Das angesprochene Paradox - globale Sachverhalte werden auf nationaler Ebene geregelt - tritt so mit dem massiven Anwachsen globaler Verflechtungen akuter denn je zutage und stellt die Grundkonzeption von der Natur des IPR in Frage: Während früher das Denken im National-Rechtssystem aufgrund der erwähnten Kongruenz von Regelungsbedarf und politischen Grenzen natürlich erschien und grenzüberschreitende Regelungsprobleme ausreichenden Ausnahmecharakter hatten, um nicht die Grundprämissen in Frage zu stellen, zeichnet sich inzwischen ein deutlicher Trend zur Änderung der Verhältnisse ab. Grenzüberschreitende Kontakte sind genauso selbstverständlich (wenn auch noch nicht ganz so häufig) geworden wie ausschließlich im Innenbereich von Staaten gelagerte Sachverhalte. Damit stellt sich die Frage, ob im IPR das Denken in und von nationalen Rechtssystemen aus noch zeitgemäß ist. Wie dargestellt, überschreitet der globale Regelungsbedarf die nationalen Grenzen, ohne auf internationaler, d.h. von Staaten gemeinsam gestalteter, Ebene, ein ausreichendes Lösungsinstrumentarium vorzufinden. Schnelle legislative Abhilfe wäre auch bei größter Entschlossenheit der Staaten wohl nicht zu erreichen, denn eine von oben dekretierte Rechtsvereinheitlichung läuft Gefahr, unnatürlich zu wirken und auf nicht ausreichend bereitetem – und damit wackeligem – Boden zu stehen.

Vgl. zu den „zwei Schulen“ der Rechtsvereinheitlichung („von oben“ vs. „von unten“): Berger, Auf dem Weg zu einem europäischen Gemeinrecht der Methode, ZEuP 2001, S. 4 f.

Eine einfache Lösung des aufgeworfenen Problems ist nicht in Sicht. Es ist nun auch nicht Ziel dieser Abhandlung, eine klare praktische Marschrichtung vorzuschlagen. Vielmehr geht es darum, auf theoretischer Ebene das Fundament für eine künftige fruchtbare Entwicklung zu errichten. Zugrunde liegt hierbei der Gedanke, dass die intellektuelle Auseinandersetzung mit und das Akzeptieren einer bestimmten Theorie von Recht und Rechtssystemen sich automatisch, wenn auch häufig unterbewusst, auf die Rechtspraxis auswirken wird.

Vgl. hierzu La Torre, On the Relevance of Legal Theory for Legal Practice, S. 687 f.

Den größten „Hemmfaktor“ in Fällen mit Auslandsberührung stellt in der gerichtlichen Praxis die Anwendung fremden Rechts dar. Wie in Kapitel 2 aufgezeigt, erliegen die Richter nur allzu häufig der Versuchung, dem „Heimwärtstrend“ nachzugeben und das eigene, vertraute Recht anzuwenden. Es wurde dargestellt, welche Faktoren im Rechtsfindungsprozess im einzelnen dieses Phänomen begünstigen, wenn nicht gar herausfordern. Leitmotiv für all diese Faktoren ist die fundamentale Unterscheidung zwischen dem eigenen („vollwertigen“) Recht auf der einen Seite und allen anderen fremden (im prozessualen/dogmatischen Status von der lex fori verschiedenen) Rechten auf der anderen Seite, welche, wie aufgezeigt, schon frühzeitig durch das Prinzip iura novit curia dogmatisch unterlegt und verfestigt wurde. Solange die Dichotomie „eigen/fremd“ mit den entsprechenden prozessualen Differenzierungen besteht, wird den Richtern suggeriert, dass der Umgang mit fremden Rechten etwas „Besonderes“ ist; etwas, das – weil abweichend vom Normalfall – eigens begründet werden muss. Angesichts der im Kanon der meisten Rechtsordnungen fest verwurzelten Regel, nach welcher Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind, lässt sich eine grundsätzliche Instinktüberzeugung unter Rechtsanwendern vermuten, nach welcher auch der Umgang mit der „Ausnahmeerscheinung“ fremdes Recht einem Trend zur Minimierung folgen sollte.

Diese Haltung ist angesichts des dargestellten massiven Anwachsens des Volumens und der Bedeutung globaler Begegnungen und Transaktionen anachronistisch. In einem späteren Kapitel werde ich eine alternative Betrachtungsweise vorschlagen und eingehend erläutern, die an dieser Stelle zum besseren Verständnis bereits kurz skizziert werden soll:

Kernpunkt ist die Überlegung, dass das internationale Privatrecht nicht mehr aus der Perspektive von je separaten und sich selbst genügenden nationalen Rechtssystemen betrachtet, sondern vielmehr als ein umfassendes globales System begriffen werden sollte, in welchem die einzelnen Nationalstaaten lediglich untergeordnete Subsysteme darstellen. Von einer solchen Warte aus lautet die Systemaufgabe: Koordinierung des glob a len (nicht: internationalen) Privatrechtsverkehrs – der Bezugsrahmen ist damit von vornherein nicht mehr national. Dieser Akzentverschiebung vom „Internationalen“ zum „Globalen“ liegt die Überlegung zugrunde, dass das System nicht durch einen Willensakt von Einzelstaaten geschaffen wird – wie etwa im Völkerrecht – sondern rein faktisch aus dem massiven grenzüberschreitenden Privatrechtsverkehr (mit entsprechendem Regelungsbedarf) erwächst. In dem sich so darstellenden System koop e rieren die Staaten mit gleichmäßiger Verantwortung in der Lösung der übergeordneten Systemaufgabe; die Unterteilung in „eigene“ und „fremde“ Belange erübrigt sich.

In der hier vorgeschlagenen Optik bestehen zwei Rechtssysteme parallel zueinander: zum einen die einzelnen nationalen Systeme, die ihre landesinternen Rechtsaufgaben lösen, zum anderen das übergreifende globale System, welches auf den grenzüberschreitenden Regelungsbedarf reagiert (und sich daraus ergibt). Nur in der ersten Systemkategorie, der der Nationalstaaten, ist die Anwendung ausländischen Rechts systemfremd; nur hier ist eine Einteilung in „fremd“ und „eigen“ (theoretisch) sinnvoll. Auf der Ebene des globalen Systems hingegen ist die Anwendung jedweden fremden Rechts gerade systemkonform: zwar wäre ein eigenständiges materielles Weltrecht systematisch schlüssiger, jedoch existiert ein solches bekanntermaßen nicht und liegt es deswegen nahe, als (vorläufiges?) Substitut die jeweiligen nationalen Rechte als der Sache nach „globalisierte“ Rechte zur Lösung der dem globalen System eigenen Koordinierungsaufgabe einzusetzen. Die Anwendung fremder Rechte ist unter dieser Optik für jeden ausführenden Staat nicht die Ausnahme, sondern der Normalfall; den verschiedenen Rechten kommt gleicher Status als systeminterne Rechte zu.

Zusammenfassend lässt sich sagen: die Nationalstaaten erkennen sich als Einheiten auf zwei Ebenen: zum einen als abgeschlossene Systeme im nationalen Kontext, zum anderen als Subsysteme im globalen Bereich. Entsprechend der Rollen ändert das zur Anwendung kommende materielle Recht seine Funktionsweise.

Auf die Parallelen dieser Konstruktion zur unter 3.3.2.2. besprochenen Theorie der funktionalen Verdoppelung („dédoublement fonctionnel) wird an späterer Stelle eingegangen.

In den folgenden Kapiteln soll die angedeutete Konstruktion rechtstheoretisch fundiert werden, wobei die in Kapitel 1 angestellten Analysen aufgegriffen und dogmatisch weiterentwickeln werden. Die Aufmerksamkeit gilt hierbei weiterhin den zwei Hauptanalysepunkten: Natur des Rechts als staatlich sanktioniert und territorial gebunden sowie Auffassung vom System des IPR als rein nationales oder internationales bzw. überstaatliches Gebilde.