Klärung der rechtstheoretischen Prämissen Geltungsbegriffe

Im Folgenden sollen kurz die gängigen Geltungsbegriffe vorgestellt werden, ohne dabei den - diese Arbeit sprengenden - Anspruch einer tiefgreifenden Analyse zu erheben. Es lassen sich grundsätzlich drei Geltungsbegriffe des Rechts unterschieden: der ethische, der juristische und der soziologische.

Vgl. zur Terminologie: Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 139 ff. Andere, parallele, Bezeichnungen sind z.B.: „philosophisch fundierter Geltungsbegriff“ (entspricht dem „ethischen Geltungsbegriff“ in der hier verwandten Terminologie); „rechtsnormativer Geltungsbegriff“ bzw. „Geltungsbegriff der Analytischen Wissenschaftstheorie“ (entspricht dem „juristischen“); „soziologisch-faktischer Geltungsbegriff“; vgl. Wagner, Normenbegründungen, S. 8 ff.

Ethischer Geltungsbegriff

Der ethische Geltungsbegriff führt die Norm auf die Moral – auf ethische bzw. religiöse Wertvorstellungen – zurück. Dieser Begriff liegt den Theorien des Natur- und des Vernunftrechts zugrunde.

Vgl. einführend zum Naturrecht: Ellscheid, Das Naturrechtsproblem, S. 179 ff.

Während im Mittelalter Thomas von A quin (1225 – 1274) das Recht unmittelbar mit der christlichen Offenbarung verknüpfte, setzte sich im Anschluss an die Glaubensspaltung allmählich das mit dem Namen Hugo Grotius (1583 – 1645) verbundene Vernunftrecht mathematisch-naturwissenschaftlicher Prägung durch, waren doch allgemeingültige Aussagen zu religiösen Inhalten unmöglich geworden.

Vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, Rn. 249.

Beiden Strömungen ist gemein, dass sie gewisse feststehende Größen zugrunde legen und diesen sodann inhaltliche Vorgaben für das Recht entnehmen. So ging man im Mittelalter von einem Dreistufenaufbau des Rechts aus, in dem über allem die unabänderliche göttliche „lex aeterna“ schwebte, welche – so die Vorstellung - vom Menschen in Form der „lex naturalis“ erkannt und in Gestalt der „lex humana“ umgesetzt wurde.

Vgl. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, S. 49 f.

Das Vernunftrecht hingegen hat sich vom „Göttlichen“ gelöst und fragt stattdessen nach der „Natur“ des Menschen – danach, wie der Mensch tatsächlich sei – und schlussfolgert hieraus logisch die „natürlichen“ Rechte und Pflichten des Menschen.

Vgl. Kaufmann, a.a.O., S. 58.

Geltung kommt Recht nach beiden Auffassung unabhängig von sozialer Wirksamkeit oder ordnungsgemäßem Setzungsverfahren zu, entscheidend ist allein die Kongruenz mit dem Maßstab der Religion bzw. der Vernunft. Einer Norm gilt dann, wenn sie die entsprechenden inhaltlichen Kriterien erfüllt, wenn sie vor dem Hintergrund des jeweiligen Gedankensystems „richtig“ ist.

Vgl. Alexy, a.a.O., S. 141 f; Wagner, a.a.O., S. 10.

Juristischer Geltungsbegriff

Nach dem juristischen Begriff gilt eine Norm dann, wenn sie ordnungsgemäß gesetzt, d.h. von dem dafür zuständigen Organ in der vorgesehenen Weise verabschiedet wurde und nicht gegen höherrangiges Recht verstößt.

Vgl. Alexy, a.a.O., S. 143.

Die Geltungsbegründung bricht bei der Kompetenz des Normsetzers ab; die Kompetenz des Verfassungs- bzw. Gesetzgebers ist ihrerseits nicht nach der Logik des Systems rückverfolgbar.

Vgl. H. Wagner, a.a.O., S. 8.

Instrument zur Lösung dieses Dilemmas ist die „Grundnorm“, welche besonders ausgefeilt von Hans Kelsen entwickelt wurde.

In Form der „analytischen“ Grundnorm. Zur normativen Grundnorm Kants und zur empirischen Harts vgl. Alexy, a.a.O., S. 186 ff., S. 194 ff.

Grundnorm ist die Norm, auf welche die Geltung aller Normen eines Rechtssystems – mit Ausnahme der Grundnorm selbst – zurückzuführen ist. Zur Grundnorm gelangt man, indem man mittels der Frage „warum?“ die Kette der Ableitungen nachvollzieht.

Im Gegensatz zu Vertretern des Naturrechts konzipiert Kelsen ein rechtliches System, welches völlig unabhängig von inhaltlichen Aspekten funktioniert. Eine rechtliche Norm gelte nicht deshalb, weil sie einen bestimmten Inhalt habe, d.h., ihr Inhalt logisch von einer vorausgesetzten Grundnorm ableitbar sei, sondern vielmehr, weil sie auf eine bestimmte Weise zustande gekommen sei – auf eine in der vorausgesetzten Grundnorm vorgeschriebene Weise. Alleine deswegen gehöre die Norm zur entsprechenden Rechtsordnung, weswegen jeglicher Inhalt die Form von Recht annehmen könne.

Vgl. Kelsen, Pure Theory of Law, S. 198 (Hervorhebungen hinzugefügt).

Die Grundnorm erfüllt im Rechtssystem nach der hier vertretenen Konzeption drei unterschiedliche Aufgaben: zum einen bewirkt sie eine „Kategorientransformation“, d.h. sie ermöglicht den Übergang vom „Sein“ zum „Sollen.“

Vgl. zur Problematik Sein/Sollen in diesem Zusammenhang ausführlich Alexy, a.a.O., S. 156 ff.

Weiter bestimmt die Grundnorm die Tatsachen, welchen rechterzeugende Wirkung beigemessen wird, sie legt also die relevanten Kriterien fest. Zum dritten schließlich sorgt die Grundnorm für ein einheitliches System, denn sie ist „letztinstanzlicher“ und gemeinsamer Geltungsgrund aller zum System gehörenden Normen.

Vgl. zu den drei Funktionen Alexy, a.a.O., S. 170 ff.

Soziologischer Geltungsbegriff

Eine Norm gilt „sozial“, wenn sie befolgt oder aber ihre Nichtbefolgung sanktioniert wird.

Vgl. Alexy, a.a.O., S. 139.

Funktion der Rechtsnorm ist nach dieser Auffassung, Kontinuität und Stabilität in der gelebten Sozialordnung herzustellen

Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 72 f.

: als Bestandteil der Rechtsordnung übt die Norm soziale Kontrolle aus und weiß ihre Relevanz durch äußere Missbilligung bzw. Zwang gewährleistet.

Vgl. Büllesbach, Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft, S. 440, 446.

In Grenzfällen stellt sich die Frage, welche Normen „lediglich“ soziale sind und welchen in Abgrenzung dazu das Attribut „rechtlich“ zukommt. Die angesprochene Funktion, Kontinuität herzustellen und zu wahren, erfüllen sowohl soziale als auch rechtliche Normen. Unterschiede werden hingegen darin gesehen, dass rechtliche Normen innerhalb des Herrschaftsbereichs des staatlichen Souveräns allgemeine Geltung beanspruchen, während soziale Normen nur segmentär gelten. Als weitere Abweichung wird das Maß angeführt, zu dem die zwangsweise Durchsetzung der Normen formalisiert ist. Zwar gingen soziale Normen durchaus mit Zwang einher, jedoch existierten – anders als für Rechtsnormen – kein professionalisierter Stab zur Durchsetzung, keine ausdrückliche, öffentliche und kontrollierbare Definition normrelevanten Verhaltens, keine angekündigte Sanktion bei Normabweichung sowie, schließlich, kein ausgestaltetes Kontrollverfahren. Kurz: es fehle die formalisierte Sanktionierung und die formalisierte soziale Kontrolle.

Vgl. Büllesbach, a.a.O.

Stellungnahme zu den Geltungsbegriffen

Eine allgemeine Antwort auf die allgemeine Frage „Was ist Recht?“, anhand deren sich die lex mercatoria beurteilen ließe, ist nicht zu finden. Das beweisen die vielen Jahrhunderte wenn zwar fruchtbarer, so doch – mit Blick auf eindeutige, endgültige Antworten – letztlich ergebnisloser Diskussion.

Vgl. zur Relativität der Aussagen über den Rechtsbegriff die sehr treffende Darstellung von Mertens, Nichtlegislatorische Rechtsvereinheitlichung durch transnationales Wirtschaftsrecht, RabelsZ 1992, S. 219, 231 ff.

Es ist zwar nicht etwa so, dass es an Ansichten mit Anspruch letzter Gültigkeit mangelte, welche auch durchaus, innerhalb der ihnen je eigenen Logik, überzeugend sind. Betrachtet man jedoch die Gesamtheit der Diskussionsbeiträge mit einem gewissen Abstand, so stellt man fest, dass es so viele „endgültige“ Antworten wie Ausgangspunkte der Betrachtung gibt. Diese Ausgangspunkte aber sind letztlich eine Glaubens- und Überzeugungsfrage und damit in den meisten Fällen rational-wissenschaftlicher Diskussion nicht zuführbar.

Es ist dementsprechend nicht Anspruch dieser Abhandlung, einen weiteren grundlegenden Beitrag zur Rechts- bzw. Geltungsdiskussion zu liefern. Vielmehr sollen die Konsequenzen aus der Einsicht gezogen werden, dass eindeutige Aussagen mit Verbindlichkeitsanspruch in der Rechtstheorie nur eingeschränkt möglich sind

Vgl. hierzu plastisch Mertens, a.a.O., S. 219, 232.

und der Versuch unternommen werden, die Diskussion weitgehend von dogmatischem „Ballast“, von den angesprochenen nicht begründbaren Ausgangsüberzeugungen, zu befreien.

Ohne dabei, dies sei betont, deren grundsätzlichen Wert in Frage stellen zu wollen.

Anstatt sich also einem der oben dargestellten Theorienlager grundsätzlich anzuschließen, um die Debatte sodann von hier aus zu führen, soll die Problematik ausschließlich zweckgebunden behandelt werden. Es soll mit anderen Worten von vornherein der Frage nachgegangen werden, welchen Zwecken die Antwort auf die Frage nach der Rechtsqualität im hier vorliegenden Zusammenhang dienen soll, um sodann vor diesem Hintergrund die Theorielager zu betrachten. Der Ansatz beim Zweck erscheint als einzig gangbares Mittel, weitestgehend Objektivität – anstelle von Glaubensbekenntnissen – zur Grundlage der Diskussion zu machen und ist gleichzeitig Eingeständnis der Relativität aller Aussagen, die später im Rahmen der Abhandlung zur Rechtsqualität getroffen werden. Untersuchungen mit anderem Erkenntnisinteresse werden zu anderen Ergebnissen kommen. Das schmälert jedoch den Wert keiner der Aussagen. Hier kommt es darauf an, sich der Komplexität der Problematik zu stellen und nicht die Illusion zu erzeugen, die eine, alles erklärende, Antwort liefern zu können.

Eine Antwort nun auf die Frage nach dem Zweck, welchem die rechtstheoretische Diskussion hier dienen soll, lässt sich zunächst nicht ohne Blick auf den Kontext liefern, innerhalb welchen sie sich bewegt. Was also ist kennzeichnend für den Kontext „lex mercatoria“? Hervorstechendstes Charakteristikum dürfte der Umstand sein, dass wir es mit einem spontanen, in seinen Anfängen alleine durch die Praxis getragenen und ausgeformten Recht zu tun haben. Die lex mercatoria ist eine Reaktion auf bestimmte faktische Bedürfnisse und erfüllt damit einen unmittelbaren praktischen Zweck. Wissenschaftliche Betrachtungen spielen demgegenüber eine eher nachvollziehende und untergeordnete Rolle. Ist also die lex mercatoria ein Instrument der Praxis, so soll auch die rechtstheoretische Diskussion mit Rücksicht hierauf geführt werden. Die zugrundeliegende Frage soll hier demnach lauten: welche theoretische Rechtsdefinition ist die fruchtbarste Grundlage für eine Auseinandersetzung mit dem Praxisphänomen lex me r catoria, welche Definition vermag die Spezifika der lex mercatoria am besten zu berücksichtigen?

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, innerhalb welchen Kontextes sich wiederum die Entwicklung der lex mercatoria bewegt. Gemeint sind hiermit allgemeine rechtspolitische Phänomene, allen voran die bereits angesprochene Globalisierung, welche nicht ohne Einfluss auf die grundsätzlichen Betrachtungen bleiben können.

Zusammenfassend ausgedrückt kommt es im Folgenden darauf an, die adäquateste rechtstheoretische Grundposition, von der aus die Debatte geführt werden soll, zu identifizieren. Die Adäquanz richtet sich nach dem Zweck der Debatte, welcher wiederum von der Natur der lex mercatoria selbst sowie deren allgemeinen sozialen Rahmen determiniert ist.

Ethischer Geltungsbegriff

Ohne sich hier anzumaßen, die verschiedenen Natur- und Vernunftrechtstheorien, vor allem in ihren modernen Ausprägungen

Interessante moderne naturrechtliche Theorie bieten z.B. Finnis, Natural Law and Natural Rights, vgl. v.a. S. 59 ff. mit einer Liste und Verteidigung bestimmter grundlegender Werte; Fuller, The Morality of Law, v.a. S. 33 ff., 152 ff.

, zu kennen und beurteilen zu können, erscheint der ethische Geltungsbegriff für die Zwecke dieser Darstellung wenig geeignet.

Was die naturrechtliche Variante angeht, so ergibt sich dies, vom Standpunkt einer westlichen und laizistischen Gesellschaft aus, schon angesichts der Relativität von Religion und des verlorengegangenen Glaubens an unumstößliche göttliche Wahrheiten. Die Theorien des Vernunftrechts sind zwar aufgrund ihrer Rationalität in der Lage, auf moderne Entwicklungen Rücksicht zu nehmen, jedoch stellt sich hier bei näherem Hinsehen ein ähnliches Problem: Ansichten zur Natur des Menschen oder zu dem, was für eine Gesellschaft das „common good“

Vgl. Finnis, a.a.O., S. 154 ff.

ausmacht, sind letztlich nichts anderes als Glaubensbekenntnisse und können damit zwar apodiktisch in den Raum gestellt, jedoch kaum rational bewertet werden. Dies vor allem vor dem Hintergrund der von Kulturkreis zu Kulturkreis stark abweichenden Wertvorstellungen; ein Problem, welches vor allem unter Bedingungen der Globalisierung deutlich zu Tage tritt.

Zu diesen allgemeinen Erwägungen tritt eine weitere hinzu, die an die oben gesteckten Ziele anknüpft: Es geht hier darum, eine zweckdienliche rechtstheoretische Basis für das wirtschaftlich-praktische Feld der lex mercatoria, das Feld des internationalen Handels,

Wobei nicht übersehen werden soll, dass Rechtsprobleme im internationalen Handel längst nicht durchgängig unter Zugrundlegung der lex mercatoria gelöst werden, sondern die Parteien häufig schlicht die Geltung eines nationalen Rechts vereinbaren.

zu erarbeiten. Wenn auch Werte hier selbstverständlich eine Rolle spielen (und vielleicht in noch viel größerem Umfange spielen sollten), lässt sich aus allgemeinen Aussagen zu Natur des Menschen und der Gesellschaft doch wenig Aufschlussreiches gerade für das hochspezifische soziale Segment des internationalen Wirtschaftsverkehrs gewinnen.

Der ethische Geltungsbegriff scheidet damit für die Zwecke dieser Abhandlung aus. Mehr Aufmerksamkeit verdienen hier hingegen der juristische und der soziologische Geltungsbegriff – welche bei näherem Hinsehen die Argumentationslinien zwischen notwendig staatlichem Recht auf der einen und der Möglichkeit von Recht nicht-staatlichen Ursprungs auf der anderen Seite repräsentieren.

Juristischer Geltungsbegriff

Der juristische Geltungsbegriff liegt dem Rechtsverständnis der modernen Nationalstaaten zugrunde

Vgl. Kelsen, der die vollkommene Identität von Staat und Recht vertritt; Pure Theory of Law, S. 318 f.

: Es gelten die positiv gesetzten Normen, welche aufgrund von und in Einklang mit der legitimierenden Grundnorm – meist der geschriebenen Verfassung – verabschiedet wurden. Diese Normen bilden sodann ein einheitliches, geschlossenes System.

Die Argumente, welche sich gegen den juristischen Geltungsbegriff in vorliegendem Zusammenhang anführen lassen, sind teilweise schon angeklungen. Im Folgenden sollen sie systematisch dargestellt werden.

Gegenargumente Grundsätzlich

Die Vorstellung von der Rechtsordnung als einem auf eine bestimmte Anzahl feststehender Axiome (und letztlich die Grundnorm) zurückzuführenden System wurde bereits vor dem Hintergrund der Topik-Lehre in Frage gestellt. Diese Lehre, um es ins Gedächtnis zu rufen, wehrt sich gegen den Gedanken der logischen Ableitbarkeit auf einem Gebiet, in dem mit Wertungsbezogenheit erhöhte Relativität und Komplexität einhergehen und bloße Deduktionen damit illusorisch sind. Kritisiert wird zudem die Tatsache, dass zwar alle – sekundären - Ableitungen, nicht jedoch die das gesamte System stützenden – primären - Axiome (bzw. die Grundnorm) nachvollziehbar und begründbar sind.

Wie bereits angedeutet, gewinnen diese Kritikpunkte angesichts jüngerer rechtspolitischer Entwicklungen um so größeres Gewicht. Dies soll im folgenden Abschnitt dargestellt werden, wobei mit der Kritik am juristischen Geltungsbegriff sogleich Alternativmodelle aufgezeigt werden, welche sodann zum soziologischen Geltungsbegriff überleiten.

Konkret: Auseinanderbrechen von sozialer und juristischer Globalisierung

Die Vorstellung, dass alles auf die Grundnorm bzw. die Verfassung rückführbar sei, ist intellektuell unbefriedigend. Wenn doch alles derselben Logik folgt, so will man meinen, dann auch die Grundnorm, weswegen man nur nochmals „warum“ fragen sollte – um dann jedoch festzustellen, dass die Kette ins Unendliche reichen würde. Was den Ursprung des Rechts anbelangt, arbeitet die juristische Geltungstheorie also mit einem Paradox.

Vgl. allgemein zum Umgang mit Paradoxie im Recht: Fletcher, Paradoxes in Legal Thought, Columbia Law Review 1985, S. 1263, v.a. 1269 ff., 1279 f.

Nach den Worten Gunther Teubners hat die verfassungsrechtliche Konstruktion des demokratischen Souveräns als der Spitze der Rechts-Hierarchie es lange Zeit ermöglicht, dieses Paradox zu externalisieren und der Politik zu übergeben, wo es durch Demokratie „gelöst“ werde.

Vgl. Teubner, The King`s Many Bodies, Law & Society Review 1997, S. 763, 765.

Dieses „Externalisierungsmanöver“, so Teubner, werde angesichts der Erosion staatlicher Souveränität im Zuge der Globalisierung nun allerdings offensichtlich.

Solange die gesellschaftspolitische Realität noch der juristischen Konstruktion des staatlich-territorialen Rechtsetzungsmonopols entsprochen habe, sei es elegant möglich gewesen, schlicht alle Formen des Rechts der einen staatlichen Quelle zuzuordnen. Mit dem Auftreten der Kluft zwischen hochgradig globalisierter Wirtschaft (mit entsprechendem Regelungsbedarf) auf der einen Seite und nur schwach globalisiertem politischen Reaktionsinstrumentarium auf der anderen Seite sei jedoch die Verschleierung offen hervorgetreten: wie sonst solle es möglich sein, dass auch in Bereichen, in denen der Staat völlig machtlos sei, funktionierende Regelungsmechanismen in Kraft seien – wie bspw. im Falle der lex mercatoria? Mit anderen Worten: es müsse ein Recht auch außerhalb des Staates geben; ein Recht, welches nicht heteronom gesetzt, sondern vielmehr autonom begründet sei.

Vgl. Teubner, a.a.O., S. 763, 767, 769.

Ob diese Gedanken Teubners Zustimmung verdienen, untersucht der folgende Abschnitt, indem zunächst die gesellschafts- und rechtspolitischen Bedingungen der Entstehung des Nationalstaates nochmals kurz in Erinnerung gerufen und sodann die entsprechenden Bedingungen angesichts der jüngsten Globalisierungstendenzen dargestellt werden.

Historische Bedingungen: Entstehung des Nationalstaates

Wie unter 1.1.5. bereits angesprochen, bestanden vor Entstehung der Nationalstaaten, in welche sich die einzelnen Bevölkerungsgruppen territorial aufteilten, vornehmlich persönliche Herrschaftsbeziehungen mit verschiedenen Autoritäten. Hierdurch entstanden multiple, sich teils überlappende, Unterwerfungsverhältnisse, die keine klaren und einheitlichen territorialen Grenzen erkennen ließen.

Die Entstehung des modernen europäischen Staates wird auf das 14./15. Jahrhundert datiert, wo zum einen zunehmender Reichtum mit größeren und komplexeren Wirtschaftssystemen einherging, welche ihrerseits nach stärkerer Kontrolle und strafferer Verwaltung verlangten. Zum anderen erlaubten es der schwindende Einfluss der Kirche und die Entwicklung moderner Militärtechnologien den Herrschern, exklusivere Kontrolle über geographische Territorien auszuüben. Schließlich brachte der als Religionskonflikt ausgebrochene Dreißigjährige Krieg im Jahre 1648 den Westfälischen Frieden hervor, in welchem sich die einzelnen Länder versprachen, die territorialen Grenzen des jeweils anderen zu wahren und sich gegenseitig nicht in innere Angelegenheiten einzumischen. Hierdurch wurden die territoriale Macht individueller souveräner Staaten kodifiziert und die Vorrechte von Papst und Kaiser stark eingeschränkt.

Vgl. Berman, The Globalization of Jurisdiction, University of Pennsylvania Law Review 2002, S. 311, 454 ff.

Während das Recht nun ursprünglich identisch gewesen war mit Religion, Moral und Sitte, differenzierte es sich mehr und mehr aus und geriet dabei immer stärker unter den Einfluss der Politik. Das Recht war ein weiteres Instrument zur effektiven Zentralisierung und Sicherung territorialer Macht, weswegen die werdende Staatsgewalt im Zuge ihres Wachstums Recht und Justiz vollständig unterwarf.

Vgl. Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, S. 281 ff.: vgl. auch Gurvitch, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 175: „Die Tendenz, dem Staat gleichzeitig die politische und die Rechtssouveränität (die Kompetenz aller Kompetenzen) zu verleihen, entsprang nur einer falschen Sehweise. Diese Illusion entstand durch die historische Gleichzeitigkeit der Erweiterung der Kompetenzen des Staates, der aus dem Rechtssystem der Gesamtgesellschaften entsprang, die es ihm zugestanden, und der relativen Überlegenheit des politischen Rechts, die jedoch nichts Definitives hatten.“

Wie dieser Überblick nochmals verdeutlicht, ist Recht nicht zwangsläufig eine staatliche Erscheinung – es existierte vor Staatsentstehung und bei näherem Hinsehen auch unabhängig vom Staat

Vgl. hierzu auch Zweigert/Puttfarken, Zum Nationalismus der Rechtsvergleichung – Ein Essay, S. 593 ff.

. So verfügte bspw. die katholische Kirche von vornherein – und mit großem Einfluss auf das weltliche Recht – über ihr eigenes Rechtssystem. Aufgrund seiner Machtfülle mag es dem Staat gelungen sein, diese Tatsache zu verdecken, nicht aber, sie aus der Welt zu schaffen. So ist es kein Zufall, dass gewichtige Stimmen schon zu Hochzeiten des partikularen Nationalstaats der katholischen Kirche und anderen sozialen Gebilden ihr eigenes, unabhängiges Recht zubilligten.

Vgl. Romano, L`ordinamento giuridico, S. 115 ff.

Vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen tritt das „Eigenleben“ des Rechts noch deutlicher zutage. Den näheren Umständen dieses Phänomens ist der nächste Abschnitt gewidmet.

Heutige Bedingungen: Einfluss der Globalisierung Gesellschaftliche Entwicklung

Wie bereits angesprochen, driften die Entwicklung des Rechts auf der einen und die der Gesellschaft auf der anderen Seite auseinander. Während das soziale System faktisch zu einer einheitlichen, nahezu alle Beziehungen zwischen Menschen betreffenden Weltgesellschaft zusammenwächst, bleibt das klassische positive Recht weitgehend innerhalb territorialer Jurisdiktionsgrenzen verhaftet – das rechtliche System verliert damit gleichsam den „Anschluss“ an das gesellschaftliche.

Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 333; vgl. auch Berger, The New Law Merchant and the Global Market Place, S. 21.

Verantwortlich für die rasante gesellschaftliche Verschmelzung sind allen voran die universellen und ubiquitären Kommunikationsmöglichkeiten, welche sich in den letzten Jahren mit Erstarken des Internets nochmals potenziert haben. Vor diesem Hintergrund verbindet wirtschaftlicher Verkehr alle Kontinente, gehören weltweite Vergleichsmöglichkeiten zur wirtschaftlichen Kalkulation und übertragen die einhergehenden Interdependenzen Störungen und Krisen. Wissenschaft und Technik sind weltumspannend geworden und kein Staat kann es sich mehr leisten, Verschiebungen in den Machtverhältnissen selbst der kleineren Mächte irgendwo auf dem Erdball zu ignorieren.

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 334.

Die tieferen Ursachen für diese territoriale Grenzen sprengende Entwicklung liegen im Übergang zur funktionalen Differenzierung des Gesellschaftssystems. Dieser hat sich in einer Abfolge über segmentäre (tribale) und stratifikatorische Differenzierung über die Geschichte der Zivilisation hinweg vollzogen: Während ursprünglich eine gesellschaftliche Einteilung in Stämme vorherrschte, bildeten sich mit der Zeit komplexere Gesellschaftsformen heraus, in der die Zugehörigkeit zu den verschiedenen Schichten ausschlaggebend war, bevor es schließlich zur funktionalen Differenzierung kam.

Der Übergang zur funktionalen Differenzierung nun scheint durch Überwindung der primären Relevanz der Ressource Landbesitz möglich geworden zu sein: Bis zum Mittelalter waren Politik und Wirtschaft gleichermaßen auf Landbesitz angewiesen gewesen und sahen mit dem Besitz mehrere wichtige Vorteile verknüpft, wie z.B. die Dauerhaftigkeit des Bestandes, die Selbsterneuerung von Einkünften und Einkommensüberschüssen sowie die Grundlage für eine generationenübergreifende Familienkontinuität. Angesichts dieser rein von territorialen Größen bestimmten Verhältnisse spielten sich Politik und Wirtschaft automatisch im selben Rahmen ab. Dies änderte sich durch Einführung und rasantes Erstarken der Geldwirtschaft, welche die Interessen von Land auf Geld umstellte und in der Folge Landbesitz als Einkommensquelle und Kreditgrundlage rein ökonomisch bewertete.

Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 447 ff.

Im Zuge des dergestalt territoriale Anbindungen mehr und mehr hinter sich lassenden Wirtschaftsverkehrs löst sich die gesamte Gesellschaft aus den zuvor üblichen geographischen Einteilungen und es kommt in der weiteren Folge zur angesprochen funktionalen Differenzierung: In dem Maße, in welchem sich Funktionsbereiche der Gesellschaft, wie z.B. Religion, Wissenschaft, Politik, Tourismus, zu hoher Eigenständigkeit entfalten, lassen sie die territorialen Grenzen hinter sich und stabilisieren sich als eigenständige Teilsysteme innerhalb der Gesellschaft. Es greifen damit weltumspannende funktionale Beziehungen ineinander; die entscheidende Frage ist nicht mehr, welchem Territorium man angehört, sondern welchem Teilsystem der (Welt-) Gesellschaft man zuzurechnen ist.

Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 334 f.; Teubner, Recht als autopoietisches System, S. 131; vgl. zur Entstehung funktionaler Kooperationsbereiche in der EU: Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, S. 29 f.

Folge dieser gesellschaftlichen Ausdifferenzierungsprozesse ist ein erhöhtes Maß an Komplexität in allen Bereichen. Nachdem nicht mehr untereinander relativ leicht koordinierbare separate territoriale Teilordnungen bestehen, sondern sich vielmehr vielgestaltige und überlappende Beziehungen über die Landesgrenzen hinweg ergeben, stellen sich Probleme von neuer Qualität: Das Phänomen übergreifender (und teilweise ineinander greifender) Funktionsbereiche bringt heterogene Regelungsbedürfnisse mit sich und ist von erhöhter wissenschaftlicher Unsicherheit gekennzeichnet (z.B. angesichts regionaler technologischer Entwicklungen mit potentiellem globalem Effekt, Evaluierung auf Basis unvollständigen Wissens etc.).

Vgl. Ladeur, Towards a Legal Theory of Supranationality, European Law Journal 1997, S. 33, 34.

Zusammenfassend lässt sich also feststellen, dass die Gesellschaft sich in funktionale Teilbereiche ausdifferenziert, die mehr und mehr an Eigenleben gewinnen und ihre spezifischen, hochkomplexen Regelungsbedürfnisse mit sich bringen. Dies führt zu der Feststellung, dass sich Regelungsbedarf und Reaktionsinstrumentarium nicht mehr decken: während der Bedarf ohne Rücksicht auf territoriale Grenzen bereichsspezifisch hervortritt, steht zur Lösung vorrangig die politische Organisationsform des territorialen Nationalstaates bereit. Aufgabe des nächsten Abschnittes wird sein zu untersuchen, auf welche Weise dem neuartigen Regelungsbedarf adäquater begegnet werden kann.

Rechtliche Implikationen: „legal pluralism“

Als rechtliche Antwort auf die beschriebene Ausdifferenzierung der Gesellschaft bietet sich die Denkform des „rechtlichen Pluralismus“ („legal pluralism“) an. Diese Auffassung vermag der Erosion der zentralen Bedeutung des staatlichen Verbundes bei gleichzeitigem Erstarken der Relevanz funktional ausdifferenzierter gesellschaftlicher Teilbereiche Rechnung zu tragen. Dies soll zunächst ausgeführt werden, bevor die Frage zu beleuchten ist, wie die jeweiligen Rechte in den Teilsystemen konstruktiv zu denken sind.

Rechtlicher Pluralismus lässt sich definieren als das Vorhandensein von mehr als einer Rechtsordnung innerhalb einer gegebenen Gesellschaft. Die Konzeption steht im Gegensatz zu der des „rechtlichen Zentralismus“ („legal centralism“), welche gängigen positivistischen Rechtstheorien mit ihrem Fokus auf staatlich gesetztes Recht zugrunde liegt.

Vgl. Griffiths, What is Legal Pluralism?, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 1986, S. 1.

Anhänger des rechtlichen Pluralismus gehen davon aus, dass das Monopol staatlichen Rechts unpassend und verschleiernd ist und weisen darauf hin, dass Konzeptionen von dem, was das Recht ist, im Laufe der Geschichte stets ideologische Vorstellungen von dem, was das Recht sein soll, widergespiegelt haben.

Vgl. Griffiths, a.a.O., S. 3.

Rechtlicher Pluralismus anerkennt die rechtliche Relevanz jedes hinreichend organisierten Teilsegments der Gesellschaft

Vgl. Chevallier, L`ordre juridique, S. 45: „[..] chaque groupe social est amené, dès l`instant où il s`institutionnalise, à utiliser le vecteur juridique pour maintenir sa cohésion, affermir son identité et assurer sa survie [..]. A partir du moment où l`institution atteint une certaine envergure, la rigueur, la cohérence et la complétude de ce dispositif s`accroissent, par un travail de systématisation et de formalisation: on est alors en présence d`îlots de droit, qui ont tous le caractère de véritables ordres juridiques [..].

und fasst in diesem Zusammenhang den Staat als lediglich eine Form des Zusammenschlusses unter vielen auf.

Vgl. Berger, The New Law Merchant and the Global Marketplace, S. 18.

Dem Staat kommt hiernach weder eine spezielle Position im Vergleich zu anderen Organisationsformen zu, noch verdient sein Recht eine spezifische Behandlung. Die Gesellschaft wird nicht als das vermeintlich homogene Ganze, welches der rechtliche Zentralismus suggeriert, aufgefasst, sondern vielmehr als chaotisches Durcheinander konkurrierender, überlappender, ständig in Änderung begriffener Gruppen, welche mehr oder weniger einschließend auftreten, vollkommen unterschiedliche Mitgliedschaftsprinzipien sowie soziale Funktionen aufweisen und sich in einer Vielfalt von strukturellen Beziehungen untereinander sowie dem Staat entgegentreten.

Vgl. Griffiths, a.a.O. S. 27.

Es sei angemerkt, dass diese Bestandsaufnahme stark an die Verhältnisse erinnert, welche als vor Entstehung der modernen Staaten in Europa vorherrschend beschrieben wurden: Menschen sind in eine Vielzahl teils überlappender Unterwerfungsverhältnisse zu verschiedenen Autoritäten eingebunden. Mit Entstehung des Staates mag das Unterwerfungsmonopol auf diesen übergegangen sein; die Einbindung in verschiedene Zugehörigkeitsverhältnisse allerdings besteht in Form von gesellschaftlichen Gruppen weiter. Warum diesen Gruppen, anders als dem Staat, keine rechtliche Relevanz zukommen soll, ist nicht einzusehen:

Denn innerhalb dieser Gruppen, so beweisen die Anhänger der Konzeption des rechtlichen Pluralismus, funktioniert das Rechtsbewusstsein nach anderen Prinzipien als im staatlichen Rahmen, weswegen das häufig angeführte Argument der Sanktionslosigkeit

Vgl. die im Rahmen der lex mercatoria geführte Diskussion.

, zurückgeführt auf das staatliche Gewaltmonopol, keine Schlagkraft hat: Die Mitglieder der einzelnen Gruppen sind auch angesichts des Fehlens von formalisierten Zwangsmitteln zu regelkonformem Verhalten bereit, weil sie von dem Platz, welcher ihnen innerhalb der Gruppe zukommt, in vielfältigen Hinsichten abhängen.

Vgl. Griffiths, a.a.O.

Im Vergleich zu dem Druck, welcher vom internen Reaktionspotential der einzelnen Gruppen ausgehen kann, wird der Sanktionsdruck des Staates oft als vergleichsweise mittelbar empfunden. So ist es bspw. für die Mitglieder bestimmter Gewerbezweige wichtig, sich den Gepflogenheiten der entsprechenden Kreise anzupassen, um nicht ihre Existenzgrundlage zu verlieren. Mögliche Sanktionen des Staates nehmen sich demgegenüber zweitrangig aus.

Vgl. Griffiths, a.a.O., S. 31.

Die Anhänger des rechtlichen Pluralismus gehen also davon aus, dass die einzelnen innerhalb der Gesellschaft bestehenden und hinreichend unterscheidbaren Gruppen mit nicht-staatlichen, teilweise nicht schriftlich niedergelegten, Regeln dieselbe Motivationslage herzustellen vermögen wie der Staat mittels der von ihm erlassenen positiven Normen.

Ergebnis

Die hier aufgeführten Kritikpunkte haben gezeigt, dass das juristische Modell nicht nur auf ein fundamentales Paradox gründet, sondern auch seiner Koordinierungsaufgabe nicht mehr gerecht werden kann: Wie dargelegt, ist unter den heutigen Bedingungen der staatliche Regelungsmechanismus des juristischen Geltungsbegriffs immer weniger adäquat, wodurch die Relevanz gruppeninterner Regelungen zunimmt.

Wie nun der „Rechtssetzungsprozess“ innerhalb der einzelnen Gruppen bzw. Teilsysteme vonstatten geht, soll unter Anknüpfung an das oben bezüglich der gesellschaftlichen Verhältnisse Beschriebene und unter Aufgreifen des soziologischen Geltungsbegriffs im folgenden Abschnitt dargestellt werden. Das vorzustellende Modell der autonomen Rechtsentstehung wird den Hintergrund für die Vorstellung vom globalen Privatrechtsverkehr als über den Machtbereich der Staaten hinweg und unabhängig von deren Einfluss entstehendem System bilden.

Soziologischer Geltungsbegriff – Entstehung des Rechts innerhalb der Teilsysteme

Nachdem hier, unter Berücksichtigung des verfolgten Zwecks, der ethische sowie der juristische Geltungsbegriff abgelehnt wurden, verbleibt der soziologische Geltungsbegriff. Dieser sich auf die objektiv beobachtbaren Elemente der „Befolgung“ und „Sanktionierung“ konzentrierende Ansatz erscheint dem hier gesteckten Ziel, eine nüchterne Antwort auf eine praktische Fragestellung zu liefern, am ehesten gerecht werden zu können.

Am vielversprechendsten erscheint ein Fokus auf die - im weitesten Sinne - systemtheoretische Spielart des soziologischen Geltungsbegriffs, denn sie vermag dem Milieu der Globalisierung und Diversifizierung, innerhalb welchen die lex mercatoria sich bewegt, in rechtlicher Hinsicht am adäquatesten Rechnung zu tragen. Ohne eine erschöpfende und abstrakte Diskussion des vielschichtigen soziologischen Begriffs in all seinen Facetten liefern zu können, soll also direkt die angesprochenen Untergruppe beleuchtet werden.

Systemtheorie

Als systemtheoretisch sollen hier all die Ansätze verstanden werden, die von einer autonomen Entstehung des Rechts ausgehen, d.h. von dessen selbstreferentieller, rekursiver Entstehung – im Gegensatz zur heteronomen Setzung. Diese Unterscheidung ist insofern von Relevanz, als sich abzeichnet, dass angesichts der beschriebenen Verhältnisse eine klar abgegrenzte heteronome Gesetzgebung durch den monolithischen souveränen Gesetzgeber für die monolithische Gesellschaft als Ganzes nicht mehr möglich ist. Das Gegenmodell autonomer Rechtsentwicklung soll im Folgenden beleuchtet werden.

Wie bereits ausgeführt, ist die jüngere gesellschaftliche Entwicklung durch ein Anwachsen der Komplexität aufgrund globaler funktionaler Differenzierung – und damit Herausbilden neuer relevanter Sektoren mit entsprechendem Interaktionspotential – gekennzeichnet. Vorbei sind die Zeiten, in denen es ausreichte, die naturrechtlichen Gesetze und die Monarchen des göttlichen Rechts durch Verfassungsgesetze und die nationale Souveränität zu ersetzen. Allmählich setzt sich die Erkenntnis durch, dass nicht die eine relativ einfache Idee schlicht durch eine ähnliche, modernere, abgelöst werden kann, denn Kennzeichen der heutigen Realität ist nicht mehr die lineare Abfolge, sondern die Koexistenz verschiedener, teils antagonistischer, interagierender Ideen und Prinzipien.

Vgl. Kerchove/Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu, S. 8.

Vor diesem Hintergrund muss das Recht entsprechend neu gedacht werden.

Natur des Rechts

Das Recht büßt angesichts der rasanten Entwicklung seine klassische Struktur ein - die rein normative Komponente verliert an Bedeutung, während die Relevanz instrumentaler und operationaler Faktoren steigt. Zwang macht der „nicht-autoritären Verhaltensregelung“ Platz; das Recht wird mit kaum zu bewältigender sozialer Vielschichtigkeit, „Hyperkomplexität“, zum bloßen Steuerungsinstrument sozialer Beziehungen, welches vor allem auf Effektivität bedacht ist und Vorstellungen von Kohärenz als illusorisch hinter sich lässt.

Vgl. Chevallier, L`ordre juridique, S. 7, 36 f. ; vgl. auch Zumbansen, Lex Mercatoria : Zum Geltungsanspruch transnationalen Rechts, RabelsZ 2003, S. 637, 677 f.

Natur des Rechtssystems

Vor diesem Hintergrund wandelt sich auch die Vorstellung vom Rechtssystem: einfache, lineare Beziehungen (Ableitung, Kausalität) werden durch rekursive Austauschverhältnisse ersetzt – an die Stelle des Prinzips externer Befehle (vgl. die des souveränen Gesetzgebers) tritt die Vorstellung eines autoregulierten Systems, welches seine Autonomie und Beständigkeit aufgrund der Herrschaft über sein eigenes Programm zu garantieren vermag. Das System ist hierbei nicht eine Ansammlung gegebener Elemente, sondern ein Netz von Prozessen, die Eigenschaften hervorbringen, welche die Einzelbestandteile isoliert betrachtet nicht besitzen.

Vgl. Kerchove/Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, S. 10.

In dieser Optik stellt der Staat nicht mehr die kollektive Personifizierung einer zentralen Hierarchie dar, sondern funktioniert als loses Netzwerk privater und öffentlicher Akteure, in dem staatliche Stellen, politische Parteien, Wissenschafter und eigenständige soziale Organisationen in einem lockeren kooperativen Verbund ineinander greifen:

Vgl. Teubner, The “State” of Private Networks, Brigham University Law Review 1993, S. 553, 569 f.

Die Systemtheorie befasst sich nicht mit einem System rechtlicher Attribute auf Staatsseite und deren Anwendung auf die rechtlichen Subjekte, sondern stattdessen mit der Matrix von Beziehungen zw i schen einer Serie von Subjekten als Netzwerk, innerhalb welchen sich ein immer neue Elemente einspeisender Kreislauf entwickelt. Durch Kooperation werden hierbei Lösungen zu komplexen Problemen gefunden und spätere Probleme im Lichte des neu gewonnenen Wissens behandelt.

Vgl. Ladeur, A Legal Theory of Supranationality, S. 33, 46.

In der Terminologie der Systemtheorie wird dieses Verwerten von durch das System selbst generierten Informationen als „Rückkoppelung“ bezeichnet.

Vgl. Eckhoff/Sundby, Rechtssysteme, S. 197, 209 ff.

Die Rückkoppelung ist von zentraler Bedeutung für die hier beschriebenen selbstreferentiellen Systeme: Systeme, welche als Einheit all das hervorbringen, was sie selbst als Einheit benutzen.

Vgl. Luhmann, The Unity of the Legal System, S. 12, 13 f.

Mithilfe dieses Modells ist es möglich, dem staatlichen Recht nicht mehr das Monopol, sondern nur einen Bereich von mehreren zuzuweisen.

Zu betonen ist allerdings, dass der Staat, trotz Globalisierung und Zunahme privater Regulierungsmechanismen, eine bedeutende Rolle bewahrt; vgl. hierzu: Zumbansen, Lex Mercatoria: Zum Geltungsanspruch transnationalen Rechts, RabelsZ 2003, S. 637, 647 f.

Die Hierarchie des Staates gegenüber dem Individuum wird irreversibel durch eine Heterarchie verschiedener Sphären der Gesellschaft ersetzt.

Vgl. Teubner, The „State“ of Private Networks, a.a.O., S. 553, 556.

Politische Rechtserzeugung genießt damit keine Sonderrolle mehr gegenüber anderen Formen sozialer Rechtserzeugung innerhalb der einzelnen funktional differenzierten Sektoren.

Vgl. Teubner, Foreword: Legal Regimes of Global Non-state Actors, S. xiii, xiv.

Als Beleg mögen z.B. ethnische und religiöse Minderheitenrechte, Regeln zur Standardisierung, das interne Recht multinationaler Konzerne oder das globale Sportrecht dienen.

Vgl. Teubner, „Global Bukowina“, S. 3, 4.

Bedeutung für die lex mercatoria

Die Funktionsweise des so eingeführten systemtheoretischen Geltungsbegriffs soll nun vertieft und anhand der lex mercatoria exemplifiziert werden.

Das Gründungsparadox

Wie oben dargestellt, leidet der juristische Geltungsbegriff unter dem Paradox der alles im System begründenden, ihrerseits aber aus der Logik des Systems nicht begründbaren Fundamentalnorm. Wie aber soll die Systemtheorie dem „Gründungsparadox“ entgehen? Schließlich muss auch ihre Konstruktion einen Anfangspunkt haben, der das fürderhin autoreferentielle System in Gang bringt, ohne es selbst vorauszusetzen.

Die in dem von Systemtheoretikern mit dem Begriff „Autopoiesis“ gelieferte Antwort ist einfach und kompliziert zugleich. Einfach, weil sie dazu auffordert, dem Paradox nicht zu entgehen zu suchen, sondern es sich auf produktive Weise zunutze zu machen.

Vgl. Teubner, How the Law Thinks, Law and Society Review 1989, S. 727, 734.

Kompliziert, weil diese Form des Denkens unseren gängigen Schemata diametral entgegenläuft.

Die Systemtheorie betrachtet das Recht als System kommunikativer Prozesse

Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 41.

, welches nicht durch ein Prinzip (z.B. Gerechtigkeit), sondern durch eine Untersche i dung identifiziert wird – durch die Unterscheidung nämlich zwischen System und Umwelt.

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 26.

„Umwelt“ des „Systems“ ist in diesem Zusammenhang die Gesellschaft. Das Besondere ist nun, dass das Rechtssystem nicht durch von außen applizierte Operationen unterschieden wird, sondern sich selbst unterscheidet: Recht ist ein autopoietisches (sich selbst unterscheidendes) System, denn es produziert all die Unterscheidungen und Bezeichnungen, die es verwendet, selbst; und die Einheit des Rechts ist nichts anderes als das Faktum der Selbstproduktion, der „Autopoiesis“.

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 30.

Der „Unterscheidungs-Code“ lautet dabei „Recht/Unrecht“ – das Rechtssystem wird demnach als soziale Kommunikation verstanden, die eine Zuordnung der Werte „Recht“ und „Unrecht“ behauptet und als solche auf frühere entsprechende Kommunikationen anschließt und diese aufgreift.

Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 67.

Dabei bestehen durchaus Wechselwirkungen zwischen System und Umwelt

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 42 ff. zur Bedeutung „offener“ und „operativ geschlossener“ Systeme.

, jedoch existiert, wie dargelegt, keine äuß e re – gesellschaftliche - Instanz, die bestimmen könnte, was Recht und was Unrecht ist.

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 69.

Daraus folgt: das rekursiv seine eigenen Elemente aus dem Netzwerk dieser selben Elemente produzierende Rechtssystem ist gerade auf die paradoxe Selbstreferentialität gegründet, welche die juristische Geltungstheorie durch Externalisierung des Gründungsmoments zu vermeiden sucht.

Vgl. Teubner, How the Law Thinks, a.a.O., S. 727, 734.

In gewisser Weise lässt sich sagen: in der Systemtheorie wird die Funktion der in der juristischen Theorie zentralen Grundnorm durch Offenlegen und Anerkennen des Paradoxes übernommen.

Überwindung des Gründungsparadoxes – Schritt eins

Die offene Konfrontation des Paradoxes alleine hilft jedoch nicht: wie dargestellt, reproduziert das System seine eigenen relevanten Kommunikationen durch Anschluss an frühere Kommunikationen selbst. Es muss also etwas vorhanden sein, auf das zurückgegriffen werden kann, um den Kreislauf des Systems aufrecht zu erhalten. Womit aber fängt dieser Kreislauf an? Die schlichte Antwort ist: Der Kreislauf beginnt mit einer Fiktion – die Produkte der Unterscheidung nehmen aufeinander Bezug und tun dabei so, als sei dies schon immer der Fall gewesen.

Vgl. Luhmann, a.a.O., S. 71.

Im Falle der lex mercatoria dient als Ausgangsbasis die Fülle der vorhandenen Handelspraxis. Die Umwandlung in rechtlich relevantes Material geht nun folgendermaßen vonstatten: Konfrontiert mit einer Schiedsgerichtssituation, tun die betroffenen Juristen so, als seien die durch Bräuche entstandenen rein sozialen Erwartungen Recht, auf welches der juristische Entscheidungsprozess als Präzedenzfälle zurückgreifen kann.

Vgl. Teubner, The King`s Many Bodies, Law and Society Review 1997, S. 763, 776.

Es muss genug nicht-juristisches „Bedeutungsmaterial“ vorhanden sein, welches als juristisch „missverstanden“ werden kann.

Vgl. Teubner, Breaking Frames, The American Journal of Comparative Law 1997, S. 149, 163. Vgl. auch die deutliche Formulierung a.a.O.: „[..] there must be sediments of social communication that can be used by the false memory syndrome of the law. Under the demanding influence of conflicts that press for resolution, the law searches for precedents and falsifies the sediments. No doubt that these sediments exist. But the law gives them meaning as “legal” precedents.”

Auf diese Weise gibt es, historisch gesehen, keinen Anfang des Rechts, sondern lediglich Situationen, in denen es hinreichend plausibel war, anzunehmen, dass auch früher bereits nach Rechtsnormen verfahren worden sei.

Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 57.

Überwindung des Gründungsparadoxes – Schritt zwei

Wir haben gesehen, dass jedes Rechtssystem sich dem fundamentalen Gründungsparadox stellen muss. Im Falle der lex mercatoria kommt ein weiterer Komplikationsfaktor hinzu: zugrunde liegt nämlich die vertragliche Einigung zwischen den Parteien, in welcher nicht nur das materielle Recht festgelegt, sondern auch der Konfliktlösungsmechanismus – das schiedsgerichtliche Verfahren – bestimmt wird. Was aber passiert, wenn unter den Parteien Zweifel bezüglich der Gültigkeit des Vertrages auftauchen? Wie kann ein ungültiger Vertrag dennoch insofern Rechtswirkung entfalten, als der in ihm festgelegte Konfliktlösungsmechanismus greift?

Die Ungültigkeit des Hauptvertrages führt nicht zum Wegfall der Schiedsabrede, vgl. z.B. Art. 21 UNCITRAL Arbitration Rules; Art. 6.4 ICC Arbitration Rules: Art. 15.2 AAA Arbitration Rules: vgl. auch Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Rn. 5-30 f.

Wie kann es sein, dass die in Frage stehenden globalen Verträge ihre nicht-vertraglichen Fundamente selbst erschaffen? Mit anderen Worten: wie vermag die lex merc a toria das Paradox eines sich selbst regulierenden Vertrages, eines „contrat sans loi“ aufzulösen?

Vgl. Teubner, Breaking Frames, a.a.O., S. 149, 163.

Im wesentlichen drei Elemente sind hier zu nennen: Hierarchie, Zeit und Externalisierung.

Zunächst einmal etablieren die Verträge selbst eine interne Normenhierarchie: Sie enthalten nicht nur „primary rules“ im Hart`schen Sinne, also verhaltenssteuernde Regeln, sondern auch „secondary rules“ – Regeln, die der Identifikation und Interpretation von Primärregeln dienen sowie die Streitbeilegungsprozeduren regeln.

Vgl. zu „primary“ und „secondary rules“ Hart, The Concept of Law, S. 79 ff.

Das Paradox der Selbst-Validierung besteht zwar auf diese Weise fort, wird aber durch die Aufteilung in hierarchische Ebenen entzerrt: Die Ebenen der Regeln und Metaregeln existieren unabhängig voneinander, obwohl beide desselben vertraglichen Ursprungs sind. Die Hierarchie ist zwar ineinander verwoben, dies hält jedoch die höhere Ebene nicht davon ab, die niedrigere zu regeln.

Vgl. Teubner, Breaking Frames, a.a.O., S. 149, 164.

Zum zweiten machen die Verträgesich das Kontinuum der Zeit insofern zunutze, als sie sich auf die Vergangenheit wie die Zukunft beziehen: aufbauend auf vorbestehende Standards und Normen reicht der Vertrag in die Zukunft, indem er die Lösung künftiger Konflikte regelt. Dadurch wird das Zirkuläre vertraglicher Selbst-Validierung aufgebrochen und ein iterativer Prozess ermöglicht, in welchem, wie oben beschrieben, das Netzwerk der Elemente die Elemente des Systems selbst hervorbringt.

Vgl. Teubner, a.a.O.

Der wichtigste Mechanismus aber ist der der Externalisierung. Die Verträge lösen die fatale Selbst-Validierung auf, indem sie die Entscheidung bezüglich Gültigkeitsbedingungen und zukünftigen Konflikten einer (obwohl vertraglich begründeten!) externen Instanz, nämlich dem Schiedsgericht, an die Hand geben. Besonders offensichtlich tritt diese Externalisierung hervor, wenn der Vertrag nicht ein in ihm selbst konstituiertes, sondern von feststehenden Institutionen wie dem International Cha m ber of Commerce in Paris oder dem London Court of International Arbitration ernanntes Schiedsgericht zur Entscheidung beruft.

Vgl. Teubner, a.a.O.

Diese Vorgehensweise entzerrt nicht nur das Paradox, sondern ermöglicht auch die für moderne Rechtsordnungen fundamentale Interaktion zwischen einer „offiziellen“ und einer „nicht-offiziellen“ Rechtsordnung. Die so entstehende Differenzierung zwischen organisiertem und spontanem Recht stellt das funktionale Äquivalent zu „staatlichem Recht“ und „Verträgen“ im nationalen Kontext dar.

Vgl. Teubner, a.a.O., S. 149, 165.

Zusammenfassend lässt sich sagen: Private Schiedsgerichtsbarkeit und private Gesetzgebung werden zum Kern eines Entscheidungssystems, welches nach und nach eine Hierarchie von Normen und Entscheidungsträgern aufbaut. Dies ermöglicht die autoreferentielle Funktionsweise der lex mercatoria.

Vgl. Teubner, a.a.O.