5 Lex Mercatoria

5.1 Begriff

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Unter lex mercatoria versteht man das spezifische Recht der privaten internationalen Wirtschaftsbeziehungen, welches spontan mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Sachgebietes und weitestgehend außerhalb der üblichen staatlichen Rechtsetzungsmechanismen entsteht.500 Als Quelle des neuen Welthandelsrechts501 werden angeführt: die allen Handel treibenden Nationen gemeinsamen Rechtsprinzipien,502 Völkerrecht, das Recht internationaler Organisationen,503 internationale Handelsbräuche, Formulare und Klauseln für Außenhandelsgeschäfte, nationale Normen zum Überseehandel, Formularverträge und Geschäftsbedingungen der nationalen Handelskammern, schiedsrichterliche Praxis, internationale Staatsverträge (Einheitsrecht), einheitliche Richtlinien, die Judikatur staatlicher Gerichte sowie gewisse „Codes of Conduct.“ 504

Die theoretische Debatte um die lex mercatoria entzündet sich vor allem um deren Status als autonome Rechtsordnung. Es stehen sich im Großen zwei Lager gegenüber: auf der einen Seite diejenigen, welche der lex mercatoria den Charakter eines autonomen, in seiner Normativität von jeglicher staatlichen Beteiligung unabhängigen Rechtssystems zusprechen, sowie, auf der anderen Seite, diejenigen, welche die lex mercatoria letztlich in Abhängigkeit von den nationalen Rechtsordnungen sehen und ihr damit keine autonome Existenz zubilligen. Die Hauptargumente der wichtigsten Vertreter der beiden Ansichten sollen im Folgenden vorgestellt werden.

5.2 Die Debatte um das Phänomen lex mercatoria

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Seitdem Berthold Goldman im Jahre 1964 die These aufstellte, das internationale Handelsrecht sei zumindest auf dem Wege dahin, eine eigenständige Rechtsordnung zu bilden505, haben sich Autoren in einer schier unüberblickbaren Vielzahl von Publikationen mit der Thematik auseinandergesetzt.506 Um diese Diskussion so übersichtlich wie möglich darzustellen und die Referenzpunkte meiner eigenen Stellungnahme vorzubereiten, werden die Beiträge folgendermaßen aufgeteilt: auf der einen Seite in solche, welche die Frage, was ein Rechtssystem ausmache, zum Ausgangspunkt nehmen und die Argumentation entsprechend orientieren, andererseits in solche, die einzelne Aspekte der lex mercatoria herausgreifen und behandeln.

Hier sollen zunächst die systembezogenen Argumente vorgestellt werden, bevor die sich auf Einzelaspekte konzentrierenden Stimmen zu beleuchten sind. Anhand der Darstellung beider Strömungen werden sich die Streitpunkte herauskristallisieren, die für die Debatte wesentlich sind. Gleichzeitig werden die geläufigsten Argumentationslinien kurz vorgestellt, wenn sie auch nicht alle aufgegriffen und diskutiert werden können, da der Schwerpunkt der Betrachtung auf übergreifenden Gesichtspunkten liegen soll.

5.2.1 Ansatz beim Rechtssystem

Unter den hier anzusiedelnden Autoren lässt sich zum einen eine Strömung ausmachen, welche eine bestimmte Konzeption vom Rechtssystem bzw. dessen notwendigen Bestandteilen – weitgehend ohne Diskussion - zugrundelegen und deren konstituierende Elemente aufzählen, um sodann die lex mercatoria an diesem Maßstab zu messen, und zum anderen eine Richtung, die sich zunächst mit der Frage beschäftigt, welche Konzeption des Rechtssystems als Ausgangspunkt dienen sollte.

5.2.1.1 Vorausgesetzte Bestandteile eines Rechtssystems

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Was die Elemente anbelangt, welche nach dem erstgenannten Schema notwendig vereint sein müssen, um einer Ordnung den Charakter eines Rechtssystems zu verleihen, verwenden die einzelnen Autoren zwar zum Teil abweichende Begriffe, kommen jedoch im Großen auf denselben Nenner. Als Schablone mag die Aufstellung Goldmans dienen, welche die Faktoren „règles“507, „autorité“508, „sanctions“509 umfasst. Andere Autoren sprechen von: „règles de conduite“, „règles de décision“ sowie „contrainte“510 ; „rules of law [that] are normally respected and obeyed“, „sanctions“, „centralized and hierarchical administrations of justice“511 oder auch „normes de conduite“, „une règle d`habilitation originaire, ou règle de reconnaissance“ „sanctions “512. Allen Definitionen ist gemein, dass sie einen Bestand an (verhaltenssteuernden) Normen sowie Sanktionen bzw. Zwang („contrainte“) voraussetzen. Als drittes Element wird eine steuernde bzw. richtende „Autorität“ teilweise explizit genannt, in anderen Ansätzen verbirgt sie sich hinter Konzepten wie den „règles de décision“ – welche ohne sie anwendende Gerichtsbarkeit sinnentleert wären – oder der „règle de reconnaissance“513 – welche ohne sie umsetzende Autoritäten in komplexen Gesellschaften nicht operabel wäre.

5.2.1.1.1 Regeln

Über die Frage, ob die lex mercatoria Regeln aufstellt, herrscht wenig Debatte. In seiner grundlegenden Publikation aus dem Jahre 1964 definiert Goldman, auf seinen Kollegen Bati f fol zurückgehend, den Begriff der Regel folgendermaßen: „C`est une prescription de caractère général, formulée avec une précision suffisante pour que les intéressés puissent la connaître avant d`agir.“514 Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die lex mercatoria über einen Bestand an allgemeinen und präzise formulierten Verhaltensvorschriften verfügt, deren Inhalt im Kern – auch unter Kritikern - unstreitig ist.515 Problematischer ist die von Goldman aufgeworfene und hier später noch eingehender zu diskutierende Frage, ob die existierenden Regeln der lex me r catoria ein System bilden. Während der Autor in seiner Publikation aus dem Jahre 1964 eher zu einer verneinenden Antwort tendiert516, kommt er in einem späteren Artikel zu dem Schluss, dass ein System mindestens im Werden sei517 und bejaht schließlich, im Jahre 1993, den Systemcharakter ohne Einschränkung.518

5.2.1.1.2 Autorität

Zu der Problematik, ob sich hinter der lex mercatoria eine „Autorität“ im Rechtssinne verbirgt, merkt Goldman zunächst an, dass das Postulat der Autorität nicht in allen Rechtskonzeptionen als unabdingbar vorausgesetzt werde. So sehe beispielsweise die historische Schule Recht als ein spontanes Phänomen an, geboren aus dem „Volksgeist“, und die soziologische Schule betrachte das Recht als eine schlichte soziale Tatsache. Auch in der Praxis erscheine es inadäquat, Recht und Autorität unlösbar miteinander zu verknüpfen, denn das mache es schwierig, den Rechtscharakter von Gewohnheitsrecht, wichtig vor allem im Völkerrecht, zu erklären. Zudem stellt Goldman fest, dass – will man am Erfordernis der „Autorität“ festhalten - im Bereich der lex mercatoria durchaus mit den entsprechenden professionellen Organismen „Autoritäten“ existierten, welche zwar keinen öffentlichen Charakter hätten, von den betroffenen Akteuren jedoch als zur Normausarbeitung kompetent anerkannt seien.519

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Selten wird ansonsten die Frage der „Autorität“ explizit angesprochen. Die übrigen Autoren behandeln das Thema implizit in der allseits heftig umstrittenen Frage nach den im Rahmen der lex mercatoria zur Verfügung stehenden Sanktionen, welche auch für Goldman mit der Autoritäts-Frage verbunden ist.520

5.2.1.1.3 Sanktionen

Das öffentliche Sanktions- bzw. Zwangsmonopol des Staates ist für viele Teilnehmer der Debatte das ausschlaggebende Argument, um der lex mercatoria den Charakter einer eigenständigen Rechtsordnung abzusprechen. Zwar möge es sein, dass die Verfahren der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit weitgehend nach eigenem materiellen und prozessualen Recht verliefen, jedoch träten die Unzulänglichkeiten in dem Moment hervor, in welchem die verurteilte Partei nicht bereit sei, sich dem Schiedsspruch zu beugen: Dann nämlich – wenn die tatsächliche Effizienz des Systems in Frage stehe – sei man doch gezwungen, den Staat um Hilfe in Form der Anwendung öffentlicher Zwangsmittel zu bitten.521

Hierauf antworten die Befürworter der lex mercatoria, dass zum einen der Mehrzahl der Schiedsgerichtsentscheidungen freiwillig Folge geleistet werde. Zum anderen aber verfüge die Struktur des internationalen Handels durchaus über effektive Zwangsmechanismen, welche es ihr ermöglichten, ohne staatliche Intervention auszukommen. Zu nennen seien hier beispielsweise Disziplinarsanktionen, die von den betroffenen Korporationen ausgesprochen würden, die „moralische“ Sanktion, welche durch Veröffentlichung des Schiedsspruches mit entsprechender negativer Publizität erreicht werde, direkte berufliche Sanktionen wie z.B. die Eliminierung von einer Handelsbörse bzw. der Ausschluss von gewissen kaufmännischen Aktivitäten oder auch pekuniäre Sanktionen in Form von zuvor gestellten Garantien.522 Kurz: die eng gefasste Gesellschaft, welcher die Parteien eines internationalen Handelsschiedsverfahrens angehören, vermöge auf seine Mitglieder ausreichend sozialen Druck auszuüben, um sicherzustellen, dass die Schiedssprüche ohne staatliche Intervention befolgt würden.523

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Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die zuletzt wiedergegebenen Autoren die lex mercatoria als eigenständige und vollwertige Rechtsordnung betrachten524, welche die Elemente „Regeln, Autorität und Sanktionen“ vereinigt.

5.2.1.2 Gegenüberstellung von Grundkonzeptionen

Es ist hier weder möglich noch zweckmäßig, einen umfassenden Überblick zu den verschiedenen rechtstheoretischen Modellen, welche im Zusammenhang mit der lex mercatoria auftauchen, zu geben. Stattdessen sollen die Konzeptionen herausgegriffen werden, die für den hier verfolgten Zweck am relevantesten erscheinen.

5.2.1.2.1 Zwangsordnung / Regelung sozialer Beziehungen

Zunächst findet sich die Gegenüberstellung der Auffassung von der Rechtsordnung als Zwangsordnung („appareil de contrainte“)525 sowie der Definition von Recht als einem System der „rationalisation“, der Regelung, sozialer Beziehungen.526 Im Begriff der „Zwangsordnung“, wonach Recht eine Sanktion vorsieht, die notfalls mit Zwang durchgesetzt werden kann, schwingt, aufgrund des staatlichen Zwangsmonopols, eine Auffassung vom Recht als notwendig staatlichem mit. Auf die Schwierigkeiten, welche sich hieraus für das Völkerrecht ergeben, wurde bereits kurz eingegangen.527 In Abgrenzung zur Vorstellung einer staatlichen Zwangsordnung legt die zweite der hier vorgestellten Konzeptionen das Schwergewicht auf das Vorhandensein von verhaltenssteuernden Regeln und dem Etablieren von Institutionen im weitesten Sinne: Verträge, Verwaltungsakte, Gerichtsbarkeit.528 Das Recht ist nach dieser Auffassung unmittelbarer Ausdruck der sozialen Belange der Gesellschaft und weniger Funktion des Grades staatlicher Sanktionsmacht.

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Was bei den oben dargestellten Autoren teilweise bereits angeklungen ist, wird hier also explizit als Frage aufgeworfen: Ist das (staatliche) Sanktionieren integrierender Bestandteil der Definition von Recht bzw. Rechtssystemen?

Wie dargestellt, lassen sich selbst bei Bejahen der Frage Argumente für den Rechtsordnungscharakter der lex mercatoria finden. Dieser Aufwand wird hingegen gänzlich unnötig, wenn man das Merkmal der Sanktion erst gar nicht als grundlegend betrachtet, wie dies eminente Autoren mit Hinweis auf „primitive“ Rechte und selbst heute bestehende (Rechts)regeln529 vertreten und in folgender Wendung griffig zum Ausdruck bringen: „Une règle n`est pas juridique parce qu`elle est sanctionnée, elle est sanctionnée parce qu`elle est juridique.“530

5.2.1.2.2 Regelsystem / Institutionenstruktur

Der Blickwinkel wird leicht modifiziert, wenn die Untersuchung sich auf die Frage bezieht, ob die lex mercatoria ein geordnetes Ganzes („ensemble“) von Regeln darstellt oder vielmehr der institutionellen Konzeption einer Rechtsordnung entspricht.531

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Um herauszufinden, ob die lex mercatoria der ersten Definition unterfällt, gilt es zunächst herauszufinden, ob die lex mercatoria über einen Bestand an (eigenständigen, d.h. nicht-staatlichen) Regeln verfügt, sodann, bejahendenfalls, ob diese Regeln ein System bilden. Während die erste Anforderung von dem hier zu besprechenden Autor, Paul Lagarde, mit Verweis auf bspw. die „Incoterms“ noch bejaht wird, fällt die Antwort bezüglich des systematischen Charakters negativ aus.532

Der institutionelle Rechtsbegriff legt nun den Akzent weniger auf die positive Existenz von Normen als auf das Vorhandensein von organisatorischen Strukturen, welcher der Entstehung von Normen logisch vorgelagert ist. Der Blickwinkel der Untersuchung richtet sich auf die Frage, ob die in Frage stehende Gruppierung über die strukturellen Voraussetzungen zur Hervorbringung von Normen verfügt.533 Damit ist die auf Santi Romano zurückgehende institutionelle Rechtsauffassung angesprochen, die für die Debatte um die lex mercatoria insofern von hoher Relevanz ist, als ihre Anhänger von einem Pluralismus der Rechtsordnungen ausgehen – und damit das „Rechtsmonopol“ des Staates ablehnen.534 Diese Auffassung vom Pluralismus der Rechtsordnungen folgt aus der Gleichsetzung von Sozialkörper und Rechtsordnung: In dem Moment, in welchem sich eine ausreichend ausdifferenzierte (Teil-) Gesellschaft organisiere, bilde sich für diese automatisch ein eigenes Recht. Die Organisation der Gesellschaft wiederum sei eine schlichte Tatsache – sobald diese Tatsache vollendet sei, entstehe „das Recht“, könne die Norm „geboren“ werden. Nicht die Norm also als solche etabliert hiernach das Recht; sie ist vielmehr der nachgelagerte Beleg, dass eine Rechtsordnung bereits existiert.535

Allerdings stellt nicht bereits jede nach gewissen Kriterien einteilbare gesellschaftliche Kategorie – wie bspw. eine gesellschaftliche Schicht - eine eigene Rechtsordnung dar, es bedarf vielmehr, über eine reine Affinität der Mitglieder hinausgehend, einer ausreichenden Organisation.

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Von der Warte dieser Konzeption aus beurteilt sich die Frage, ob die lex mercat o ria eine Rechtsordnung darstellt, nach dem Grad ihrer Organisiertheit. Es gilt also zu beurteilen, ob die societas mercatorum über ausreichend ausdifferenzierte institutionelle Strukturen verfügt, um sich als eigenständige „Gesellschaft in der Gesellschaft“ auszuzeichnen. Das Meinungsspektrum hierzu geht stark auseinander. Lagarde verneint die Existenz einer hinreichend homogen strukturierten s o cietas mercatorum: Es sei merkwürdig, dass die Befürworter von einer lex merc a toria im Singular sprächen, wo doch in Wirklichkeit doch das einzig einende Merkmal der betroffenen Normen ihre nicht-staatliche Provenienz sei. Dieses negative, von außen betrachtende Identifikationskriterium erlaube nun aber nicht den positiven Schluss auf eine Rechtsordnung des internationalen Handels. In Wirklichkeit nämlich existiere eine Mehrzahl von „sociétés de marchands“, alle mit unterschiedlichen – oder gerade parallelen - Interessenprofilen und entsprechend möglicherweise gegenläufigen Agenden.536

In diametralem Gegensatz zu dieser Ansicht steht diejenige Philippe Kahns, der in seinem Werk La vente commerciale internationale die Bedingungen für die Existenz einer eigenständigen societas mercatorum beschreibt und deren Vorliegen bejaht. In einem ersten Schritt definiert Kahn die Operation der „vente internationale“537, um sodann von deren Vorliegen auf Bedürfnisse zu schließen, die nur durch eine spezifische Gesellschaft gestillt werden könnten: Das spezifische Feld der internationalen Wirtschaftstransaktionen erzeuge unter den beteiligten Akteuren eine Solidarität, die sich aus dem allen gemeinsamen Bedürfnis nach Regelung ergebe; Bedürfnis, welches auf allen Seiten als essentiell, jedoch staatlicherseits nicht ausreichend berücksichtigt empfunden werde.538 Nicht nur die Existenz wichtiger ökonomischer Interessen und gemeinsamer Denkmuster eine so die Betroffenen, sondern auch die Entwicklung spezifischer, ihren Bedürfnissen angepasster Vertragsinstrumente. Hieraus ergebe sich eine ausreichende Kohäsion, um von der Gruppierung der international Handel Treibenden als echter außerstaatlicher Gesellschaft zu sprechen.539 Gleichwohl räumt Kahn ein, dass sich der Übergang von der schlichten Gruppierung zur veritablen Gesellschaft erst vor kurzem vollzogen habe und somit noch das Maß an Homogenität und Solidarität noch relativ gering sei.540

Mit der Feststellung, dass der internationale Handel sich im Rahmen einer eigenständigen Gesellschaft abspiele, bejaht Kahn sodann die Existenz einer entsprechenden Rechtsordnung: da das Recht nichts anderes als die Regelung sozialer Beziehungen sei, habe jede Gesellschaft - und damit auch die der international Handel Treibenden - ihr „Recht.“541

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In diesem Abschnitt sind einige für die Diskussion um den Charakter der lex mercatoria grundlegende Auffassungen vorgestellt worden. Es zeigt sich, dass ein entscheidender Ankerpunkt der Diskussion die Frage nach der Sanktionsbewehrtheit von Rechtsnormen ist, welche wiederum auf das Zwangsmonopol des Staates verweist und in die Problematik mündet, ob eine Rechtsordnung als (staatliche) „Zwangsordnung“ oder nicht vielmehr (von einem soziologischen Blickwinkel aus) als hinreichend organisiertes Institutionengefüge begriffen werden sollte.

Im Folgenden sollen kurz diejenigen Meinungen analysiert werden, welche die lex mercatoria nicht unter dem Blickwinkel einer bestimmten rechtsphilosophischen Grundauffassung beleuchten, sondern vielmehr einzelne, als besonders entscheidend eingestufte, Punkte argumentativ herausgreifen. Es wird sich herausstellen, dass diese Punkte sich im Wesentlichen auf dieselben Themenbereiche wie die soeben herausgestellten beziehen.

5.2.2 Ansatz beim Einzelargument

Die einzelnen Argumentationspunkte, welche im Rahmen der lex mercatoria – Debatte auftauchen, lassen sich in die Themenbereiche „Theorie“ und „Praxis“ aufteilen.

5.2.2.1 Theoretische Argumentationslinie

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Was die theoretischen Argumente anbelangt, so zeichnen sich zwei grobe Kategorien ab: zum einen die, welche sich auf die Quelle der lex mercatoria beziehen, zum anderen jene, die ihren Inhalt zum Gegenstand hat.

5.2.2.1.1 Quelle

Auch hier lässt sich eine Unterscheidung einführen: übergreifend stellt sich Frage, ob es ü berhaupt Recht nicht-staatlicher Qualität geben kann. Auf einer konkreten Ebene schließt sich sodann die Frage an, ob denn der Wille der Parteien als Rechtsschöpfungsakt ausreicht.

5.2.2.1.1.1 Möglichkeit nicht-staatlichen Rechts

Die Frage der Möglichkeit nicht-staatlichen Rechts wird mit teilweise erstaunlich erbittertem Elan geführt. Der Linie, welche ein Recht außerhalb des Staates kategorisch ablehnt, stehen diejenigen gegenüber, welchen diese Meinung zu kurz greift.

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Zu den erklärtesten Gegnern der lex mercatoria – Idee gehört F.A. Mann. Mit Unverständnis konstatiert er, dass das, was über die Jahrhunderte mühsam erkämpft worden sei – die Unterwerfung aller unter den Primat des Rechts – auf dem Gebiet der Schiedsgerichtsbarkeit nun wieder in Frage gestellt werden solle.542 Mann verurteilt mit deutlichen Worten die oben dargestellte Konzeption Goldmans: „Alle solche Versuche [der Etablierung eines außerstaatlichen Rechtssystems] sind jedoch nutzlos. Niemand war zu irgendeinem Zeitpunkt oder in irgendeinem Lande in der Lage, auf ein Gesetz oder ein juristisches Prinzip zu verweisen, das es dem Individuum gestatten würde, außerhalb der Grenzen eines nationalen Rechtssystems zu handeln [...].“543 „Es ist in keinem Fall möglich und [..] erwünscht, den festen Boden eines bestimmten Rechtssystems zu verlassen und sich irgendeinem „droit anational“ oder irgendeiner „loi d`autonomie“ anzuvertrauen.“544

Verstärkung erhält Mann von Frédéric-Edouard Klein, welcher sich mit dem soziologischen Rechtskonzept und insbesondere dessen Betonung des nicht-streitigen Aspekts auseinandersetzt. Zwar mag er zugeben, dass „das Recht“ über den bloßen Rechtsstreit hinausgehe, kann jedoch nicht umhin, die Frage zu stellen: „Mais qu`est-ce qu`un droit sans autorité?“545 – wobei als „Autorität“ diskussionslos alleine die staatliche vorausgesetzt wird.546

Die Gegenseite betrachtet die Auffassung, dass ein internationales Schiedsgericht zwangsläufig in einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung verankert sein müsse, als obsolet.547 Neben hier bereits aufgeführten Argumenten (s.o.) wird geltend gemacht, diese Ansicht sei unlogisch und „thoroughly ahistoric“548, beruhe sie doch auf dem nicht zu rechtfertigenden Axiom der Absolutheit einzelstaatlicher Souveränität: Diese wiederum gehe auf den Fehlschluss der Verabsolutierung einer limitierten geschichtlichen Periode – der staatsrechtlichen Realität des 19. Jahrhunderts – und deren Anhebung auf eine „unabänderliche rechtslogische Ebene“ zurück.549 Dabei habe Recht existiert, lange bevor Jean Bodin das Konzept der Souveränität formte und John Au s tin rechtliche Phänomene mit dem Begriff des Positivismus in Zusammenhang brachte. Nicht zuletzt auf grenzüberschreitender Ebene hätten sich die Menschen seit jeher materieller „Einheitsrechte“ bedient, wie z. B. im Falle des ius gent i um im alten Rom, der mittelalterlichen lex mercatoria oder des früher vor den englischen Adm i ralty Courts angewandten weltweiten mar i time law.550

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Das Recht sei eben gerade kein naturgesetzliches Axiom, sonder vielmehr Bewusstseinsinhalt von Menschen und entsprechend der Wandlung in Raum und Zeit unterworfen. Vor diesem Hintergrund ergebe sich die Einsicht in die Relativ i tät der Rechtssysteme 551.

5.2.2.1.1.2 Parteiwille als Rechtsquelle?

Diejenigen, welche die Möglichkeit nicht-staatlichen Rechts von sich weisen, tun dies teilweise mit einem konkreten Argument: eine Loslösung von staatlichen Rechten impliziere, dass der Impuls zur Rechtsentstehung im Willen der Parteien gesehen werde. Dies anzuerkennen aber bedeute eine „Übersteigerung des Prinzips der Privatautonomie.“552 Es dürfe nicht übersehen werden, dass das Prinzip der Parteiautonomie nicht a priori bestehe, sondern nur deshalb, weil die Rechtsordnungen es den Parteien gewährten.553 Ausdrücklicher Verfechter dieses Gedankens ist der eingangs bereits vorgestellte F. A. Mann. Unmissverständlich heißt es bei ihm: „[S]elbst die Idee der Parteiautonomie besteht lediglich auf Grund eines bestimmten nationalen Rechtssystems und hat in verschiedenen Rechtssystemen verschiedene Eigenschaften und Wirkungen.“554 „Eine Parteihandlung – es kann nicht oft genug gesagt werden - bringt Rechtswirkung nur hervor, wenn sie von einem Rechtssystem sanktioniert wird.“555 „Diese elementare und offensichtliche Tatsache wird häufig übersehen. Es wird zuweilen gesagt oder wenigstens unterstellt, dass Parteiautonomie und Vertragsfreiheit auf Grund von Naturrecht bestehen und nicht davon abhängen, dass sie von einem Rechtssystem anerkannt und definiert werden. Eine solche Auffassung ist selbstverständlich unhaltbar. Die Verschiedenheiten zwischen den einzelnen Rechtsordnungen beweisen das Gegenteil.“556

Auch der amerikanische Autor Keith Highet setzt sich mit dem „paradox of the contrat sans loi“557 auseinander. Ein „Vertrag ohne Recht“ gleiche einem Hammer ohne Meister – eine logische Unmöglichkeit vom Standpunkt des Betrachters aus. Ein Vertrag „in vacuo“ sei vernünftigerweise nicht vorstellbar, beziehe doch die im Vertrag enthaltene Verpflichtung ihre Kraft gerade aus der Kraft des (staatlichen) Recht s systems, welche die Verpflichtung kreiere.558

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Dem steht die Meinung derjenigen gegenüber, welche den Parteiwillen durchaus als eigenständige Rechtsquelle einstufen. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang zum einen Clive Schmitthoff, nach welchem die Möglichkeit eines außerstaatlichen Rechts aufgrund Parteientscheidung eine logische Folgerung aus dem Prinzip der Rechtswahl ist: Stehe es den Parteien offen, ihren Vertrag einem frei wählbaren staatlichen Recht zu unterstellen, so sei es nur konsequent, sie auch als zur Schaffung eines a u ßerstaatlichen Vertragsregimes berechtigt zu erachten.559 Ein weiterer Befürworter der lex mercatoria unter Hinweis auf die Parteiautonomie ist Aleksandar Goldstajn. „It is time that recognition be given to the existence of an autonomous commercial law that has grown independent of the national systems of law” heißt es bei ihm.560 Der Grund, dass eine solche Entwicklung möglich gewesen sei, liege in der Parteiautonomie: Durch die Möglichkeit, die historisch gewachsenen Limitationen nationaler Rechtssysteme zu überwinden, seien die Parteien in den Stand versetzt worden, ein spezifisches autonomes Recht zu schaffen.561 Fritz Fabricius schließlich zieht eine Parallele zwischen dem ökonomischen Prinzip des Freihandels und dem Handelsrecht: beide stellten aufgrund einer communio opinio primär eine Koordinierung der Willen der einzelnen Marktteilnehmer dar. Durch den Vertrag, die gegenseitig Willenseinigung, hätten die Parteien die Möglichkeit, individuell zu entscheiden, was zwischen ihnen rechtens sein solle.562

5.2.2.1.2 Inhalt

Die Argumente, welche sich auf die inhaltliche Seite der lex mercatoria beziehen, haben hauptsächlich zwei Fragen zum Gegenstand: Ist die lex mercatoria in ihrer Substanz ausreichend greifbar und komplett?563 Und: ist sie notwendig? 564

Beide Ansätze sollen an dieser Stelle nicht weiter untersucht werden, da die einzelnen Argumente als solche die Diskussion für die hier verfolgten Zwecke nicht über das bereits Angeführte hinaus erhellen. An dieser Stelle sei lediglich vermerkt, dass die Debatten geführt werden; auf die Substanzdebatte wird an späterer Stelle in spezifischem Zusammenhang zurückzukommen sein.

5.2.2.2 Auf die Praxis bezogenen Argumentationslinie

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Bisher wurden die theoretischen Argumente für und gegen die lex mercatoria vorgestellt. Unter verschiedenen Blickwinkeln, so zeigt sich, wird die Frage gestellt, ob die Vorstellung einer nichtstaatlichen internationalen Wirtschaftsrechtsordnung haltbar ist. Diese Diskussion verstellt häufig den Blick auf eine simple Tatsache, die von einigen Autoren hervorgehoben wird. Wie auch immer es um die th e oretische Begründbarkeit der lex mercatoria stehen mag, eines lässt sich nicht von der Hand weisen: in der Praxis, der Realität des Weltwirtschaftsverkehrs, werden ihre Regeln anerkannt und befolgt. So formuliert Joerges schon im Jahre 1974: „Die vielfältigen Belege dafür, dass die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit als ein faktisch transnationales Sanktionssystem organisiert ist und funktioniert, können durch keine juristische Theorie hinwegdiskutiert werden.“565 Prägnant bringt Kahn es auf den Punkt: „Peu importe la source s`il est efficient.“566 Und ironisch formuliert schließlich Ursula Stein: „Die Fülle von Schwierigkeiten, die sich [..] vor dem Rechtswissenschaftler tatsächlich oder vermeintlich auftürmen, steht in bemerkenswertem Gegensatz zu der Unbefangenheit, mit der die Praxis an die Probleme herangeht, und zu der Leichtigkeit, mit der sie in der Vertragsgestaltung und Konfliktentscheidung pragmatische Lösungswege findet.“567

5.3 Diskussion

Die Darstellung hat zweierlei zutage gefördert: Zum einen zeigt sich, dass die Diskussion, gleich von welchem Winkel aus sie betrieben wird, letztlich um einige wenige zentrale Punkte kreist. Zum zweiten treten die mit einer voraussetzungslos geführten Debatte verbundenen Gefahren hervor, wobei „voraussetzungslos“ die mangelnde Auseinandersetzung mit den Grundfragen der Rechtstheorie bedeuten soll. Im Folgenden werde ich beide Punkte näher erläutern.

5.3.1 Zentrale Themen der Debatte

Wie dargestellt, ist von den einzelnen Elementen, welcher ein Rechtssystem nach Meinung der entsprechenden Autoren bedarf, vor allem das der „Sanktion“ umstritten. Unmittelbar damit verbunden ist wiederum die Problematik des Zwangsmonopols des Staates, letztlich also der (notwendigen) Staatlichkeit des Rechts.

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Auch die Auseinandersetzung mit Grundkonzeptionen von Rechtssystemen kristallisiert im ersten Theorienpaar die Frage nach der staatlichen Zwangsordnung (gegenüber der Regelung sozialer Beziehungen) heraus. Die unter der Rubrik „Einzelargumente“ geführte Quellendiskussion läuft auf dieselbe Frage heraus: Besteht die Möglichkeit Rechts nicht-staatlicher Herkunft?

Das zweite der unter „Grundkonzeptionen“ vorgestellte Theorienpaar stellt Regelsysteme und Institutionsstrukturen gegenüber. Zentral sind hier zum einen die Frage nach der Geschlossenheit bzw. Komplettheit des Normengefüges, zum anderen die nach dem Grade der Organisiertheit einer außerstaatlichen Gesellschaft.

Um es zusammenzufassen, bewegt sich die Debatte also um die drei Hauptdiskussionspunkte Staatlichkeit, Organisiertheit, Komplettheit. Diese Punkte lassen sich folgendermaßen kategorisieren: Die Trennungslinie verläuft zwischen „Staatlichkeit“ auf der einen und „Organisiertheit“ sowie „Komplettheit“ auf der anderen Seite. Folgende Fragen ließen sich zur Verdeutlichung formulieren: Ist nicht-staatliches Recht überhaupt möglich? Und wenn ja, ist die hypothetische „Parallelgesellschaft“ ausreichend organisiert (formales Argument) und ihre Normengefüge ausreichend inhaltlich geschlossen (materielles Argument)? Ich werde auf diese Fragen im Rahmen meiner eigenen Stellungnahme ( s. dort 6.2.) zurückkommen.

5.3.2 Gefahren

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Wie dargestellt, wird die Debatte von unterschiedlichen Ebenen aus geführt. Ein Teil der Autoren stellt zunächst die Grundsatzfrage nach dem Wesen des Rechtssystems (ohne aber die Entscheidung für ein bestimmtes Rechtsverständnis als so l che zu begründen; vgl. dazu den hier vertretenen Ansatz unter 6.1.), andere argumentieren ohne Einführung von einer vorgefertigten Warte aus. Die Gefahren nun, welche mit dem letztgenannten Ansatz verbunden sind, sollen hier dargestellt werden. Folgendes spielt sich ab: die betreffenden Autoren argumentieren vor dem Hintergrund einer festgefassten Schablone vom Wesen eines Rechtssystems, wobei als Schablone das traditionelle staatliche System dient. In diesem Zusammenhang werden nun einzelne als unabdingbar eingestufte Elemente herausgegriffen und das in Frage stehende System (lex mercatoria) auf deren Vorhandensein hin überprüft.568 Das wenig überraschende Ergebnis ist negativ – so verfügt die lex mercatoria z.B. nicht über staatl i che Autorität und Sanktionsgewalt. Aber, so möchte man einwenden, gerade das ist doch das sie ausmachende Charakteristikum, das Merkmal, in dem sie sich per definitionem vom traditionellen System unterscheidet und was ja gerade dazu führt, dass eine Debatte um den Rechtscharakter überhaupt nötig ist. Das Fehlen des Merkmals – im Unterschied zum traditionellen System - nun, welches gerade Grundanlass der Debatte ist, kann nicht gleichzeitig als (negative) Antwort in derselben Debatte dienen.

5.3.2.1 Beispiel Highet

Zur Verdeutlichung mag das Beispiel Keith Highets dienen, welcher eine Liste von Bedingungen aufstellt, die seiner Meinung nach für ein Rechtssystem erfüllt sein müssen.569 Alle Elemente der Liste entstammen dem Paradigma des klassischen staatlichen Rechts. Es stellt sich heraus, dass die lex mercatoria dem Test kaum genügen kann – die Frage, ob der Test im Rahmen der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit überhaupt sinnvoll ist, ob hier nicht vielmehr ganz andere (Rechts-) Bedürfnisse befriedigt werden müssen, wird hingegen nicht gestellt.

Der konstruktive Fehler, welcher Highet bei seiner Argumentation unterläuft, ist nach hier vertretener Meinung folgender: Anstatt die staatliche Rechtsordnung als Untergruppe der Übergruppe „Rechtssysteme“ aufzufassen, behandelt Highet das staatliche Rechtssystem selbst als Referenzgruppe (Übergruppe). Während die u.E. richtige Fragestellung wäre: „Rechtssysteme generell (= Übergruppe) weisen folgende Merkmale auf [...]. Staatliche Systeme (= Untergruppe) erfüllen diese (auf folgende Weise [...]). Erfüllt auch die lex mercatoria (= Untergruppe)sie (auf ihre Weise)?“, fragt Highet: „Verfügt die lex mercatoria über dieselben Attribute wie staatliche Rechtssysteme?“

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Um den Gedankengang zu verdeutlichen, sei ein praktisches Beispiel angeführt: Anhand der auf staatliche Rechtssysteme zutreffenden Bedingungen zu prüfen, ob die lex mercatoria ein Rechtssystem ist, kommt dem Versuch gleich, anhand der den Menschen ausmachenden spezifischen Qualitäten zu verifizieren, ob Tiere Lebewesen sind. Wie im rechtlichen Bereich die Kategorie „Rechtssysteme“ die Übergruppe bildet, ist es im Beispiel die der „Lebewesen“. Um vom Menschen (Untergruppe) auf das Tier (Untergruppe) schließen zu können, muss zunächst der Umweg über die generellen Merkmale der Übergruppe (Lebewesen) eingeschlagen werden. M.a.W.: es kommt auf die generellen, wesensgrundlegenden Bedingungen an (z.B. Geburt, Organe, Blutkreislauf etc.) und gerade nicht auf die konkreten Ausformungen (kreatives Denken, artikulierte Sprache, Zivilisation etc.). Genauso ist es unzulässig, von den besonderen Merkmalen der staatlichen Rechtssysteme direkt auf die Qualität der lex mercatoria zu schließen, ohne zunächst den gemeinsamen Nenner mit Bezug auf die Referenzgruppe, die Übergruppe „Rechtssysteme“, zu bestimmen.

Dieser Fehler im Denken, so scheint es, ist in der Debatte bedauerlicherweise weit verbreitet. Die mangelnde Klarheit bezüglich der rechtstheoretischen Bezugspunkte, das Verwischen der Argumentationsebenen, führt dazu, dass Argumente manchmal schlicht aneinander vorbeirauschen, anstatt sich konstruktiv zu treffen. Gerade die schärfsten Wortführer sind hierbei nicht selten die kritikwürdigsten.

5.3.2.2 Beispiel Mann

Mann wurde bereits für seinen Standpunkt zitiert, niemand habe je ein juristisches Prinzip darzulegen vermocht, welches es der Einzelperson erlauben würde, außerhalb der Grenzen eines nationalen Rechtssystems zu handeln – selbst der Gedanke der Parteiautonomie bestehe ja lediglich aufgrund eines bestimmten Rechtssystems. Hierzu drängt sich die Frage auf, aufgrund welchen Prinzips die Parteien vor Entstehung der Nationalstaaten rechtlich zu handeln in der Lage waren. Auf den Punkt gebracht lautet die Frage: kreiert oder bewahrt/schützt das nationale Rechtssystem die individuelle Handlungsfreiheit?570 Die Antwort liegt bereits in der zuvor aufgeworfenen Frage selbst: da Parteien schon vor der Existenz nationalstaatlicher Rechtsstrukturen rechtlich relevante Geschäfte abgeschlossen haben, kann der Staat nur als Hüter dieser von vornherein bestehenden Prärogative aufgefasst werden.

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Nach Manns Auffassung jedoch haben Parteihandlungen nur Wirkung, wenn und weil sie von einem Rechtssystem sanktioniert werden. „Diese elementare und offensichtliche Tatsache“, so der Autor, „wird häufig übersehen.“ Zuweilen nämlich werde vorgebracht, dass Parteiautonomie und Vertragsfreiheit aufgrund von Naturrecht bestünden und nicht von der Anerkennung und Definition eines Rechtssystems abhingen. „Eine solche Auffassung ist selbstverständlich abzulehnen.“ Denn: „Die Verschiedenheiten der einzelnen Rechtsordnungen beweisen das Gegenteil.“571 An dieser Stelle zeigt sich, was geschieht, wenn unzureichende Klarheit bezüglich der rechtstheoretischen Grundlagen besteht. Um die Position der Naturrechtler zu widerlegen, verwendet Mann ein Argument, welches von der Logik der Positivsten geprägt ist. Das Argumentationsinstrumentarium des einen Bereiches ist jedoch im jeweils anderen wirkungslos, denn beide Ansätze gehen von völlig unterschiedlichen, sich gegenseitig ausschließenden, Vorstellungen aus. Kein Naturrechtler wird der Tatsache widersprechen, dass in allen positiven Rechtsordnungen untereinander und vom Naturrecht abweichende Rechte gelten – und das wird auch keinen Naturrechtler je irritieren, denn die simple Antwort aus Sicht der Naturrechtler ist: das positive Recht ist eben nicht das richtige, das „wahre“ Recht. Bevor die Argumentationsmuster der Positivisten sinnvoll angewendet werden können, muss also zunächst die Grundsat z frage, welche Auffassung die überzeugendere ist, gestellt werden. Die hierfür notwendige Argumentation muss jedoch auf einer Metaebene ansetzen und darf sich nicht des konkreten Instrumentariums eines der beiden Bereiche dienen, dessen Sinnhaftigkeit doch gerade erst erwiesen werden soll. Aus diesem Grunde geht der Versuch Manns, die Position der Naturrechtler mit einem Verweis auf die konkrete Ausgestaltung positiven Rechts zu widerlegen, ins Leere.Er verdeutlicht nur das, was schon die bloße Existenz der beiden Lager „Naturrechtler“ auf der einen und „Positivisten“ auf der anderen Seite impliziert: dass in den jeweiligen Bereichen unversöhnliche Auffassungen von Recht bestehen.

Zweck dieser Darstellung ist, dies sei angemerkt, nicht, einzelnen Wissenschaftlern Denkfehler nachzuweisen, sondern vielmehr auf die bereits angesprochene Gefahr der Verwirrung im Bereich der Diskussion um die lex mercatoria hinzuweisen. Viele Argumente sind nur unter bestimmten Voraussetzungen einschlägig, diese Voraussetzungen bleiben jedoch häufig im Dunkeln.

5.3.2.3 Beispiel Frage des Systemcharakters der lex mercatoria

Was hier anhand der Diskussion um den Aspekt der Staatlichkeit aufgezeigt wurde, lässt sich anhand der Debatte um den Systemcharakter der lex merc a toria noch grundsätzlicher verfolgen. In der hier nur angedeuteten „inhaltlichen“ sowie in der kurz wiedergegebenen „Regelsystem“ - Debatte wird verschiedentlich die Kritik geäußert, das neue Welthandelsrecht stelle ein in sich nicht geschlossenes Konglomerat von Einzelprinzipien dar, von denen einige noch dazu äußerst vage seien, so dass von einem geschlossenen System nicht die Rede sein könne. Besonders eindringlich formuliert es v. Breitenstein: „Dass es nicht ausreicht, eine offene Liste von teils zusammenhanglosen, teils antinomistischen Rechtsregeln diverser Provenienz mit der werbewirksamen Bezeichnung „lex mercatoria“ zu versehen und deren Autonomie gegenüber staatlichem Recht zu postulieren, sollte einsichtig sein. Die Gefahr liegt heute darin, dass ein solches Denken und Fühlen einem Zeitgeist entspricht, in dem das Zusammenhanglose, Unverbindliche und Ungeordnete gefällt. Dem sollte der Jurist des ausgehenden Jahrtausends, welches in Europa eine große Rechtstradition entfaltet hat, beherzt entgegentreten. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, aber auch G e setzgebung haben die Aufgabe, eine neue innere Geschlossenheit, eine feste dogmat i sche Tradition, kurz: eine Ordnung des Rechts wiederherzustellen und zu erhalten.“572 Der Jurist soll sich also der Aufgabe stellen, eine ins Chaos gestürzte Welt in die Utopie vergangener Ordnung rückzuführen. Das offensichtliche Unbehagen angesichts der Komplexität der modernen Welt ist durch Wiederanknüpfen an die Regelhaftigkeit alter Zeiten zu überwinden – aber lässt sich die Uhr zurückdrehen? Ist es möglich, sich mittels rigider Ordnung des Rechts den verwirrenden Realitäten der globalen Entwicklung entgegenzustemmen? Sollte nicht vielmehr das Recht der Realität folgen? Und, noch grundlegender, existierte die beschworene Ordnung des Systems jemals?

5.3.2.3.1 Rechtsordnung als geschlossenes System?

151

Diese Frage führt zu einem kurzen Exkurs in die Rechtsgeschichte und -theorie, welcher bei der Historischen Rechtsschule Savignys beginnt. Hier ging man zwar auf der einen Seite davon aus, dass das Recht in den rechtlich geordneten konkreten Lebensverhältnissen existiere, jedoch herrschte auf der anderen Seite die Vorstellung von der Rechtsordnung als einem begrifflich-logischen System.573 Im Anschluss an die Gedanken Puchtas entwickelte sich im weiteren Verlauf die Schule der Begriffsjurisprudenz, welche davon ausging, alle juristischen Entscheidungen ließen sich aus einem System von Rechtssätzen logisch und ohne eigene Wertung ableiten. Die mangelnde Umsetzbarkeit dieses Ansatzes wurde schon bald von den Anhängern der Interessenjurisprudenz und der Freirechtslehre bemängelt, welche nachwiesen, dass das positive Recht aufgrund seiner Unschärfe und Lückenhaftigkeit kein geschlossenes System bilde und auch nicht mit rein logischen Mitteln zu einem solchen zu ergänzen sei.574 Von einer noch grundsätzlicheren Warte aus argumentiert diegenerelle Systemkritik, welche vor allem mit dem Namen Theodor Viehweg verbunden ist. Die Rechtsordnung, so die Argumentation, ließe sich nur dann als ein homogenes logisches System begreifen, wenn alle Rechtssätze auf wenige Axiome rückführbar wären, deren Vollständigkeit, Gleichläufigkeit und Unabhängigkeit feststehen müsste. Angesichts der Vielfältigkeit und Vielschichtigkeit der Rechtsnormen sei eine solche Ableitbarkeit jedoch Illusion.575 Dem Denken in einem deduktiv-axiomatischen System stellte Viehweg dementsprechend einen alternativen Denkstil gegenüber – den in der Antike entwickelten Mechanismus der „Topik“, das Denken vom Problem aus.

5.3.2.3.2 Topiklehre

Die Topiklehre stellt die Systemlehre mit folgender Argumentation in Frage: Ein System sei dadurch gekennzeichnet, dass aus wenigen, unabhängigen Axiomen eine Vielzahl von Theoremen (Einzelsätzen) nach streng festgelegten und formalisierten Verfahren abgeleitet werden könnten, wobei die innerhalb des Systems vorzunehmenden logischen Operationen in Gestalt des Kalküls festgelegt seien. Das System zeichne sich also dadurch aus, dass seine Ableitungen auf es selbst rückführbar seien und keines Außenbezuges bedürfen. Solle nun das Ergebnis in der Praxis – in der „Außenwelt“ - auf Tauglichkeit und Verwertbarkeit überprüft werden, böten sich als Referenzpunkt einzig die Axiome, welche das ganze System und folglich auch die Einzelergebnisse trügen, an. Diese Axiome aber, welchen so zentrale Bedeutung zukomme, seien aus der Logik des Systems heraus gerade nicht begründbar, sie müssten vielmehr als vorauszusetzen hingenommen werden - wie bereits Aristoteles hervorgehoben habe, seien sie einer logischen Ableitung nicht zuführbar. Dieser Zustand wird als Dilemma empfunden.

Wie nun, lautet entsprechend die Frage, kann man sich über die Grundprämissen verständigen, wenn der Weg der logischen Deduktion versperrt ist? Hierauf sucht die Topiklehre eine Antwort zu geben:576

152

Die Verständigung müsse im Wege der wissenschaftlichen Diskussion geschehen, wobei diese Diskussion methodisch geordneten Bahnen zu folgen habe. Das Erkenntnis- und Begründungsverfahren der Topik biete sich als problemorientiertes Denkverfahren, als die Technik des Problemdenkens, an.577 Diese Technik operiert nun nicht etwa unter Missachtung der Gesetze der formalen Logik. Deduktiv-systematischen Ableitungen ähnliche Vorgänge haben durchaus ihren Platz, spielen jedoch eine untergeordnete Rolle. Das Hauptanliegen gilt dem Auffinden möglichst aller für die Problemlösung in Betracht kommenden Prämissen, also quasi dem Bereitstellens des Denkstoffes, welcher, in einem zweiten Schritt, die Grundlage für spätere logische Schlüsse bietet. Hierbei ist man sich der Tatsache bewusst, dass nicht alle Ableitungen formallogisch restlos darstellbar sind und sucht insbesondere nicht ein geschlossenes System im Sinne des „klassischen“ Systemdenkens aufzustellen. Im Gegenteil stellt man sich der Herausforderung, der Vielschichtigkeit menschlichen Handelns gerecht zu werden, und verweist die Vorstellung rein formallogischer Deduzierbarkeit auf Gebieten, welche Bewertungen menschlichen Handelns betreffen und durch Ungenauigkeit des Sprachinstrumentariums gekennzeichnet sind, in das Reich der Utopie.578

Die Topiklehre lehnt so das strenge Systemdenken als wirklichkeitsfremde Haltung ab und verweist stattdessen auf die praktische Vernunft. Sie erarbeitet eine geordnete und übersichtliche Anzahl der Prämissen (Topoi), welche für die Lösung der sich stellenden Probleme in Betracht kommen. Ansatz- und Ausgangspunkt ist hier nicht das System, sondern der konkrete Rechtsfall. 579

5.3.2.3.3 Rückschlüsse

Welche Bedeutung kommt nun dieser Denkweise in vorliegendem Zusammenhang zu? Es findet sich zunächst theoretisch-wissenschaftlich begründet, was an den zitierten Worten v. Breite n steins verstört: Die herbeigesehnte „innere Geschlossenheit“ und einer „feste[n] dogmatische[n] Tradition“ folgende „Ordnung“ des Rechts ist mit den Realitäten nicht in Einklang zu bringen. Wie die Darstellung belegt, gilt dies bereits unter den theoretischen „Idealbedingungen“ des klassischen Nationalstaates, welcher seine Rechtsordnung unabhängig von äußeren Einflüssen beherrschen kann und über eine unangefochtene legislative und administrative Monopolstellung verfügt. Eine strenge Geschlossenheit und Systematik des Rechts ist schon hier aufgrund der Natur der zu regelnden Sache nicht erreichbar. Das „System“ der Rechtsordnung kann nicht ausschließlich im Wege selbstreferentieller Ableitungen funktionieren, sondern muss sich wertenden Prinzipien aus der Umwelt öffnen: Mit der Einsicht, dass Rechtsprobleme nicht nach Art einer Rechenaufgabe gelöst werden können, ergibt sich die Notwendigkeit, auf Sätze zurückzugreifen, über die in der betreffenden sozialen Gemeinschaft Verständigung besteht, m.a.W.: auf allgemeine Rechtsprinzipien. Die Geltung dieser allgemeinen Rechtsprinzipien gehört damit zum Wesen der Rechtsordnung – und stellt es nicht etwa in Frage, wie in der Diskussion um den Systemcharakter der lex mercatoria angesichts der Allgemeinheit vieler ihrer Leitprinzipien verschiedentlich anklingt.

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Es zeigt sich also, dass auch in der Diskussion um den Systemcharakter zu kurz gegriffen wird: anstatt die grundsätzliche Frage nach der Möglichkeit eines geschlossenen Systems zu stellen, wird dieses schlicht als im staatlichen Recht verkörpert vorausgesetzt und die lex me r catoria sodann einer Prüfung unterzogen, welcher, bei näherem Hinsehen, das Referenzobjekt selbst nicht hätte standhalten können.

Über diesen spezifischen Zusammenhang hinausgehend weist die Topiklehre eine Perspektive angesichts der aktuellen Globalisierungsentwicklung: Wenn sich schon im „idealen“ „monopolistischen“ Nationalstaat der geschlossene Systemcharakter des Rechts als Utopie erweist, kann die Erosion staatlicher Souveränität mit einhergehendem Anwachsen der Interdependenzen und Diversifizierung sozialer Realitäten nur eine Verstärkung dieser Tendenz mit sich bringen.

Wie moderne rechtliche Phänomene wie das der lex mercatoria angesichts dieser Entwicklungen zu bewerten sind, soll nun im Folgenden geklärt werden. Ziel ist dabei zunächst, Klarheit über die rechtstheoretischen Ausgangspunkte zu gewinnen, um die oben dargestellte Konfusion zu vermeiden und ein dogmatisch möglichst eindeutiges Bild zu entwerfen.


Fußnoten und Endnoten

500  Vgl. Stein, Lex Mercatoria, S. 1.

501  Begrifflichkeit in Abgrenzung zur lex mercatoria mittelalterlicher Prägung, dem damals existierenden universalen Gewohnheitsrechts des „internationalen“ Kaufmannsstandes, vgl. Siehr, Sachrecht im IPR, transnationales Recht und lex mercatoria, S. 103, 113/114.

502  Vgl hierzu und zur Kritik daran Mustill, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five years, S. 149, 155.

503  Vgl. Mustill, a.a.O., S. 173.

504  Vgl. Siehr, a.a.O., S. 114.

505  Vgl. Goldman, Frontières du droit et „lex mercatoria“ , AcP 1964, S. 177 ff.

506  Einen guten Überblick bieten: Stein, Lex Mercatoria, S. 184 ff.; Berger, Formalisierte oder „schleichende“ Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 29 ff.; Blaurock, Übernationales Recht des Internationalen Handels, ZEuP 1993, S. 247 ff.; vgl. auch Remien, Rechtseinheit ohne Einheitsgesetze?, RabelsZ 1992, S. 301 ff.

507  Goldman, a.a.O., S. 189.

508  A.a.O., S. 190.

509  A.a.O., S. 191.

510  Rigaux, Souveraineté des États et arbitrage international, S. 261, 262.

511  Von Mehren, To what Extent is International Commercial Arbitration Autonomous?, S. 217, 218.

512  Lyon-Caen, Observations sur les dirigeants des entreprises transnationales, S. 185, 194.

513  Lyon-Caen meint hiermit die „rule of recognition“ im Hart’schen Sinne, vgl. a.a.O., S. 194, Fn. 18. Zum Konzept der „rule of recognition“ vgl. Hart, The Concept of Law, S. 94: “[The rule of recognition] will specify some feature or features possession of which by a suggested rule is taken as a conclusive affirmative indication that it is a rule of the group to be supported by the social pressure it exerts.” Mithilfe der “rule of recognition”, einer “secondary rule”, werden die “primary rules“ identifiziert, welche unmittelbar verhaltenssteuernde Funktion haben, vgl. a.a.O. S. 91 ff. , 94 ff.

514  Goldman, Frontières du droit et „lex mercatoria“, AcP 1964, S. 187 f.

515  Eine Liste findet sich bei dem der lex mercatoria kritisch gegenüberstehenden Mustill, The New Lex Mercatoria, a.a.O., S. 174 ff.

516  Vgl. Goldman, Frontières du droit et „lex mercatoria“, a.a.O., S. 189.

517  Vgl. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l`arbitrage internationaux : réalité et perspectives, Journal du droit international (Clunet) 1979, S. 475, 490.

518  Vgl. Goldman, Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria, S. 241, 249.

519  Vgl. Goldman, Frontières du droit et „lex mercatoria“ , a.a.O., S. 190.

520  Vgl. Goldman, Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria, S. 241, 247.

521  Vgl. z.B. Highet. The Enigma of Lex Mercatoria, Tulane Law Review1989, S. 613, 615; Klein, De l´autorité de la loi dans les rapports commerciaux internationaux, S. 617, 632 f.

522  Vgl. Goldman, Frontières du droit et „lex mercatoria“, a.a.O., S. 191 f., Lyon-Caen, Observations sur les dirigeants des entreprises transnationales, S. 195.

523  Vgl. Rigaux, Souveraineté des États et arbitrage transnational, S. 274.

524  Vgl. auch v. Mehren, To what Extent is International Commercial Arbitration Autonomous?, S. 222.

525  Zurückgehend auf die Konzeption Hans Kelsens, Pure Theory of Law, S. 34.

526  Vgl. Virally, Un tiers droit? Réflexions théoriques, S. 372, 374 f.

527  S.o., vgl. hier Virally, a.a.O.

528  Vgl. Virally, a.a.O.

529  Bspw. Fristvorschriften, deren Nichtbeachtung keinen Rechtsverlust herbeiführt oder Regeln, deren Nichtbeachtung nicht zur Ungültigkeit führt, vgl. Kahn, La vente commerciale internationale, S. 42.

530  Vgl. Kahn, La vente commerciale internationale, S. 42 mit Verweis auf Marty et Raynaud, Droit Civil I, Rn. 34.

531  Vgl. Lagarde, Approche critique de la lex mercatoria, S. 125, 127.

532  Zur hier zu weit führenden Argumentation im Einzelnen vgl. : Lagarde, a.a.O., S. 131.

533  Vgl. a.a.O.

534  Vgl. Romano, L`ordinamento giuridico, S. 111 ff.

535  Vgl. a.a.O., S. 50 f.

536  Vgl. Lagarde, a.a.O., S. 135, 136, wo er das Beispiel der London Corn Trade Association anführt, deren Interessenfeld sich auf den Handel mit Getreide limitiere und damit in Rivalität zu einer Parallelorganisation mit gleichem Interessenfeld treten könne.

537  Kahn, La vente commerciale internationale, S. 2 ff.

538  Vgl. Kahn, a.a.O., S. 36 f., unter Hinweis auf die soziologische Rechtsauffassung Belings.

539  Vgl. Kahn, a.a.O., S. 14.

540  Vgl. Kahn, a.a.O., S. 15, wobei anzumerken ist, dass dieser Stanpunkt aus dem Jahre 1961 stammt – bei ungebrochener Entwicklung über die letzten 40 Jahre also inzwischen bereits ein hohes Maß an Solidarität und Homogenität zu extrapolieren ist.

541  Vgl. Kahn, a.a.O., S. 36 f.

542  Vgl. Mann, Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, ZHR 1968, S. 97 f.

543  Mann, a.a.O., S. 97, 102.

544  Mann, a.a.O., S. 97, 108.

545  Klein, De l`autorité de la loi dans les rapports commerciaux internationaux, S. 617, 632.

546  Vgl. a.a.O., S. 632 f.

547  Vgl. z.B. Bucher, Transnationales Recht im IPR, S. 11, 27.

548  Juenger, American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1995, S. 487, 490; vgl. auch Berman/Dasser, The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy, S. 21, 22: “contrary to historical fact.”

549  Vgl. Fabricius, Internationales Handelsrecht und Weltfrieden, S. 101, 110.

550  Vgl. Juenger, a.a.O, S. 490 f.

551  Vgl. Fabricius, a.a.O., S. 110 f.

552  V. Breitenstein, Rechtsordnung und „Lex Mercatoria“, S. 111, 132.

553  Vgl. v. Breitenstein, a.a.O., S. 111, 133, mit Verweis auf F. A. Mann.

554  Mann, Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, ZHR 1968, S. 97, 102.

555  Mann, a.a.O., S. 97, 104.

556  Mann, a.a.O., S. 97, 104, Fn. 25.

557  Highet, The Enigma of Lex Mercatoria, Tulane Law Review1989, S. 613.

558  Vgl. Highet, a.a.O., S. 615.

559  Vgl. Schmitthoff, International Trade Law and Private International Law, S. 257, 269.

560  Vgl. Goldstajn, The New Law Merchant Reconsidered, S. 171.

561  Vgl. Goldstajn, a.a.O.

562  Vgl. Fabricius, Internationales Handelsrecht und Weltfrieden, S. 101, 115.

563  Vgl. hierzu : Klein, De l`autorité de la loi dans les rapports commerciaux internationaux, S. 617, 633 f. ; Sandrock, Die Fortbildung des materiellen Rechts durch die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21, 75; Bucher, Transnationales Recht im IPR, S. 11, 40 f.; Bredin, La loi du juge, S. 15, 26.; De Ly, Emerging New Perspectives Regarding Lex Mercatoria in an Era of Increasing Globalization, S. 179, 189; Berger, Formalisierung oder „schleichende“ Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 30 f.; Gaillard, Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision-Making, S. 60.

564  Vgl. hierzu: Sandrock, Die Fortbildung des materiellen Rechts durch die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21, 79; Bredin, La loi du juge, a.a.O., Highet, The Enigma of Lex Mercatoria, a.a.O., S. 613, 627.

565  Joerges, Das Rechtssystem der transnationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, ZHR 1974, S. 549, 560. Zu ähnlichen Argumenten mit Verweis auf die Praxis vgl. v. Mehren, To What Extent is International Commercial Arbitration Autonomous, S. 217, 224; Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftsrecht und Rechtsbegriff, RabelsZ 1992, S. 219, 226.

566  Kahn, Lex mercatoria et Euro-Obligations, S. 215, 240.

567  Stein, Lex Mercatoria, S. 5.

568  Besonders pointiert bei Highet, The Enigma of Lex Mercatoria, a.a.O., S. 613, 624, der seine Analyse mit folgenden Worten einführt: “Without swerving for too long into the fast lane of legal theory, one can say for our purposes that there are at least several other tests that must be met for a body of rules or principles to achieve the lineaments of a proto-typical system of legal rules - or even of “law”. (Hervorhebung hinzugefügt).

569  Die Element sind: 1) „accessibility or general applicability“, 2) „authoritativeness and consistency“, 3) „relative predictability“, 4) „evident fairness“; vgl. Highet, a.a.O.

570  Vgl. hierzu Robé, Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order, S. 45, 58 f., wo der Autor nachweist, dass der Staat eine “subsidiäre Institution” (“subsidiary institution”) ist, während – in liberalen Rechtsordnungen – Vertragsfreiheit und Eigentumsrechte an erster Stelle stehen. Robé fasst die Rechtsinstitute als persönliche „Souveränitätsinseln“ innerhalb des Staates auf und vergleicht deren Gehalt mit den Souveränitätsprärogativen, welche die Staaten ihrerseits innerhalb der Völkerrechtsordnung genießen (vgl. S. 59).

571  Vgl. Mann, Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, a.a.O., S. 104, Fn. 25.

572  V. Breitenstein, Rechtsordnung und „Lex Mercatoria“, a.a.O., S. 111, 132; Hervorhebung hinzugefügt.

573  Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 254.

574  Vgl. Zippelius, a.a.O., S. 256.

575  Vgl. Zippelius, a.a.O., S. 258.

576  Vgl. Horn, Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967, S. 601, 602.

577  Vgl. Horn, a.a.O., S. 602/603.

578  Vgl. Horn, a.a.O., S. 603.

579  Vgl. Horn, a.a.O., S. 604.



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23.03.2006