabe des Kollisionsrechts darin zu bestimmen, an welchem Ort ein Recht entstanden ist und unter welcher Rechtsordnung es zur Entstehung kam,366 ist die Anwendung fremden Rechts („law“), richtig verstanden, nichts anderes als das Durchsetzen fremder Rechte – der vested rights. Dass man im nicht-englischsprachigen Raum nicht zu diesem Schluss kam, mag – so scheint es Beale nahe zu legen - auch daran liegen, dass in den meisten Sprachen die sich hinter der generellen Bezeichnung „Recht“ verbergenden unterschiedlichen Objekte – nämlich sowohl Rechtsordnung als auch subjektive Rechte - mit ein und demselben Wort – eben „Recht“ – bezeichnet werden, während die englische Sprache für die beiden Phänomene vollkommen unterschiedliche Begriffe bereithält, nämlich „law“ (Rechtsordnung, Normengefüge) auf der einen und „right“ (subjektives Recht) auf der anderen Seite.367

Mit der von den Anhängern der vested-rights Theorie auf diese Weise vorgenommenen Unterscheidung tritt die Bedeutung des Rechts im Sinne der Normen bereithaltenden Rechtsordnung in den Hintergrund: sobald auf Grundlage einer Rechtsnorm ein subjektives Recht entstanden ist, kommt diesem Recht in gewisser Weise ein unabhängiges Eigenleben zu – weswegen sich die Frage nach der Anwendung fremden Rechts, bei Licht besehen, gar nicht mehr als Problem stellt: Bezugspunkt des Anwendungs“problems“ ist nämlich, nach dem Dargestellten, nicht etwas die fremde Norm, sondern das nunmehr abstrahierte subjektive Recht. Wird dieses Recht in einen fremden Kontext transponiert, so ist damit keinerlei Aussage zur Geltungskraft der fremden Rechtsnorm getroffen. Die fremden Rechtsnormen „bleiben, wo sie sind“, sie haben ihre Funktion bereits erfüllt; von Interesse ist nur noch das entstandene subjektive Recht, und es alleine wird „exportiert“ und im Inneren des betreffenden Forums implementiert.

Von dieser Warte aus erscheint es nur konsequent, das fremde (subjektive) Recht jeglichen normativen Charakters zu entkleiden und als simple Tatsache aufzufassen. So erläutert denn Beale:

100

“It is quite obvious that since the only law that can be applicable in a state is the law of that state, no law of a foreign state can have there the force of law. [..] If, then, the law of a state says that a question [..] is to be determined in accordance with the foreign law, this does not mean that the foreign will be applied as law but that those provisions of the foreign law indicated by the rule will be used as facts [..]. The law of the forum is the only law that prevails as such. The foreign law is a fact in the transaction.”368

Damit ist das Problem elegant gelöst: Da Recht in seiner Funktionsweise aus subjektiven Rechten besteht, stellt sich die Frage der Anwendung einer fremden Norm in der Praxis erst gar nicht; und die- einzig - ins Innere zu transponierenden vested rights haben einen abstrakten, faktischen Charakter – sie sind nichts als Tatbestandsmerkmale des im Inland zu lösenden Rechtsproblems.

3.3.1.1.3 Local Law – Cook/Learned Hand

Auch den Vertretern der sogenannten local-law theory bereitet die Frage Kopfzerbrechen, wie sich das Überwirken fremder Rechte mit der Konzeption der eigenen Souveränität vertrage.369 Beeinflusst vom legal-realism movement, brachten diese Autoren eine Theorie hervor, welche im Rechtskreis des Civil Law ihre Entsprechung in der italienischen Inkorporationslehre hat (vgl. hierzu 3.3.1.2.)

101

Prominentester Vertreter der local-law theory in den USA war Walter Wheeler Cook; ihm folgte in der Gerichtspraxis Judge Learned Hand. In seinem Werk „The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws“ rechnet Cook sowohl mit den Ansichten Storys 370 als auch mit der vested-rights theory ab. Ausgangspunkt ist für ihn die Feststellung, dass jeglicher Versuch, Antworten aus vorausgesetzten Axiomen zur Natur des Rechts, der Limitationen von Staatsgewalt etc. abzuleiten, von vornherein zum Scheitern verurteilt ist.371 Der Fehler liegt nach Cooks Ansicht darin, dass die übrigen Rechtsgelehrten das „Recht“ als ein Objekt begreifen, das eine eigenständige Existenz führt; eine Existenz, die über das beobachtbare Verhalten der mit Recht befassten Ordnungsträger (Richter, Verwaltungsbeamte etc.) hinausgeht.372

In Wirklichkeit aber, so bezieht sich Cook auf Holmes` Worte, ist das, was wir unter „Recht“ verstehen, lediglich „the prophecies of what courts will do in fact, and nothing more pretentious.“373 Das „Recht“ ist hiernach nichts anderes als das relevante Verhalten derjenigen Staatsträger, die in unserer Gesellschaft für das Recht zuständig sind, allen voran der Richter. Es sei ein Trugschluss zu meinen, dem Recht komme irgendeine darüber hinausgehende „verdinglichte“ Existenz zu – das „Recht“ als solches existiere nicht, vielmehr, um es wiederum mit den Worten von Holmes zu sagen: „for legal purposes a right is only the hypostasis of a prophecy [..]“374 Die übrigen Denker begehen nun nach Cook den grundlegenden Fehler, dass sie die „verdinglichten“ Aussagen über das Recht nicht als schlichtes Mittel begreifen, ein Ergebnis zu beschreiben, sondern sie als Axiom annehmen und meinen, mit deren Hilfe das Ergebnis erklären zu können.375

Entsprechend schlägt Cook eine neue Methode vor: Das Recht solle begriffen werden als schlichte Zusammenfassung der Beobachtung konkreter Phänomene. Was „das Recht“ vermöge oder nicht vermöge, ließe sich alleine aus den rechtlichen Konsequenzen ableiten, mit denen tatsächliche Situationen in der Praxis verknüpft würden. Was zähle, sei, was die Gerichte tatsächlich getan hätten, während die hierauf verwandten Erklärungen von zweitrangiger Bedeutung seien.376

3.3.1.1.3.1 „Warum“

102

Was passiert nun, wenn die Gerichte davon sprechen, sie wendeten das Recht eines fremden Staates an? Cook hat hierauf eine Antwort parat, die der Frage nach dem „Warum“ der Anwendung radikal den Boden entzieht. Wie im nächsten Abschnitt gezeigt werden wird, ist die Rhetorik der Gerichte nämlich vollkommen irreführend: In Wirklichkeit wird fremdes Recht in keiner Weise „angewendet“, weder aus „comitas“ noch in der Form fremder subjektiver Rechte.

3.3.1.1.3.2 „Wie“

Was also geschieht wirklich, wenn die Gerichte einen Fall mit Auslandsberührung zu entscheiden haben? Nach Cook verhält es sich nicht etwa so, dass die Gerichte, wenn sie das Rechte eines fremden Staates für „anwendbar“ halten, ihre eigene Entscheidung tatsächlich an dessen Recht ausrichten. Denn das hieße nach Cook, den gesamten Fall, so wie er sich konkret darstellt, hypothetisch ins betreffende Ausland zu transponieren und exakt die Entscheidung zu treffen, zu der auch das fremde Gericht käme. Das aber, so Cook, passiert in der Realität – und alleine hierauf kommt es im Recht an – nicht. In Wirklichkeit nämlich beschränkten sich die Gerichte darauf, das Recht des betreffenden fremden Staates in seinem materiellen Gehalt zu konsultieren und entschieden dann den Fall schlicht entsprechend den gefundenen Sachnorm. Mit anderen Worten: die Gerichte machten sich nicht die Mühe, die oft komplizierten Wege eines möglichen renvoi nachzuvollziehen, sondern begnügten sich damit herauszufinden, wie das fremde Gericht in einem reinen Inlandsfall in der zur Entscheidung stehenden Konstellation urteilen würde. Das habe zur Konsequenz, dass das Forumsgericht gar nicht wissen könne, obim betreffenden fremden Staat tatsäc h lich ein „vested right“ entstanden sei, das es nunmehr lediglich zu transponieren gelte. Wenn nun aber trotz alledem eine Entscheidung zustande kommt, so lässt sich nach Cook kein anderer Schluss ziehen, als dass das Gericht in Wirklichkeit nach seinem eigenen Recht entscheidet, mag es sich auch in dieser Entscheidung eng an den im entsprechenden fremden Recht gefundenen Vorgaben orientieren und die fremde Rechtsnorm so gewissermaßen „inkorporieren.“377 Um es mit den zusammenfassenden Worten Cooks auszudrücken:

„[T]he forum, when confronted by a case involving foreign elements, always applies its own law to the case, but in doing so adopts and enforces as its own law a rule of decision identical, or at least highly similar though not identical, in scope with a rule of decision found in the system of law in force in another state [..]. The forum thus enforces not a foreign right but a right created by its own law.”378

3.3.1.1.4 Zusammenfassende Stellungnahme

103

Eine Gegenüberstellung der beleuchteten Theorien lässt eine gewisse Tendenz dahingehend erkennen, das fremde Recht in seiner Normhaftigkeit mehr und mehr auszublenden. Während die Denker der Comitas-Lehre noch von einer tatsächlichen Geltung fremden Rechts, wenn auch höchstens ausnahmsweise, ausgingen, schafften es die Vertreter der vested-rights theory bereits, das fremde Recht, „the law“, als solches beiseite zu schieben und sich statt dessen auf ein Derivat zu konzentrieren, dessen verobjektivierter, gewissermaßen „neutralisierter“ Charakter seine Handhabung weniger bedrohlich zu machen schien. Mit der local-law the o ry schließlich war der Schritt getan, ausländische Normen gänzlich auszuhebeln: Nunmehr wurde dem fremden Recht, wenn es schon nicht als solches überzuwirken vermochte, nicht einmal mehr die Kapazität zugestanden, subjektive Rechte nach seinen Regeln hervorzubringen – fremdes Recht diente lediglich als Matrix, nach der das eigene Recht im Inland wirkte.

Ziel ist hier nicht, die konkrete Methodik der einzelnen Theorien kritisch zu beleuchten, vielmehr soll das Augenmerk auf die hinter den Theorien stehenden Grundkonzeptionen gerichtet werden. Wie bereits angeklungen, verbirgt sich hinter all den hier dargestellten Modellen die Annahme, dass Recht Ausdruck der staatlichen Souveränität sei, die es vor „Übergriffen“ fremder Souveräne zu beschützen gelte. Diese Vorstellung vom „Kampf der Souveräne“, die eifersüchtig ihre Territorien gegeneinander abgrenzen, spielt auch im heutigen Kollisionsrecht der USA noch eine nicht unerhebliche Rolle379 und ist ein Grund für die starke Betonung der lex fori. Der Ansatz bei der staatlichen Souveränität im Zusammenhang mit internationalem Privatrecht jedoch geht von einer falschen Prämisse aus und widerspricht der Logik des Systems, wie vor allem Christian von Bar deutlich dargelegt hat: Nicht zufällig, so stellt von Bar zunächst fest, entwickelte sich das Bedürfnis nach einer Theorie für die Anwendung fremden Rechts im Anschluss an die Entstehung des Souveränitätskonzeptes, und nicht zufällig ist seitdem immer wieder versucht worden, ausländischem Recht die Rechtsqualität abzusprechen.380Dabei wird übersehen, dass die Anwendung von Auslandsrecht und die Souveränität des eigenen Staates deshalb gar nicht miteinander kollidieren können, weil sie nicht auf derselben geistigen Abstraktionsebene operieren: So nämlich wie das materielle Privatrecht zwar formell vom Staat geschaffen wurde, aber funktional gerade den Zweck hat, dem Bürger einen staatsfreien Raum zur privatrechtlichen Interaktion abzustecken, so bewegt sich auch das Kollisionsrecht auf der Ebene der freien, vom Staat getrennten, Gesellschaft. Die Souveränität aber, so v. Bar, ist im Recht auf der Ebene „Staat“ und nicht auf der Ebene „Gesellschaft“ anzuordnen, weswegen sie mit der Anwendung von fremdem Recht durch Befehl des IPR strukturell nicht kollidieren kann.381

Dieser Ansicht v. Bars, die bereits bei v. Savigny anklang382, ist zuzustimmen, selbst wenn man sich der Beobachtung nicht verschließen möchte, dass in den letzten Jahrzehnten eine gewisse „Politisierung“ des Privatrechts (vgl. z.B. Verbraucherschutz, Mieterschutz) stattgefunden hat. Trotz allem spielt sich weiterhin der Großteil des privatrechtlichen Verkehrs in Bereichen ab, in denen kein Bedürfnis zum regulierenden Eingreifen des Staates besteht – und wo Notwendigkeit besteht, existieren die Instrumentarien des ordre public und der Eingriffsgesetze, ohne dass damit eine generelle „Verstaatlichung“ des kollisionsrechtlichen Mechanismus angezeigt wäre.383

104

Insbesondere ist die Fixierung auf die staatliche Souveränität nicht mehr zeitgemäß und verstellt den Blick auf adäquate Lösungen für eine Welt, in der die Souveränität des Nationalstaates, wie wir sie bislang definieren, sich einem Erosionsprozess ausgesetzt sieht, und mit zunehmender Interdependenz nicht mehr das Einzelinteresse, sondern das Allgemeininteresse aller Staaten gemeinsam im Mittelpunkt steht.384 Hierauf wird an späterer Stelle zurückzukommen sein.

3.3.1.2 Kontinentaler Rechtskreis: Ago/Anzilotti

In Italien zeichnete sich in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ein radikaler Bruch mit den überkommenen universalistischen Vorstellungen ab. Besonderen Einfluss übte in diesem Zusammenhang Roberto Ago aus, welcher vor dem Hintergrund seiner Theorie von der Exklusivität der Rechtssysteme gegen die Modelle der Universalisten argumentiert: Diese Modelle, so Ago, bauen auf einem grundlegend falschen Verständnis vom Wesen der Rechtsordnungen und ihrem Verhältnis zueinander auf. Die interne und die internationale Rechtsordnung nämlich könnten nicht – wie von den Universalisten vertreten – miteinander verkoppelt sein, die eine gar von der anderen Befehle erhalten, weil die beiden Rechtsordnungen strikt voneinander getrennt seien: sie hätten unterschiedliche Quellen und richteten sich an unterschiedliche Subjekte.385 Die Konzeption der Über- und Unterordnung von völkerrechtlicher und nationaler Ebene, welche universalistische Vorstellungen möglich macht, lasse die fundamentale Tatsache außer Betracht, dass jede originäre Rechtsordnung ein ausschließendes und geschlossenes Normensystem in dem Sinne darstelle, dass alles sich außerhalb des Normensystems Befindliche für dieses keinen normativen Wert haben könne. Aus diesem Grund könne man nicht gleichzeitig mehr als eine Rechtsordnung in Betracht ziehen und, vor allem, könne man zwischen zwei originären Rechtsordnungen keine juristische Verbindung herstellen.386

Eine Norm kann in der Logik Agos also nur in dem System ihre Wirkung entfalten, welches sie beheimatet. Außerhalb dieses Systems ist die Norm ein Fremdkörper und als solcher ohne juristische Kraft. Entsprechend, so Ago,existieren die völkerrechtlichen Regeln für die Ebene der nationalen Rechtsordnungen nicht als juristische Regeln und stellen umgekehrt, für das Völkerrecht, die nationalen Rechtsordnungen keine Rechtsordnungen dar.387

105

Vor diesem Hintergrund sieht Ago es als falsch an, Normen, die vom inländischen Gesetzgeber verabschiedet worden sind, als (materiell) internationale zu betrachten oder ihnen die Funktion eines „Lückenfüllers“ für fehlende internationale Normen zuzusprechen. Das internationale Privatrecht, gesetzt vom nationalen Gesetzgeber, sei deshalb rein nationaler Natur, „une partie du droit national pur et simple“.388

Das für die Ebenen Völkerrecht/nationales Recht beschriebene Ausschließlichkeitsverhältnis herrscht nach der Konzeption Agos auchauf der Ebene nationaler Rechtsordnungen untereinander. Auch hier haben, vom Standpunkt der betroffenen Rechtsordnung aus, normativen Wert nur die eigenen, nicht aber fremde Gesetze. Berühmt geworden ist in diesem Zusammenhang die Anmerkung, wonach eine Rechtsordnung immer notwendigerweise ausschließlich sei, in dem Sinne, dass sie den juristischen Charakter all dessen ausschließe, was nicht in ihr selbst enthalten sei.389

Zu ähnlichen Ergebnissen wie Ago kommt dessen Landsmann Dionisio Anzilotti. Auch dieser geht von dem Modell der gegenseitigen Exklusivität der Rechtsordnungen aus390 und versteht das internationale Privatrecht als rein nationales Regelwerk, das jeweils von den einzelnen Gesetzgebern in freier Berücksichtigung ihrer nationalen Besonderheiten konzipiert werde391. Wie Ago zieht Anzilotti aus dem Modell der sich gegenseitig ausschließenden normativen Räume Konsequenzen für die Art und Weise der Anwendung fremden Rechts. Bevor dieses Thema behandelt wird, soll zunächst kurz die Frage des „Warum“ der Anwendung fremden Rechts beleuchtet werden.

3.3.1.2.1 „Warum“

106

Die Frage der Anwendungsnotwendigkeit fremden Rechts beantwortete Anzilotti zunächst unter anderem mit einem Verweis auf das Völkerrecht – hier sei es den Staaten gewohnheitsrechtlich verboten, die Rechte anderer Staaten gänzlich zu ignorieren.392 Allerdings bezieht der Autor dieses Verbot schon in seinem Frühwerk auf extrem wenige Fälle393 und scheint es später gänzlich aufgegeben zu haben.394 Nunmehr verweist Anzilotti auf Betrachtungen der Gerechtigkeit und praktischen Notwendigkeit395; eine Überlegung, die im übrigen auch bereits im Frühwerk angeklungen war.396 Auch Ago beantwortet die Frage nach dem „Warum“ mit Hinweis auf praktische Belange: das ausschließliche Anwenden der lex fori in Fällen mit Auslandsberührung würde eine normale Entwicklung des Handels und der internationalen Beziehungen erheblich behindern.397 Insbesondere wendet sich Ago, anders als Anzilotti,strikt gegen das Bestehen auch nur einer völkerrechtlichen Minimalanforderung: die Tatsache, dass alle Staaten Kollisionsregeln vorsähen und damit fremdes Recht berücksichtigten, gebe keinerlei Aufschluss über ein angebliches Bewusstsein, im Sinne einer Verpflichtung zu handeln (opinio i u ris). Von der bloßen Tatsache auf eine solche Motivationslage zu schließen, berge das Risiko, ein in allen Staaten gleichermaßen lediglich für praktisch befundenes Vorgehen mit dem Erfüllen einer Pflicht zu verwechseln.398

3.3.1.2.2 „Wie“

Der eigentlich interessante Beitrag der Theorien Agos und Anzilottis besteht in den Folgerungen, die sie aus ihren Ansichten zum Wesen der Rechtsordnungen für die Anwendung fremden Rechts ziehen. Vor dem Hintergrund der absoluten Ausschließlichkeit einer Rechtsordnung, für die alles außerhalb Liegende automatisch nicht-normativen Charakter hat, stellt die Geltung einer fremden Rechtsnorm im Landesinneren zunächst einen Widerspruch in sich dar. Anzilotti vollzieht folgende Denkschritte, um den Widerspruch aufzulösen: Aus dem Prinzip, dass eine Norm juristischen Wert habe, wenn und soweit sie einer bestimmten Rechtsordnung angehöre, folge, dass fremden Rechtsnormen als solchen kein juristischer Wert zukäme. Da nun jeder Satz und jedes Prinzip juristischen Wert annehme, sobald und insoweit es in eine Rechtsordnung gelange und Teil derselben werde, komme den ausländischen Normen juristischer Charakter deshalb und insofern zu, als sie Teil unserer Rechtsordnung würden. Aufgabe der Kollisionsnormen sei deshalb, den ausländischen Normen juristischen Charakter einzuhauchen, was zwangsläufig bedeute, die fremden Normen in die Rechtsordnung des Forums zu inkorporieren. Ab diesem Moment besage dann die Bezeichnung „fremde Rechtsnorm“ nichts anderes mehr als: interne Rechtsnormen, die einer fremden Ordnung entnommen wurden.399 Aus der Tatsache, dass es sich nunmehr um rein interne Normen handelt, zieht Anzilotti im folgenden den Schluss, dass diese Normen bezüglich der Anwendbarkeit (ex officio?), der Nachforschungspflichten (iura novit curia?) sowie bezüglich der Revisibilität wie die „normalen“ internen Normen zu behandeln seien.400

Zu derselben Konzeption wie Anzilotti gelangt Ago: Mit dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der Rechtsordnungen, nach dem nichts juristischen Wert habe, was außerhalb deren Grenzen liege, erkläre sich, was gemeint sei, wenn man davon spreche, einer fremden Norm Wirksamkeit zuzugestehen. Dies bedeute nichts anderes als der Norm juristischen Charakter zuzuerkennen, was wiederum nur durch eine Inkorporation der Norm in die Rechtsordnung des Forums geschehen könne.401 Mit anderen Worten: man wisse, dass eine Rechtsnorm innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung nur dann juristischen Charakter haben könne, wenn man sie sich als Produkt einer Quelle derselben Rechtsordnung vorstellen könne. Wenn nun also eine fremde Rechtsnorm Wirksamkeit in der Rechtsordnung des Forums erlangen solle, müsse dieses ein Prinzip enthalten, mittels dessen die fremde Regel dogmatisch auf eine interne Quelle rückführbar sei und auf diese Weise als Teil der Rechtsordnung betrachtet werden könne.402

3.3.1.2.3 Stellungnahme

107

Eine ausführliche Stellungnahme zu den Theorien Agos und Anzilottis ist dem letzten Kapitel vorbehalten, wo der Standpunkt der Ausschließlichkeit von Rechtsordnungen mit dem hier vertretenen Gegenstandpunkt kontrastiert wird.

3.3.2 Universalisten

Im Lager der Universalisten erübrigt sich eine Einteilung in Autoren aus dem kontinentalen Rechtskreis und solche aus dem des Common Law, denn der Universalismus ist geschichtlich vorrangig ein kontinentales Phänomen.

3.3.2.1 Frankenstein

Ernst Frankenstein suchte im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts die „Verwirrung im internationalen Privatrecht“ durch einige einfache Einsichten ein für allemal beizulegen. Als Universalist ist er insofern einzuordnen, als er das positive IPR – oder „Grenzrecht“, wie er es nennt – zwar als (national)staatliches Recht ansieht, jedoch davon ausgeht, dass dieses staatliche Recht auf „überstaatlichen Axiomen“ beruht.403

108

Ausgangspunkt sind folgende Betrachtungen zum Wesen von Recht und Gesetz: das Recht ist, gemäß Frankenstein, der Inbegriff der unbewusst zur Maxime erhobenen Lebensbedingungen einer Gruppe; das Gesetz die bewusst daraus abgeleitete Zwangsordnung.404 Gesetz und Recht stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander: Dem Gesetz als vom Gewalthaber auferlegter Zwangsordnung wirkt „als Werk der Masse die Rechtsüberzeugung regelnd entgegen; sie formt den Rohstoff, aus dem das Gesetz entsteht.“405 Recht als Ausdruck der gemeinsamen Überzeugungen kann, so führt Frankenstein aus, in jeder „unter ungefähr gleichen Bedingungen lebenden Vielheit, Gesetz nur in der geordneten Vielheit, der Gruppe, entstehen.“406

Wichtig für das Verständnis des Frankenstein’schen Entwurfs ist dessen Auffassung vom Recht als psychologischer Größe –es entsteht in den Köpfen der Menschen und lebt dort als Rechtsüberzeugung. Aus diesem Grund kann es z.B. kein zwischenstaatliches Recht geben, das durch bloßen Staatsvertrag geschlossen wäre, denn die Staaten, seien sie auch die Ordnung bringenden Zusammenschlüsse der in ihnen lebenden Menschen, könnten keine eigene, „gefühlte“ Rechtsüberzeugung bilden.407 Der „Staat“ sei eben kein lebendiges Wesen, sondern lediglich eine Denkform.408

Die Relevanz des Staates liegt nun aber darin, dass in seinem Gebiet all diejenigen Menschen vereint sind, die „unter ungefähr gleichen Bedingungen leben und ungefähr gleichen Einwirkungen der Umwelt ausgesetzt sind.“409 Hier formt sich die in Gesetz gerinnende Rechtsüberzeugung, welche die Staatsangehörigen ihr Leben lang in juristischer Hinsicht an ihr Ursprungsland binden wird. Entsprechend räumt Fra n kenstein der Staatsangehörigkeit herausragende Bedeutung ein – nur innerhalb der durch sie determinierten Heimatordnung kann „Recht“ entstehen und als solches angewandt werden, wohingegen die Anwendung von Normen einer fremden Rechtsordnung „nicht Recht, sondern Gewalt“ (Polizei) ist.410

109

Die Antwort auf die Frage nach dem „Grenzrecht“ ist nun nach Frankenstein ganz einfach zu beantworten, wenn man sich die dargestellten Grundsätze vor Augen führt, welche nach Einschätzung des Autors „völkerpsychologische und staatsrechtliche Notwendigkeit“411, um nicht zu sagen: „wissenschaftliche Wahrheit“412sind. Da Anwendung fremden Rechts auf Einheimische und Anwendung eigenen Rechts auf Fremde „Gewalt“ darstellt, ist diese Praxis so weit wie möglich einzuschränken. „Aufgabe richtig verstandener Grenzsatzung ist es [..], die Grenzen des Herrschaftsanspruchs gegenüber den eigenen Staatsangehörigen zu ziehen, gegenüber den Fremden dagegen nur soweit, als eine polizeiliche Regelung ihrer Rechtsbeziehungen für das Staatswohl unerlässlich ist.“413 Richtig verstanden, bestimmt im IPR jede Rechtsordnung nur, wieweit sie selber Geltung beansprucht, und sie tut dies über eine Abstufung primärer und sekundärer Anknüpfungen, wobei primär die Verbindung zum Heimatstaat ist und sekundär (derivativ) alle weiteren, davon abweichenden, sind, die unter Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit festgelegt werden.414

3.3.2.1.1 „Warum“

Die Antwort auf die Frage, warum fremdes Recht angewandt werden sollte, ergibt sich für Frankenstein aus der Logik seines Systems. Anders als die frühen anglo-amerikanischen Autoren, die von der strengen Territorialität des Rechts ausgingen und jede Abweichung hiervon als rechtfertigungsbedürftige Ausnahme betrachteten, folgt Frankenstein einem personalisierten Rechtskonzept. Wie dargestellt, entfaltet sich hiernach eigentliches „Recht“ nur zwischen einem Staat und dessen Staatsangehörigen, wohingegen die Anwendung eigenen Rechts auf Fremde „Gewalt“ darstellt, mögen sich die Fremden auch auf dem Staatsterritorium aufhalten.

Vor dem Hintergrund dieser Schablone betrachtet Frankenstein die Entwicklung der Anwendung fremden Rechts und kommt zu dem Schluss, dass die „Notwendigkeiten des Verkehrs, die Rücksicht auf die eigenen im Ausland weilenden Staatsangehörigen“ dazu geführt haben, dass die „Ausübung der Gebietshoheit, de[r] brutale[..] Machtgedanke[..], allmählich in den Hintergrund gedrängt“ wurde.415 Zwar habe man zunächst „Höflichkeit, die comitas gentium“ „vorgeschützt“, im 19. Jahrhundert sei man allerdings zu der Erkenntnis gelangt, dass es sich um eine Frage des Rechts, nicht der Courtoisie, handelte. Von der Einsicht allerdings, auf die der Autor selbstsein Modell stützt, sei man noch weit entfernt gewesen416: Der eigentliche Grund der Anwendung fremden Rechts nämlich liegt, so Frankenstein, in einem wohlverstandenen Umgang mit den eigenen Machtmöglichkeiten. Da, wie erläutert, die Anwendung eigenen Rechts auf Fremde „Gewalt“ darstelle, sei diese Praxis so weit wie möglich zu beschränken. Es sind die von Frankenstein als solche empfundenen tieferen Einsichten in das Wesen des Rechts, die jeden Staat, der am internationalen Verkehr teilnehmen wolle, zur Selbstbeschränkung mahnten und ihn zu der Erkenntnis kommen ließen, dass die Anwendung fremden Rechts auf die Angehörigen der in Frage stehenden fremden Nation der Natur der Sache Rechnung trage. In dieser Konstellation nämlich, wo Fremde sich im Inland aufhalten, ist in der Logik Fra n kensteins nicht die Anwendung fremden Rechts rechtfertigungsbedürftige Ausnahme, sondern stellt vielmehr, umgekehrt, die Anwendung eigenen Rechts einen gesondert zu legitimierenden Verstoß gegen das Wesen des Rechts dar.

3.3.2.1.2 „Wie“

110

Zu der Frage, wie fremdes Recht angewendet wird, äußert sich Frankenstein, soweit ersichtlich, nicht explizit. Nach seinem Modell sind vor den Forumsgerichten zwei Konstellationen denkbar: zum einen die Anwendung fremden Rechts auf Fremde im Inland – Ausdruck „primärer“ Anknüpfung – oder Anwendung fremden Rechts auf Einheimische, welches Folge einer von der Heimatordnung gewählten „sekundären“ Anknüpfung – wie z.B. Erfüllungs- oder Deliktsort – sein kann.417 Nach Franke n steins Grundauffassungen lässt sich mutmaßen, dass er fremdem Recht im Inland, soweit auf Einheimische angewendet, nicht die Qualität von Rechtsnormen zuspricht, stellt sich doch eine rechtliche Beziehung nur zwischen dem Staat und dessen eigenen Angehörigen qua von diesen kollektiv gebildeter Rechtsüberzeugung ein – Rechtsbeziehung, die zwischen Einheimischen und dem Ursprungsstaat des im Einzelfalle angewandten fremden Rechts gerade nicht existiert. Zwar hat der Staat die legitime Macht, seine Staatsangehörigen einer anderen Rechtsordnung zu „unterwerfen“418, und dieser Unterwerfungsakt ist dann keine „Gewalt“, sondern „Recht“, da er den eigenen Angehörigen gegenüber geschieht.419 Entscheidend dürfte in dieser Konstellation dann allerdings auch nur dieser „Unterwerfungsakt“, mit anderen Worten: der Rechtsanwendungsbefehl, sein, denn nur er wendet sich an die eigenen Staatsangehörigen, während das materielle fremde Recht gegenüber Nicht-Staatsangehörigen (im Verhältnis zum fremden Staat) zum Einsatz kommt. Es dürfte also zu unterscheiden sein zwischen – auf der einen Seite - Kollisionsrecht, das der eigene Staat an seine Einheimischen richtet, und – auf der anderen Seite - dem Einsatz ausländischen Rechts, der auf dieser Rechtswahl beruht und eine Verbindung zwischen einem Staat und Nicht-Angehörigen herstellt. Da nun „Recht“ im Franke n stein`schen Sinne nur in der Beziehung zum Heimatstaat entstehen kann, ist davon auszugehen, dass das auf Einheimische angewandte materielle fremde Recht in die Nähe von Tatsachen gerückt wird, jedenfalls aber das fremde Recht in der dargestellten Konstellation Wirkung nicht aus eigener Kraft, sondern alleine aufgrund des inländischen Anwendungsbefehls entfaltet.

Anders könnte es sich hingegen verhalten, soweit fremdes Recht auf Fremde angewandt wird: Hier liegt die Vermutung nahe, dass Frankenstein den Grund der normativen Wirkung in der fremden Rechtsordnung selbst sieht – die Rolle des Inlands dürfte in diesen Fällen eher die einer den Einsichten in das Wesen des Rechts entspringenden Selbstbeschränkung sein. Das fremde Recht wirkt dann, seinen eigenen Angehörigen gegenüber, aus sich selbst heraus; die Heimatrechtsordnung beschränkt sich darauf, diese „wesensgemäße“ Entfaltung der Rechtswirkung zuzulassen.

3.3.2.1.3 Stellungnahme

Auch die Frankenstein`sche Gesamtkonstruktion wird im letzten Kapitel vor dem Hintergrund des noch vorzustellenden hier vertretenen Lösungsmodells kommentiert werden. An dieser Stelle sei angemerkt, dass dieKonzeption Frankensteins von einer gewissen Widersprüchlichkeit bezüglich der Rolle des Staates im Rechtsschöpfungs- und Rechtsanwendungsprozess geprägt ist. Auf der einen Seite nämlich spricht Frankenstein dem Staat, wie dargestellt, jegliche Rolle in der Herausbildung von Recht ab, da Recht das Produkt von Überzeugungen sei, diese sich aber nur auf der Ebene von lebenden Menschen formen könne.420 Der Staat ist nach Franke n stein, wie bereits zitiert, lediglich eine „Denkform, keine Wirklichkeit“421 – mit anderen Worten: pure Fiktion. Auf der anderen Seite aber, wenn es um die Frage der Rechtsanwendung geht, scheint dieses amorphe Fiktivgebilde plötzlich zu Leben zu erwachen – und dies ganz unabhängig von den den Staat doch angeblich einzig ausmachenden Individuen. Mit einem Male hat der Staat einen eigenen Willen, er muss sich die Frage stellen, bis wohin er „auf eigenem Gebiete das Vordringen fremden Rechts gestatten will“422, „bestimmen, bis wohin sie [die Heimatrechtsordnung] von den im Ausland weilenden Angehörigen Gehorsam beansprucht“423, und der Staat hat gar, plastisch formuliert, die Möglichkeit, seine Angehörigen „im Gehorsam zu erhalten.“424

111

Woher dieses Eigenleben, diese eigenständige Willensentfaltung der „Rechtsordnung“, des Staates, mit einem Male kommt, lässt Frankenstein im Dunkeln. Es liegt der Verdacht nahe, dass der Autor unbewusst menschliche psychologische Konzepte übertragen und damit die Rechtsanwendungsfrage mit Implikationen befrachtet hat, die mit ihr, sachlich betrachtet, in keinerlei Zusammenhang stehen. Denn wie Fra n kenstein selbst bemerkt: der Staat ist eine Fiktion – ob fremdes oder eigenes Recht angewandt wird, kann ihn nicht in diesem Sinne interessieren.425

Um aber die Anwendungsfrage möglichst objektiv zu klären, gilt es sich auf sachliche Argumente zu konzentrieren und ist der Rekurs auf intuitive menschliche Verhaltensmuster – die Unterstellung, jeder wolle so weit wie möglich „das eigene“ durchsetzen – kontraproduktiv.

3.3.2.2 Scelle/Wiebringhaus –Theorie der „funktionalen Verdoppelung“

Eine Besonderheit innerhalb der völkerrechtlichen IPR-Theorien stellt die der „funktionalen Verdoppelung („dédoublement fonctionnel“) dar. Das Modell wurde von George Scelle hauptsächlich für das Völkerrecht entworfen und von Hans Wiebrin g haus spezifisch für das IPR aufbereitet.426

112

Im folgenden sollen zunächst die Grundzüge der Scelle`schen Theorie und sodann das IPR-Modell Wiebringhaus` dargestellt werden.

3.3.2.2.1 Scelle

In seinem Aufsatz „Le phénomène juridique du dédoublement fonctionnel“ baut Scelle seine Lehre folgendermaßen auf: Grundlegend ist zunächst die Feststellung, dass Recht ein soziologisches Phänomen ist – „ubi societas ibi ius“; Recht entstehe durch eine gewohnheitsmäßige Herausbildung von Rechtsüberzeugung, nicht etwa durch einen bloßen voluntativen Akt.427 Das Dasein in Gesellschaften nun, welches Ursprung der Normativität ist, tendiere dazu, die anfänglich gezogenen Grenzen zu überschreiten und mit Menschen aus anderen Gesellschaften in Kontakt zu treten. Hieraus ergebe sich dann automatisch eine neue normative Ordnung, nämlich eine „intersoziale“ normative Ordnung.428 Diese neue Ordnung, so Scelle, ist automatisch eine übergeordnete mit hierarchischem Charakter, denn die Ebene der zusammengesetzten Ordnung dominiere die der Einzelteile; jede - strukturell - übergeordnete Ordnung gehe notwendig der untergeordneten vor. Wäre dies nicht der Fall, würden die Einzelinteressen in zersetzender Weise die Oberhand gewinnen und die neue Ordnung an Strukturschwäche zerbrechen. Mögen, im internationalen Kontext, die auf Wahrung ihrer Souveränität bedachten Staaten auch Schwierigkeiten haben, dieses Über- Unterordnungsverhältnis zu akzeptieren – so handelt es sich doch nach Scelle um ein „soziologisches Gesetz der Hierarchie der Normen“ („loi sociologique de la hiérarchie des normes“), welches sich aus der Natur der Sache ergebe.429

Nun entsteht diese übergreifende Ordnung, wie aufgezeigt, nicht durch einen institutionellen Gründungsakt, sondern kommt vielmehr spontan, als Reflex gesellschaftlicher Notwendigkeiten, zustande. Dies hat zur Konsequenz, dass der übergeordneten Sphäre die entsprechenden Institutionen fehlen, weswegen deren Aufgaben von den vorhandenen Einrichtungen der „niedrigeren Ordnung“ übernommen werden müssen. An dieser Stelle verankert Scelle seine Theorie von der funktionalen Verdoppelung, die er wie folgt definiert:

113

„Les agents dotés d´une compétence institutionnelle ou investis par un ordre juridique utilisent leur capacité « fonctionnelle » telle qu`elle est organisée dans l`ordre juridique qui les a institués, mais pour assurer l`efficacité des normes d`un autre ordre j u ridique privé des organes nécessaires à cette réalisation, ou n`en possédant que d´insuffisants.“430

Die Institutionen der Einzelteile – im internationalen Kontext der Staaten – übernehmen also gleichsam kommissarisch diejenigen Aufgaben, welche in den Aufgabenbereich der - nicht existierenden – internationalen Organe fielen. Ihnen kommt damit eine Doppelfunktion zu: zum einen handeln sie als reguläre Organe ihrer Ursprungsordnung, zum anderen nehmen sie Aufgaben der internationalen Gemeinschaft wahr. Ausdrückliche Vorsicht ist nach Scelle geboten, die hier vorausgesetzte übergreifende Rechtsordnung deshalb nicht als eine solche anzuerkennen, weil ihr die institutionelle Organisation fehlt: Essenz eines Rechtssystems nämlich sei nicht etwa der „Organizismus“, sondern vielmehr der Normativismus.431

3.3.2.2.2 Wiebringhaus

Wiebringhaus knüpft nun an Scelle an, indem er von einer monistischen Völkerrechtstheorie ausgeht, innerhalb deren der unmittelbare Primat des internationalen Rechts gilt.432 In diesem Blickwinkel sind Völkerrecht und IPR gleichgeordnete Teilgebiete einer internationalen Ordnung, welche sich über den Rechtsordnungen der einzelnen Staaten befindet.433 Seinsgrund und Finalität der Normen der beiden Rechtsgebiete sind nach Wiebringhaus identisch – beide regeln Interessen auf internationaler Ebene mit dem einzigen Unterschied, dass das IPR sich der privaten, das Völkerrecht hingegen der kollektiven Interessen annimmt.434

114

Nun kommt Wiebringhaus nicht um die Feststellung herum, dass das existierende IPR in weiten Bereichen nicht internationalen Ursprungs ist, sondern vielmehr das Produkt sich unabhängig voneinander vollziehender, rein nationaler Gesetzgebungsakte. Jedoch ist diesem „formellen“ Aspekt nach Wiebringhaus nur vernachlässigenswerte Bedeutung beizumessen – eigentlich entscheidend für den Charakter des Rechtsgebietes sei dessen materieller Gehalt.435 Parallel unterscheidet Wiebringhaus konstruktive und normative Rechtsquellen: Konstruktiv sei bspw. der Legislationsakt des jeweiligen Landesparlaments, normativ aber – und entscheidend – seien die Rechtsquellen, welche dem Gesetzgebungsakt vorgelagert sind: Hier nennt Wiebringhaus beispielhaft die Rechtsüberzeugung, welche sich innerhalb einer bestimmten sozialen Gruppe bildet, und welche das Parlament in der offiziellen Gesetzgebung sodann lediglich nachempfindet.436

Auf internationalprivatrechtlicher Ebene verhalte es sich nun so, dass die Konfliktregeln der Form nach zwar national sein mögen, es sich normativ und materiell aber um die Regelung eines internationalen Sachverhalts drehe, was, wie dargestellt, ausreiche, um die in Frage stehenden Normen als internationale einzuordnen.

Diese der internationalen Ebene zuzuordnenden Normen müssten nun eigentlich von Organen, welche ebenfalls dieser Ebene entstammen, verwaltet werden. Wie Scelle aber sieht Wiebringhaus, dass die entsprechenden Institutionen fehlen, und behilft sich deshalb ebenfalls des Modells der funktionalen Verdoppelung: Mögen sich die nationalen Organe dessen auch nicht bewusst sein, so übten sie doch auf kollisionsrechtlichem Gebiet eine originär internationale Funktion aus – sie agierten provisorisch so lange als Vertreter der eigentlich adäquaten internationalen Institutionen, bis diese eingesetzt seien und die ihnen zufallende Aufgabe selbst übernehmen könnten.437

3.3.2.2.2.1 „Warum“

115

Aussagen zu der Frage, warum fremdes Recht angewendet wird, lassen sich aus der Wiebringhaus’schen Systematik gewinnen. Wie ausgeführt, gilt der Vorrang des Völkerrechts vor den einzelnen staatlichen Ordnungen: „Völkerrecht bricht Staatsrecht“438 zitiert Wiebringhaus die Lehre von Scelle, welche er sich zu eigen macht. Wenn nun das internationale Privatrecht, wie dargestellt, Teil der übergeordneten völkerrechtlichen Ebene ist, so lässt sich daraus schließen, dass fremdes Recht in den Einzelstaaten deswegen angewendet werden muss, weil dies dem Befehl einer hierarchisch übergeordneten Norm entspricht. Die Staaten haben gar keine Wahl – die Anwendung fremden Rechts wird „von oben“ angeordnet. Der Grund für diese Anordnung wiederum geht auf einen Gedanken zurück, der ebenfalls bei Scelle bereits Ausdruck gefunden hatte: soll das Miteinander der Staaten sinnvoll koordiniert werden, „eine wirkliche Ordnung von Rechtsbeziehungen stattfinden“, so müssen sich die Einzelteile der regelnden Gewalt einer übergreifenden Ebene unterwerfen.

Der Grund für die Anwendung fremden Rechts ist also im Sce l le`schen/Wiebringhaus’schen Modell unmittelbar mit dem Ordnungsgedanken verbunden: parallele Systeme (Landesrechte) bedürfen der Koordination (Anwendung fremden Rechts), und diese ist sinnvoll nur durch hierarchische Steuerung zu erreichen (Anwendungsbefehl „von oben“).

3.3.2.2.2.2 „Wie“

Die Logik der dargestellten Systematik legt den Schluss nahe, dass fremdes Recht als vollwertige Norm zur Anwendung gelangt. In der Tat äußert sich Wiebrin g haus hier eindeutig: „Das von einem internen Richter angewandte Recht ist [..] Recht wie das entsprechende interne Privatrecht auch.“439 Die nationalen Rechte sind alle gleichermaßen dem Völkerrecht untergeordnet, Teil desselben – monistischen - Systems, und als solche untereinander gleichwertig austauschbar, wenn die übergeordnete Ebene es befiehlt.

116

Ist nun geklärt, dass fremdes Recht als vollwertiges „Recht“ angewandt wird, so stellt sich im Wiebringhaus’schen Modell eine weitere Frage: Wird fremdes materielles Recht als nationales Recht, oder als „funktional verdoppeltes“ internationales Recht angewandt? Nach Einschätzung Wiebringhaus` behält das zum Einsatz kommenden materielle Recht seinen nationalen Charakter.440 Allerdings gestaltet sich der Vorgang der Fremdrechtsanwendung recht komplex, so dass selbst dem Begründer des Systems eindeutige Aussagen schwer zu fallen scheinen. Letztlich ausschlaggebend dürfte folgende Gedankenführung sein: Die Theorie der funktionalen Verdoppelung befasst sich in erster Linie mit den verschiedenen Organen einer Rechtsordnung und deren Funktionen.441 Die Funktion der Kollisionsnorm ist es nun, intern a tionale Koordinationsprobleme zu lösen, wodurch sie – wie oben dargestellt, als „funktional verdoppelte“ nationale Norm zu betrachten ist. Das nationale materielle Privatrecht aber wird im Grunde nur mit Blick auf das Landesinnere geschaffen und wird lediglich im Einzelfalle, „nur zufällig“, aufgrund der in der funktional verdo p pelten Kollisionsnorm ausgesprochenen Delegation an eine fremde Rechtsordnung zur Regelung internationaler Koordinationsprobleme herangezogen.442 In diesen Fällen mag auch das materielle Recht im Grunde „funktional verdoppelt“ sein, jedoch handelt es sich lediglich um eine mittelbare funktionale Verdoppelung, gleichsam eine Verlängerung des funktional verdoppelten Charakters der die Anwendung des materiellen Rechts befehlenden Norm. Wiebringhaus scheint aber vorrangig auf den unmittelbaren teleologischen Aspekt abzuheben: alleine die Kollisionsnormen sind eigens für den internationalen Bereich geschaffen, während die materiellen Normen nicht gezielt, sondern lediglich punktuell und als „Ersatzlösung [..] [anstelle] eines gegenwärtig noch utopischen „Weltrechtes““ angewendet werden.443

3.3.2.2.2.3 Stellungnahme

Die Gedanken Scelles und Wiebringhaus` sollen im Kontext des hier zu unterbreitendenden Vorschlages in Kapitel 8 ausführlich behandelt werden. An dieser Stelle ist lediglich darauf hinzuweisen, dass eine Parallele zu Frankenstein in der soziologischen Betrachtungsweise besteht. Während Frankenstein seine Betrachtungen allerdings auf das jeweils rein Landesinnere bezieht, denken Scelle und Wiebringhaus bereits in den Strukturen einer übergreifenderen Gesellschaft. Dass – und inwiefern – meiner Meinung nach selbst dieser Ansatz noch zu kurz greift, werde ich ausführen.

3.3.2.3 Bleckmann

Einen weiteren Versuch, das IPR universalistisch einzubetten, hat in jüngerer Zeit Albert Bleckmann unternommen. In seinem Werk „Die völkerrechtlichen Grundlagen des internationalen Kollisionsrechts“ stellt er explizit die Frage nach dem „Warum“ und dem „Wie“ der Anwendung fremden Rechts. Eine Antwort, so der Autor, ergebe sich aus dem Verhältnis der nationalen Rechtsordnungen zueinander, welches wiederum nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses von nationalem Recht und Völkerrecht beurteilt werden könne.444

117

Im Rahmen der Untersuchung dieses Verhältnisses lehnt Bleckmann zunächst, anders als Scelle, das Modell einer monistischen Ordnung ab, obwohl durchaus ein organisationsrechtliches und materiellrechtliches Zusammenwachsen von nationalen Rechtsordnungen und Völkerrecht anerkannt wird.445 Auch auf der Grundlage eines dualistischen Systems kommt Bleckmann jedoch zu einer Theorie, die von einer unmittelbaren Determinierung des IPR durch das Völkerrecht ausgeht. Hierbei macht er Anleihen bei der Theorie der funktionalen Verdoppelung Scelles, wie sie oben dargestellt wurde: Vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Betrachtungen zu den Kompetenzen der Staaten sowie einer Analyse der Anknüpfungsmomente, welche Blec k mann zu dem Schluss kommen lässt, dass Referenzpunkte – den Parteiwillen einmal außer Acht gelassen – ausschließlich die Personal- oder Gebietshoheit sind, kommt der Autor zu folgender Feststellung: Das IPR der Staaten beruhe auf dem aus dem Völkerrecht fließenden Grundsatz, dass die Staaten grundsätzlich nur im Rahmen der ihnen vom Völkerrecht verliehenen Kompetenzen handelten und zur Gesetzgebung befugt seien. Konsequenz hiervon sei wiederum, dass auf Sachverhalte mit internationalen Bezügen nur die jeweils nach Völkerrecht zuständige Rechtsordnung angewendet werden dürfe.446 Das Völkerrecht kenne nun aber eindeutige und klare Zuständigkeitsregeln nur in begrenztem Maße.447 Dies mache eine nähere Konkretisierung nötig, welche, mangels entsprechender Ressourcen auf internationaler Ebene, einstweilen von den nationalen Gesetzgebern gestaltet werde. Der Materie nach aber – „Gesetzgebungszuständigkeit der Staaten“ – handele es sich „eindeutig“ um eine Zuständigkeit des Völkerrechts, womit Bleckmann den Kreis zur Scelle`schen Konstruktion schließt: Die Staaten handeln in funktionaler Verdoppelung als Sachwalter der internationalen Gemeinschaft. 448

3.3.2.3.1 „Warum“

Warum nun wenden die einzelnen Staaten fremdes Recht an? Woher kommt der Anwendungsbefehl? Zur Beantwortung dieser Frage stützt sich Bleckmann hauptsächlich auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchsverbots. Wie dargestellt, geht Bleckmann von der Maßgeblichkeit des Völkerrechts aus, welchem sich jedoch in der praktischen Umsetzung nur recht allgemein gehaltene und damit ausfüllungsbedürftige Vorgaben entnehmen ließen. Den Staaten sei also ein breiter Ermessensspielraum belassen, bei dessen Konkretisierung sie sich vom Verbot des Rechtsmissbrauches leiten lassen müssten.449

Die kritische Diskussion um die Existenz dieses Prinzips für das Völkerrecht wird von Bleckmann wiedergegeben und mit dem eigenen Standpunkt abgeschlossen, die Entwicklung des Völkerrechts verlaufe eindeutig in Richtung einer Verallgemeinerung des für das Nachbarrecht entwickelten Grundsatzes, dass jeder Staat seine Kompetenzen zwar nicht ausschließlich nach Gesichtspunkten des Allgemeininteresses auszuüben habe, die Interessen anderer Staaten aber in die bei Entscheidungen vorzunehmenden Abwägungen einfließen müssten.450 Nun bestehe zwar, so Blec k mann, nach dem momentanen Stand des Völkerrechts noch keine generelle Pflicht der Einzelstaaten zur positiven Förderung der Allgemein- bzw. Fremdinteressen, jedoch läge im spezifischen Bereich des IPR eine Pflicht zur Anwendung fremden Rechts qua Rechtsmissbrauchsverbot dann vor, wenn die „fremde Rechtsordnung einen Anspruch erhebt und diesen nach der Zuständigkeitsordnung des Völkerrechts auch erheben kann, auf einen bestimmten internationalen Sachverhalt angewendet zu werden.“451 Hintergrund der Überlegung ist, dass „auch mit dem Privatrecht bestimmte öffentliche Interessen durchgesetzt werden“ und die Staaten die öffentlichen Interessen des jeweils anderen, wie aufgezeigt, nicht verletzen dürfen.452 Im konkreten Fall könne sich so das negative Verbot der Verletzung fremder Interessen zu einer positiven Förderungspflicht entwickeln.453

118

Neben dem Gedanken der Berücksichtigung fremder Interessen stecken nach Blec k mann folgende weitere Prinzipien hinter dieser Förderungspflicht: Zum einen verlange das Allgemeininteresse der Völkerrechtsgemeinschaft am internationalen Handel ein Minimum an „Effektivität, Rechtssicherheit und Einheit der Weltrechtsordnung“, mit anderen Worten: Entscheidungsgleichklang; dies auch mit Blick auf den Schutz wohlerworbener Rechte bzw. des Vertrauens. Weiter zieht Bleckmann das teilweise für die Staaten vertretene Verbot heran, alle Fallkonstellationen unterschieds- und ausnahmslos nach eigenem Recht zu entscheiden. Der eigene Rechtskreis sei also zu beschränken - damit jedoch hierdurch kein Vakuum entstehe, verlange die Völkerrechtsordnung die Existenz von Kollisionsnormen, welche zur Anwendung eines anstelle der lex fori anwendbaren Rechts führen.454 Schließlich wird die Überlegung herangezogen, die Anerkennung fremder Staaten gebiete die Anwendung ihres Rechts.455

Nach alledem kommt Bleckmann zu dem Schluss, dass der Anwendungsbefehl für fremdes Recht im Inland nicht eigentlich aus den nationalen Kollisionsnormen, sondern aus der Völkerrechtsordnung selbst fließt.456 Zur weiteren Untermauerung dieser Ansicht greift Bleckmann auf die Überlegung zurück, dass die Regelung der Staatsangehörigkeit von jedem Staat selbst vorgenommen werde und automatisch in jedem anderen Staate Wirkung entfalte. Dies sei darauf zurückzuführen, dass diese Regelung eigentlich in den Zuständigkeitsbereich der Völkerrechtsordnung falle, diese aber kein entsprechendes Instrumentarium bereithalte und deswegen an die staatliche Kompetenz überweise. Ähnliche verhält es sich nach Bleckmann mit den Kollisionsregeln des IPR – sie seien als Konkretisierung der Zuständigkeitsregeln des Völkerrechts „Völkerrecht in einem weiteren Sinne“, an welches die übrigen Staaten automatisch gebunden seien und welches automatisch in deren innerstaatlichen Rechtsraum hineinwirke.457

3.3.2.3.2 „Wie“

Aus soeben Dargestelltem ergibt sich bereits die Antwort auf die Frage, wie, als was, fremdes Recht im Inland angewendet wird: fremdes Recht ist vollwertiges Recht – durch den internationalen Anwendungsbefehl sogar mit Normqualität ausgestattet, welche nicht von nationalen Befehlen abhängig ist.

119

Zu bedenken in diesem Zusammenhang gibt Bleckmann die Tatsache, dass man sich inzwischen von den überzogenen Souveränitätsvorstellungen des 19. Jahrhunderts gelöst und damit eine neue Sicht auf das Recht gewonnen habe. Das Dogma des übergeordneten staatlichen Willens als Geltungsgrund habe einer Sicht Platz gemacht, welche die Verbindlichkeit des Rechts mit seiner Funktion als allgemeine Werteordnung erkläre. Damit könne das Recht auch außerhalb der nationalen Grenzen Verbindlichkeit beanspruchen.458

3.3.2.3.3 Stellungnahme

Während die zuletzt wiedergegebene moderne Rechtsauffassung Bleckmanns Zustimmung verdient, erscheint sein theoretisches Gesamtkonstrukt problematisch. Den generellen Schwierigkeiten völkerrechtlicher Begründungen des IPR vermag auch die Bleckmann`sche Theorie nicht zu entgehen: Der Schluss von völkerrechtlichen Axiomen zur Zuständigkeit der Staaten auf Wesen und Funktionsweise des IPR lässt sich zwar postulieren, seine Fundiertheit jedoch in der Realität nicht ausreichend verankern. Das IPR bleibt de facto nationales Recht, allen theoretischen Versuchen, das Gegenteil zu etablieren, zum Trotz. Die von den tatsächlichen Verhältnissen ausgehende Evidenzwirkung ist hierbei um so größer, als die axiomatischen Begründungsversuche Bleckmanns nicht ganz nachvollziehbar erscheinen.

Das beginnt mit dem oben wiedergegebenen Dreierschritt, in dem von der völkerrechtlichen Gebiets-/Personalhoheit mit entsprechender Gesetzgebungskompetenz auf ein Beruhen des IPR auf dem Grundsatz dieser Kompetenzbeschränkung und hieraus wiederum gefolgert wird, auf Sachverhalte mit internationalen Bezügen dürfe nur die nach Völkerrecht jeweils zuständige Rechtsordnung Anwendung finden.

120

Hierzu ist folgendes anzumerken: Was die Tatsache anbelangt, dass „die Staaten gesetzliche Regelungen nur im Rahmen ihrer Gebiets-, Personal- und Organisationshoheit erlassen dürfen“459, so ist dies zwar nicht zu leugnende Wirklichkeit des Nebeneinanders souveräner Staaten, lässt jedoch keinen Schluss auf ein Fundament des IPR zu. Entgegen Bleckmann ist diese Kompetenzbeschränkung nicht etwa Grundl a ge des IPR, sondern Daseinsgrund; sie liefert keine deduktionsfähigen Vorgaben, sondern macht eine Koordination der verschiedenen Einzelrechte – also das IPR – lediglich praktisch no t wendig.

Hieran ändert sich auch nichts unter Zuhilfenahme der Feststellung, dass alle Anknüpfungspunkte außer dem des Parteiwillens ihren Ursprung „letztlich in der Personal- oder Gebietshoheit haben.“460 Wie im ersten Kapitel aufgezeigt, sind in der bisherigen Entwicklung des Rechtsbegriffs einzig die Konzepte der personalen oder territorialen Verankerung rechtlicher Geltung herausgebildet worden, weswegen bislang auch die (den Parteiwillen ausklammernden) Anknüpfungsmöglichkeiten auf dieses Alternativenpaar beschränkt sind. Das IPR „bedient“ sich aus dem Instrumentarium, welches die grundsätzliche Theorie des Rechtsbegriffs bereithält – ein eigenständiger Aussagegehalt für das Fundament des IPR lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten.

Wie problematisch die Ansicht Bleckmanns einer Begründetheit des IPR auf die völkerrechtliche Kompetenzabgrenzung ist, zeigt sich in seinem nächsten Ableitungsschritt, wo er zu dem Ergebnis kommt, internationale Sachverhalte dürften nur nach dem jeweils völkerrechtlich zuständigen Recht beurteilt werden. Die Folgerung von der Gesetzgebungskompetenz auf den Anwendungsbereich wird in Bleckmanns Werk nicht weiter problematisiert, sondern offenbar als automatisch einleuchtend vorausgesetzt. Gerade dieser Schritt ist aber aus mehreren Gründen besonders fragwürdig: Zum einen verbindet er zwei Ebenen, die ganz unterschiedlichen Problembereichen zugeordnet sind: Während die Gesetzgebungskompetenz in der Tat Fragen hoheitlicher Gebietungsmacht impliziert, verhält es sich bei der bloßen Anwendung eines Rechtssatzes ganz anders. Automatisch binden kann jeder nationale Gesetzgeber nur die ihm qua territorialer oder personaler Verfügungsmacht unterworfenen Subjekte; die so definierte Gesetzgebungskompetenz ist also durch die Grenzen der entsprechenden Hoheitsmacht abgesteckt. Nach dem traditionellen IPR-Mechanismus aber wird ein fremder Rechtssatz nicht aus sich selbst heraus, sondern erst auf Befehl der (inländischen) Kollisionsregel hin (worin dieser Befehl letztlich auch seine Wurzeln haben mag461) angewendet – das fremde Recht ist damit gerade nicht automatisch qua intrinsischer Hoheitsmacht anwendbar, sondern wird erst mittels eines „externen“ Operators zum Einsatz gebracht. Denn Gesetzgebungskompetenz und Anwendungsbereich decken sich gerade nicht in Fällen mit Auslandsberührung – täten sie es, bedürfte es im übrigen des IPR nicht – so dass sich aus den räumlichen Grenzen der Gesetzgebungsmacht auch keine Aussagen zum Anwendungsbereich folgern lassen.462

121

Eine weitere Schwierigkeit ergibt sich aus der Tatsache, dass selbst unter Zugrundelegung der gegenteiligen Ansicht äußerst fraglich ist, wie die „jeweils nach Völkerrecht zuständige Rechtsordnung“463 zu bestimmen sein soll. Wie Blec k mann selbst feststellt, enthält das Völkerrecht in diesem Bereich nur wenige konkrete Aussagen464 - und die von Bleckmann aufgestellte Regel, das nationale IPR dürfe vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Zuständigkeiten nur auf Anknüpfungspunkte zurückgreifen, die aus der Gebiets-, Personal- oder Organisationshoheit fließen465, ist wenig ergiebig. Wieso es etwa, wie der Autor postuliert, unter gleichberechtigten Geschäftspartnern nicht erlaubt sein soll, die Geltung chinesischen Rechts zu vereinbaren, selbst wenn keinerlei Bezugspunkte zur chinesischen Rechtsordnung bestehen466, ist nicht ersichtlich.467 Gerade eine solche Freiheit ist Ausdruck der Parteiautonomie, wie sie durch die Anknüpfung an den Parteiwillen berücksichtigt wird. Außerhalb des Parteiwillens aber ist die Verweisung auf Anknüpfung mit Bezug auf Gebiets-, Territorial- oder Organisationshoheit, wie dargelegt, ohnehin müßig, da Alternativen hierzu nach dem heutigen Stand des IPR noch nicht vorliegen und im übrigen eine entsprechende Anknüpfung schon alleine aus Zweckmäßigkeitsgründen sich aufdrängen wird. Warum z.B. sollten die rechtlichen Folgen eines Unfalls an Faktoren angeknüpft werden, die außerhalb des betroffenen Gebietes bzw. der involvierten Personen liegen? Es scheint, als würde hier die Kategorie der evidenten Zweckmäßigkeit mit jener der völkerrechtlichen Gebotenheit durcheinandergeworfen.

Eine Begründetheit des IPR auf das Völkerrecht, wie Bleckmann sie vertritt, ist damit äußerst fragwürdig. Entsprechend problematisch sind die weiteren Schlussfolgerungen, welche der Autor in der Logik seiner Konstruktion zieht. Wie dargestellt, soll fremdes Recht unter anderem wegen des sich konkret zu einer Förderungspflicht auswirkenden völkerrechtlichen Verbots des Rechtsmissbrauchs Anwendung finden. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist für Bleckmann dabei Maßstab der doppelfunktionalen Ausfüllung der groben völkerrechtlichen Vorgaben zur Anwendung fremden Rechts, welche jeder Staat vorzunehmen habe. Hierzu ist folgendes zu sagen: Da bereits die Konstruktion des völkerrechtlichen Überbaus abgelehnt wurde, ist die Vorstellung eines durch das Völkerrecht abgesteckten Ermessenspielraumes hinfällig. Schon mit Rücksicht auf die Abhängigkeit von der Gesamtkonstruktion vermag die Idee des Rechtsmissbrauches daher nicht zu überzeugen. Aber noch ein weiterer, davon unabhängiger Gesichtspunkt spricht gegen dieses Konzept: Wie oben erwähnt, geht die Idee des Rechtsmissbrauches maßgeblich auf den Gedanken zurück, dass „auch mit dem Privatrecht bestimmte öffentliche Interessen durchgesetzt werden.“468 Mit Rücksicht hierauf kann nach Bleckmann eine fremde Rechtsordnung einen Anspruch erheben, auf einen bestimmten Sachverhalt mit internationalen Bezügen angewendet zu werden. An dieser Konstruktion ist Verschiedenerlei problematisch. Zum einen ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass – wie bereits festgestellt - auch das Privatrecht, zumal in der Entwicklung der letzten Jahre, Ausdruck gewisser öffentlicher Interessen ist bzw. sein kann. Allerdings ergreift dieses Phänomen bei weitem nicht das gesamte Privatrecht, sondern lediglich Teilbereiche (wie z.B. den Verbraucherschutz etc.), so dass von einem pauschalen „Interesse“ des fremden Staates an der Anwendung „seines“ Privatrechts schon aus diesem Grunde keine Rede sein kann; auf jeden Fall nicht in ausreichendem Maße, um hierauf eine Theorie mit generellem Geltungsanspruch für das IPR zu begründen. Zudem bleibt schleierhaft, auf welche Weise eine fremde Rechtsordnung zum Ausdruck bringt, vor den Gerichten eines fremden Staates Anwendung finden zu wollen. Das vorhandene, sich in den jeweiligen Konfliktregeln ausdrückende, Instrumentarium gibt bislang Ausdruck lediglich darüber, welches Recht der Gesetzgeber für sein eigenes Land in den verschiedenen Fallkonstellationen für angemessen - oder auch zwingend - hält. Eine mögliche Berücksichtigung des Anwendungs“willens“ eines fremden Staates hinge dann von dem – aus der Sicht des Auslandes rein zufälligen – Umstand ab, ob im Inland zunächst eine Verweisung auf ausländisches Recht ausgesprochen wird, die es dann erlaubt, auch die Konfliktregeln in dieser Rechtsordnung zu befragen.

Der Hauptkritikpunkt an Bleckmanns auf das Rechtsmissbrauchsverbot aufbauender Konstruktion aber ist folgender: Obwohl der Autor auf der einen Seite, wie oben dargestellt, die „überzogenen“ Souveränitätsvorstellungen des 19. Jahrhunderts für obsolet hält, baut er auf der anderen Seite sein eigenes Modell auf dem gedanklichen Hintergrund von ihre Souveränitätsbereiche gegeneinander abgrenzenden Staaten auf. So geht Bleckmann unter dem Hinweis auf öffentliche Interessen davon aus, dass jeder Staat sein eigenes Recht angewendet haben will – der Gedanke, dass ein rationaler Staat nicht an eifersüchtiger „Besitzstandwahrung“, sondern vielmehr an Kooperation interessiert sein könnte, scheint in Bleckmanns Konzeption keinen Platz zu haben. Dabei dürfte angesichts der immer weiter fortschreitenden Interdependenz auf globaler Ebene, immer undurchdringlicher werdender Komplexität des internationalen Netzwerkes, den Staaten inzwischen dringend daran gelegen sein, die rechtlichen Beziehungen sinnvoll zu koordinieren und dabei aus eigenem Interesse an reibungslosem Ablauf auch fremde Rechte anzuwenden, wenn diese besser geeignet sind, das sich jeweils stellende Problem zu lösen. Bleckmann aber scheint den jeweiligen Forumsstaat aus seinen Überlegungen zum Rechtsmissbrauch gedanklich auszuklammern – wenn er beispielsweise eine Pflicht zur Förderung von Allgemeininteressen diskutiert, so sind das „fremde Allgemeininteressen“469. Schon an diesem Oxymoron zeigt sich, dass die Bleckmann`sche Auffassung zu kurz greift, ist „das Allgemeine“ doch ein „das Fremde“ und „das Eigene“ einigender Begriff.

122

An dieser Stelle wird ein Kritikpunkt deutlich, der an späterer Stelle ausführlich dargestellt werden soll: In Einklang mit der Tradition der bisherigen IPR-Wissenschaft zieht Bleckmann eine fundamentale Unterscheidung zwischen „Fremdem“ und „Eigenem“; um es mit dem Vokabular Niklas Luhmanns auszudrücken, ist der Staat ein abgeschlossenes „System“, während alles andere „Umwelt“ ist. Ausgangs- und Referenzpunkt ist der jeweilige Einzelstaat – um ihn dreht es sich, seine Interessen gilt es zu wahren – oder, auf der anderen Seite, die der „anderen“ Staaten. Der Schritt zu einem gemeinsamen Interesse aller Staaten an Kooperation ohne Blick auf die Eige ninteressen wird nicht vollzogen. In einer Welt aber, in der kein Staat mehr auf sich alleine beschränkt handeln und existieren kann, in der jeder sich im formalen „Innenbereich“ abspielende Vorgang potentielle Folgen weltweiten Ausmaßes hat, ist eine gedankliche Aufteilung in „Innen“ und „Außen“ an den Grenzen der einzelnen Staaten für die IPR-Wissenschaft nicht mehr angemessen..

3.4 Abschließende Bemerkung

Dieser Überblick hat zweierlei zutage gefördert: Zum einen zeigt sich, dass sowohl die autonomistischen als auch die universalistischen Strömungen sich innerhalb der klassischen Einteilung in entweder nationales Recht oder Völkerrecht bewegen. Für die keinem der Bereiche gänzlich zuordenbare Materie des internationalen Privatrechtsverkehrs werden keine neuen Kategorien gefunden, sondern schlicht eine Zuordnung in Bestehendes vorgenommen. Da Rechtssubjekte des Völkerrechts die Staaten sind, bleiben die Universalisten ebenfalls der nationalstaatlichen Logik verhaftet: Ausgangspunkt des Denkens ist zunächst alleine das nationale Rechtssystem, was gedanklich zu der klassischen Einteilung in (eigenes) System und Umwelt führt. Entsprechend überrascht es nicht, wenn sich auch bei den Universalisten Frankenstein und Bleckmann die vertraute Auffassung wiederfindet, das „Eigene“ wolle sich auf Kosten des „Fremden“ durchsetzen.

Allerdings sehen die Universalisten die nationalen Systeme immerhin in eine höhere Ordnung eingebunden, woran die zweite Beobachtung anknüpft: Da die Autonomisten den Anwendungsbefehl alleine in der jeweils eigenen Rechtsordnung verankern und in der Regel keine externen Zwänge anerkennen, fällt es ihnen in der Tat, wie antizipiert, schwer, fremdes Recht im Landesinnern als vollwertig anzuerkennen. Dies ist bei allen hier vorgestellten Theorien deutlich zu verzeichnen.470 Unter den Universalisten lassen sich hingegen ermutigende Ansätze erkennen, das fremde Recht als vollwertige Normen anzuwenden. Für Wiebringhaus ergibt sich dieser Normcharakter fremden Rechts aus der Gleichordnung der in das übergeordnete völkerrechtliche System eingebundenen Staaten: befiehlt die höhere Instanz, eines der Rechte anzuwenden, so sind alle in Frage kommenden Rechte der untergeordneten Ebene im Verhältnis zueinander gleichrangig. Bleckmann verfolgt einen ähnlich weitgehenden Ansatz, wenn er den Anwendungsbefehl für fremdes Recht im Inland nicht eigentlich aus den nationalen Kollisionsnormen, sondern aus der Völkerrechtsordnung selbst fließen sieht.

123

Sind dies auch erste Ansätze in die richtige Richtung, so greifen sie nach der hier vertretenen Meinung dennoch zu kurz: Es kommt es darauf an, eine die nationale Rechtsordnung transzendierende Denkform zu entwerfen, die es erlaubt, dem internationalen Privatrechtsverkehr in seiner Natur als weder rein nationalem noch völkerrechtlichem Phänomen zu begegnen. Bisher steht dem die Auffassung entgegen, dass sich rechtliche Gebilde nur im Rahmen der einzig Recht generierenden Institution, dem territorialen Nationalstaat, denken lassen. Dies führt zu der oben angesprochenen klassischen Kategorisierung.

Dass eine solche Auffassung inzwischen schwerwiegenden Bedenken begegnet, soll im Folgenden ausgeführt werden.


Fußnoten und Endnoten

328  Alternative Begriffe für das Gegensatzpaar sind Internationalisten/Nationalisten; Aprioristen/Positivisten; vgl. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, 1981, S. 121 f. mit kritischer Erläuterung. Die hier verwendete Terminologie entspricht der vom zitierten Autor gewählten.

329  Vgl. Schurig, a.a.O.; vgl. auch die Darstellung bei Mayer/Heuzé, Droit international privé, Rn. 69 ff.; zur Diskussion des Verhältnisses von IPR und Völkerrecht, vgl. Raape/Sturm, Internationales Privatrecht, S. 44 f.

330  Vgl. hierzu Schurig, a.a.O., S. 118.

331  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 111.

332  Vgl. Cheatham, American Theories of Conflict of Laws: Their Role and Utility, Harvard L. Rev. 1945, S. 361, 364.

333  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 112.

334  Hierzu und zu den geschichtlichen Bedingungen vgl.1.1.4.

335  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 124, 118.

336  Vgl. v. Wächter, Carl Georg, Über die Kollision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten, AcP 1841, S. 261, 263, 265, 267.

337  Vgl. Schurig, a.a.O., S. 118.

338  Vgl. zur Diskussion Schurig, a.a.O., S. 118, 125.

339  Vgl. zur Illustration: Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. VI, 24 ff., 117; 127.

340  Vgl. Mayer/Heuzé, Droit international privé , Rn. 69, der in diesem Zusammenhang von der  „universalité de toute science“ spricht.

341  Savigny, a.a.O., S. 27

342  A.a.O., S. 38.

343  A.a.O., S. 27.

344  A.a.O., S. 27, vlg. auch S. 128 ff.

345  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 72; Kropholler, a.a.O., § 2 III 2.

346  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 2 III 3.

347  Weitere Beispiele bei Kropholler, a.a.O, § 11 III 1 e).

348  Wobei hervorzuheben ist, dass Mancini zu denjenigen Vertretern des Universalismus gehört, welche das IPR in der Ausführung als rein – gar dezidiert – nationale Angelegenheit begreifen, hierbei jedoch von Gedanken einer übergreifenden Ordnung (in diesem Falle: Abgrenzung souveräner Hoheitsbereiche) getragen sind.

349  Vgl. Mayer/Heuzé, a.a.O., Rn. 70.

350  Vgl. Kropholler, a.a.O., § 2 III 3.

351  Vgl. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 102 ff.

352  Vgl. Rabel, The Conflict of Laws.

353  Im Fokus der Betrachtungen stehen hierbei die rechtstheoretischen Grundlagen – zum weiterführenden Gedanken einer praktischen gemeineuropäischen IPR-Wissenschaft, vgl.: Kadner-Graziano, Gemeineuropäisches internationales Privatrecht.

354  Vgl. Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws.

355  Story, a.a.O., § 4.

356  Vgl. auch v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 114.

357  Vgl. Story, Conflict of Laws, § 23 (Hervorhebung hinzugefügt).

358  A.a.O., § 38.

359  In der Praxis vertrat diese Theorie der Richter Oliver Wendell Holmes, der lediglich eine leicht abgeänderte Terminologie benutzte; so sprach er anstatt von „right“ von „obligation“; vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § XI b).

360  Dicey, A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws, S. 8. (Hervorhebung hinzugefügt)

361  Dicey, a.a.O., S.9

362  Vgl. Dicey, a.a.O.

363  Vgl. Dicey, a.a.O.

364  Vgl. Dicey, a.a.O., S.3

365  Vgl. Beale, A Treatise on the Conflict of Laws I, § 8A.7.

366  Vgl. Beale, a.a.O., § 8A.8.

367  Vgl. Beale, a.a.O. (Hervorhebung hinzugefügt.)

368  Beale, a.a.O., § 5.4.

369  Vgl. z.B. Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, S. 41; S. 27, wo Cook eine Entscheidung von Judge Learned Hand zitiert.

370  Vgl. Cook, a.a.O., S. 49 ff.

371  Vgl. a.a.O.

372  Vgl. a.a.O., S. 30.

373  Vgl. a.a.O., S. 15.

374  Vgl. a.a.O., S. 30.

375  Vgl. a.a.O., S. 36.

376  Vgl. a.a.O. S. 8.

377  Vgl. a.a.O., S. 16 ff. insb. 20/21.

378  A.a.O., S. 20/21.

379  Vgl. hierzu aber Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 154 ff., welcher in der entscheidend von Souveränitätsinteressen geprägten Herangehensweise Curries (vgl. 2.3.1.1.3.1.) gerade eine implizite Loslösung vom absolutistischen Territorialstaat sieht, die Recht als Produkt der „society“ erklärbar mache.

380  Vgl. v. Bar, Theorien zur Erklärung der Anwendung fremden Rechts und kollisionsrechtliche Methode, S. 1167, 1176

381  Vgl. a.a.O., S. 1178.

382  Vgl. System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 117.

383  Vgl. auch Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 61 f.

384  Wobei nicht übersehen werden darf, dass gerade in jüngster Zeit eine gewisse Gegenbewegung spürbar ist, insbesondere von den USA ausgehend. Anschaulich zur Geschichte und zum Begriff der Souveränität: Fassbender, Die Souveränität des Staates als Autonomie im Rahmen der völkerrechtlichen Verfassung, S. 1089 ff.

385  Vgl. Ago, Règles générales des conflits de lois, Recueil des Cours 1936, S. 247, 248.

386  Vgl. a.a.O., S. 259.

387  Vgl. a.a.O., S. 259 f., 273.

388  Vgl. a.a.O., S. 273/274, mit einem Verweis auf Anzilotti.

389  Vgl. a.a.O., S. 302, Originalzitat: « […]l`ordre juridique est toujours nécessairement exclusif, dans le sens qu`il exclut le caractère juridique de tout ce qui ne rentre pas en lui-même. »

390  Vgl. Anzilotti, Corso di lezioni di diritto internazionale, S. 1, 6 f.

391  Vgl. Anzilottii, Corso di diritto internazionale privato, S. 385, 388.

392  Vgl. a.a.O., S. 172.

393  Vgl. a.a.O., S. 172 f.; für den Rest verweist Anzilotti auf das Konzept der comitas.

394  Vgl. Anzilotti, Corso di diritto internazionale privato, S. 385, 386.

395  Vgl. a.a.O.

396  Vgl. Anzilotti, Corso di lezioni, S. 1, 12.

397  Vgl. Ago, a.a.O., S. 247, 281.

398  Vgl. Ago, a.a.O., S. 247, 284 ff., insb. 289.

399  Vgl. Anzilotti, Corso di diritto, S. 381, 434.

400  Vgl. a.a.O., S. 434 ff.

401  Vgl. Ago, a.a.O., S. 247, 302.

402 

Vgl. a.a.O., S. 303. Dem Konzept der „Nationalisierung“ fremder Normen widerspricht Santi Romano in seinem rechtsphilosophischen Werk „L`ordinamento giuridico“, S. 187 (Fußnotentext): Soweit der inländische Gesetzgeber eine Verweisung auf die Normen eines anderen Staates ausspreche, betrachte er diese Norm gerade ihrem spezifischen Gehalt nach, nicht jedoch als herausgelöst aus der Rechtsordnung, deren Teil sie sei (und die, so möchte man anfügen, gerade ihren Charakter ausmacht). Deshalb behandele das Forum fremde Normen als Normen mit juristischem Wert gerade weil und solange bis diese juristischen Charakter im fremden Staat hätten; gerade weil und solange bis sie der Rechtsordnung dieses Staates angehörten.

Zum Rechtskonzept Romanos im übrigen vgl. insb. a.a.O. S. 90, wo eine holistische („Recht“ sind nicht nur die Normen, sondern umfasst ist auch die Organisationsebene) und prä-staatliche Rechtsauffassung zum Ausdruck kommt.

403  Frankenstein, Internationales Privatrecht I, S. 258.

404  A.a.O., S. 12.

405  Vgl. a.a.O., S. 17/18.

406  A.a.O., S. 19.

407  Vgl. a.a.O., S. 22/23.

408  Vgl. a.a.O., S. 22.

409  A.a.O., S. 19.

410  Vgl. a.a.O., S. 30.

411  A.a.O., S. 34.

412  A.a.O., S. 253.

413  A.a.O., S. 47.

414  Vgl. a.a.O., S. 49 ff., wo auch die Beziehung zwischen Sachen – in Abgrenzung zu den hier illustrativ behandelten Personen – und Rechtsordnung dargestellt wird.

415  Vgl. a.a.O., S. 43.

416  Vgl. a.a.O.

417  Zu den unterschiedlichen Anknüpfungen vgl. a.a.O., S. 50 ff.

418  Vgl. a.a.O., S. 50.

419  Anders wenn z.B. England auch gegenüber Fremden, die sich auf seinem Territorium befinden, die Wohnsitz-Anknüpfung vornimmt – hier handelt es sich um „Pseudo-Anknüpfung“, um „Gewalt“, vgl. a.a.O., S. 52/53.

420  Vgl. a.a.O., S. 23: „Wenn der Staat handelt, so geschieht das nur im übertragenen Sinne, denn außerhalb des Einzelmenschen gibt es weder Muskeln noch Nerven, die allein erlauben zu denken und zu handeln“ – wie auch immer man es mit der wissenschaftlichen Fundiertheit dieser Aussage halten möchte.

421  A.a.O.

422  A.a.O., S. 23.

423  A.a.O.

424  A.a.O.

425  Vgl. Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 60 f.: „Interesse“ setzt einen „Interessenten“ voraus.

426  Eine weitere – weniger detaillierte – Auseinandersetzung mit der Theorie für das IPR findet sich in Kopelmanas, La théorie du dédoublement fonctionnel et son utilisation pour la solution du problème dit des conflits de lois, S. 753 ff., vgl. insb. S. 760, 782 sowie S. 787/88, wo Kopelmanas, anders als Wiebringhaus, den Zustand der funktionalen Verdoppelung (hierzu vgl. unten im Haupttext) nicht als Notlösung, sondern als ausbaufähigem Sollzustand darstellt.

427  Vgl. a.a.O. S. 324, 325: « [L]a coutume (..) est à l`origine de toute la réglementation ou normativité d`un système social. »

428  Vgl. a.a.O., S. 324, 329.

429  Vgl. a.a.O., S. 324, 330, 333.

430  A.a.O., S. 324, 331.

431  Vgl. a.a.O., S. 324, 336.

432  Vgl. Wiebringhaus, Das Gesetz der funktionalen Verdoppelung, S. 26/27, 81/82, 87.

433  Vgl. a.a.O., S. 91.

434  Vgl. a.a.O., S. 86/87.

435  Vgl. a.a.O., S. 86.

436  Vgl. a.a.O., S. 81/82.

437  Vgl. a.a.O., S. 87, 98/99.

438  A.a.O., S. 27.

439  A.a.O., S. 123.

440  Wiebringhaus ist an dieser Stelle aber nicht vollkommen eindeutig. Auf die aufgeworfene Frage nach dem internationalen Charakter antwortet er: „Diese Frage wird wahrscheinlich zu verneinen sein“, a.a.O., S. 102, an anderer Stelle heißt es, die funktionale Verdoppelung trete auch hinsichtlich der materiellen Rechte ein, vgl. S. 122.

441  Vgl. a.a.O., S. 102.

442  Vgl. a.a.O., S. 102/103.

443  Vgl. a.a.O, S. 122/123.

444  Bleckmann, Die völkerrechtlichen Grundlagen des internationalen Kollisionsrechts, S. 5.

445  Vgl. a.a.O., S. 23, 21/22. Die Ablehnung des monistischen Modells erfolgt unter Hinweis auf Souveränitäts-, Demokratie-, Rechts- und Sozialstaatsprinzip, vgl. S. 16 f.

446  Vgl. a.a.O., S. 42.

447  Vgl. a.a.O., S. 43.

448  Vgl. a.a.O.

449  Vgl. a.a.O., S. 45.

450  Vgl. a.a.O. S. 25 ff., 29.

451  Vgl. a.a.O., S. 34.

452  Vgl. a.a.O., S. 33.

453  Vgl. a.a.O., S. 34.

454  Vgl. a.a.O., S. 35.

455  Vgl. a.a.O., S. 35 unter Hinweis auf Alexander N. Makarov.

456  Vgl. a.a.O., S. 36, 44.

457  Vgl. a.a.O., S. 37 f.

458  Vgl. a.a.O., S. 39 f.

459  A.a.O., S. 42.

460  A.a.O.

461  Laut Bleckmann, wie gezeigt, im Völkerrecht

462  Vgl. hierzu auch v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, S. 106 f., welcher darauf hinweist, dass eine Schlussfolgerung von Gebiets- und Personalhoheit auf die Frage der Anwendung fremden Rechts die Abstraktionsebenen „Staat“ und „Gesellschaft“ nicht ausreichend trenne. Die Frage der Anwendung fremden Rechts habe nichts mit der nach der Reichweite staatlicher Macht zu tun, denn während Gesetzgebung ein Akt der Souveränität (> Staat) sein möge, spiele sich die Anwendung des Privatrechts im staatsfernen gesellschaftlichen Bereich ab (s. auch oben, 3.3.1.1.4.).

463  Vgl. Bleckmann, a.a.O., S. 42.

464  Wobei selbst dies angezweifelt werden mag.

465  Vgl. Bleckmann, a.a.O., S. 47.

466  Vgl. a.a.O.

467  Vgl. hierzu auch Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, EGBGB § 27 Rn. 3.

468  Bleckmann, a.a.O., S. 33/34.

469  A.a.O., S. 31.

470  Anzumerken ist allerdings, dass auch Vertreter der autonomistischen Grundauffassung vereinzelt Minimalverpflichtungen zur Anwendung fremden Rechts aus dem Völkerrecht anerkennen. Vgl. bspw.: Kahn, Über Inhalt, Natur und Methode des internationalen Privatrecht, S. 37, 40.



© Die inhaltliche Zusammenstellung und Aufmachung dieser Publikation sowie die elektronische Verarbeitung sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung. Das gilt insbesondere für die Vervielfältigung, die Bearbeitung und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme.
DiML DTD Version 4.0Zertifizierter Dokumentenserver
der Humboldt-Universität zu Berlin
HTML-Version erstellt am:
23.03.2006