8 Schlussfolgerungen für die Anwendung fremden Rechts

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Fokus dieser Arbeit ist die Frage, warum und wie fremdes Recht angewendet wird oder werden sollte. Es wurde versucht, dies zu beantworten, indem der rechtstheoretische und gesellschaftliche Gesamtkontext untersucht und die entsprechenden Implikationen herausgestellt wurden. Vor dem Hintergrund der im letzten Kapitel angestellten Überlegungen soll nunmehr, wie angekündigt, an die in Kapitel 3. vorgestellten Theorien angeknüpft und die dort eingeleiteten Gedanken weitergeführt werden.

Wie gesehen, wurde eine Einteilung in sogenannte Universalisten und Autonomisten vorgenommen. Als Universalisten wurden dabei diejenigen bezeichnet, die das IPR in eine allgemeingültige höhere Ordnung eingebettet sehen bzw. von höherrangigen Axiomen ausgehen, an welchen sich das IPR auszurichten habe. Demgegenüber wurden die Autonomisten als Vertreter der Ansicht definiert, das IPR sei allein Sache der jeweiligen Nationalstaaten – zumindest in praktischer Hinsicht.

Unter den Universalisten ließen sich zwei Strömungen ausmachen: zum einen die ältere, für die Statutisten kennzeichnende Auffassung, nach der die Welt gemäß – schlicht als gegeben hingenommenen – übergeordneten Gesichtspunkten geordnet, gleichsam in Macht- und Einflusssphären aufgegliedert war. Sinn der Kollisionsnormen war vor diesem Hintergrund, die entsprechenden Einflusszonen zuzuweisen, wobei man stillschweigend von einem universell geltenden IPR ausging: so wie einst das römische Recht universell galt, wurde jetzt – ohne bewussten Reflektionsakt – die universelle Geltung des IPR vorausgesetzt. Eine modernere Prägung, welche ebenfalls vorgestellt wurde, stützt ihre universellen Ideen nicht mehr auf die eher emotional denn rational begründete Annahme der Homogenität der Kollisionsregeln, sondern auf völkerrechtliche Überlegungen.

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Es lässt sich damit eine den dogmatischen Entwicklungsstufen entsprechende Auffassung vom Wesen des IPR beobachten: von der stillschweigend vorausgesetzten Ordnung der Welt in Einfluss- und Machtsphären - zu einer Zeit, als die Idee der Nation noch nicht geboren war - vollzog sich die Wende zu modernen staatsrechtlichen Vorstellungen, nachdem der Begriff der Souveränität geprägt worden war und im Zuge der Nationenbildung herausragende Relevanz erlangt hatte. Entsprechend wurde das IPR zunächst als „Administrator“ der feststehenden Ordnung, dann als Bewahrer der Souveränitätsprärogativen, teilweise gar als Schutzmechanismus vor fremden Einflüssen, aufgefasst.

Unsere bereits unter 3.2.5. angedeutete These ist folgende: So wie das Erstarken des Nationalismus und des Souveränitätsbegriffs die homogen-universellen Vorstellungen von der Weltordnung und dem IPR zu Fall gebracht hat, öffnet nunmehr die Erosion nationalstaatlicher Souveränität ihrerseits den Weg für einen „Universalismus neuer Prägung“. Die schwindende Relevanz der Nationalstaaten sowohl in rechtstheoretischer als auch in praktischer Hinsicht führt zu einer rechtlichen wie tatsächlichen „Schicksalsgemeinschaft“: In praktischer Hinsicht wächst täglich die Interdependenz, was wiederum, wie ausgeführt, eine Anpassung des rechtlichen Instrumentariums notwendig macht. Nicht mehr Staatsgrenzen spielen die entscheidende Rolle und trennen einen regelungsbedürftigen territorialen Bereich vom nächsten ab, es haben sich vielmehr funktionale Teilbereiche auf weltumspannender Basis herausgebildet, die einen globalen Koordinierungsbedarf mit sich bringen. Vor diesem Hintergrund ist die Welt enger zusammengerückt und entwickelt sich die Einsicht, dass die Probleme des einen nicht ohne Berücksichtung der des anderen geregelt werden können. Sei es auch nur aus Einsicht in die Notwendigkeit, so ist vor diesem Hintergrund ein neues Gefühl von Homogenität zu verzeichnen.

Im Folgenden soll nun nochmals einen Blick auf die unter 3. vorgestellten Theorien geworfen werden, um vor dem Hintergrund des inzwischen Herausgearbeiteten herauszufinden, welchen konzeptionellen Bedenken diese Theorien begegnen.

8.1 Bedenken gegenüber den traditionellen Theorien

8.1.1 Allgemein

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Die nach der hier vertretenen Ansicht alle Theorien treffende Kritik ist bereits angeklungen: Aufgrund der Gleichsetzung von „Recht“ mit „staatlichem Recht“ stehen nur zwei Kategorien zur Verfügung: die rein nationale und die völkerrechtliche. Nun passt die dem internationalen Privatrecht zugrundeliegende Materie, wie dargestellt, so recht in keine der Kategorien: weder verkehren Staaten miteinander, so wie im Völkerrecht, noch spielen sich die Kontakte der betroffenen Privatpersonen im rein innerstaatlichen Rechtsraum ab. Ergebnis sind unbefriedigende „Entweder-Oder-Lösungen“ oder aber ein wenig überzeugendes „Hin-und-Her-Oszillieren“ zwischen völkerrechtlichem und nationalstaatlichem Gedankengut:

Als rein nationale Lösungen wären bspw. die Vertreter der Vested Rights und der Local Law Theory zu nennen, ein Paradebeispiel für eine rein völkerrechtliche Lösung stellt Zitelmann 685dar. Andere, wie z.B. Kahn, sehen zwar die Kompetenz positiv eindeutig in der nationalen Sphäre686, leiten aus dem Völkerrecht allerdings dennoch gewisse „Minimalforderungen“ an das IPR ab – so z.B. die Verpflichtung, überhaupt ein internationales Privatrecht zu haben687 – und auch das „Warum“ der Anwendung fremden Rechts sieht Kahn im völkerrechtlichen begründet688. Eine ähnlich zwiespältige Haltung legt Bartin an den Tag, wenn er zwar zum einen das Kollisionsrecht als Ausdruck eines Konflikts der Souveräne um Einflussbereiche auffasst689, auf der anderen Seite aber betont, das IPR gehe auf rein nationale Quellen zurück690, um schließlich den Grund der Anwendung wiederum in einer aus der „Nationengemeinschaft“ fließenden „Naturalobligation“ zu sehen691.

Auffallend, und mit dem beschriebenen „Kategorien-Dilemma“ verbunden, ist darüber hinaus die Tatsache, dass die überwiegende Mehrzahl der Autoren das internationale Privatrecht als einen Souveränitätskonflikt darstellt. Besonders deutlich wird dies bei den anglo-amerikanischen Gelehrten, schwingt jedoch auch in den meisten Theorien der aus dem Civil-Law-Kreis stammenden Autoren mit; besonders deutlich bspw. bei Mancini 692und Pillet 693. Bereits in der Hochphase der Nationalstaaten, deren Souveränität noch nicht durch Interdependenz unterhöhlt, war dieses Konzept schwer nachvollziehbar. Dies wurde anhand eines Zitats von Bars verdeutlicht, welcher darauf hinweist, dass sich das Privatrecht weitgehend gerade in einer vom Staat – und damit von Souveränitätsbelangen – abgeschirmten Zone abspielt (vgl. 3.3.1.1.4.)

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Die Konzeption, im IPR gehe es um die Verteidigung territorial-souveräner Rechtsanwendungsinteressen, erscheint vor dem Hintergrund der in dieser Arbeit angestellten Überlegungen schließlich nicht mehr haltbar. Wie gezeigt, begreifen sich die Staaten inzwischen als Akteure auf einem globalen Spielfeld, welches keine Alleingänge mehr erlaubt, ja in letzter Konsequenz gar zu einer Verschmelzung der Interessen führt, denn angesichts der die Staaten aneinander kettenden Interdependenz kann keine Entscheidung mehr ohne Rücksicht auf ihre unmittelbaren und mittelbaren Folge- bzw. Rückkoppelungswirkungen getroffen werden. Die Frage: „Was ist im Interesse unseres Landes?“ lässt sich deshalb sinnvoll gar nicht mehr ohne Überlegungen zu der Frage: „Was ist im Interesse der globalen Gemeinschaft?“ beantworten.

Für das IPR bedeutet dies, dass ein Interesse an der Anwendung „eigenen“ Rechts überhaupt nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn damit auch den Belangen der globalen Gemeinschaft gedient ist. Ist dies nicht der Fall, wird sich die Anwendung „eigenen“ Rechts als qua Interdependenz vermittelte Folgewirkung negativer Konsequenzen im Ausland letztlich ebenso negativ für das Inland auswirken. Mit anderen Worten: Eigen- und Fremdinteresse sind im allgemeinen wie im IPR nicht mehr klar auseinander zu halten, weswegen eine Konzeption der Staaten als eifersüchtig ihre Souveränität gegeneinander verteidigend obsolet ist. Vielmehr finden sich die Staaten, wie gezeigt, mit der alle gleichermaßen betreffenden, gemeinsamen Aufgabe globaler Koordination konfrontiert. Positive Wirkungen für sich selbst vermögen sie damit kaum mehr unmittelbar und im Alleingang herzustellen. Stattdessen gilt es das Gemeingut im Auge zu behalten, um - durch die Wirkungsmechanismen des Interdependenzgeflechts vermittelt - positive Rückwirkungen auf die eigenen Belange sicherzustellen.

8.1.2 Einzelprobleme

Ohne den theoretischen Wert und Ideengehalt der vorgestellten Theorien damit in Frage stellen zu wollen, soll im Folgenden anhand einiger Beispiele gezeigt werden, warum die entsprechenden Ansätze unter den heutigen gesellschaftlichen Bedingungen nicht mehr adäquat sind.

8.1.2.1 Autonomisten

8.1.2.1.1 Anglo-amerikanische Theorien

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Die anglo-amerikanischen Autoren, stark unter dem Eindruck der niederländischen Comitas-Theorie, betrachteten das Recht als unmittelbaren Ausfluss souveränen Willens und, damit einhergehend, als in seiner Wirkung strikt territorial limitiert.

Eine solche auf das Territorium und den Souverän abhebende Rechtsauffassung ist, wie dargelegt, obsolet. Ursachen sind das beschriebene Entstehen von teilweise gänzlich „entterritorialisiertem“ Regelungsbedarf wie im Falles des Internets und, als generelles Phänomen, die dargestellte Verschiebung des Regelungsbedarfs von territorialen in (grenzüberschreitende) funktionale Bereiche, welche den Kompetenzradius eines Souveräns transzendieren.

Entsprechend unbefriedigend sind die Ergebnisse, zu welchen die Vertreter der anglo-amerikanischen Theorien bezüglich des „Warum“ und „Wie“ der Anwendung fremden Rechts gelangen. Nach der Auffassung Storys handelt es sich, wie dargestellt, um reine „Comity“, um freundliches Entgegenkommen, nach der Vested-Rights Theory sind Erwägungen des Pragmatismus und der Gerechtigkeit ausschlaggebend, während nach der Local-Law Theory fremdes Recht als solches schon gar nicht mehr angewendet wird. Fremdes Recht wird in allen Theorien gleichermaßen als „Eindringling“, als Fremdkörper gesehen – entsprechend bemühen sich einige der Autoren, dessen Normkraft im Inland auszuschalten.

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All diese Ansätze stehen dem hier vertretenen Modell diametral entgegen: weder wird „fremdes“ Recht gar nicht als solches angewendet noch aus reinem freundlichen Entgegenkommen dem souveränen Dafürhalten des jeweiligen Einzelstaats anheim gestellt. Am ehesten mit dem hier vertretenen Modell verwandt ist der Gedanke des Pragmatismus und der Gerechtigkeit, allerdings ergibt sich dieser aus einer anderen Hintergrundüberlegung. Nicht die Sorge um friedliche Beziehungen zwischen den einzelnen Ländern – gefährdet möglicherweise, wenn diese ihre eigenen Rechte im Ausland vernachlässigt sehen – verbirgt sich hinter den Worten „Pragmatismus“ und „Gerechtigkeit“. Die Länder tun sich nicht mehr gegenseitig „Gefallen“ und sind nicht mehr von Reziprozitätserwartungen motiviert, denn Ausgangspunkt ist nicht mehr das Interesse des Einzelstaates, sondern das von allen als gemeinsame eigene Angelegenheit erkannte Allgemeininteresse. Die neue Form des Pragmatismus ist Ausdruck der Einsicht in diese Umstände und hat sich aus dem Muster der unabhängig nebeneinander existierenden Staaten gelöst, deren „Kooperationsinteresse“ vorrangig ein negatives war, nämlich das, sich möglichst wenig zu „ärgern“ und in die Quere zu kommen.

8.1.2.1.2 Kontinent: Ago/Anzilotti

Die von den Italienern Ago und Anzilotti vertretene Theorie der Exklusivität der Rechtssysteme begegnet vor dem Hintergrund der hier vertretenen Meinung grundlegenden Bedenken.

Bereits der Ansatzpunkt, ein juristisches System stelle ein monolithisches Ganzes dar, welches nichts neben sich dulde und Normcharakter nur den in ihm selbst enthaltenen Elementen zugestehen könne, steht in krassem Gegensatz zum Gedanken des legal pluralism. Wie dargestellt, gründet dieser sich auf die Einsicht, dass Individuen in eine Vielzahl, teils überlappender, funktionaler Regelungskomplexe verflochten sind. Die Komplexität der heutigen Gesellschaft macht ein Rechtsdenken in starren territorialen Grenzen obsolet und erfordert eine flexible juristische Herangehensweise, welche den sich auf den verschiedenen Sektoren ergebenden Koordinationsproblemen Rechnung trägt. Mit diesem Bewusstsein ist die These der Ausschließlichkeit der Rechtssysteme nichts weiter als intellektuelle Spielerei – den Erfordernissen einer hochkomplexen sozialen Realität vermag sie nicht gerecht zu werden.

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Die These von der Ausschließlichkeit der Rechtssysteme führt Ago und Anzilotti zu der logisch folgerichtigen Aussage, dass nationale Rechtsordnungen weder gleichzeitig für sich selbst Rechtssystem und als solches Teil der Völkerrechtsordnung sein noch fremde nationale Rechtssysteme als Normengefüge anerkennen können. Diese Konsequenz ist besonders drastischer Ausfluss einer sich strikt auf die jeweilige Einzelnation fokussierenden Perspektive. Ausschlaggebend – und gewissermaßen rechtlich fundiert – ist alleine die inländische Rechtsordnung, alles andere spielt sich auf einer anderen Ebene ab.

Gegen genau diesen Gedanken wendet sich die hier ausgearbeitete These. Im Gegensatz zur Theorie der Exklusivität nimmt sie gerade das globale Ganze als Ausgangspunkt und sieht die einzelnen Nationen von hier aus als gleichgeordnet nebeneinander existierende Teilelemente eines gemeinsamen Systems. In einem weiteren Schritt ergibt sich daraus, ein weiterer Gegensatz zur Theorie Agos und Anzilottis, dass die staatliche Rechtsordnung nicht ausschließlich ist, sondern in (für die hier interessierenden Zwecke) zwei Rechtsordnungen eingebunden ist: zum einen ist sie, neben vielen anderen, Untersystem des Gesamtsystems, zum anderen – für die rein internen Belange – alleine für sich stehendes nationales Rechtssystem.

Die Exklusivitäts-These macht, wie aufgezeigt, sehr komplizierte Erläuterungen zur Anwendung fremden Rechts nötig. Da nichts aus der einen Rechtsordnung in einer anderen normativen Bestand haben kann, bedarf es des Kunstgriffs der „nationalen Wiedergeburt“ fremder Rechtsregeln im Landesinnern. Der Gehalt der Kollisionsnorm wird entsprechend dahingehend interpretiert, das fremde Gesetz nicht einfach im Inneren zur Anwendung zu bringen, sondern ihm vielmehr qua Inkorporation in die nationale Rechtsordnung Normcharakter einzuhauchen. Die in der Logik dieser Konstruktion so schwierige Frage des Normcharakters stellt sich aus der Sicht der hier vertretenen Theorie erst gar nicht: Wie bereits an anderer Stelle beschrieben wurde, ist die zur Anwendung kommende (zwar) nationale Vorschrift im Kontext des globalen Systems das einzige zur Lösung der globalen Koordinierungsaufgaben zur Verfügung stehende rechtliche Instrument. Als solches wird es im Aufgabenbereich des globalen Systems als globales Recht angesehen: als das Recht, welches das sich stellende Problem bestimmungsgemäß (wenn auch unter Zuhilfenahme einer Fiktion) zu lösen hat. Ist das nationale Recht in diesem Sinne auf die Bedürfnisse des globalen Systems abgestimmt, gleichsam „globalisiert“; ist es also „das Recht“ des globalen Systems und damit dessen integrierender Bestandteil, ist eine Anwendung als vollwertig, als Recht mit vollem normativen Charakter, eine Selbstverständlichkeit. Die Anwendung als „Recht“ ergibt sich unter diesem Blickwinkel zwanglos aus der Logik des Systems selbst. Die Anwendung des entsprechenden „fremden“ Rechts ist Ausdruck bestimmungsgemäßen Funktionierens des Systems, nicht erklärungsbedürftiges Abweichen vom Normalfall.

8.1.2.2 Universalisten

8.1.2.2.1 Frankenstein

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Ausgangspunkt der Theorie Frankensteins ist seine völkerpsychologische Definition des Rechts. Recht entsteht hiernach, wie dargestellt, als Überzeugung innerhalb einer homogenen Gruppe und wird innerhalb derselben von der ordnenden Gewalt in Gesetze geprägt. Die Rolle der ordnenden Gewalt kommt hierbei dem Staat zu, denn er stellt die „höchste Entwicklung der Gruppe“694 dar. In seinem Rahmen, und nur hier, vollzieht sich die Rechts- und Gesetzbildung, denn nur auf seinem Gebiet sind diejenigen Menschen vereint, die „unter ungefähr gleichen Bedingungen leben und ungefähr gleichen Einwirkungen der Umwelt ausgesetzt sind.“695 Außerhalb des Staat–Angehörigen - Gefüges ist kein „Recht“ denkbar.

Eine solche Auffassung lässt sich nur so lange halten, wie die Mitglieder eines Staates eine homogene, sich hauptsächlich im Staatsgebiet aufhaltende und ihren Rechtsverkehr zum Großteil innerhalb der Landesgrenzen abwickelnde Gruppe darstellen. Nur unter diesen Prämissen rechtfertigt sich die Annahme, eine Rechtsüberzeugung bilde sich nur zwischen einem Staat und dessen Angehörigen. Sobald hingegen das „Heimatband“ durch häufigen Grenzübertritt, entweder der Personen selbst oder der von ihnen getätigten Rechtsgeschäfte, gelockert wird, ist das Interesse der Staatsangehörigen an rechtlicher Regelung nicht mehr ausschließlich auf Angelegenheiten, die sich innerhalb des Machtbereichs des eigenen Staates abspielen, gerichtet. Eine Rechtsüberzeugung kann sich unter Bedingungen erhöhter Mobilität vielmehr in vielen verschiedenen Bereichen unter den Mitgliedern der jeweiligen – grenzüberschreitendenden – Subgruppe bilden, wie z.B. unter all denjenigen, die einen bestimmten international zugänglichen Internet-Service benutzen. Wie dargestellt, weisen ganz allgemein gesellschaftliches Leben, Solidaritäten und entsprechender Regelungsbedarf die Tendenz auf, sich nicht mehr primär auf (Staats-) Territorien, sondern vielmehr auf funktional ausdifferenzierte Bereiche zu beziehen. Recht bildet sich damit nicht mehr allein territorial, sondern ebenso in funktionalen Subsystemen

Vor diesem Hintergrund und eingedenk der hier vertretenen Konstruktion mutet es geradezu merkwürdig an, wenn Frankenstein die Anwendung fremden Rechts als „Gewalt“ auffasst und diese Frage unter Berücksichtigung wohlverstandener Machtausübung behandelt: jeder Staatsangehörige solle so weit wie möglich vom einzig ihm entsprechenden eigenen Landesrecht regiert werden, denn alles andere füge ihm Gewalt zu.

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Ganz allgemein betrachtet erscheint die Frankenstei n `sche Grundkonzeption vom Recht heutzutage als zu statisch und zu sehr auf die Rolle des Staates zentriert.

8.1.2.2.2 Scelle/Wiebringhaus: Theorie der funktionalen Verdoppelung

Die Theorien von Scelle und Wiebringhaus weisen auf den ersten Blick starke Parallelen zu dem hier vertretenen Modell auf. Bei näherem Hinsehen erweist sich jedoch, dass jeweils ganz unterschiedliche Prämissen zugrunde liegen.

So betrachtet Scelle Recht zwar als soziologisches Phänomen – „ubi societas, ibi ius“ -, jedoch ordnet er die entstehenden Rechtsordnungen in ein gänzlich anderes Gefüge ein: Nach seiner Auffassung entsteht Recht zunächst innerhalb einer gegebenen Gesellschaft, um dann deren Grenzen zu überschreiten und eine zusätzliche „intersoziale“ normative Ordnung zu bilden. Diese neue Ordnung sei nun automatisch hierarchisch übergeordnet, denn die Ebene der zusammengesetzten Ordnung müsse die Einzelteile dominieren, um nicht an Strukturschwäche zu zerbrechen. Aus dieser Sicht der Dinge ergibt sich für Scelle eine monistische Weltordnung, innerhalb welcher sich die Organe der staatlichen Rechtssysteme kommissarisch, in „funktionaler Verdoppelung“ der Aufgaben des Völkerrechts annehmen.

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Wiebringhaus überträgt, wie dargestellt, diesen Gedankengang auf das IPR und betrachtet IPR und Völkerrecht als gleichgeordnete Teilgebiete einer sich oberhalb der Einzelstaaten befindenden internationalen Ordnung. Die Kollisionsregeln haben in dieser Optik eine genuin internationale Aufgabe zu erfüllen, weswegen die sie verwaltenden nationalen Organe hierbei als international funktional verdoppelte auftreten. Die Frage, ob auch das zur Anwendung kommende materielle Recht als funktional verdoppelt anzusehen ist, beantwortet Wiebringhaus nicht ganz eindeutig. Nach der hier vertretenen Einschätzung bezieht sich der Autor nur auf die gezielt funktional verdoppelt arbeitenden Organe und das gezielt für den internationalen Bereich geschaffene Kollisionsrecht, während das materielle Recht nur von Fall zu Fall und lediglich mittelbar in einer zweiten Funktion - zur Regelung internationaler Sachverhalte - zum Einsatz kommt.

Der grundlegende Unterschied zur hier vertretenen Auffassung besteht darin, dass Scelle und Wiebringhaus letztlich in den Kategorien des nationalstaatlichen Rechts auf der einen und des Völkerrechts auf der anderen Seite gefangen bleiben. Vermutlich vor diesem Hintergrund ist eine mehrere Systeme umfassende Ordnung für sie nur als hierarchische zu denken, mit Primat des Völkerrechts über die einzelnen nationalen Rechtssysteme. Hiernach befehligt sodann die übergeordnete Ebene die untergeordnete, welche durch funktional verdoppelte Organe ausführt.

Unser Modell zeichnet sich demgegenüber gerade durch die Abwesenheit hierarchischer Ordnung aus. Auf Grundlage der Vorstellung von einem (nicht selten chaotischen) Nebeneinander verschiedenster Rechtsordnungen gemäß der Lehre des legal pluralism sieht die hier vertretene Theorie nationale und globale Rechtsordnung als gleichberechtigt nebeneinander existierende Antworten auf den jeweiligen faktischen Regelungsbedarf, mit anderen Worten: als zwei gleichberechtigt nebeneinander existierende Rechtssysteme. Vor diesem Hintergrund treten die Organe der nationalen Rechtsordnung zwar auch als funktionale verdoppelt auf und dies – wie bei Sce l le/Wiebringhaus ebenfalls mangels eigener Organe der in Frage stehenden nicht-nationalen Ordnung, jedoch agieren die Staaten dabei nicht als ausführende Handlanger einer hierarchisch höheren, befehlenden Ordnung.

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Wie aufgezeigt, geht Wiebringhaus von einer vollwertigen Anwendung fremden Rechts aus, welche er mit der Gleichordnung der Staaten im monistischen völkerrechtlichen System motiviert: wenn der Befehl „von oben“ kommt, haben alle Rechte gleiche Berechtigung. Auch ich trete für die Anwendung „fremden“ Rechts als vollwertige Norm ein und greife hierbei ebenfalls (u.a.) argumentativ auf die Gleichordnung der Staaten im übergreifenden System zurück. Ein entscheidender Unterschied liegt jedoch darin, dass nach der hier vertretenen Konzeption gerade kein Über-/Unterordnungsverhältnis der Systeme zueinander besteht.

Ein weiterer Unterschied dürfte schließlich darin liegen, dass Wiebringhaus mit teleologischen Überlegungen arbeitet, während ich mein Modell als rein pragmatische Antwort auf faktische Notwendigkeiten sehe. In Wiebringhaus` Modell spielt die Tatsache eine entscheidende Rolle, dass die Kollisionsnormen eigens für den internationalen Bereich geschaffen wurden, weshalb sie seiner Logik nach als materiell der internationalen Ebene – mit den entsprechenden Implikationen für die sie verwaltenden Organe – zugehörig zu betrachten sind. Im hier vertretenen Modell hat hingegen der hinter den Kollisionsnormen ursprünglich stehende Regelungszweck zweitrangige Bedeutung; im Vordergrund steht vielmehr die Erwägung, dass der globale Privatrechtsverkehr faktisch in einem Maße zugenommen hat, dass daraus ein eigenständiger Regelungsbedarf entstanden ist, welcher Berücksichtigung in einem eigenständigen Rechtssystem verlangt. Vor diesem Hintergrund erscheint der Mechanismus der Kollisionsnormen sicherlich nicht als der geeignetste, zumal er der nationalstaatlichen Logik verhaftet bleibt, jedoch ist momentan noch kein anderes Instrumentarium vorhanden – die Kollisionsregeln kommen somit gleichsam mangels eines adäquateren Instrumentariums, sozusagen als Notlösung, zum Einsatz. Das in diesem Prozess zur Anwendung gelangenden materielle (nationale) Recht kann im hier vertretenen Modell sodann zwanglos als globales fingiert werden – dient es doch, wie dargelegt, im globalen Kontext bestimmungsgemäß (mangels eines tatsächlich spezifisch geschaffenen Rechts) der Lösung der sich stellenden globalen Koordinationsprobleme. In diesem Sinne ist das materielle Recht in demselben Maße funktional verdoppelt, wie es die Rechtsanwendungsorgane sind. Dies ergibt sich jedoch alleine aus den Regelungsnotwendigkeiten des faktischen globalen Privatrechtssystems und hat nichts mit in der Kollisionsregel getroffenen Zweckbestimmungen zu tun.

Wenn also das hier vertretene Modell wie das von Wiebringhaus mit dem Begriff der funktionalen Verdoppelung arbeitet, so mag derselbe Grundgedanke dahinterstecken, die einzelnen rechtstheoretischen und gesellschaftlichen Prämissen weichen jedoch fundamental voneinander ab.

8.2 Zusammenfassender Überblick: „Warum“ und „Wie“ der Anwendung fremden Rechts aus der Perspektive des globalen Systems

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Anhand der Gegenüberstellung mit einzelnen, hierfür besonders geeignet erscheinenden Theorien, sind bereits einige Grundsätze der Anwendung „fremden“ Rechts in der Logik des globalen Systems angeklungen. Im Folgenden soll zusammenfassend eine abschließende, zusammenhängende Übersicht gegeben werden.

8.2.1 „Warum?“

Die am häufigsten anzutreffende Antwort, warum Kollisionsregeln die Anwendung fremden Rechts befehlen, dürfte sein: der materiellen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit willen.696 Diese konkreten Überlegungen sollen nicht in Frage gestellt werden. Hier interessiert vielmehr die eine Stufe zuvor ansetzende Überlegung, von welcher Perspektive aus die Anwendung „fremden“ Rechts betrachtet wird. Wie aufgezeigt, ist bislang entscheidend die Perspektive des nationalen Rechtssystems, aus dessen Perspektive alle anderen Staaten Umwelt und deren Recht damit „fremd“ ist.

Ich schlage hier eine umfassendere Perspektive vor, die ich wie folgt legitimiert habe: Mit massiver Zunahme des grenzüberschreitenden Privatrechtsverkehrs hat sich ein nicht mehr zu ignorierendes, faktisches globales Interaktionsgefüge herausgebildet. Dieses sich mehr und mehr verdichtende Gefüge führt zu einem eigenständigen, globalen Koordinierungsbedarf auf einer die Staaten transzendierenden Ebene. Zwar sind die beteiligten Akteure noch nicht ausreichend organisiert, so dass noch nicht von einem real existierenden Rechtssystem gesprochen werden kann, jedoch zeichnet sich ein solches globales Rechtssystem als Antwort auf den global bestehenden Koordinierungsbedarf ab.

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Wir halten es nun für sinnvoll, für die Zwecke gerade der Materie, welche sich mit grenzüberschreitenden Privatrechtsproblemen befasst – für das IPR - eine der Zukunft vorausgreifende Perspektive einzunehmen. Das hier vertretene globale Privatrechtssystem ist vorerst eine Fiktion; ein Denkmodell, welches die theoretische Grundlage für eine mit den rasanten Veränderungen in der realen Welt Schritt haltende rechtliche Entwicklung bilden soll.

Setzt man also ein globales Rechtssystem voraus, müsste dieses System theoretisch über ein materielles Recht zur Lösung der es betreffenden Koordinierungsprobleme verfügen. Wäre dies der Fall, so wäre eine Anwendung dieses Rechts eine nicht weiter zu begründende Selbstverständlichkeit: jedes Rechtssystem greift zur Regelung der sich ihm stellenden Rechtsfragen auf das hierfür existierende Recht zurück. Wie dargestellt, sind wir von einem globalen materiellen Recht weit entfernt. Allerdings lässt sich diese Lücke durch Rückgriff auf die verschiedenen nationalen materiellen Rechte schließen, welche nicht direkt, sondern erst durch den vorerst beizubehaltenden Mechanismus der Kollisionsregeln angewendet werden.697 Die nationalen materiellen Rechte werden nun innerhalb der Logik des globalen Systems als globales materielles Recht fingiert. Anwendung finden diese Rechte sodann nicht mehr als „fremde“, sondern als systeminterne Rechte, nehmen sie doch den Platz eines den Bedürfnissen des globalen Systems entsprechenden „wahren“ globalen materiellen Rechts ein.

Die Frage nach dem „Warum“ der Anwendung „fremden“ Rechts lässt sich damit, auf den Punkt gebracht, folgendermaßen beantworten: weil in der Logik des Systems, in welchem sich grenzüberschreitende Privatrechtsfragen (zumindest gedanklich) abspielen, gerade dieses Recht das systemeigene Instrumentarium ist. Seine Anwendung ist damit ebenso selbstverständlich wie die Anwendung des systemeigenen nationalen Rechts im nationalen (sich auf interne Privatrechtsprobleme beziehenden) System.

8.2.2 „Wie?“

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Die Frage, wie „fremdes“ Recht im Landesinneren zu gelten habe, ist, wie im Verlaufe dieser Darstellung dargestellt, umstritten. Am eindeutigsten sprechen sich noch die zeitgenössischen deutschen Gelehrten für eine Anwendung als vollwertiges Recht aus. Allerdings betonen dabei selbst progressive Autoren, welche das Wesen des Rechts nicht im staatlichen Befehl begründet sehen, dass ausländisches Recht nicht aus sich selbst heraus im Landesinnern Geltung beanspruchen könne. Notwendig sei daher zunächst ein Anwendungsverweis der inländischen Rechtsordnung.698 Diese Schlussfolgerung ist innerhalb der Logik des nationalstaatlichen Systems zwingend. In der Tat kann nichts, was nicht zum System gehört, innerhalb desselben aus sich selbst heraus normative Kraft beanspruchen. Ist dies allerdings so, ist auch die Behandlung als vollwertiges Recht nicht selbstverständlich. Diese Konsequenz wird, wie dargestellt, in einigen Theorien699 und teilweise in der Praxis der Länder gezogen.

Aus der Perspektive des hier vorgestellten Systems stellt sich die Sachlage anders dar. Der Kollisionsnorm kommt lediglich Auswahlfunktion zu: sie bezeichnet das anwendbare Recht, welches sodann aus sich selbst heraus, als Konfliktlösungsinstrument des betroffenen globalen Systems, normative Wirkung700 entfaltet. Um es nochmals zu betonen: es handelt sich hierbei um eine Fiktion – die entsprechenden materiellen Rechte werden als Platzhalter des globalen materiellen Rechts so behandelt, als kämen ihnen dessen Systemeigenschaften zu.

Innerhalb des globalen Systems gelten die anzuwendenden Rechte damit fraglos als vollwertige Normen. Damit ist allerdings die Frage noch nicht beantwortet, ob das „fremde“ Recht des globalen Systems von den – doppelfunktional handelnden – n a tionalen Rechtssystemen auf genau die Weise anzuwenden ist wie inländisches Recht im rein nationalen Kontext. Dabei ist folgendes zu bedenken:

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Um hier zu entscheiden, ob „fremdes“ Recht eine andersartige Behandlung verdient, kann man sich nicht mehr auf die – nur innerhalb der nationalen Perspektive gültige und aussagekräftige – konkrete Unterscheidung zwischen „fremdem“ und „eigenem“ Recht beziehen, sondern muss das Augenmerk vielmehr einer auf einer höheren Abstraktionsstufe gelagerten Unterscheidung zuwenden, nämlich der Grundunterscheidung zwischen den beiden Systemperspektiven, der nationalen und der globalen. Denn wenn auch nunmehr feststeht, dass innerhalb beider Systeme das jeweils anwendbare Recht als vollwertiges zu behandeln ist, so ist damit noch nicht gesagt, dass beide Systeme das jeweilige Recht im Vergleich zueinander gleich anzuwenden haben. Nur aber wenn das der Fall ist, muss das (doppelfunktional) auftretende nationale System „fremdes“ und eigenes Recht auf identische Weise anwenden.

Es stellt sich also folgende Frage: berechtigt die Tatsache, dass der Nationalstaat einmal als solcher sein Recht anwendet und einmal als „globales Teilsystem“ „glob a les“ Recht anwendet, eine Ungleichbehandlung zwischen „eigenem“ und „globalem“ Recht? Um diese Frage zu beantworten, sind zwei Aspekte zu berücksichtigen, ein inhaltlicher und ein formal/prozessualer.

Inhaltlich erscheinen folgende Überlegungen ausschlaggebend: Zum einen, was die Qualität des zur Anwendung kommenden Rechts anbelangt, wurde gezeigt, dass innerhalb beider Systeme die entsprechenden Rechte jeweils als spezifisch der Lösung der sich stellenden Koordinationsaufgaben dienende Instrumente zum Einsatz kommen. Von dieser Warte aus kann sich damit kein Unterschied ergeben. Eine Ungleichbehandlung könnte allerdings dann gerechtfertigt sein, wenn die Koordinationsaufgaben der beiden Systeme unterschiedlich relevant wären. Einen Unterschied in der Relevanz anzunehmen, mag zu Zeiten, in denen sich Rechtsfragen üblicherweise ausschließlich im Inneren eines Landes ergaben, berechtigt gewesen sein. Mit im Zuge der Globalisierung explosionsartig zunehmenden grenzüberschreitenden oder – wie im Falle des Internets - gar nicht mehr territorial gebundenen Rechtskontakten und damit einhergehender Interdependenz verbietet sich eine solche Sicht jedoch. Inländischen und globalen Koordinationsaufgaben kommt vor diesem Hintergrund gleiche Relevanz zu. Was den inhaltlichen Aspekt angeht, so ist das doppelfunktional handelnde nationale Rechtssystem also den globalen Rechtsbelangen ebenso verpflichtet wie den inländischen.

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In formaler Hinsicht könnte sich dann ein Unterschied ergeben, wenn das doppelfunktionale System in jeweils unterschiedlicher Verantwortungsposition aufträte. So ließe sich möglicherweise argumentieren, dass das nationale Rechtssystem als solches auf sich selbst gestellt und letztverantwortlich ist, während es im globalen System nur die Rolle einer Komponente unter vielen ausfüllt. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Subsysteme des globalen Systems – die funktional verdoppelten nationalen Rechtssysteme – zwar in der Tat lediglich Teilkomponenten eines umfassenden Systems und damit nicht die oberste Systemgröße sind, jedoch geht mit diesem Sachverhalt keine verminderte Verantwortung einher: Da das globale System über keine übergeordneten, zentralen Institutionen verfügt, die den Subsystemen Aufgaben abnehmen könnten, trifft jedes einzelne Subsystem die jeweils volle Verantwortung. Die Aufgaben des globalen Systems können also nicht zwischen den zentralen Institutionen und denen der verschiedenen Subsysteme aufgeteilt werden; es kommt vielmehr zu einer Multiplikation der Letztverantwortung für das globale System. Diese betrifft alle Subsysteme gleichermaßen. Damit lässt sich auch in formaler Hinsicht kein Unterschied ausmachen: die Nationalstaaten trifft die Letztverantwortung sowohl in ihrer Rolle als nationale Obersysteme als auch in der als globale Subsysteme.

Die nationalen Systeme führen damit in beiden Rollen rechtliche Aufgaben von gleicher Art und gleicher Relevanz aus. Es besteht folglich kein Grund, die in ihren jeweiligen Funktionen zur Anwendung kommenden „inländischen“ und „fremden“ Rechte unterschiedlich zu behandeln.

Wie sich dieses Postulat der Gleichbehandlung in der Praxis auswirken sollte, wird im nächsten Abschnitt demonstriert, wo auf die in Kapitel 2. vorgenommene Darstellungsweise zurückgegriffen und anhand dessen die hier vorgeschlagenen Änderungen erläutert werden.

8.3 Konkrete Auswirkungen der Gleichbehandlung

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Der Überblick über Theorie und Anwendungspraxis hat, um es nochmals kurz ins Gedächtnis zu rufen, folgende Tendenzen erkennen lassen: Gemein ist allen untersuchten Rechtsordnungen, dass sie inländisches und ausländisches Recht prozessual unterschiedlich behandeln. Selbst in Deutschland, wo fremdem Recht unbestritten der Rang von „echtem“ Recht zukommt, bestehen Sonderregelungen im Beweis- und Revisionsbereich. Unter französischen Gelehrten ist die Frage, ob fremdes Recht „Recht“ oder „Tatsache“ ist, bis heute umstritten, in der Praxis dürfte dies jedoch obsolet sein. Allerdings kommt fremdem Recht durchaus eine Sonderrolle zu: nicht immer müssen die Kollisionsregeln ex officio angewendet werden und auch in den übrigen Bereich bestehen denen in Deutschland ähnelnde Ungleichbehandlungen. Während sich die beiden untersuchten kontinentalen Rechtsordnungen dennoch durch eine moderat bis sehr offene Einstellung gegenüber fremdem Recht auszeichnen, herrscht in den USA in weiten Teilen ein völlig anderes Klima vor. Wie aufgezeigt, betrachtet man hier IPR-Fragen nach wie vor stark unter Souveränitätsgesichtspunkten und lässt sich sowohl in Lehre als auch Rechtssprechung immer wieder die Einstellung antreffen, fremdes Recht habe in den USA, um es überspitzt auszudrücken, „nichts zu suchen.“

Im folgenden wird dargestellt, wie „fremdes“ Recht unter der Perspektive des hier vorgeschlagenen globalen Systems zu behandeln ist. Die Ergebnisse der vergleichenden Darstellung in Kapitel 2. werden dabei nicht sämtlich einzeln herangezogen, sondern, nachdem die grobe Linie soeben nochmals dargestellt wurde, lediglich einige markante Punkte herausgegriffen und dem neuen Ansatz gegenübergestellt.

8.3.1 Anwendung ex officio?

Aus der globalen Perspektive, in welcher die jeweiligen nationalen materiellen Rechte das „globalisierte“ eigene Recht des Systems darstellen, ist die Anwendung der Kollisionsregeln zwingend. Sie sind notwendiger Schritt, um die Anwendung des zum System gehörenden materiellen „globalen“ Rechts - in Gestalt der funktional verdoppelten nationalen Rechte - zu ermöglichen.

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Während es aus der Perspektive der nationalen Rechtsordnungen durchaus fraglich sein kann, ob die Kollisionsregeln ex officio anzuwenden sind – weisen sie doch den Weg zu systemfremden Rechten701 und stellen damit eine gewisse Anomalie dar, so sind die Kollisionsregeln im globalen System nichts als ein Element im normalen Ablauf; ihre Anwendung ist damit eine Selbstverständlichkeit. Die in der Logik des nationalen Rechts erwägenswerte Frage des „fakultativen Kollisionsrechts“702 kann sich deswegen im globalen System nicht mehr stellen; das Prinzip iura novit curia gilt direkt und ohne Einschränkung.

In dogmatischer Hinsicht ergeben sich aus dieser Forderung in Deutschland keine Änderungen – allerdings wäre ein verändertes Praxisverhalten wünschenswert. In Frankreich und den USA wären sowohl Dogmatik als auch Praxis auf generelles Anwenden der Kollisionsnormen umzustellen. Vor allem in den USA, wo nur wenige Richter von der ihnen schon jetzt an die Hand gegebenen Befugnis Gebrauch machen, wäre dies Konsequenz und zugleich Wegbereiter eines enormen Umdenkprozesses.

Je selbstverständlicher in den verschiedenen Ländern die Kollisionsregeln angewandt werden, desto häufiger wird, alleine aus diesem Grund, die Entscheidung unter Berücksichtigung fremden Rechts getroffen werden. Für die Gerichte hat dies, wie bereits an anderer Stelle erwähnt, den Vorteil, dass sie nach und nach ihre Berührungsängste verlieren und mit ausländischen Rechtsordnungen immer vertrauter werden. In einer sich selbst verstärkenden Aufwärtsspirale wird damit der Umgang mit fremdem Recht immer selbstverständlicher: je mehr Kenntnis, desto weniger Berührungsangst, desto bereitwilligere Anwendung der Kollisionsnormen, desto mehr Anwendung fremden Rechts, desto mehr Kenntnis etc. Dieses Muster gilt für alle Stufen der hier in Elemente zerlegten Rechtsfindung in globalen Privatrechtsfällen.

8.3.2 Umfang und Verteilung der Ermittlungslast

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Da „fremdes“ Recht im globalen System das Recht ist, welches für die Lösung der Fälle zur Verfügung steht, müssen die Richter selbst das Recht kennen – soweit dies nicht der Fall ist, trifft sie die volle Ermittlungspflicht. Das ist eine weitere Implikation des Grundsatzes iura novit curia.

In Deutschland können damit die Parteien nicht mehr in die Recherche einbezogen werden, in Frankreich wird die Aufteilung in verschiedene Rechtsmaterien mit unterschiedlichen Ermittlungspflichten hinfällig, und in den USA müssen die Richter, auch in diesem Bereich, aus ihrer Lethargie erwachen.

Dabei wird berücksichtigt, dass die Kenntnis fremden Rechts nicht automatisch genauso selbstverständlich vorausgesetzt werden kann wie die des inländischen. Jedoch darf dieser Umstand nicht davon abhalten, Reformen in Gang zu bringen. Reformen, die nicht nur punktuell am IPR-Mechanismus ansetzen dürfen, sondern sich auf das gesamte Feld erstrecken müssen: In der modernen, hochkomplexen, globalisierten und interdependenten Gesellschaft ist so bspw. eine Beschränkung der juristischen Ausbildung auf nur ein Rechtssystem nicht mehr tolerierbar.703 Neben vielen anderen Maßnahmen gilt es außerdem, die Gerichtsbibliotheken auf die neuen Erfordernisse auszurichten und von den Recherchemöglichkeiten, welche das Internet bietet, umfassenden Gebrauch zu machen.

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In Zusammenhang mit der Ermittlungspflicht ist schließlich die Frage zu behandeln, welches Recht bei Nichtermittlung – welche auch bei bestem Willen und Ausstattung auftreten wird – anzuwenden ist. Bislang herrscht in allen Rechtsordnungen der Grundsatz: im Zweifelsfall das Recht des Forums. Das ist insofern logisch, als die lex fori im System der nationalstaatlichen Rechtsordnung generellen Regelungsanspruch hat. Wenn auch nicht für Fälle mit Auslandsbezug geschaffen, so kann sie wenigstens mit Blick auf diese generelle Regelungskompetenz subsidiäre Anwendung beanspruchen. Diese Logik allerdings ist, wie aufgezeigt, die des einzelstaatl i chen Rechtssystems. Im globalen System handelt der Einzelstaat jedoch nicht mehr als solcher, sondern als funktional verdoppelter. Er agiert als Subsystem des globalen Systems, welches allennationalen materiellen Rechten – als gedanklicher Ersatz für das eigentlich systemkonforme globale materielle Recht – grundsätzlich gleichenAnwendungsanspruch zugesteht. Die Anwendung des national materiellen Rechts des handelnden Subsystems ist damit konstruktiv nicht näherliegend als die Anwendung des „fremden“ Rechts: im nationalen System mag ausschließlich das nationale materielle Recht generelle Regelungskompetenz haben - im globalen System jedoch kommt diese allen – doppelfunktionalen – materiellen Rechten zu.

Um zu einem Ergebnis zu gelangen, ohne auf das „eigene“ nationale Recht zurückzugreifen, sollten die Gerichte deswegen in Fällen der Nichtermittelbarkeit auf die in Deutschland bereits teilweise verwendeten Hilfsanknüpfungen zurückgreifen. Dies wird vor allem denjenigen amerikanischen Gerichten schwerfallen, die mit Currie und Ehrenzweig fest von der nationalstaatlich fixierten Vorstellung ausgehen, das eigene Recht sei grundsätzlich und immer „besser berechtigt“ als irgendein fremdes Recht, weswegen sie die Anwendung eigenen Rechts auch in Konstellationen mit Auslandsberührung als den Normalfall betrachten.

8.3.3 Beweismittel

Das Wort „Beweismittel“ ist nach alledem nicht mehr angebracht: als vollwertiges Systemrecht wird das jeweilige „fremde“ Recht nicht bewiesen. Allerdings lässt sich nicht bestreiten, dass der Erkenntnis von - aus der Sicht des Richters – ausländischem Recht andere Hindernisse im Wege stehen als im Falle des inländischen. Es muss also auch – und gerade – nach dem hier vorgeschlagenen Weg zusätzliche Mechanismen geben, deren sich die Gerichte zur Ermittlung des fremden Rechts bedienen können. Bereits jetzt existierende positive Ansätze sind Kooperationsvereinbarungen wie das bereits erwähnte Europäische Übereinkommen betreffend Auskünfte über au s ländisches Recht 704Instrumente wie das in Frankreich übliche certificat de coutume allerdings scheiden in Zukunft aus: Es wird im Parteiauftrag erstellt – hinfällig aufgrund der den Richter treffenden vollumfänglichen Ermittlungspflicht – und ist für seine damit einhergehende Anfälligkeit für Parteilichkeit bekannt.

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Grundsätzlich ist hier vor allem eine den heutigen Erfordernissen angepasste Praxisreaktion gefordert, wie sie bereits oben anklang. Über die Nutzung der kommunikationstechnischen Möglichkeiten hinausgehend lässt sich vor allem an ein Ausbauen der Kooperation zwischen den Gerichten und Behörden der verschiedenen nationalen Rechtssysteme denken. Unter 7.2.2. wurde der Gedanke vorgestellt, die Entscheidungsträger der einzelnen Staaten bildeten untereinander, zusammen mit weiteren relevanten Akteuren, ein kommunikatives Netzwerk. Hier sind wir nun mit der konkreten praktischen Ausformung dieses Netzes konfrontiert; ein genaues Bild davon zu entwerfen, geht allerdings über den Rahmen dieser Arbeit hinaus.

8.3.4 Revisibilität

Mit der Perspektive auf das globale Gesamtsystem erweitert sich der Blick der Akteure auf die Belange der Gemeinschaft. Das Argument, die sachlich richtige Anwendung fremden Rechts sei deswegen in der Revisionsinstanz nicht zu überprüfen, weil das höchste Gericht für Rechtseinheit nur im Landesinnern – sprich: Systeminnern – zu sorgen habe, ist damit hinfällig. Das Revisionsgericht agiert gerade nicht mehr für das nationale Rechtssystem als solches, sondern – funktional verdoppelt – für das globale System. Die falsche Anwendung eines „fremden“ Rechts ist vor diesem Hintergrund falsche Anwendung des systemeigenen Rechts und muss damit überprüfbar sein.

Das Rollenverständnis des Gerichts wird dabei gewahrt: Es wäre in der Tat widersinnig, für Rechtsentwicklung außerhalb des eigenen Systems oder für Rechtseinheit mit Blick auf Elemente aus der Umwelt zu sorgen. Dies wird dem Gericht deshalb auch nicht abverlangt: Durch Überprüfung der Anwendung „fremden“ Rechts sorgt es vielmehr für Rechtseinheit im Systeminnern – im Innern des glob a len Systems.

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Die in Deutschland getroffenen Unterscheidungen zwischen Verfahrens- und Anwendungsfehlern wird dadurch hinfällig, in Frankreich solche Konstruktionen wie der contrôle de dénaturation. Dieser Kontrollmechanismus beruht, wie dargestellt, auf einer Parallele zu dem im Vertragsrecht praktizierten. Die notwendige Parallele wird darin gesehen, dass Verträge wie fremdes Recht nur durch ausdrücklichen Befehl des inländischen Souveräns705 Normwirkung entfalten können. Diese Argumentation wird überflüssig: wie dargestellt, kommt dem „fremden“ Recht Normkraft aus sich selbst heraus, in seiner Rolle als Koordinationsinstrument im globalen Privatrechtskonflikt, zu.

8.4 Schlussbetrachtung

Diese Abhandlung plädiert für eine einheitliche Perspektive auf das internationale Privatrecht – das internationale Privatrecht als globales System, in welchem allen Privatrechten im IPR-Mechanismus gleicher Status zukommt und die globale Privatrechtskoordinierung als g e meinsame Aufgabe betrachtet wird.

Längst sind die Zeiten vorbei, in denen Nationen unabhängig voneinander ihre rechtlichen Besonderheiten pflegen konnten. Unter den aktuellen Bedingungen der Globalisierung muss es vielmehr darauf ankommen, die Internationalprivatrechte der verschiedenen Staaten zusammenzuführen. Ein erster Schritt auf diesem Weg ist eine Perspektive, welche nicht mehr das Trennende, sondern das Vereinende betont. Unter dieser neuen Perspektive wird das historisch gewachsene Prinzip iura novit curia – zentral, wie aufgezeigt, für die Unterscheidung zwischen „eigenem“ und „fremdem“ Recht – in seiner alten Form keinen Platz mehr haben. Ein Blick zurück auf den ideologischen Entstehungszusammenhang (vgl. 1.1.2.2.2) zeigt, dass die Beweggründe dafür, den Rechtsanwendern Kenntnis nur bezüglich der „eigenen“ Normen abzuverlangen, inzwischen keine Gültigkeit mehr beanspruchen können: In logistischer Hinsicht erlauben es das Internet und generell optimierte Kommunikationswege heutzutage, Informationen in Sekundenschnelle zu erlangen, und eine immer internationaler werdende juristische Ausbildung sollte in der Zukunft ganz allgemein für Grundkenntnisse in fremden Rechtsordnungen sorgen. Von einem pra g matischen Blickwinkel aus muss es gerade darauf ankommen, alle Rechte gleich zu behandeln, denn nur dies trägt der Tendenz Rechnung, dass mit zunehmender Interdependenz das „eigene“ Recht für jede Nation ebenso relevant wird wie das der Nachbarn. Dieselbe Überlegung greift auch in polit i scher Hinsicht: die Verhältnisse haben sich im Vergleich zu früher umgekehrt; keine Rechtsgemeinschaft kann sich heutzutage mehr erhoffen, die eigenen Belange auf Kosten anderer vorantreiben zu können, indem das „eigene“ Recht im Verhältnis zum „fremden“ überhöht wird.

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Kurz: alle Gründe, die vor vielen hundert Jahren die Ausflüsse der Maxime iura n o vit curia praktisch und legitim gemacht haben mögen, sind heutzutage weggefallen. Angesichts der modernen Verhältnisse bedeutet die Anwendung des Grundsatzes nur auf das jeweilige Forumsrecht keine Erleichterung mehr, sondern stellt vielmehr ein Hindernis für progressive Entwicklungen dar.


Fußnoten und Endnoten

685  Vgl. Zitelmann, Internationales Privatrecht I, v.a. S. 55 f., 71 ff., 104 ff.

686  Vgl. Kahn, Über Inhalt, Natur und Methode des internationalen Privatrechts, S. 18, 22.

687  Vgl. a.a.O., S. 40.

688  Vgl. a.a.O., S. 38 ff.

689  Vgl. Bartin, Principes de droit international privé, S. 14.

690  Vgl. a.a.O., S. 75 ff.

691  Vgl. a.a.O., S. 113 f.

692  Vgl. Mancini, Les règles générales du droit international privé, S. 292 ff., 298 ff.

693  Vgl. Pillet, Traité de droit international privé, S. 20 : « Tous les conflits de lois sont des conflits de souveraineté ».

694  Frankenstein, Internationales Privatrecht I, S. 35.

695  A.a.O., S. 19.

696  Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 III, IV; vgl. auch die unter 3.3. vorgestellten Theorien.

697  Dies gilt natürlich nicht in Bereichen, in welchen bereits Einheitsrecht besteht, vgl. das CISG für die Staaten, in welchen es Anwendung findet. Was die Kollisionsregeln als solche betrifft, so müssen wir, wie bereits angeklungen ist, mangels eines direkten materiellen globalen Rechts zunächst auf diesen eigentlich für die Logik der einzelstaatlichen Perspektive geschaffenen Mechanismus zurückgreifen. Eine bereits höhere Stufe stellen in diesem Zusammenhang auf dem Gebiet mehrerer Staaten geltende uniforme Kollisionsregeln dar.

698 Vgl. Kropholler, a.a.O., § 31 I 1.

699  Besonders plastisch dargestellt bei Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 110 ff., welcher das Recht in eine „imperative“ und „rationelle“ Komponente zerlegt. Fremdes Recht verfüge im Inland gerade nicht mehr über das imperative Element und sei deswegen als Tatsache anzusehen.

700 Zu der Frage, was Inhalt von Normwirkung ist, vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 40 ff, wo er zwischen kognitiven und normativen Erwartungen differenziert. Kognitive Erwartungen sind hiernach solche, die sich bei Enttäuschung der erlebten Realität anpassen, während Normen „kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen“ sind. „Ihr Sinn impliziert Unbedingtheit der Geltung insofern, als die Geltung als unabhängig von der faktischen Erfüllung oder Nichterfüllung der Norm erlebt und so auch institutionalisiert wird. Das Symbol des „Sollens“ drückt in erster Linie die Erwartung solcher kontrafaktischer Geltung aus, ohne diese Erwartungsqualität selbst zur Diskussion zu stellen; darin liegt der Sinn und die Funktion des „Sollens““. (A.a.O., S. 43.)

701  Wenn auch letztlich inländisches Recht zur Anwendung kommt, so bezieht doch die Kollisionsnorm zunächst möglicherweise anzuwendende fremde Rechte in die Betrachtung ein.

702  Vgl. hierzu Flessner, Fakultatives Kollisionsrecht, RabelsZ 1970, S. 547 ff., Wagner, Fakultatives Kollisionsrecht und Parteiautonomie, ZEuP 1999, S. 6 ff., Reichert-Facilides, Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht.

703  Vgl. auch Flessner, Juristische Methode und europäisches Privatrecht, JZ 2002, S. 14 ff, welcher mit Blick auf die Vernetzung innerhalb Europas eine Methodenlehre fordert, „die sich einstellt auf Pluralität der Rechtsquellen, Relativität der Teilrechtssysteme, Diversität der Rechtsinhalte.“ (S. 16); Kadner-Graziano, Gemeineuropäisches internationales Privatrecht.

704  BGBl. 1974 II 938, deutsches Ausführungsgesetz BGBl. 1974 I 1433; vgl. auch oben, Fn. 161, zu weiteren Mechanismen.

705  Vgl. für Verträge Art. 1134 des französischen code civil: «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »



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23.03.2006