Wie im Kapitel zur geschichtlichen Entwicklung dargestellt, tat sich das Common Law über lange Jahre sehr schwer damit, sich der Konfrontation mit fremden Privatrechten zu stellen. Nachdem endlich die Entscheidung gefallen war, fremdes Recht überhaupt mit einzubeziehen, stellte sich die Frage, auf welche Weise das geschehen sollte. Auch in den Niederlanden des 17. Jahrhunderts hatte man, aus den bereits dargestellten Gründen, Schwierigkeiten, ein „Eindringen“ fremden Rechts zu akzeptieren. Es bildete sich die Lehre von der strengen Territorialität des Rechts heraus, die vor dem Hintergrund des relativ neu entstandenen Souveränitätsgedankens zu verstehen ist: Die Befehlsgewalt des Souveräns endet an den Grenzen seines Gebiets, also muss auch die Wirkung des Rechts, als Ausdruck souveränen Willens, denselben Limitationen unterliegen.

Während die Comitas-Doktrin das fremde Recht also noch als solches überwirken lässt, geht die von dem Engländer A.V. Dicey begründete Vested-Rights Theory einen Schritt weiter. Die Grundzüge der Theorie, welche Joseph H. Beale seit 1896 in den USA aufgegriffen hatte

In der Praxis vertrat diese Theorie der Richter Oliver Wendell Holmes, der lediglich eine leicht abgeänderte Terminologie benutzte; so sprach er anstatt von „right“ von „obligation“; vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § XI b).

Auch den Vertretern der sogenannten local-law theory bereitet die Frage Kopfzerbrechen, wie sich das Überwirken fremder Rechte mit der Konzeption der eigenen Souveränität vertrage.

Vgl. z.B. Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, S. 41; S. 27, wo Cook eine Entscheidung von Judge Learned Hand zitiert.

Prominentester Vertreter der local-law theory in den USA war Walter Wheeler Cook; ihm folgte in der Gerichtspraxis Judge Learned Hand. In seinem Werk „The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws“ rechnet Cook sowohl mit den Ansichten Storys

Vgl. Cook, a.a.O., S. 49 ff.

In Wirklichkeit aber, so bezieht sich Cook auf Holmes` Worte, ist das, was wir unter „Recht“ verstehen, lediglich „the prophecies of what courts will do in fact, and nothing more pretentious.“

Vgl. a.a.O., S. 15.

Entsprechend schlägt Cook eine neue Methode vor: Das Recht solle begriffen werden als schlichte Zusammenfassung der Beobachtung konkreter Phänomene. Was „das Recht“ vermöge oder nicht vermöge, ließe sich alleine aus den rechtlichen Konsequenzen ableiten, mit denen tatsächliche Situationen in der Praxis verknüpft würden. Was zähle, sei, was die Gerichte tatsächlich getan hätten, während die hierauf verwandten Erklärungen von zweitrangiger Bedeutung seien.

Vgl. a.a.O. S. 8.

Eine Gegenüberstellung der beleuchteten Theorien lässt eine gewisse Tendenz dahingehend erkennen, das fremde Recht in seiner Normhaftigkeit mehr und mehr auszublenden. Während die Denker der Comitas-Lehre noch von einer tatsächlichen Geltung fremden Rechts, wenn auch höchstens ausnahmsweise, ausgingen, schafften es die Vertreter der vested-rights theory bereits, das fremde Recht, „the law“, als solches beiseite zu schieben und sich statt dessen auf ein Derivat zu konzentrieren, dessen verobjektivierter, gewissermaßen „neutralisierter“ Charakter seine Handhabung weniger bedrohlich zu machen schien. Mit der local-law the o ry schließlich war der Schritt getan, ausländische Normen gänzlich auszuhebeln: Nunmehr wurde dem fremden Recht, wenn es schon nicht als solches überzuwirken vermochte, nicht einmal mehr die Kapazität zugestanden, subjektive Rechte nach seinen Regeln hervorzubringen – fremdes Recht diente lediglich als Matrix, nach der das eigene Recht im Inland wirkte.

Ziel ist hier nicht, die konkrete Methodik der einzelnen Theorien kritisch zu beleuchten, vielmehr soll das Augenmerk auf die hinter den Theorien stehenden Grundkonzeptionen gerichtet werden. Wie bereits angeklungen, verbirgt sich hinter all den hier dargestellten Modellen die Annahme, dass Recht Ausdruck der staatlichen Souveränität sei, die es vor „Übergriffen“ fremder Souveräne zu beschützen gelte. Diese Vorstellung vom „Kampf der Souveräne“, die eifersüchtig ihre Territorien gegeneinander abgrenzen, spielt auch im heutigen Kollisionsrecht der USA noch eine nicht unerhebliche Rolle

Vgl. hierzu aber Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 154 ff., welcher in der entscheidend von Souveränitätsinteressen geprägten Herangehensweise Curries (vgl. 2.3.1.1.3.1.) gerade eine implizite Loslösung vom absolutistischen Territorialstaat sieht, die Recht als Produkt der „society“ erklärbar mache.

Dieser Ansicht v. Bars, die bereits bei v. Savigny anklang

Vgl. System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 117.

Insbesondere ist die Fixierung auf die staatliche Souveränität nicht mehr zeitgemäß und verstellt den Blick auf adäquate Lösungen für eine Welt, in der die Souveränität des Nationalstaates, wie wir sie bislang definieren, sich einem Erosionsprozess ausgesetzt sieht, und mit zunehmender Interdependenz nicht mehr das Einzelinteresse, sondern das Allgemeininteresse aller Staaten gemeinsam im Mittelpunkt steht.

Wobei nicht übersehen werden darf, dass gerade in jüngster Zeit eine gewisse Gegenbewegung spürbar ist, insbesondere von den USA ausgehend. Anschaulich zur Geschichte und zum Begriff der Souveränität: Fassbender, Die Souveränität des Staates als Autonomie im Rahmen der völkerrechtlichen Verfassung, S. 1089 ff.

Die Frage der Anwendungsnotwendigkeit fremden Rechts beantwortete Anzilotti zunächst unter anderem mit einem Verweis auf das Völkerrecht – hier sei es den Staaten gewohnheitsrechtlich verboten, die Rechte anderer Staaten gänzlich zu ignorieren.

Vgl. a.a.O., S. 172.

Der eigentlich interessante Beitrag der Theorien Agos und Anzilottis besteht in den Folgerungen, die sie aus ihren Ansichten zum Wesen der Rechtsordnungen für die Anwendung fremden Rechts ziehen. Vor dem Hintergrund der absoluten Ausschließlichkeit einer Rechtsordnung, für die alles außerhalb Liegende automatisch nicht-normativen Charakter hat, stellt die Geltung einer fremden Rechtsnorm im Landesinneren zunächst einen Widerspruch in sich dar. Anzilotti vollzieht folgende Denkschritte, um den Widerspruch aufzulösen: Aus dem Prinzip, dass eine Norm juristischen Wert habe, wenn und soweit sie einer bestimmten Rechtsordnung angehöre, folge, dass fremden Rechtsnormen als solchen kein juristischer Wert zukäme. Da nun jeder Satz und jedes Prinzip juristischen Wert annehme, sobald und insoweit es in eine Rechtsordnung gelange und Teil derselben werde, komme den ausländischen Normen juristischer Charakter deshalb und insofern zu, als sie Teil unserer Rechtsordnung würden. Aufgabe der Kollisionsnormen sei deshalb, den ausländischen Normen juristischen Charakter einzuhauchen, was zwangsläufig bedeute, die fremden Normen in die Rechtsordnung des Forums zu inkorporieren. Ab diesem Moment besage dann die Bezeichnung „fremde Rechtsnorm“ nichts anderes mehr als: interne Rechtsnormen, die einer fremden Ordnung entnommen wurden.

Vgl. Anzilotti, Corso di diritto, S. 381, 434.

Zu derselben Konzeption wie Anzilotti gelangt Ago: Mit dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der Rechtsordnungen, nach dem nichts juristischen Wert habe, was außerhalb deren Grenzen liege, erkläre sich, was gemeint sei, wenn man davon spreche, einer fremden Norm Wirksamkeit zuzugestehen. Dies bedeute nichts anderes als der Norm juristischen Charakter zuzuerkennen, was wiederum nur durch eine Inkorporation der Norm in die Rechtsordnung des Forums geschehen könne.

Vgl. Ago, a.a.O., S. 247, 302.

Eine ausführliche Stellungnahme zu den Theorien Agos und Anzilottis ist dem letzten Kapitel vorbehalten, wo der Standpunkt der Ausschließlichkeit von Rechtsordnungen mit dem hier vertretenen Gegenstandpunkt kontrastiert wird.

Die Antwort auf die Frage, warum fremdes Recht angewandt werden sollte, ergibt sich für Frankenstein aus der Logik seines Systems. Anders als die frühen anglo-amerikanischen Autoren, die von der strengen Territorialität des Rechts ausgingen und jede Abweichung hiervon als rechtfertigungsbedürftige Ausnahme betrachteten, folgt Frankenstein einem personalisierten Rechtskonzept. Wie dargestellt, entfaltet sich hiernach eigentliches „Recht“ nur zwischen einem Staat und dessen Staatsangehörigen, wohingegen die Anwendung eigenen Rechts auf Fremde „Gewalt“ darstellt, mögen sich die Fremden auch auf dem Staatsterritorium aufhalten.

Vor dem Hintergrund dieser Schablone betrachtet Frankenstein die Entwicklung der Anwendung fremden Rechts und kommt zu dem Schluss, dass die „Notwendigkeiten des Verkehrs, die Rücksicht auf die eigenen im Ausland weilenden Staatsangehörigen“ dazu geführt haben, dass die „Ausübung der Gebietshoheit, de[r] brutale[..] Machtgedanke[..], allmählich in den Hintergrund gedrängt“ wurde.

Vgl. a.a.O., S. 43.

Zu der Frage, wie fremdes Recht angewendet wird, äußert sich Frankenstein, soweit ersichtlich, nicht explizit. Nach seinem Modell sind vor den Forumsgerichten zwei Konstellationen denkbar: zum einen die Anwendung fremden Rechts auf Fremde im Inland – Ausdruck „primärer“ Anknüpfung – oder Anwendung fremden Rechts auf Einheimische, welches Folge einer von der Heimatordnung gewählten „sekundären“ Anknüpfung – wie z.B. Erfüllungs- oder Deliktsort – sein kann.

Zu den unterschiedlichen Anknüpfungen vgl. a.a.O., S. 50 ff.

Anders könnte es sich hingegen verhalten, soweit fremdes Recht auf Fremde angewandt wird: Hier liegt die Vermutung nahe, dass Frankenstein den Grund der normativen Wirkung in der fremden Rechtsordnung selbst sieht – die Rolle des Inlands dürfte in diesen Fällen eher die einer den Einsichten in das Wesen des Rechts entspringenden Selbstbeschränkung sein. Das fremde Recht wirkt dann, seinen eigenen Angehörigen gegenüber, aus sich selbst heraus; die Heimatrechtsordnung beschränkt sich darauf, diese „wesensgemäße“ Entfaltung der Rechtswirkung zuzulassen.

Auch die Frankenstein`sche Gesamtkonstruktion wird im letzten Kapitel vor dem Hintergrund des noch vorzustellenden hier vertretenen Lösungsmodells kommentiert werden. An dieser Stelle sei angemerkt, dass dieKonzeption Frankensteins von einer gewissen Widersprüchlichkeit bezüglich der Rolle des Staates im Rechtsschöpfungs- und Rechtsanwendungsprozess geprägt ist. Auf der einen Seite nämlich spricht Frankenstein dem Staat, wie dargestellt, jegliche Rolle in der Herausbildung von Recht ab, da Recht das Produkt von Überzeugungen sei, diese sich aber nur auf der Ebene von lebenden Menschen formen könne.

Vgl. a.a.O., S. 23: „Wenn der Staat handelt, so geschieht das nur im übertragenen Sinne, denn außerhalb des Einzelmenschen gibt es weder Muskeln noch Nerven, die allein erlauben zu denken und zu handeln“ – wie auch immer man es mit der wissenschaftlichen Fundiertheit dieser Aussage halten möchte.

Woher dieses Eigenleben, diese eigenständige Willensentfaltung der „Rechtsordnung“, des Staates, mit einem Male kommt, lässt Frankenstein im Dunkeln. Es liegt der Verdacht nahe, dass der Autor unbewusst menschliche psychologische Konzepte übertragen und damit die Rechtsanwendungsfrage mit Implikationen befrachtet hat, die mit ihr, sachlich betrachtet, in keinerlei Zusammenhang stehen. Denn wie Fra n kenstein selbst bemerkt: der Staat ist eine Fiktion – ob fremdes oder eigenes Recht angewandt wird, kann ihn nicht in diesem Sinne interessieren.

Vgl. Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 60 f.: „Interesse“ setzt einen „Interessenten“ voraus.

Um aber die Anwendungsfrage möglichst objektiv zu klären, gilt es sich auf sachliche Argumente zu konzentrieren und ist der Rekurs auf intuitive menschliche Verhaltensmuster – die Unterstellung, jeder wolle so weit wie möglich „das eigene“ durchsetzen – kontraproduktiv.

In seinem Aufsatz „Le phénomène juridique du dédoublement fonctionnel“ baut Scelle seine Lehre folgendermaßen auf: Grundlegend ist zunächst die Feststellung, dass Recht ein soziologisches Phänomen ist – „ubi societas ibi ius“; Recht entstehe durch eine gewohnheitsmäßige Herausbildung von Rechtsüberzeugung, nicht etwa durch einen bloßen voluntativen Akt.

Vgl. a.a.O. S. 324, 325: « [L]a coutume (..) est à l`origine de toute la réglementation ou normativité d`un système social. »

Nun entsteht diese übergreifende Ordnung, wie aufgezeigt, nicht durch einen institutionellen Gründungsakt, sondern kommt vielmehr spontan, als Reflex gesellschaftlicher Notwendigkeiten, zustande. Dies hat zur Konsequenz, dass der übergeordneten Sphäre die entsprechenden Institutionen fehlen, weswegen deren Aufgaben von den vorhandenen Einrichtungen der „niedrigeren Ordnung“ übernommen werden müssen. An dieser Stelle verankert Scelle seine Theorie von der funktionalen Verdoppelung, die er wie folgt definiert:

„Les agents dotés d´une compétence institutionnelle ou investis par un ordre juridique utilisent leur capacité « fonctionnelle » telle qu`elle est organisée dans l`ordre juridique qui les a institués, mais pour assurer l`efficacité des normes d`un autre ordre j u ridique privé des organes nécessaires à cette réalisation, ou n`en possédant que d´insuffisants.“

A.a.O., S. 324, 331.

Die Institutionen der Einzelteile – im internationalen Kontext der Staaten – übernehmen also gleichsam kommissarisch diejenigen Aufgaben, welche in den Aufgabenbereich der - nicht existierenden – internationalen Organe fielen. Ihnen kommt damit eine Doppelfunktion zu: zum einen handeln sie als reguläre Organe ihrer Ursprungsordnung, zum anderen nehmen sie Aufgaben der internationalen Gemeinschaft wahr. Ausdrückliche Vorsicht ist nach Scelle geboten, die hier vorausgesetzte übergreifende Rechtsordnung deshalb nicht als eine solche anzuerkennen, weil ihr die institutionelle Organisation fehlt: Essenz eines Rechtssystems nämlich sei nicht etwa der „Organizismus“, sondern vielmehr der Normativismus.

Vgl. a.a.O., S. 324, 336.

Wiebringhaus knüpft nun an Scelle an, indem er von einer monistischen Völkerrechtstheorie ausgeht, innerhalb deren der unmittelbare Primat des internationalen Rechts gilt.

Vgl. Wiebringhaus, Das Gesetz der funktionalen Verdoppelung, S. 26/27, 81/82, 87.

Nun kommt Wiebringhaus nicht um die Feststellung herum, dass das existierende IPR in weiten Bereichen nicht internationalen Ursprungs ist, sondern vielmehr das Produkt sich unabhängig voneinander vollziehender, rein nationaler Gesetzgebungsakte. Jedoch ist diesem „formellen“ Aspekt nach Wiebringhaus nur vernachlässigenswerte Bedeutung beizumessen – eigentlich entscheidend für den Charakter des Rechtsgebietes sei dessen materieller Gehalt.

Vgl. a.a.O., S. 86.

Auf internationalprivatrechtlicher Ebene verhalte es sich nun so, dass die Konfliktregeln der Form nach zwar national sein mögen, es sich normativ und materiell aber um die Regelung eines internationalen Sachverhalts drehe, was, wie dargestellt, ausreiche, um die in Frage stehenden Normen als internationale einzuordnen.

Diese der internationalen Ebene zuzuordnenden Normen müssten nun eigentlich von Organen, welche ebenfalls dieser Ebene entstammen, verwaltet werden. Wie Scelle aber sieht Wiebringhaus, dass die entsprechenden Institutionen fehlen, und behilft sich deshalb ebenfalls des Modells der funktionalen Verdoppelung: Mögen sich die nationalen Organe dessen auch nicht bewusst sein, so übten sie doch auf kollisionsrechtlichem Gebiet eine originär internationale Funktion aus – sie agierten provisorisch so lange als Vertreter der eigentlich adäquaten internationalen Institutionen, bis diese eingesetzt seien und die ihnen zufallende Aufgabe selbst übernehmen könnten.

Vgl. a.a.O., S. 87, 98/99.

Warum nun wenden die einzelnen Staaten fremdes Recht an? Woher kommt der Anwendungsbefehl? Zur Beantwortung dieser Frage stützt sich Bleckmann hauptsächlich auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchsverbots. Wie dargestellt, geht Bleckmann von der Maßgeblichkeit des Völkerrechts aus, welchem sich jedoch in der praktischen Umsetzung nur recht allgemein gehaltene und damit ausfüllungsbedürftige Vorgaben entnehmen ließen. Den Staaten sei also ein breiter Ermessensspielraum belassen, bei dessen Konkretisierung sie sich vom Verbot des Rechtsmissbrauches leiten lassen müssten.

Vgl. a.a.O., S. 45.

Die kritische Diskussion um die Existenz dieses Prinzips für das Völkerrecht wird von Bleckmann wiedergegeben und mit dem eigenen Standpunkt abgeschlossen, die Entwicklung des Völkerrechts verlaufe eindeutig in Richtung einer Verallgemeinerung des für das Nachbarrecht entwickelten Grundsatzes, dass jeder Staat seine Kompetenzen zwar nicht ausschließlich nach Gesichtspunkten des Allgemeininteresses auszuüben habe, die Interessen anderer Staaten aber in die bei Entscheidungen vorzunehmenden Abwägungen einfließen müssten.

Vgl. a.a.O. S. 25 ff., 29.

Neben dem Gedanken der Berücksichtigung fremder Interessen stecken nach Blec k mann folgende weitere Prinzipien hinter dieser Förderungspflicht: Zum einen verlange das Allgemeininteresse der Völkerrechtsgemeinschaft am internationalen Handel ein Minimum an „Effektivität, Rechtssicherheit und Einheit der Weltrechtsordnung“, mit anderen Worten: Entscheidungsgleichklang; dies auch mit Blick auf den Schutz wohlerworbener Rechte bzw. des Vertrauens. Weiter zieht Bleckmann das teilweise für die Staaten vertretene Verbot heran, alle Fallkonstellationen unterschieds- und ausnahmslos nach eigenem Recht zu entscheiden. Der eigene Rechtskreis sei also zu beschränken - damit jedoch hierdurch kein Vakuum entstehe, verlange die Völkerrechtsordnung die Existenz von Kollisionsnormen, welche zur Anwendung eines anstelle der lex fori anwendbaren Rechts führen.

Vgl. a.a.O., S. 35.

Nach alledem kommt Bleckmann zu dem Schluss, dass der Anwendungsbefehl für fremdes Recht im Inland nicht eigentlich aus den nationalen Kollisionsnormen, sondern aus der Völkerrechtsordnung selbst fließt.

Vgl. a.a.O., S. 36, 44.

Aus soeben Dargestelltem ergibt sich bereits die Antwort auf die Frage, wie, als was, fremdes Recht im Inland angewendet wird: fremdes Recht ist vollwertiges Recht – durch den internationalen Anwendungsbefehl sogar mit Normqualität ausgestattet, welche nicht von nationalen Befehlen abhängig ist.

Zu bedenken in diesem Zusammenhang gibt Bleckmann die Tatsache, dass man sich inzwischen von den überzogenen Souveränitätsvorstellungen des 19. Jahrhunderts gelöst und damit eine neue Sicht auf das Recht gewonnen habe. Das Dogma des übergeordneten staatlichen Willens als Geltungsgrund habe einer Sicht Platz gemacht, welche die Verbindlichkeit des Rechts mit seiner Funktion als allgemeine Werteordnung erkläre. Damit könne das Recht auch außerhalb der nationalen Grenzen Verbindlichkeit beanspruchen.

Vgl. a.a.O., S. 39 f.

Während die zuletzt wiedergegebene moderne Rechtsauffassung Bleckmanns Zustimmung verdient, erscheint sein theoretisches Gesamtkonstrukt problematisch. Den generellen Schwierigkeiten völkerrechtlicher Begründungen des IPR vermag auch die Bleckmann`sche Theorie nicht zu entgehen: Der Schluss von völkerrechtlichen Axiomen zur Zuständigkeit der Staaten auf Wesen und Funktionsweise des IPR lässt sich zwar postulieren, seine Fundiertheit jedoch in der Realität nicht ausreichend verankern. Das IPR bleibt de facto nationales Recht, allen theoretischen Versuchen, das Gegenteil zu etablieren, zum Trotz. Die von den tatsächlichen Verhältnissen ausgehende Evidenzwirkung ist hierbei um so größer, als die axiomatischen Begründungsversuche Bleckmanns nicht ganz nachvollziehbar erscheinen.

Das beginnt mit dem oben wiedergegebenen Dreierschritt, in dem von der völkerrechtlichen Gebiets-/Personalhoheit mit entsprechender Gesetzgebungskompetenz auf ein Beruhen des IPR auf dem Grundsatz dieser Kompetenzbeschränkung und hieraus wiederum gefolgert wird, auf Sachverhalte mit internationalen Bezügen dürfe nur die nach Völkerrecht jeweils zuständige Rechtsordnung Anwendung finden.

Hierzu ist folgendes anzumerken: Was die Tatsache anbelangt, dass „die Staaten gesetzliche Regelungen nur im Rahmen ihrer Gebiets-, Personal- und Organisationshoheit erlassen dürfen“

A.a.O., S. 42.

Hieran ändert sich auch nichts unter Zuhilfenahme der Feststellung, dass alle Anknüpfungspunkte außer dem des Parteiwillens ihren Ursprung „letztlich in der Personal- oder Gebietshoheit haben.“

A.a.O.

Wie problematisch die Ansicht Bleckmanns einer Begründetheit des IPR auf die völkerrechtliche Kompetenzabgrenzung ist, zeigt sich in seinem nächsten Ableitungsschritt, wo er zu dem Ergebnis kommt, internationale Sachverhalte dürften nur nach dem jeweils völkerrechtlich zuständigen Recht beurteilt werden. Die Folgerung von der Gesetzgebungskompetenz auf den Anwendungsbereich wird in Bleckmanns Werk nicht weiter problematisiert, sondern offenbar als automatisch einleuchtend vorausgesetzt. Gerade dieser Schritt ist aber aus mehreren Gründen besonders fragwürdig: Zum einen verbindet er zwei Ebenen, die ganz unterschiedlichen Problembereichen zugeordnet sind: Während die Gesetzgebungskompetenz in der Tat Fragen hoheitlicher Gebietungsmacht impliziert, verhält es sich bei der bloßen Anwendung eines Rechtssatzes ganz anders. Automatisch binden kann jeder nationale Gesetzgeber nur die ihm qua territorialer oder personaler Verfügungsmacht unterworfenen Subjekte; die so definierte Gesetzgebungskompetenz ist also durch die Grenzen der entsprechenden Hoheitsmacht abgesteckt. Nach dem traditionellen IPR-Mechanismus aber wird ein fremder Rechtssatz nicht aus sich selbst heraus, sondern erst auf Befehl der (inländischen) Kollisionsregel hin (worin dieser Befehl letztlich auch seine Wurzeln haben mag

Laut Bleckmann, wie gezeigt, im Völkerrecht

Eine weitere Schwierigkeit ergibt sich aus der Tatsache, dass selbst unter Zugrundelegung der gegenteiligen Ansicht äußerst fraglich ist, wie die „jeweils nach Völkerrecht zuständige Rechtsordnung“

Vgl. Bleckmann, a.a.O., S. 42.

Eine Begründetheit des IPR auf das Völkerrecht, wie Bleckmann sie vertritt, ist damit äußerst fragwürdig. Entsprechend problematisch sind die weiteren Schlussfolgerungen, welche der Autor in der Logik seiner Konstruktion zieht. Wie dargestellt, soll fremdes Recht unter anderem wegen des sich konkret zu einer Förderungspflicht auswirkenden völkerrechtlichen Verbots des Rechtsmissbrauchs Anwendung finden. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist für Bleckmann dabei Maßstab der doppelfunktionalen Ausfüllung der groben völkerrechtlichen Vorgaben zur Anwendung fremden Rechts, welche jeder Staat vorzunehmen habe. Hierzu ist folgendes zu sagen: Da bereits die Konstruktion des völkerrechtlichen Überbaus abgelehnt wurde, ist die Vorstellung eines durch das Völkerrecht abgesteckten Ermessenspielraumes hinfällig. Schon mit Rücksicht auf die Abhängigkeit von der Gesamtkonstruktion vermag die Idee des Rechtsmissbrauches daher nicht zu überzeugen. Aber noch ein weiterer, davon unabhängiger Gesichtspunkt spricht gegen dieses Konzept: Wie oben erwähnt, geht die Idee des Rechtsmissbrauches maßgeblich auf den Gedanken zurück, dass „auch mit dem Privatrecht bestimmte öffentliche Interessen durchgesetzt werden.“

Bleckmann, a.a.O., S. 33/34.

Der Hauptkritikpunkt an Bleckmanns auf das Rechtsmissbrauchsverbot aufbauender Konstruktion aber ist folgender: Obwohl der Autor auf der einen Seite, wie oben dargestellt, die „überzogenen“ Souveränitätsvorstellungen des 19. Jahrhunderts für obsolet hält, baut er auf der anderen Seite sein eigenes Modell auf dem gedanklichen Hintergrund von ihre Souveränitätsbereiche gegeneinander abgrenzenden Staaten auf. So geht Bleckmann unter dem Hinweis auf öffentliche Interessen davon aus, dass jeder Staat sein eigenes Recht angewendet haben will – der Gedanke, dass ein rationaler Staat nicht an eifersüchtiger „Besitzstandwahrung“, sondern vielmehr an Kooperation interessiert sein könnte, scheint in Bleckmanns Konzeption keinen Platz zu haben. Dabei dürfte angesichts der immer weiter fortschreitenden Interdependenz auf globaler Ebene, immer undurchdringlicher werdender Komplexität des internationalen Netzwerkes, den Staaten inzwischen dringend daran gelegen sein, die rechtlichen Beziehungen sinnvoll zu koordinieren und dabei aus eigenem Interesse an reibungslosem Ablauf auch fremde Rechte anzuwenden, wenn diese besser geeignet sind, das sich jeweils stellende Problem zu lösen. Bleckmann aber scheint den jeweiligen Forumsstaat aus seinen Überlegungen zum Rechtsmissbrauch gedanklich auszuklammern – wenn er beispielsweise eine Pflicht zur Förderung von Allgemeininteressen diskutiert, so sind das „fremde Allgemeininteressen“

A.a.O., S. 31.

An dieser Stelle wird ein Kritikpunkt deutlich, der an späterer Stelle ausführlich dargestellt werden soll: In Einklang mit der Tradition der bisherigen IPR-Wissenschaft zieht Bleckmann eine fundamentale Unterscheidung zwischen „Fremdem“ und „Eigenem“; um es mit dem Vokabular Niklas Luhmanns auszudrücken, ist der Staat ein abgeschlossenes „System“, während alles andere „Umwelt“ ist. Ausgangs- und Referenzpunkt ist der jeweilige Einzelstaat – um ihn dreht es sich, seine Interessen gilt es zu wahren – oder, auf der anderen Seite, die der „anderen“ Staaten. Der Schritt zu einem gemeinsamen Interesse aller Staaten an Kooperation ohne Blick auf die Eige ninteressen wird nicht vollzogen. In einer Welt aber, in der kein Staat mehr auf sich alleine beschränkt handeln und existieren kann, in der jeder sich im formalen „Innenbereich“ abspielende Vorgang potentielle Folgen weltweiten Ausmaßes hat, ist eine gedankliche Aufteilung in „Innen“ und „Außen“ an den Grenzen der einzelnen Staaten für die IPR-Wissenschaft nicht mehr angemessen..