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Kapitel 3. Privatisierung und Beamtenüberleitung in den Kommunen

Die Kommunen sind als Reformfeld für Privatisierungen besonders geeignet, da hier viel stärker als durch Bund und Länder Dienstleistungen erbracht werden. Nach Schätzungen des Sachverständigenrats „Schlanker Staat“ gelten 80 % aller kommunalen Leistungen als privatisierungsfähig^<110>. Als Gegenstände der Privatisierung kommen insbesondere Versorgungsbetriebe (Strom, Gas, Wasser, Fernwärme) und Entsorgungsbetriebe (Abfallbeseitigung und -verwertung, Straßen- und Gebäudereinigung)^<111>, kulturelle Einrichtungen (Museen, Theater, Büchereien), Krankenhäuser^<112> und andere Einrichtungen des Gesundheitswesens (Sanatorien, Bäder), Restaurations- und Kantinen- sowie Verkehrsbetriebe in Betracht^<113>. Kommunen haben sich zur Erfüllung bestimmter Aufgaben schon immer eigenständiger Organisationsformen bedient. Dabei haben sie sowohl auf öffentlich-rechtliche Organisationsformen (Eigenbetrieb bzw. eigenbetriebsähnliche Einrichtung) als auch auf Rechtsformen des Privatrechts (GmbH, AG) zurückgegriffen. Im Zuge der allgemeinen Privatisierungsentwicklung wandeln die Kommunen verstärkt Eigenbetriebe in Gesellschaften des bürgerlichen Rechts um^<114>.

In den letzten Jahren hat sich der Trend zur Ausgliederung von Aufgabenbereichen deutlich verstärkt. Diese Entwicklung wird durch gesetzgeberische Maßnahmen gefördert. Beispiele hierfür sind das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, wie auch die jüngste Novellierung des Wasserhaushaltsgesetzes. Zu beobachten ist nicht nur eine Zunahme von Ausgliederungen in den für eigenständige Organisationsformen typischen Feldern, z. B. bei der Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Dritten, sondern die Wahl verselbständigter Organisationsformen erstreckt sich auch auf den Sektor der internen Dienstleistung wie Datenverarbeitung, Gebäudewirtschaft, Grünflächenpflege, Planungs- und Erschließungsaufgaben. Bei der Ausgliederung von Organisationseinheiten aus der Kommunalverwaltung ergibt sich zum einen die Problematik der rechtlichen Zulässigkeit, zum anderen die Problematik der Verwirklichungsbedingungen für den Steuerungsanspruch der Kommunen und drittens die generelle Konzeption der Privatisierung und ihre Folgeprobleme^<115>.

3.1. Privatisierung in den Kommunen

3.1.1. Privatisierungsoptionen

3.1.1.1. Art. 28 Abs. 2 GG: Die Organisationshoheit der Kommunen

In Art. 28 Abs. 2 GG wird die kommunale Selbstverwaltung als traditioneller Kernbestandteil des deutschen Staatsrechts verfassungsrechtlich abgesichert^<116>. Art. 28 Abs. 2 GG regelt sowohl die kommunale Selbstverwaltung als Institutsgarantie, als auch Inhalte der kommunalen Selbstverwaltung und die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gemeinden und Gemeindeverbänden als verfassungsrechtlich garantierter Organisationseinheit^<117>.

Gemäß Art. 28 Abs. 2 GG haben die Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen

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Den Gemeinden steht somit eine verfassungsrechtlich garantierte organisationsrechtliche Gestaltungsautonomie zu, die auch den Bereich der Gemeindewirtschaft erfaßt. Daraus folgt die grundsätzliche Wahlmöglichkeit der Kommunen, ihre kommunalen Unternehmen und Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform zu führen^<121>. Im Rahmen von Privatisierungen auf kommunaler Ebene werden vielfach Eigenbetriebe in Gesellschaften des Privatrechts umgewandelt. Dabei handelt es sich zum einen um Eigengesellschaften, bei denen die Anteile ausschließlich in der Hand der Gemeinde liegen. Die Eigengesellschaften sind im Unterschied zu dem rechtlich unselbständigen Eigenbetrieb rechtlich, organisatorisch und personell selbständig und in ihrer Wirtschaftlichkeit nicht unmittelbar an die Mitwirkung der Gemeinde gebunden^<122>. Zum anderen ist auch eine Beteiligung der Gemeinde an selbständigen wirtschaftlichen Unternehmen grundsätzlich möglich, wobei es formell auf die Beteiligungsquote nicht ankommt, die Gemeinde sich jedoch durch eine Mehrheitsbeteiligung kommunalen Einfluß sichern sollte.

Daher ist - worauf im folgenden näher einzugehen sein wird - ein Vergleich der in Betracht kommenden privaten Rechtsformen anzustellen.

3.1.1.2. Konflikt zwischen Privatisierungsgesetzen und kommunaler Selbstverwaltungsgarantie

Aufgrund der kommunalen Allzuständigkeit gilt das Prinzip der organisatorischen Wahlfreiheit, wonach die einzelne Gemeinde, wenn keine anderslautende gesetzliche Aufgabenzuweisung bzw. organisationsrechtlichen Festlegungen durch die Rechtsordnung bestehen, grundsätzlich frei entscheiden kann, wie sie eine öffentliche Aufgabe in Wahrnehmung ihrer Selbstverwaltungskompetenz organisatorisch ausführen will. Insofern steht der Kommune ein Organisationsermessen zu^<123>. Dies bedeutet, daß die Gemeinde die im Einzelfall am besten geeignete Organisationslösung wählen darf und muß. Die Grenzen der Wahlfreiheit sind dann erreicht, wenn die Rechtsordnung ausdrücklich eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationsform vorschreibt^<124>.

Teilweise enthalten die kommunalrechtlichen Vorschriften Präferenzbestimmungen zugunsten öffentlich-rechtlicher Organisationsformen. Dann dürfen die Kommunen Einrichtungen oder Unternehmen in der Rechtsform des Privatrechts nur gründen, wenn der Zweck nicht ebenso gut in einer Rechtsform des öffentlichen Rechts erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Ist jedoch im

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Aus Art. 28 Abs. 2 GG leitet sich der Grundsatz der örtlichen Gemeinschaft ab, deren Angelegenheiten von der Gemeinde demokratisch und eigenverantwortlich zu regeln sind. Daraus folgt, daß eine eigenverantwortliche Regelung der örtlichen Gemeinschaft nur aufgrund eines auf dem Einheitsgrundsatz basierenden Organisationsmodells möglich ist, so daß eine organisatorische Einheit vorhanden sein muß, die die eigenverantwortlichen Regelungen der Gemeinschaftsangelegenheiten durchführen kann. Dieses hat die Kommune bei der Ausübung ihres Organisationsermessens zu berücksichtigen.

Die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen und Unternehmen ruft allgemein die Befürchtung politischer Steuerungsverluste wach^<125>. Die Ausgliederungen umfassen den gesamten Bereich kommunaler Tätigkeit, was zur Folge hat, daß zwischen den einzelnen Sachbereichen wegen des jeweils spezifischen organisatorischen Umfelds und der inhaltlichen Besonderheiten zu unterscheiden ist. Wahl^<126> spricht dabei von einem „Bild der drei Säulen der Kernverwaltung, der Eigenbetriebsverwaltung und dem Bereich der kommunalen Gesellschaften“. Die juristischen Regelungen des Kommunalwirtschaftsrechts treffen Aussagen über die in den Ländern rechtlich zulässigen Organisationsformen und ihre inhaltlichen Ausgestaltungen^<127>. Dabei ist zu beachten, daß die kommunale Selbstverwaltung als Ausdruck des Demokratieprinzips gilt, da die kommunalen Vertretungsorgane Volksvertretungen sind, durch die der Bürger in die Verwaltung hineinwirkt^<128>. Insoweit verlangt das Verfassungsrecht politische Einwirkungsmöglichkeiten. Die rechtlichen Anforderungen des Demokratieprinzips lassen sich folgendermaßen auf den Punkt bringen: Der ausgegliederte Bereich muß für den Rat und die kommunale Verwaltungsspitze transparent sein, was bedeutet, daß der Kommune Eingriffs- und Kontrollmöglichkeiten an die Hand gegeben werden müssen^<129>. Ebenso umfassend wie das Demokratieprinzip gilt, ist damit auch dem Kontrollanspruch nachzukommen^<130>.

Problematisch ist somit bei Privatisierungen im kommunalen Bereich die Sicherung von Einwirkungs- und Kontrollrechten, die sich die Kommune gegenüber dem privaten Unternehmen vorbehält und auch vorbehalten muß. Bei den Eigenbetrieben stellt sich dieses Problem nicht, da sie als öffentlich-rechtliche Organisationsform als Teil der kommunalen Verwaltung sind und in vollem Umfang dem Gebot demokratischer Legitimation unterliegen^<131>. Insofern stellt sich hier nicht die Forderung nach zusätzlichen kommunalen Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten. Bei der formellen Privatisierung ändert sich mit der Übertragung der Aufgabenerledigung auf eine privatrechtliche Gesellschaft zwar nicht die Trägerschaft der Aufgabe, aber die Organisationsform, so daß diese Rechtsformänderung grundsätzlich geeignet ist, die parlamentarische Kontrolle durch die Schwächung des kommunalen

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Durch die Übertragung der Aufgaben auf die privaten Unternehmen wandeln sich die staatlichen Zugriffsmöglichkeiten, weil die Aufgabe nun nicht mehr allein in der Rechtsträgerschaft der öffentlichen Hand liegt. Den privaten Unternehmen stehen eigene Rechte zu, in die Dritte nicht unbegrenzt eingreifen können. Damit wandelt sich durch die formelle Privatisierung die Rechtsstellung des Staats im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung. Solange eine Staatsaufgabe von Behörden wahrgenommen wird, steht diese einer Einwirkung demokratisch legitimierter Entscheidungsträger offen. Wird aber einer Aufgabe auf ein verselbständigtes Unternehmen in Staatseigentum übertragen, wandelt sich die Rechtsstellung des Staats von einer staatsrechtlichen zu einer gesellschaftsrechtlichen Position. Dabei ist zu untersuchen, ob der öffentlichen Hand dieselbe Position zukommt wie jedem privaten Eigentümer oder ob ihre Rechtsstellung durch Verfassungs- und Verwaltungsrecht modifiziert ist. Insoweit bewirkt die formelle Privatisierung eine Schwächung der Einwirkungsmöglichkeiten des Staates. Wenn nun der Umfang der Einwirkungsmöglichkeiten des Staats aber abnimmt, nimmt auch seine Verantwortungsfähigkeit ab, wodurch die Reichweite parlamentarischer Kontrolle und damit das Demokratieprinzip geschwächt wird^<133>.

Diese Problematik stellt sich auch bei Privatisierungsvorhaben im kommunalen Bereich allein wegen der entscheidenden Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für den demokratischen Staatsaufbau. Selbst wenn bei einer -lediglich- formellen Privatisierung die Kommune für die Aufgabenerfüllung verantwortlich bleibt, wird dennoch durch die Verselbständigung kommunaler Verwaltungsaufgaben eine Distanz zwischen der politischen Vertretung der Gemeinde und der privatisierten Einrichtung hergestellt und damit auch die demokratische Legitimation gemeindlicher Aufgabenerfüllung ausgedünnt. Der Gefahr dieser Legitimationsreduzierung ist durch Kompensationstrategien zu begegnen.

Dem sich aus Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ergebenden Erfordernis nach demokratischer Legitimation haben die Gemeinden durch Einfluß- und Kontrollbefugnisse Rechnung zu tragen. Dies gilt auch für die in Privatrechtsform ausgeübte kommunale Tätigkeit, da diese Teil der öffentlichen Hand bleibt, soweit nur eine formelle Privatisierung vorangegangen ist, und die öffentliche Hand mehrheitliche Anteile an einer Handelsgesellschaft hält. In welchem Umfang und in welchen Bereichen Privatisierungen in den Kommunen unter Berücksichtigung der Allzuständigkeit der Gemeinden für die Erledigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (Art. 28 Abs. 2 GG) vorgenommen werden können, hängt von den Daseinsvorsorgeverpflichtungen und der Verwirklichung der Gemeinwohlinteressen durch die Gemeinde ab.

3.1.2. Gemeinderechtliche Voraussetzungen für Privatisierung

Die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch eine privatrechtliche Gesellschaft ist daher nicht unbegrenzt zulässig. Die Kommunen unterliegen hinsichtlich der Unternehmen, die sie als Instrumente der öffentlichen Leistungsverwaltung einsetzen, verfassungsrechtlichen Bindungen in Gestalt des Sozialstaatsprinzips, des Rechtsstaatsprinzips und des Demokratieprinzips^<134>. Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet die Kommunen unter anderem auch, für den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen zu sorgen, die zur Erfüllung der sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Grundbedürfnisse der Bürger notwendig sind. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt sich, daß auch die in privatrechtlichen Formen organisierte Leistungsverwaltung an die Grundrechte gebunden ist. Das Demokratieprinzip verlangt die Aufrechterhaltung der Legitimationskette zum Volk, d. h. daß bei wesentlichen Fragen für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe die Letztentscheidung eines demokratisch legitimierten und verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist.

Bei der lediglich formellen Privatisierung einer öffentlichen Einrichtung und der damit verbundenen Umwandlung in eine private Rechtsform sollen die Handlungen der kommunalen Eigentümervertreter

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3.1.2.1. Aufgabenbereiche der Gemeinden

Die organisatorischen Grundstrukturen der Gemeinde werden vom Gesetzgeber festgelegt, so daß die Gemeinde nur entsprechend diesen Vorgaben über ihre Organisationsstruktur bestimmen kann^<135>. Entscheidend ist daher für die Privatisierbarkeit öffentlicher Aufgaben, ob es sich um freiwillige, pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinden oder um Auftragsangelegenheiten bzw. um Pflichtaufgaben nach Weisung handelt^<136>. Die Frage nach der organisatorischen Verselbständigung ist somit nach dem Grad der Verantwortung des Staates zu unterscheiden^<137>. Für die verschiedenen Aufgabentypen, freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben, pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben und übertragene staatliche Aufgaben, wird den Gemeinden jeweils ein unterschiedlicher organisatorischer Gestaltungsspielraum eingeräumt.

Im Bereich der freiwilligen Selbstverwaltung liegt es wegen der gemeindlichen Allzuständigkeit gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG im Ermessen der Gemeinde, ob und wie sie ihre Aufgabe erfüllt^<138>. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben, die eine Vielfalt gemeindlicher Interessenbereiche insbesondere kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Art umfaßt, orientiert sich an den jeweiligen gemeindlichen Bedürfnissen und ist in hohem Maße von der finanziellen Leistungfähigkeit der Gemeinde abhängig. Die Kommune kann freiwillige Aufgaben in vollem Umfang auf eine private Gesellschaft übertragen, soweit nicht die Wahlfreiheit der Gemeinde hinsichtlich der Organisationsform durch das Gemeindewirtschaftsrecht eingeschränkt wird. Eine formelle Privatisierung ist somit in diesen Aufgabenbereichen immer möglich. Grundsätzlich kann im Bereich der freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben auch materiell privatisiert werden. Die materielle Privatisierung ist jedoch eingeschränkt, soweit es sich bei der zu privatisierenden Aufgabe um den Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Hinsichtlich der Aufgaben aus dem Bereich der Daseinsvorsorge besteht eine rechts- und sozialstaatliche Pflicht der Gemeinde, sicherzustellen, daß die Leistungen überhaupt angeboten werden. Dies hat faktisch zur Folge, daß sich die Gemeinde ihrer Aufgabenverpflichtung hier nicht durch Privatisierung entziehen kann.

Im Bereich der pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben muß die Gemeinde die Aufgabenerfüllung sicherstellen und hat lediglich ein Ermessen hinsichtlich der Art und Weise der Erfüllung der ihr auferlegten Aufgabe^<139>. Da eine unmittelbare Erfüllungsverantwortung des Staates besteht, sind diese Pflichtaufgaben grundsätzlich lediglich zur Durchführung übertragbar^<140>. Daher hat die Gemeinde die Möglichkeit einer Aufgabenentlastung oder Aufgabenverselbständigung innerhalb der Verwaltungsorganisation durch die Errichtung von Regiebetrieben oder öffentlich-rechtlichen Anstalten oder aber insbesondere die Möglichkeit einer formellen Privatisierung. Somit bleibt die Kommune Trägerin der Aufgabe, die kommunale Gesellschaft wird lediglich als Erfüllungsgehilfin tätig.

In bestimmten Bereichen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Privatisierung ausdrücklich zugelassen.

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Mit der 6. WHG-Novelle^<141> werden in § 18a Abs. 2a die Länder ermächtigt, die normativen Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ihre Abwasserbeseitigungspflicht auf einen Dritten ganz oder teilweise und widerruflich übertragen kann. Infrage kommt eine formelle Privatisierung mit Übertragung der Aufgabenerfüllung auf ein privates Unternehmen. Die Gemeinde bedient sich in der Regel eines privaten Betreibers als Erfüllungsgehilfen, wobei die Gemeinde abwasserbeseitigungspflichtig bleibt, d.h. die eigentliche Aufgabenverantwortung verbleibt bei der Gemeinde. Darüber hinaus hat die Gemeinde sicherzustellen, daß ihre Verantwortung auch erhalten bleibt und für die Einhaltung der Kontrolle die nötige Einflußnahme sichergestellt ist^<142>.

Das am 07.10.1996 in Kraft getretene Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG^<143>) schuf eine Neuorientierung hinsichtlich der Verpflichtungen zur Beseitigung und Verwertung von Abfällen^<144>. Ziel des Gesetzes ist es, die privatwirtschaftliche Verwertung von Abfällen zu fördern und das gesamte Abfallwesen dem Regime der abfallerzeugenden Wirtschaft zu unterstellen. Die Wirtschaft soll nunmehr bei der Produktion bereits vom Abfall her denken. Mit diesem Ziel ist die weitgehende Privatisierung des Abfallwesens verbunden^<145>.

Die Abfallbeseitigung fiel grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der öffentlichen Hand. So ist die Hausmüllentsorgung traditionell ein kommunal organisiertes und öffentlich-rechtliches Verwaltungsmonopol^<146>. Im KrW-/AbfG wollte der Gesetzgeber den Kommunen die Möglichkeit eröffnen, ihre Entsorgungspflichten zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung auf private Unternehmen zu übertragen^<147>. Eine Entsorgung durch die öffentliche Hand soll nur noch ausnahmsweise stattfinden. Der Gesetzgeber hatte die Vorstellung, daß der private Pflichtenübernehmer durch den Übertragungsakt mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen beliehen wird. Gegenüber der alten Rechtslage ist dies eine Neuerung, da das alte Abfallgesetz für die Hausmüllentsorgung in § 3 Abs. 3 AbfG ein öffentlich-rechtliches Entsorgungsregime vorschrieb^<148>. Der Gesetzgeber schreibt nunmehr keine ausschließliche Abfallbeseitigung durch Regelbetriebe vor, jedoch auch nach der Gesetzesänderung ergeben sich Probleme zum einen hinsichtlich der Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlagen, zum anderen bestehen Bedenken gegen eine materielle Privatisierung der Hausmüllentsorgung.

Im bisherigen Schrifttum wird nicht einheitlich beurteilt, ob § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG eine vollständige, also materielle Privatisierung durch Übertragung der Pflichten öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger gemäß § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG auf ein Privatunternehmen ermöglichen soll^<149>.

Die traditionelle Beauftragung von Dritten mit Entsorgungsaufgaben berührt die Verantwortlichkeit des Auftraggebers für die Erfüllung der Pflichten grundsätzlich nicht^<150>. In § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG^<151> ist jedoch vorgesehen, daß die zuständige Behörde Pflichten der öffentlich-rechtlichen

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Dann kann aber im Ergebnis nicht von einer materiellen Privatisierung gesprochen werden. Hier bleiben die Rechte aus der abfallrechtlichen Überlassungspflicht und die Befugnis, die Überlassungspflicht gegebenenfalls hoheitlich durchzusetzen, bei der Kommune. Das bedeutet weiterhin, daß die Kommune in ihrer Abfallsatzung zu regeln hat, in welcher Art und Weise die Abfälle dem privaten Unternehmen zu überlassen sind und wie die Entsorgung stattzufinden hat. Insoweit findet auch hier Regulierung statt, die Kommune muß gewährleisten, daß ihre Kontroll- und Eingriffsbefugnisse erhalten bleiben.

Auch am Beispiel der Entwicklung kommunaler Krankenhausversorgung läßt sich für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge aufzeigen, daß der Landesgesetzgeber grundsätzlich bemüht ist, Privatisierungsschranken zu beseitigen. In den einschlägigen Landesgesetzen wird bestimmt, daß die Krankenhausversorgung als öffentliche Aufgabe anzusehen ist und die Landkreise und kreisfreien Städte die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern als Aufgabe des eigenen Wirkungskreises wahrzunehmen haben^<153>. Von dieser Pflichtträgerschaft werden die Gemeinden entbunden, wenn die Krankenhausversorgung durch einen anderen Träger sichergestellt wird. So wurden die Krankenhäuser entsprechend diesen Regelungen als Regiebetriebe, d. h. als unselbständiger Teil im Verwaltungsaufbau der Kommunen organisiert, oder als Eigenbetrieb geführt. Zunehmend eröffnet das Gemeinderecht die Möglichkeit der Umwandlung der kommunalen Einrichtung in eine privatwirtschaftliche Organisationsform^<154>.

Auch in diesen Fällen der formellen Privatisierung muß der bestimmende Einfluß der Gemeindeorgane auf die Entscheidungen der privaten Gesellschaft insoweit organisationsrechtlich abgesichert sein, als dessen Entscheidungen für die Erfüllung der pflichtigen Selbstverwaltungsaufgabe Krankenhausversorgung von Bedeutung sind^<155>, weil die Kommune bei der im Wege einer formellen Privatisierung vorgenommenen partiellen Ausgliederung von Aufgaben weiterhin für die ordnungsgemäße Erfüllung der betreffenden Aufgabe in vollem Umfang verantwortlich bleibt.

Eine materielle Privatisierung scheidet in diesen Bereichen aus, da sich die Kommune Eingriffs- und Kontrollmöglichkeiten vorbehalten muß, und kommunale Pflichtaufgaben nicht aus dem Verantwortungsbereich der kommunalen Gebietskörperschaften entlassen werden dürfen^<156>.

Neben weisungsfreien Aufgaben kennen die Kommunalverfassungen in unterschiedlicher Form

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Ob und in welchem Ausmaß eine kommunale Gesellschaft zur Erfüllung solcher Aufgaben herangezogen werden kann, hängt vom Inhalt der Weisungsbindung im Einzelfall ab. Unabhängig von der landesrechtlichen Ausgestaltung der Aufgabenwahrnehmung kann der Bund den Kommunen im Rahmen der Verfassung Aufgaben als Auftragsverwaltung auftragen. Diese werden von den Kommunen als übertragene staatliche Aufgaben ausgeführt. Derartige Aufgaben der Bundesauftragsverwaltung gibt es im Bereich der Verteidigung (Art. 87b Abs. 2 GG), der Bundesfernstraßen (Art. 90 Abs. 2 GG), der Geldleistungsgesetze (Art. 104a Abs. 3 Satz 2 GG) und des Lastenausgleichs (Art. 120a Abs. 1 GG).

In der Regel ist im kommunalen Aufgabenbereich, der den Kommunen vom Bund oder Land zugewiesene staatliche Aufgaben umfaßt, sowohl eine materielle als auch eine formelle Privatisierung ausgeschlossen. Die Gemeinden haben diese gesetzlich übertragenen Aufgaben ohne jeglichen eigenen Entscheidungsspielraum auszuführen^<159>.

3.1.2.2. Privatisierungsrahmen nach den Gemeindeordnungen

3.1.2.2.1. Das Subsidiaritätsprinzip

In den Gemeindeordnungen ist häufig festgeschrieben, daß die Gemeinden nur dann Wirtschaftsbetriebe führen sollen, wenn diese nicht besser und wirtschaftlicher durch private Rechtsträger übernommen werden können^<160>. Leitgedanke ist hier das Subsidiaritätsprinzip^<161>. Darunter wird die Rückführung des Verwaltungshandelns auf unverzichtbare Aufgaben des Staats verstanden^<162>, wobei der Sinn überwiegend darin gesehen wird, daß das Grunderfordernis des öffentlichen Zwecks für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde betont werden soll^<163>. Verschärfte Subsidiaritätsklauseln enthalten verschiedene Gemeindeordnungen der neuen Bundesländer. So erlaubt die KomVerf. M-V in § 68 Abs. 1 eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nur, wenn die Gemeinde ihre Aufgabe besser und wirtschaftlicher als Dritte erfüllen kann. Die Landesregierung Rheinland-Pfalz beschränkte die Möglichkeiten der kommunalen Gebietskörperschaften, sich wirtschaftlich zu betätigen, durch eine verschärfte Subsidiaritätsklausel in der neuen Gemeindeordnung von 1998^<164>. Abweichend von der bisherigen Rechtslage darf in Rheinland-Pfalz eine Kommune ein wirtschaftliches Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn dessen Zweck nicht ebenso durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann. Den Kommunen ist ein Tätigwerden bei Leistungsparität untersagt. Einer Zusammenarbeit mit Dritten steht die Subsidiaritätsklausel nicht entgegen^<165>. Durch eine verschärfte Subsidiaritätsklausel sollen die

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In Nordrhein-Westfalen hingegen ist die Subsidiaritätsklausel im Zuge der Reform des Kommunalrechts weggefallen. Der Wegfall wurde mit der Schwierigkeit eines Vergleichs von Kommunal- und Privatwirtschaft begründet^<166>, hat aber keine Wirkung dahingehend, daß der Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft weggefallen wäre. Vielmehr ist nun eine selbständige Prüfung der Subsidiaritätsklausel entbehrlich und in einem verstärkten Erfordernis eines „dringenden öffentlichen Zwecks“ aufgegangen.

3.1.2.2.2. Markterkundungsverfahren zur Vorbereitung einer Auslagerungsentscheidung

Nach dem kommunalverfassungsrechtlichen Grundsatz von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit haben die Kommunen den Bürgern grundsätzlich Leistungen so kostengünstig wie möglich anzubieten und sind daher gehalten, die Privatisierungsentscheidungen von Wirtschaftlichkeitserwägungen abhängig zu machen^<167>. Im Vorfeld der Übertragung von Aufgaben auf kommunale Gesellschaften liegen daher Regelungen der Länder über die Vorbereitung der Auslagerungsentscheidung. Diese „Markterkundungsverfahren“^<168> ergänzen das Subsidiaritätsprinzip oder ersetzen es, da sie ein konkretes Verfahren zur Prüfung privater Anbieter vorschreiben.

Dementsprechend bestimmen die brandenburgische sowie die thüringische Gemeindeordnung, daß die Gemeinden vor Aufnahme neuartiger wirtschaftlicher Tätigkeit ein Markterkundungsverfahren durchführen müssen, §§ 100 Abs. 3, 101 Abs. 4 GO. § 102 Abs. 1 Nr. 1 GO-SH sieht vor, daß vor der Gründung einer Gesellschaft oder der Beteiligung an ihr die Vor- und Nachteile im Verhältnis zu den Organisationsformen des öffentlichen Rechts umfassend abzuwägen und der Gemeindevertretung in einem Bericht vorzulegen sind. Eine ähnliche Beurteilung verlangt auch NGO und KV-MV in § 71 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2. Hier muß weitergehend dargelegt werden, daß die privatrechtliche Organisationsform eine wirtschaftlichere Erfüllung der Aufgabe erwarten läßt als die öffentlich-rechtliche, § 109 Abs. 1 Nr. 1 NGO. Das brandenburgische Kommunalrecht bestimmt in den §§ 100 Abs. 3, 101 Abs. 4 GO Bbg, daß die Gemeinde vor Gründung eines wirtschaftlichen Unternehmens die Vorhaben öffentlich bekanntzumachen und die Angebote privater Unternehmen der Gemeindevertretung vorzulegen hat. Können die Leistungen von privaten Anbietern bei gleichen oder geringeren Kosten erbracht werden, sind sie diesen Anbietern zu übertragen, sofern dies mit dem öffentlichen Interesse vereinbar ist.

Die ordnungsgemäße Vorbereitung einer Ausgliederung durch Vorlage der Entscheidungsgründe ist auch in den Ländern zu verlangen, die diese Pflicht nicht ausdrücklich geregelt haben. Neben den Markterkundungsverfahren sind auch andere Verfahren zur Vorbereitung einer Entscheidung über die Ausgliederung von öffentlichen Aufgaben denkbar, solange die Gemeindevertreter über die möglichen Varianten bei der Konzeption des Unternehmens und über die entstehenden Kosten unterrichtet werden^<169>. Ohne den Vergleich privater und kommunaler Unternehmenskonzepte ist eine Privatisierungsentscheidung weder mit den demokratischen Grundsätzen vereinbar noch entspräche sie marktwirtschaftlichen Erwägungen.

3.1.2.2.3. Formenfreiheit wirtschaftlicher Unternehmen und nichtwirtschaftlicher Einrichtungen

Mit den neueren Kommunalverfassungen ergab sich in den Ländern eine weitgehende Formenfreiheit, so daß die Kommunen die wirtschaftlichen Unternehmen und auch nichtwirtschaftliche Einrichtungen wahlweise in den zulässigen Organisationsformen des öffentlichen Rechts oder auch des privaten Rechts führen können.

Obwohl nach dem Kommunalrecht aller Flächenländer sowohl wirtschaftliche als auch

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Ob kommunale Einrichtungen als wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Unternehmen gelten, bestimmt das kommunale Wirtschaftsrecht^<170>. Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden könnte^<171>. Dabei ist unerheblich, ob das konkrete Unternehmen Gewinne abwirft. Entscheidend ist vielmehr, daß die Tätigkeit typischerweise zum Erzielen von Gewinnen geeignet ist. Die Gemeinde darf sich in der Regel wirtschaftlich betätigen, wenn mit Hilfe der Unternehmen ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, und der verfolgte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch andere, insbesondere durch private Unternehmen erfüllt wird oder erfüllt werden kann^<172>. Des weiteren muß die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen^<173>. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, darf die selbständige Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch eine private Gesellschaft vorgenommen werden.

Für die Privatisierung nichtwirtschaftlicher Unternehmen oder sonstiger Einrichtungen finden sich in den meisten Flächenländern strengere Anforderungen als für die Privatisierung wirtschaftlicher Unternehmen. In BW und MV ist die kommunale Gesellschaft nur dann zulässig, wenn ein Dritter wesentlich beteiligt werden soll, und wenn die Aufgabe sich dafür eignet, von privaten Unternehmen durchgeführt zu werden. BW, RP, SH, SL, ST und TH lassen die Gesellschaft unter denselben Voraussetzungen zu wie für wirtschaftliche Unternehmen. In Nordrhein-Westfalen ist zusätzliche Voraussetzung für die Gründung oder Beteiligung an einer nichtwirtschaftlichen Einrichtung in einer Rechtsform des privaten Rechts, daß ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Gründung bzw. Beteiligung besteht.

Unabhängig von den in den Gemeindeordnungen getroffenen Regelungen wird in den Ländern die grundsätzliche Formenfreiheit unterschiedlich wahrgenommen. In der seit dem 15.04.1998 geltenden GemO Rheinland-Pfalz^<174> ist gemäß den §§ 86a , 86b GemO-RP neben den bisher zulässigen öffentlich-rechtlichen Organisationsformen „Regiebetrieb“ und „Eigenbetrieb“ als neue Rechtsform des öffentlichen Rechts die selbständige Anstalt getreten. Kommunale Gebietskörperschaften werden danach ermächtigt, ihre wirtschaftlichen Unternehmen und nichtwirtschaftlichen Einrichtungen als Anstalt des öffentlichen Rechts zu errichten. Die Anstalt als juristische Person des öffentlichen Rechts gewährt mit einer eigenen Vorstandsverfassung mehr Spielraum als der rechtlich unselbständige Eigenbetrieb, ermöglicht der Kommune aber bessere Steuerungsmöglichkeiten als die privatrechtlichen Organisationsformen.

Auch in Bayern besteht zumindest gesetzlich die Möglichkeit der Übertragung von Aufgaben auf ein selbständiges Kommunalunternehmen^<175>. Dabei handelt es sich um eine Anstalt des öffentlichen Landesrechts, wobei der Gesetzgeber nur einen weiten Ordnungsrahmen vorgibt, um so die wirtschaftliche Flexibilität und kommunale Steuerungsmöglichkeiten in Einklang zu bringen^<176>. Deutlich wird vor diesem Hintergrund, daß durch die gesetzliche Ausgestaltung der Kommunalunternehmen die

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Die Entwicklung bleibt abzuwarten; in Bayern beispielsweise herrscht bis heute die Versorgung in der Rechtsform des Eigenbetriebes vor, obwohl 1992 der Eigenbetriebsvorrang abgeschafft wurde, und auch eine Mehrzahl der Regiebetriebe in GmbHs umgewandelt wurden^<177>. Im Bundesvergleich bestehen in Bayern neben überdurchschnittlich vielen Eigenbetrieben allerdings nur eine verhältnismäßig geringe Anzahl von kommunalen Wirtschaftsunternehmen in Privatrechtsform^<178>.

Die in den Ländern bestehende Formenfreiheit nach den Gemeindeordnungen führt somit zu unterschiedlichen Umsetzungen in der praktischen Anwendung.

3.1.2.2.4. Die Erfüllung des öffentlichen Zwecks

Durch das moderne Gemeindewirtschaftsrecht soll die kommunalpolitische Verantwortung der kommunalen Körperschaften gestärkt werden. So heißt es in der Begründung zur Änderung der Gemeindeordnung von Rheinland-Pfalz, daß der Gesetzgeber nicht die geeignete Rechtsform für kommunale Unternehmen vorgeben sollte. Die geeignete Rechtsform für kommunale Unternehmen sei vielmehr diejenige, die am besten die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben mit dem Ziel möglichst wirtschaftlicher Betriebsführung sicherstellt^<179>. Demnach ist die Eignung einer Organisationsform im Hinblick auf den öffentlichen Zweck zu beurteilen.

So ist nach den Gemeindeordnungen der Länder die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen daran geknüpft, daß ein öffentlicher Zweck sie erfordert. Die Pflicht zur Beachtung und Realisierung des öffentlichen Zweckes gilt nicht nur für die Gründung privatrechtlicher Gesellschaften und den Erwerb einer Beteiligung an ihnen, sondern dauerhaft für die Wahrnehmung gemeindlicher Beteiligungsrechte^<180>.

3.1.2.2.4.1. Der öffentliche Zweck

Die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks ist ebenso wie die Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben dadurch zu gewährleisten, daß die Kommune als Normadressatin in die Lage versetzt wird, ihre Verpflichtungen gegenüber dem Unternehmen durchzusetzen und so den Grundsatz der Einheit der Kommunalverwaltung zu wahren.

Die Voraussetzungen für das Bestehen eines öffentliche Zweck liegen in der Kommunalwirtschaft grundsätzlich vor, wenn Gemeinwohlbelange erfüllt werden^<181>. Da sich die Kriterien für das Bestehen eines öffentlichen Zwecks mit dem auslegungsbedürftigen Begriff der Gemeinwohlbelange nicht abschließend umschreiben lassen, steht den Kommunen ein weiter, vom Gesetzgeber auch gewollter wirtschaftspolitischer Spielraum zu^<182>.

Aber nicht jeder Gemeinwohlbelang rechtfertigt ein Tätigwerden. Bloßes Ertragsstreben kann nicht als öffentliche Zwecksetzung im Sinne der kommunalwirtschaftlichen Vorschriften angesehen werden^<183>.

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Diese Überlegungen führen dazu, daß zum einen die Erfüllung des öffentlichen Zweckes Voraussetzung für die Privatisierungsüberlegungen ist, sie aber zum anderen auch nach Abschluß des Privatisierungsvorgangs in den privatisierten Unternehmen und Einrichtungen sicherzustellen ist. Dies sollte durch die Verankerung des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsverträgen verwirklicht werden.

3.1.2.2.4.2. Sicherstellung des öffentlichen Zwecks/Interesses

Hauptziel der kommunalen Steuerung ist die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen, welches daher diesen ausgerichtet sein muß. So heißt es deshalb in der Begründung des Gesetzesentwurfs zur Änderung der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz, daß „kommunale Einrichtungen und Unternehmen ihre Rechtfertigung durch die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks erfahren“^<187>. Dies sei unter Beachtung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlich, denn die kommunalpolitisch Verantwortlichen sollten nicht nur die Kernverwaltung und die Eigenbetriebe, sondern auch die kommunalen Unternehmen und Einrichtungen in Privatrechtsform als Teil der Verwaltung entsprechend ihren Vorstellungen von der Erfüllung des öffentlichen Zwecks letztverantwortlich steuern und kontrollieren^<188>. Bei der Entscheidung, welche Organisationsform der Aufgabenerledigung am besten zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks geeignet ist, hat die kommunale Vertretungskörperschaft diesen zu berücksichtigen und mit wirtschaftlichen Interessen in Einklang zu bringen^<189>.

Das nordhrein-westfälische Kommunalrecht regelt in den §§ 107 Abs. 1, 108 Abs. 1 GO NW das Erfordernis einer erhöhten öffentlichen Zwecksetzung für die Gründung oder Beteiligung an Unternehmen und Einrichtungen des privaten Rechts. Gemäß § 108 Abs. 1, § 107 Abs. 1 GO NW ist für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde ein dringender öffentlicher Zweck erforderlich. Eine allgemeine Gemeinwohldienlichkeit der Betätigung genügt danach nicht, vielmehr muß die wirtschaftliche Betätigung zur Erfüllung eines besonderen und vorrangigen Zwecks vernünftigerweise geboten sein^<190>.

Für das Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks ist daher entscheidend, ob ein ausreichender Bedarf an den zu erwartenden Leistungen schon besteht oder ob ein solcher in absehbarer Zeit zu erwarten ist^<191>. Die Norm stellt auf die wirtschaftliche Betätigung schlechthin und nicht auf das Vorhandensein eines Unternehmens ab. Sie erfaßt daher nicht nur die Neuaufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung, sondern auch den bereits vorhandenen Bestand.

Eines dringenden öffentlichen Zwecks bedarf es auch dann, wenn es um den Betrieb von

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Die Voraussetzung des wichtigen Interesses ist nur dann erfüllt, wenn der verfolgte Zweck ohne die Betätigung in der Rechtsform des privaten Rechts nicht oder nur unzureichend erreicht werden könnte^<193>. Daher hat sich die Gemeinde mit der Wahl der Rechtsform ausdrücklich auseinanderzusetzen und zugunsten der privaten Gesellschaft begründet zu entscheiden. Als wichtige Interessen kommen insbesondere auch wirtschaftliche Gesichtspunkte in Betracht. Ein wichtiges Interesse dürfte insbesondere dann vorliegen, wenn die Gemeinde die Einrichtung gemischtwirtschaftlich unter Einbeziehung eines Privaten an der Erfüllung der Aufgabenstellung betreiben will^<194>.

Dabei hat der Gesetzgeber der Gemeindevertretung einen weiten Entscheidungsspielraum eingeräumt^<195>. Was „öffentlicher Zweck“ bzw. „öffentliche Interessen“ (so gemäß § 100 Abs. 3 BbgGO „sofern dies mit öffentlichen Interessen vereinbar ist“) sein sollen, hat das entscheidende Organ nach sachgerechten Kriterien unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse, der finanziellen Möglichkeiten und den Bedürfnissen der Gemeindeeinwohner festzusetzen^<196>. Dabei sind Fälle denkbar, bei denen die Berücksichtigung eines öffentlichen Zwecks oder Interesses die wirtschaftlichen Betrachtungen verdrängt. Ein bekanntes Beispiel hierfür stellt die Diskussion in Gemeinden über eine Privatisierung der Gebäudereinigung in den gemeindlichen Verwaltungsgebäuden dar. Trotz des wirtschaftlich kostengünstigeren Angebots einer privaten Reinigungsfirma kann die Gemeindevertretung es ablehnen, der privaten Reinigungsfirma den Auftrag zu erteilen, weil sich herausgestellt hat, daß diese ihr Personal als Teilzeitkräfte so beschäftigt, daß die Sozialversicherungsgrenzen unterschritten werden.

Insofern können bei der Ausgliederungsentscheidung auch sozialpolitische, wettbewerbspolitische, umweltpolitische oder wirtschaftsfördernde Aspekte eine Rolle spielen.

3.1.2.2.4.3. Verankerung des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsverträgen

Viele Landesgesetze enthalten eine allgemeine Steuerungspflicht mit der Bestimmung, die Unternehmen seien so zu führen, daß der öffentliche Zweck erfüllt wird. Mit Ausnahme von Hessen und Thüringen verlangen dementsprechend die Kommunalgesetze der Länder, daß durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung sichergestellt ist, daß der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird.

Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 GO NW sind die Kommunen dazu verpflichtet, ihre Unternehmen und Einrichtungen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren, daß der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. So muß das Unternehmen oder die Einrichtung im Unternehmensstatut auf den öffentlichen Zweck ausgerichtet und die öffentliche Zwecksetzung des privaten Unternehmens in den Gesellschaftsstatuten verankert werden.

Das Gesellschaftsrecht unterscheidet zwischen Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand. Als Gesellschaftszweck einer GmbH kommt gemäß § 1 GmbHG jeder beliebige Zweck in Betracht, der mit dem Gesetz vereinbar ist. Im wesentlichen wird zwischen erwerbswirtschaftlichen, sonstigen

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Gesellschaftszweck ist die allgemeine öffentliche Zielsetzung des Unternehmens ohne Rücksicht auf die konkrete Aufgabe. Der Übergang von einer öffentlichen Zweckbestimmung zu einer erwerbswirtschaftlichen stellt daher eine Änderung des Gesellschaftszwecks dar. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG kennzeichnet der Unternehmensgegenstand dagegen den Bereich und die Art der Betätigung der Gesellschaft. Der kommunalrechtliche Begriff des öffentlichen Zwecks umfaßt den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand. Für den Gesellschaftszweck steht fest, daß es kein primär erwerbswirtschaftlicher Zweck sein darf. Der Unternehmensgegenstand muß vom öffentlichen Zweck getragen sein, er ist sachlich und räumlich so präzise zu fassen, daß Grenzüberschreitungen ausgeschlossen sind und der Kommune die notwendige Steuerung und Kontrolle möglich ist.

3.1.2.2.5. Transparenz durch Beteiligungsberichte

Als Gesamtverantwortliche für die Erfüllung der Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft sind die Kommunen verpflichtet, ihre wirtschaftlichen Risiken überschaubar offenzulegen. So hat die Gemeinde zur Information der Volksvertreter und Einwohner gemäß § 112 Abs. 3 GO NW einen Bericht über ihre Beteiligungen an Unternehmen und Einrichtungen der Rechtsform des privaten Rechts zu erstellen und jährlich fortzuschreiben. In den Beteiligungsbericht kann von jedermann Einsicht genommen werden. Er hat insbesondere auch Angaben über die Erfüllung des öffentlichen Zwecks zu enthalten^<197>. Aufgabe eines solchen Beteiligungsberichts ist es, Transparenz hinsichtlich der ausgegliederten Aufgabenerfüllung in private Unternehmen zu schaffen. Die Unternehmen erfüllen öffentliche Aufgaben, die die Gemeinde und ihre Bürger betreffen und die auch über kommunale Steuern, Gebühren und Beiträge finanziert werden. Daher gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit, daß die zahlungspflichtigen Gemeindeeinwohner über die Ausgaben informiert werden^<198>.

Auch gemäß § 90 Abs. 2 GO R-P ist mit dem Entwurf der Haushaltssatzung ein Beteiligungsbericht mit den wesentlichen Unternehmensdaten vorzulegen. Dieser soll insbesondere Angaben enthalten über den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen sowie darüber, ob für das private Unternehmen noch die Voraussetzungen vorliegen, daß der vom Unternehmen verfolgte Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich von einem privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Entsprechend der verschärften Subsidiaritätsklausel soll die Gemeinde mit dieser Regelung verpflichtet werden, im Hinblick auf ihre schon bestehenden Unternehmen Privatisierungspotentiale zu überprüfen und gegebenenfalls eine entsprechende Aufgabenübertragung zu überdenken^<199>.

3.1.3. Steuerung durch Kommunalwirtschaft

Eine wichtige Problematik enthält die Frage nach den konkreten Steuerungsmöglichkeiten des kommunalen Wirtschaftsrechts zur Ausformung und Begrenzung der Betätigung der Kommunen und der Zulässigkeit von Ausgliederungen kommunaler Aufgaben. Dabei sind unter internen Einflußmaßnahmen diejenigen Steuerungs- und Kontrolltätigkeiten zu verstehen, die über eine privatrechtliche Beteiligung vermittelt werden, so daß mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts Einfluß auf ihre privatrechtlich organisierten Verwaltungsträger zu nehmen ist^<200>. Eine Privatisierung ohne ein Konzept zur Steuerung und Kontrolle der verschiedenen privatisierten Einheiten ist unzulässig^<201>. Die Kommunen können sich diesen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, daß sie Aufgaben auf rechtlich oder organisatorisch verselbständigte Unternehmen übertragen, sondern sie müssen ihre Letztverantwortung behalten.

Damit die Unternehmen kontrolliert und zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Pflichten angehalten werden können, sind rechtliche Voraussetzungen für eine solche Kontrolle zu schaffen. Die

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3.1.3.1. Funktionsverlust als Verfassungsverstoß

Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung darf nicht rechtlich oder faktisch ausgehöhlt werden. Art. 28 Abs. 2 GG beinhaltet nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht zur Ausübung der demokratischen Selbstverwaltung.

Die Gemeinde überträgt dem Rat als dem zentralen Willensbildungs- und Entscheidungsorgan alle wesentlichen Funktionen innerhalb der Gemeindeverwaltung. Der Rat bezieht seine demokratische Legitimation unmittelbar aus den Kommunalwahlen. Vor diesem Hintergrund ist zu beachten, daß organisatorische Ausgliederungen stets auch eine Ausgliederung aus dem unmittelbaren Einflußbereich des Rats darstellen. Je nach Ausgliederung entwickeln eigenständige Organisationen ein unterschiedlich starkes Eigenleben. In dem Maße, in dem sich die Gemeinde zur Durchführung von Aufgaben privater Unternehmen bedient, verliert der Gemeinderat an Entscheidungsbefugnissen. Kompetenzen verlagern sich von dem Rat in Organe, deren Handeln der Rat nicht mehr unmittelbar beeinflussen kann. Das bedeutet auch, daß dem Bürger das kommunale Geschehen und die Verantwortlichkeit für das Geschehen nur unzureichend transparent sind.

Die von der Gemeindeordnung geforderte Einflußnahme auf privatrechtliche Organisationsformen findet in der Praxis zumindest nicht immer ausreichend statt. Eine Durchsetzung von Steuerungs- und Kontrollmechanismen der Gemeinde ist wegen der weitgehenden rechtlichen Unabhängigkeit der Gesellschaften nur schwer möglich^<203>. Vertreter der Kommune in Organen einer Gesellschaft verstehen sich häufig weniger als Repräsentant ihrer Gemeinde denn als Repräsentant des jeweiligen Unternehmens. Aus diesen Gründen ist es erforderlich, die Pflichten der Gemeinde zur Steuerung und Kontrolle der Unternehmen in Privatrechtsform in der Gemeindeordnung auszugestalten^<204>.

3.1.3.2. Steuerung in den Gesellschafterorganen

Wie oben dargestellt knüpfen die Länder unterschiedliche Voraussetzungen an die Übertragung der öffentlichen Aufgaben auf private Unternehmen bzw. an die Umwandlung von Eigenbetrieben in eine kommunale Gesellschaft. Unterschiedlich ausgestaltet sind auch die Eingriffs- und Steuerungsmöglichkeiten, die gesetzlich das Selbstverwaltungsverfahren der Kommunen sicherstellen. Auch bei den Eigengesellschaften bedarf es der Festsetzung besonderer Steuerungsmittel in den Gesellschaftsstatuten, um die Durchsetzung der gemeinderechtlich begründeten Einwirkungsmöglichkeiten zu gewährleisten. Entsenderechte sind aber insbesondere dann notwendig, wenn die Kommune Minderheitsgesellschafterin ist, da ihr auf diese Weise Einfluß in den Gremien gesichert werden kann.

Den besonderen kommunalen Bedürfnissen wird in den jeweiligen Gesellschaftsverträgen bzw. Satzungen Rechnung getragen. Entscheidend für die Gewährleistung des gesellschaftsrechtlichen Einflusses der Gemeinde ist die Gesellschaftsform. Sofern die Städte die von ihnen beherrschten Gesellschaften in privatrechtlicher Organisationsform führen, werden im wesentlichen die Rechtsformen der GmbH und der AG gewählt. Daher soll im folgenden die sich aus den Spannungen von Gesellschaftsrecht einerseits und Kommunalrecht andererseits ergebenden Problemfelder bei

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Den verfassungsrechtlichen Anforderungen haben einige Länder in ihren Gemeindeordnungen dadurch Rechnung getragen, daß sie die Gemeinden verpflichten, einen angemessenen Einfluß den Organen des Unternehmens sicherzustellen. Mit der Kommunalreform 1994 wurde in Nordrhein-Westfalen ein Ausbau der kommunalen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten beabsichtigt. Auch die Gemeindeordnung von Baden Württemberg verpflichtet in § 103 die Gemeinde, einen angemessenen Einfluß, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan des Unternehmens, zu sichern^<205>.

3.1.3.2.1. Vertretung in den Gesellschafterorganen

Steuerungsmöglichkeiten kommen insbesondere durch die Besetzung von Gesellschaftsorganen in Betracht^<206>. Der Gemeinderat kann ausschließlich über die von ihm in die Organe der privaten Handelsgesellschaft entsandten Vertreter Einfluß nehmen. Da diese gewählten Personen die gemeindlichen Interessen in den Gremien vertreten sollen, kommt der Auswahl der gemeindlichen Vertreter ein große Bedeutung zu^<207>.

Das Gesellschaftsrecht enthält für die Vertretung der Kommunen in der Haupt- und der Gesellschafterversammlung keine Vorgaben. Die Vertretungsregelungen ergeben sich für die Gemeinden vielmehr aus dem Kommunalrecht^<208>. Grundsätzlich ergibt sich aus der Stellung des Bürgermeisters und seiner Gesamtverantwortung für die Gemeinde eine sinnvolle Wahrnehmung der gemeindlichen Interessen. Das Vertretungsrecht steht dem Bürgermeister in der Regel für die Dauer seiner Amtszeit zu. Vergleichbar ist die hessische Regelung: Vertreter ist hier der Gemeindevorstand als sonst auch vertretungsberechtigtes Kollegialorgan. BW, BB, MV, RP, SL, SN und ST lassen zu, daß neben dem Bürgermeister weitere Vertreter gewählt werden. Eine einheitliche Stimmabgabe mehrerer Vertreter schreibt nur RP vor, ebenso ein Verfahren zur Entscheidung über die Stimmabgabe. NI, NW und SH sehen von vornherein eine Wahl bzw. Bestellung besonderer Vertreter in der Versammlung vor, werden mehrere Vertreter bestellt, muß in NI und NW der Bürgermeister dabei sein. Soweit Vertreter bestellt oder gewählt werden, können sie nach den ausdrücklichen Regelungen der Länder BW, NI, NW, RP, SL und ST jederzeit abberufen werden.

Wenn die Gemeinde nach der Satzung der Gesellschaft oder dem Gesellschaftsvertrag weitere Vertreter entsenden darf, entscheidet über deren Person der Gemeinderat. Der Auswahl des Vertreters kommt eine hohe praktische Bedeutung zu. Die Vertreter der Gemeinde in den Gesellschaftsorganen sollten die zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks erforderlichen Maßnahmen beurteilen können. Daher ist es sinnvoll, neben dem Bürgermeister weitere Vertreter zu berufen, die qualifiziert sind, Aufgaben in der privaten Gesellschaft sach- und fachgerecht auszuüben. Dabei bietet sich eine Auswahl der Vertreter unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Tätigkeit an.

Bedeutung erlangen diese unterschiedlichen Vertretungsregelungen erst hinsichtlich der Entscheidungsbefugnisse, die die Vertreter in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung haben. Insofern wird in der Praxis nach Wegen gesucht, die Repräsentation des Gemeinderats in den Gesellschafterversammlungen zu stärken.

Soweit Vertreter auch sonst vertretungsberechtigte Organe der Kommunen sind, können sie in der Versammlung im Rahmen ihrer allgemeinen Kompetenzen selbst Entscheidungen treffen. Überschreiten sie die aus der Sicht der Kommune laufenden Angelegenheiten, muß zunächst die Entscheidung des zuständigen kommunalen Organs eingeholt werden. Dies ist in den meisten Fällen der Gemeinderat. Auch soweit weitere Vertreter bestellt werden, ist die Tagesordnung der Versammlung zunächst in den zuständigen kommunalen Organen zu behandeln und abzustimmen. Je nach Art der privaten Gesellschaft ist auch das Einflußrecht der Gemeinde unterschiedlich stark

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3.1.3.2.2. Weisungsrechte der Gemeinde

Die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte einer Gemeinde durch die von ihr entsandten Vertreter soll die Interessen der Gemeinde in das privatisierte Unternehmen tragen. Daher darf nicht die Privatmeinung der Vertreter, sondern das Interesse der Gemeinde Ausdruck in der Willensbildung der Organe der privaten Gesellschaft finden. Dementsprechend sollen durch Weisungsrechte auf Seiten der Gemeindevertretung die demokratisch legitimierte Kontrolle der privatrechtlichen Gesellschaft und ihre Verpflichtung auf das Allgemeinwohl gesichert werden^<209>.

Die Beurteilung der möglichen Weisungsrechte, die die Gemeinde gegenüber ihren Vertretern in den Gesellschafsorganen ausüben kann, richtet sich in erster Linie nach dem bundesrechtlichen Gesellschaftsrecht. In der kommunalen Privatisierungspraxis spielen die Formen der GmbH und der AG eine Rolle, so daß zu vergleichen ist, inwieweit diese der Gemeinde Einfluß durch Weisungsrechte ermöglichen.

3.1.3.2.2.1. Weisungsrechte gegenüber der Aktiengesellschaft

Organe der Aktiengesellschaft sind der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Der Vorstand ist gemäß § 76 AktG für jede Aktiengesellschaft zwingendes Organ. Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft bestellt gemäß § 84 Abs. 1 AktG der Aufsichtsrat. Er kann die Bestellung nur aus wichtigem Grund widerrufen. Dem Vorstand steht als geschäftsführendes Organ die uneingeschränkte Vertretungsmacht wie auch die Geschäftsführungsbefugnis zu. Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis sind grundsätzlich nicht beschränkbar, da der Vorstand der AG gemäß § 76 Abs. 1 AktG die AG in eigener Verantwortung leitet. Insofern ist die Stellung des Vorstandes einer AG durch zwingende bundesgesetzliche Vorschriften abgesichert und dadurch der Einflußnahme einzelner Aktionäre entzogen^<210>. Er ist daher an keine Weisungen gebunden.

Der Aufsichtsrat einer AG ist ein selbständiges und eigenverantwortliches Kontrollorgan gegenüber dem Vorstand. Die Aufsichtsratsmitglieder werden gemäß den §§ 101, 109 AktG von der Hauptversammlung bestellt. Zu den Aufgaben des Aufsichtsrates gehört es, Mitglieder des Vorstandes zu bestellen und gegebenenfalls abzuberufen, sowie die Geschäftsführung zu überwachen.

Umstritten ist, ob die Gemeinde die Möglichkeit hat, ihre Vertreter im Aufsichtsrat an Weisungen zu binden^<211>. Ein Weisungsrecht seitens der Gemeinde könnte unter Berücksichtigung der Funktion des Aufsichtsrats als Kontrollorgan für zulässig erachtet werden. Denn wenn der Aufsichtsrat eine private Aktiengesellschaft hinsichtlich der Geschäftsführung zu überwachen hat, dann könnte dies erst recht zu geschehen haben, wenn es sich bei der AG um eine öffentliches Unternehmen handele, dessen Aktionär die öffentliche Hand ist.

Dem widersprechen jedoch die Vorschriften des Gesellschaftsrechts. Die öffentliche Hand unterliegt wie jeder Aktionär den Vorschriften des Aktienrechts^<212>. Zwar enthält das Aktiengesetz keine ausdrückliche Regelung über die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit des Weisungsrechts gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern, jedoch erkennt das Gesellschaftsrecht dem Aufsichtsrat eine selbständige Stellung zu als Kontrollorgan im Sinne des § 111 AktG. Als Kontrollorgan kann er aber seine Funktion nur ausüben, wenn er „aktionärsunabhängig“ seine Pflichten ohne Weisungsgebundenheit wahrnimmt^<213>. Gesellschaftsrechtlich sind die Vertreter frei in der Ausübung ihrer Mitgliedschaft und verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu vertreten^<214>. Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder

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Anderes könnte für das Innenverhältnis zwischen Gemeinderat und den durch ihn bestellten Vertretern gelten. Die Kommunen als Hauptaktionäre der von ihnen beherrschten Aktiengesellschaften können den Aufsichtsrat mit Personen ihrer Wahl besetzen und dadurch zumindest mittelbar einen Einfluß auf die Zusammensetzung des Vorstands nehmen. Jedoch gilt auch hier, daß der Entsandte als Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied die Interessen der Gesellschaft vor die Interessen des Entsendungsberechtigten zu stellen hat^<216>. Dem entspricht, daß die Schutzregeln des Aktienrechts gerade deshalb entwickelt wurden, weil das Gesellschaftsinteresse mit dem Aktionärsinteresse nicht in jedem Fall übereinstimmt, aber demgegenüber schützenswert erscheint. Das bedeutet, daß Beschlüsse von Aufsichtsräten wirksam sind, auch wenn die Vertreter der Gemeinde gegen eine Weisung ihres Rates verstoßen haben.

Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist formal das oberste Organ, in dem alle Aktionäre als Kapitaleigner vertreten sind. Diese können dort ihre Rechte durch Stimmabgabe ausüben. Jedoch darf die Hauptversammlung weder in die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands noch in die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats eingreifen und auf diese Weise über Fragen der Geschäftsführung entscheiden (vgl. §§ 76, 93, 111, 116, 119 AktG). Ein Weisungsrecht gegenüber den Vertretern der Gemeinde in der Hauptversammlung - wie es beispielsweise § 55 Abs. 2 GO-NW vorsieht - entfaltet nur im Innenverhältnis zwischen der Gemeindevertretung und den durch sie bestellten Vetretern in der Hauptversammlung Wirkung. Gemäß § 55 Abs. 2 GO-NW steht der Gemeindevertretung ein Weisungsrecht gegenüber ihren Vertretern in der Hauptversammlung zu. Danach haben Vertreter der Stadt bei der Wahrnehmung der gemeindlichen Mitgliedschaftsrechte ausschließlich die Interessen der Gemeinde zu vertreten und sind an die Beschlüsse des Rats und der Ausschüsse gebunden. Dieses kommunalverfassungsrechtlich verankerte Weisungsrecht ist auch gemäß § 119 AktG unproblematisch, da danach gesellschaftsrechtlich weisungsgebundene Vertreter in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft zulässig sind. Allerdings gilt das Weisungsverhältnis nur im Innenverhältnis zwischen dem Rat und den durch ihn bestellten Vertretern^<217>, während die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder im Außenverhältnis sich ausschließlich nach dem Gesellschaftsrecht richten. Da die Kompetenzen der Hauptversammlung nach dem Aktiengesetz äußerst begrenzt sind, bleibt insofern auch der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung des Unternehmens gering^<218>.

Somit ist die AG in größerem Maße gegenüber der Kommune als Aktionärin verselbständigt, und Einflußmöglichkeiten der Kommune durch das Gesellschaftsrecht sind nur beschränkt möglich. Aus diesem Grund begründet die Gemeindeordnung von Rheinland-Pfalz von 1998 einen Nachrang der AG gegenüber anderen privatwirtschaftlichen Gesellschaftsformen. Gemäß § 87 Abs. 2 GemO-RP darf eine Kommune wirtschaftliche Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann.

Die Abberufung von Mitgliedern einer AG richtet sich ausschließlich nach dem AktG. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 AktG kann ein Aufsichtsratsmitglied jederzeit durch den Entsendungsberechtigten abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. Die Abberufung ist jedoch nur möglich, wenn für sie eine sachlicher Grund vorliegt. Dies ist aber nicht schon deshalb anzunehmen, weil sich der betreffende Gemeindevertreter nicht an Vorgaben des Gemeinderates gehalten, sondern seine unabhängige Funktion im Gesellschaftsgremium wahrgenommen hat. Die Nichtbeachtung von Weisungsrechten des Gemeinderates ist im Hinblick auf die ausgeprägten Gesellschafterrechte nur zu sanktionieren, wenn zugleich rechtliche Vorschriften verletzt wurden. Nur dann ist ein sachlicher Grund für eine Abberufung gegeben.

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3.1.3.2.2.2. Weisungsrechte gegenüber der GmbH

Organe einer GmbH sind der Geschäftsführer, der Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung. Der Geschäftsführer ist ein obligatorisches Organ, dessen Stellung der des Vorstandes einer AG entspricht. Er wird gemäß § 6 Abs. 3 GmbHG entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch einfachen Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG bestellt. Der Geschäftsführer einer GmbH unterliegt im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten den Weisungen der Gesellschafterversammlung^<219>. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung erstreckt sich gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG auch auf die laufende Geschäftsführung. Sie ist oberstes Organ der GmbH und wird von der Gesamtheit der Gesellschafter gebildet. Die Gesellschafter haben daher die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse der GmbH und damit die Einflußrechte der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zu regeln und dadurch direkten Einfluß auf die Geschäftsführung zu nehmen^<220>.

Für eine kommunale Gesellschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern ist nach dem BetrVG ein Aufsichtsrat zu bilden. Dieser besteht aus Arbeitnehmervertretern und sonstigen Mitgliedern. Gegenüber den Arbeitnehmervertretern hat die Gemeinde keine Weisungsbefugnisse^<221>. Die sonstigen Mitglieder werden von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählt. Auch diese sind grundsätzlich weisungsfrei. Dies gilt jedenfalls für den obligatorischen Aufsichtsrat, da hier gemäß den §§ 77 BetrVG, 25 Abs. 1 MitbestG eine Verweisung auf das Aktienrecht besteht, und die Aufsichtsratsmitglieder somit nur den Gesellschafterinteressen verpflichtet sind. Jedoch bleibt das einzelne Aufsichtsratsmitglied im Rahmen des unternehmerischen Ermessens gehalten, auch die Interessen der anderen Gesellschafter und damit der öffentlichen Hand zu berücksichtigen^<222>.

Das GmbHG ermöglicht weitgehende Eingriffe der Gesellschafter in die Geschäftsführung. Durch eine entsprechende Gestaltung der Gesellschaftsverträge besteht gemäß § 45 GmbHG die Möglichkeit, der Gemeinde als Gesellschafterin erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung zu sichern. Dem entsprechen auch die Regelungen in den Gemeindeordnungen. So ist vielfach vorgesehen, daß die Vertreter der Gemeinde in den Organen eines privaten Unternehmens an die Beschlüsse der Gemeindevertretung gebunden sind bzw. ihnen Weisungen erteilt werden dürfen. Mit Ausnahme von Thüringen verlangen alle Länder, daß die Kommunen einen angemessenen Einfluß im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan haben müssen. § 113 Abs. 1 GO Bbg bestimmt, daß die Vertreter der Gemeinde in den Organen der Gesellschaft an die Beschlüsse des Gemeinderats gebunden sind. Damit werden die Vertreter kommunalverfassungsrechtlich verpflichtet, die Beschlüsse des Rates zu beachten. Gemäß § 87 Abs. 3 GemO-RP darf die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen sowie Einrichtungen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur führen oder sich daran beteiligen, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags sichergestellt ist, daß der Gemeinderat den von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann. Eine Ausgestaltung der Weisungsbefugnisse findet sich auch in der Gemeindeordnung von Nordrhein-Westfalen. Danach erstrecken sich gemäß § 55 Abs. 2 GO-NW die Weisungsbefugnisse der Kommune als Gesellschafterin auf die von ihr in die Gesellschafterversammlung entsandten Vertreter. Darüber hinaus haben die Kommunen darauf hinzuwirken, daß ihnen im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Eine ähnliche Verpflichtung enthält der bayerische Gesetzesentwurf.

Die Vertretungsmacht nach außen ist jedoch nicht einschränkbar. Um dennoch eine Bindung an die gemeindlichen Weisungen zu gewährleisten, können die entsandten Vertreter kommualrechtlich zur Verantwortung gezogen werden^<223>. Die weitreichendeste Sanktion wäre die Abberufung des entsandten Vertreters.

Die Weisungen des Rates gelten für alle Vertreter der Gemeinde, unabhängig davon, ob sie dem Weisungsbeschluß zugestimmt haben oder nicht. Dies ergibt sich aus der Funktion der Vertreter im

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Auch ein Mitglied des fakultativen Aufsichtsrats gemäß § 52 GmbHG kann jederzeit durch einen Gesellschafterbeschluß abberufen werden^<226>. Das Recht zur Abberufung ist jedoch äußerstes Mittel zur Wahrung gemeindlicher Interessen^<227>. Der Rat darf nur bei Vorliegen sachlicher Gründe von seinem Abberufungsrecht Gebrauch machen. Sachliche Gründe liegen vor, wenn eine Abberufung im Zusammenhang mit der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte im Organ der privaten Gesellschaft erfolgt, also insbesondere, wenn das von der Gemeinde entsandte Mitglied einer Weisung des Rates zuwiderhandelt. Hier wird das Weisungsrecht nicht durch bundesgesetzliche Vorschriften beschränkt, so daß Sanktionen sich auch nicht an Bundesrecht messen lassen müssen.

Es bleibt festzuhalten, daß eine ausreichende gesellschaftsvertragliche Absicherung der Einwirkungspflicht der Kommunen bei einer GmbH weitgehend möglich ist, da sich gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG die Rechte der Gesellschafter in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag richten, durch den sich die Kommune einen bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung sichern kann. Im Gesellschaftsvertrag sind die Vorgaben der kommunalwirtschaftlichen Bestimmungen in den Gemeindeordnungen zu berücksichtigen, wonach grundsätzlich Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune und die Weisungsrechte des Gemeinderates gegenüber den Vertretern in den Gesellschaftsverträgen festgeschrieben werden müssen.

3.1.3.2.3. Öffentlichkeit und Nichtöffentlichkeit bei den Sitzungen der Gesellschafterversammlung

Ein abgeschwächte Form der Kontrolle, da ohne Eingriffsmöglichkeiten, bietet die Teilnahme von Gemeindemitgliedern an den Versammlungen der Gesellschaft. Die Zulässigkeit der Teilnahme richtet sich nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Auch hier sind die Regelungen für die GmbH und die AG unterschiedlich streng ausgestaltet.

Die Nichtzulässigkeit der Teilnahme Dritter an Sitzungen des Aufsichtsrats einer AG und seiner Ausschüsse ergibt sich aus der Regelung des § 109 AktG. Gemäß § 109 Abs. 1 AktG sollen an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. Lediglich Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände hinzugezogen werden. Zudem sind gemäß § 109 Abs. 3 AktG Ausnahmen zulässig, wonach an den Sitzungen von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern schriftlich ermächtigte Personen teilnehmen dürfen. Auch die Hauptversammlung ist als rechtlich interne Veranstaltung der Öffentlichkeit grundsätzlich nicht zugänglich. Jedoch kann auch hier Dritten die Teilnahme ausnahmsweise gestattet werden.

Für den obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH findet gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 und § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG 1976 die Vorschrift des § 109 AktG entsprechende Anwendung. Der Satzungsgeber kann daher nicht bestimmen, daß Aufsichtsratssitzungen öffentlich durchzuführen sind. Dies gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat^<228>.

Die Gesellschafterversammlung der GmbH ist ebenfalls grundsätzlich nicht öffentlich. Gemäß § 47 GmbHG hat jeder Gesellschafter ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, selbst wenn er kein Stimmrecht hat. Die Teilnahme über die Zulassung Dritter ist abhängig von der

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Bei der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft handelt es sich um eine rechtlich interne Veranstaltung, so daß die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist^<229>. Nicht Teilnahmeberechtigten kann die Teilnahme durch die Versammlung gestattet werden. Insofern ist sowohl zu der Hauptversammlung der AG als auch zu der Gesellschafterversammlung der GmbH eine Ausnahme von dem Grundsatz der Nichtöffentlichkeit möglich, wenn die Gesellschafter der Öffentlichkeit zustimmen. Jedoch ist dabei zu beachten, daß die Gesellschafterversammlung der GmbH wesentlich weitreichendere Kompetenzen besitzt als die Hauptversammlung einer AG.

3.1.4. Ergebnis: Die GmbH als geeignete Rechtsform

Es existieren für die Privatisierungsprojekte auf kommunaler Ebene keine einheitlichen Regelungen im Rahmen eines einheitlichen kommunalen Wirtschaftsrechts. Vielmehr wird das Ziel eines einheitlichen Wirtschaftskommunalrechts erschwert durch die unterschiedliche Privatisierungspraxis in den einzelnen Kommunen^<230>.

Insbesondere in Bayern hat sich die Versorgung durch die Eigenbetriebe als vorherrschende Rechtsform erhalten. Dagegen existieren in Nordrhein-Westfalen kaum noch großstädtische Eigenbetriebe. Eine einheitliche Rechtsform für die Wahrnehmung der kommunalen Aufgaben ist insbesondere aufgrund der bereichsspezifischen Aufgabenstellungen kaum möglich^<231>. Insofern ist für jedes Privatisierungsvorhaben die geeignete Rechtsform zu finden. Dabei ist die Gewährleistung des kommunalen Einflusses vorrangiges Kriterium für die Auswahl. Die AG erscheint im Ergebnis als Instrument zur Wahrnehmung kommunaler Aufgaben nicht tauglich, da die Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der Kommunen zu eingeschränkt sind. Den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern kommt kraft Bundesrechts eine zu hohe Eigenverantwortlichkeit zu (§ 76 Abs. 1 AktG)^<232>, so daß Weisungen an den Vorstand und den Aufsichtsrat der AG unzulässig sind bzw. ein Zuwiderhandeln nicht sanktioniert werden darf. Der Einfluß der Gemeinde ist hier auf die Hauptversammlung beschränkt, die aber keine wesentlichen Entscheidungsbefugnisse innehat, insbesondere gemäß § 119 Abs. 2 AktG über Fragen der Geschäftsführung nur dann entscheiden darf, wenn der Vorstand dies verlangt.

Im Hinblick auf ihre Einflußmöglichkeiten und Weisungsrechte ist für die Kommunen daher die Rechtsform der GmbH von Interesse. Zunächst herrscht Satzungsfreiheit, so daß über den Unternehmensgegenstand hinaus Geschäftsführungsmodalitäten auch ohne eine gesetzliche Erlaubnis in der Satzung geregelt werden können. Durch eine entsprechende Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages kann die Gemeinde weiterhin wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung nehmen. Insbesondere stehen die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen einer Weisungsbefugnis der Gemeinde und Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung und der kommunalen Vertreter in den Organen der GmbH nicht entgegen. Eine Ausnahme gilt lediglich für den sogenannten obligatorischen Aufsichtsrat, für den ein Weisungsrecht wegen der gemäß den §§ 77 BetrVG, 25 Abs. 1 MitbestG zwingend vorgeschriebenen Anwendung des Aktienrechts unzulässig ist. Schließlich existiert im GmbH-Recht kein Gesellschaftsinteresse, welches die Geschäftsführer der GmbH gegen ein möglicherweise widersprechendes Gesellschafterinteresse verteidigen müßten.

Fraglich sind diese Steuerungsmodelle jedoch im Hinblick auf das eigentliche Ziel der Gründung und Beteiligung an einer privatrechtlichen Gesellschaft, der Privatisierung. Inhaltlich ist das Weisungsrecht des Gemeinderates nicht begrenzt, so daß durch eine Bindung der Gemeinde an enge Grenzen des kommunalen Verfassungsrechts freiere Handlungsmöglichkeiten eines privatrechtlich geführten wirtschaftlichen Unternehmens eingeschränkt werden. Das Weisungsrecht des Gemeinderates stellt sich damit als eine Schranke der freien wirtschaftlichen Betätigung dar und sollte daher auf wesentliche Grundsatzfragen beschränkt bleiben^<233>. Zuviel Kontrolle und Reglementierung seitens der

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3.2. Beamtenüberleitung an privatisierte kommunale Einrichtungen

Die Beamten stellen auf Kommunalebene mit ca. 10 % der Beschäftigten nur eine Minderheit des Personals des öffentlichen Dienstes dar. Durch die Privatisierung öffentlicher Unternehmen gehen die bisherigen Dienstposten der bei den ehemals öffentlichen Unternehmen beschäftigten Beamten verloren. Eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Antrag des Betroffenen und die anschließende Begründung eines privaten Arbeitsverhältnisses, sowie die Gewährung von Sonderurlaub auf Antrag und die darauf folgende Begründung eines privaten Arbeitsverhältnisses als Möglichkeit der „Personalüberleitung“ scheitert in der Praxis oftmals an der Zustimmung des Beamten, da die wenigsten Beamten aus dem bestehenden Beamtenverhältnis freiwillig ausscheiden^<234>. Insofern verbleiben als Modelle der Personalüberleitung die Dienstleistungsüberlassung und die Zuweisung zur Dienstleistung an den privaten Rechtsträger im Wege der gesetzlichen Normierung.

Für die Privatisierungsvorhaben auf kommunaler Ebene fehlte es bis zu der Geltung des § 123a Abs. 2 BRRG an spezialgesetzlichen Vorgaben, die Beamten, die in den bisherigen Eigenbetrieben beschäftigt waren, ohne ihre Zustimmung den neu gegründeten Gesellschaften des Privatrechts zuzuweisen. Ihre künftige Weiterbeschäftigung in den privatisierten Unternehmen richtet sich daher ausschließlich nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen. Diese sind auch dann maßgeblich, wenn Überleitungsverträge geschlossen werden, mit deren Hilfe die bereits bei den kommunalen Einrichtungen beschäftigten Beamten bei den privaten Gesellschaften weiterbeschäftigt werden. Es bestehen auch andere rechtliche Konstruktionen, nach denen die Beamten für die Tätigkeit bei der privatrechtlich organisierten Einrichtung beurlaubt wurden. In diesen Fällen ist jedoch immer die Zustimmung der betroffenen Beamten erforderlich. Durch den im Rahmen der Dienstrechtsreform eingeführten § 123a Abs. 2 BRRG könnte sich die Möglichkeit eines flexibleren Personaleinsatzes ergeben.

3.2.1. Weiterbeschäftigung der Beamten außerhalb des § 123a Abs. 2 BRRG

3.2.1.1. Abordnung, Versetzung, Umsetzung

Veränderungen im Amt eines Beamten werden mit den Rechtsinstituten der Versetzung, der Abordnung und der Umsetzung erfaßt. Die Regelungen über die Abordnung und die Versetzung von Beamten sind als Personalsteuerungsmaßnahmen in mehrfacher Hinsicht verändert worden, um den Personaleinsatz zu verbessern^<235>.

Unter Versetzung ist die dauerhafte Übertragung eines anderen Amtes im abstrakt-funktionalen Sinn bei einer anderen Behörde unter Fortdauer des Beamtenverhältnisses bei demselben Dienstherrn oder unter Fortsetzung des Beamtenverhältnisses bei einem anderen Dienstherrn zu verstehen^<236>. Die Versetzung ist für die Bundesbeamten in § 26 BBG, das entsprechende Rahmenrecht für die Landesbeamtengesetze in § 18 BRRG geregelt. Nach der Neuregelung durch das Dienstrechtsreformgesetz 1997 existieren drei Tatbestände der Versetzung: Der Beamte hat die Versetzung selbst beantragt oder einer vom Dienstherrn vorgeschlagenen Versetzung zugestimmt, oder die Versetzung erfolgt ohne Antrag und ohne Zustimmung des Beamten. Hierfür ist Voraussetzung das Bestehen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung.

Jedoch gelten Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 des § 18 BRRG nur für Versetzungen im Bereich desselben Dienstherrn. Eine Versetzung in den Bereich eines anderen Dienstherrn ist allein nach § 18 Abs. 2 Satz 1 BRRG möglich. Nach der alten Fassung des § 18 Abs. 2 BRRG war eine solche Versetzung lediglich mit der Zustimmung des zu versetzenden Beamten gestattet. Jedoch können private Unternehmen keine Dienstherren im Sinne dieser Vorschrift sein, so daß danach eine

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Die Abordnung ist für die Bundesbeamten in § 27 BBG und rahmenrechtlich in § 17 BRRG geregelt. Bei der Abordnung wird dem Beamten vorübergehend ein anderes Amt im konkret-funktionalen Sinn bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn übertragen. Anders als bei der Versetzung bleibt sein Amt im abstrakt-funktionalen Sinn erhalten, also der der Rechtsstellung des betroffenen Beamten entsprechende abstrakte Aufgabenkreis bei einer bestimmten Dienststelle^<237>. Entscheidend für eine Abordnung ist die bei Erlaß der Maßnahme offengehaltene Rückkehroption^<238>. Eine Abordnung liegt danach nur vor, wenn in der Zeit der Tätigkeit bei einer anderen Behörde eine Rückkehrmöglichkeit besteht, wobei unerheblich ist, ob eine Rückkehr tatsächlich erfolgt. Die ergibt sich aus dem Merkmal der vorübergehenden Übertragung eines anderen Amtes. Schon danach erscheint eine Abordnung ungeeignet für die Übertragung einer Tätigkeit in einem privatisierten Unternehmen, denn in der Regel wird der alte Dienstposten mit der Privatisierung der Dienststelle wegfallen. Wie schon nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BRRG der alten Fassung bedarf auch die Abordnung nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BRRG zu einem anderen Dienstherrn grundsätzlich der Zustimmung des Beamten. Rahmenrechtlich besteht aufgrund des § 17 Abs. 3 BRRG die Möglichkeit, eine dienstherrenübergreifende Abordnung bis zu einer Dauer von fünf Jahren ohne die Zustimmung des Beamten einzuführen. Ohne die Zustimmung des Beamten ist die Abordnung zu einem anderen Dienstherrn danach nur zulässig, wenn der Landesgesetzgeber von der Ermächtigung des § 17 Abs. 3 Satz 2 BRRG Gebrauch gemacht hat. Voraussetzung ist allerdings zudem, daß die neue Tätigkeit einem Amt mit demselben Endgrundgehalt sowie einer gleichwertigen oder anderen Laufbahn entspricht.

Auch nach dem Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes ist jedoch die Abordnung ebenso wie die Versetzung nur zu einer anderen Dienststelle eines öffentlichen Dienstherrn möglich, nicht aber zu Einrichtungen oder Unternehmen des Privatrechts oder zu sonstigen privaten Arbeitgebern^<239>. Denn sowohl die Abordnung als auch die Versetzung können lediglich im Geltungsbereich des § 121 BRRG zu öffentlichen Dienstherren erfolgen.

Auch die Umsetzung läßt das Amt im abstrakt-funktionalen Sinn unberührt. Dem Beamten wird lediglich ein anderer Dienstposten innerhalb derselben Behörde zugeordnet^<240>.

3.2.1.2. Vertragliche Beamtenüberleitung

Mangels Dienstfähigkeit der privatrechtlich organisierten Einrichtungen ist es nicht möglich, den Beamten an eine private Gesellschaft zu versetzen. In der Vergangenheit wurden daher unter extensiver Auslegung der Beamtenurlaubsverordnung die Beamten für die Zeit der Tätigkeit bei der privatrechtlich organisierten Einrichtung beurlaubt^<241>. Die Zulässigkeit der Beurlaubung mit dem Ziel, daß die Beamten ihre Tätigkeit bei einer privaten Gesellschaft ausüben, richtet sich nach der jeweiligen Sonderurlaubsverordnung des Landes bzw. des Bundes. Des weiteren setzt eine Beurlaubung den Antrag und damit die Zustimmung des Beamten voraus. Es gilt das Gebot der Freiwilligkeit ohne Ausnahmen, so daß die Möglichkeit einer Beurlaubung gegen den Willen des Beamten nicht besteht. Für die Beurlaubung muß zudem ein wichtiger Grund bestehen, dienstliche Gründe dürfen dieser nicht entgegenstehen.

Durch einen Personalüberleitungsvertrag werden die bereits bei den kommunalen Einrichtungen beschäftigten Mitarbeiter auf die Gesellschaft übergeleitet. Die Gesellschaft tritt in sämtliche bestehende Dienst-, Arbeits- und Ausbildungsverträge der Betroffenen ein^<242>. Der Vertrag kann regeln, daß auch für die Beamten Überleitungsverträge geschaffen werden und diese in den privaten Gesellschaften unter den gleichen Bedingungen wie zuvor bei der Gemeinde weiterbeschäftigt werden. In den Überleitungsverträgen für die Angestellten finden sich daher auch Regelungen für die

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3.2.1.3. Zuweisung gemäß § 123a Abs. 1 BRRG

Im Zusammenhang mit den Rechtsinstituten zur Regelung eines Amtswechsels ist auch die Personalmaßnahme der Zuweisung eines Beamten gemäß § 123a BRRG zu sehen. § 123a BRRG wurde am 01.01.1990 durch Gesetz vom 28.05.1990 eingeführt^<244>. Absatz 2 des Gesetzes wurde durch das Dienstrechtsreformgesetz eingeführt, der bisherige Absatz 2 wurde zu Absatz 3.

§ 123a Abs. 1 BRRG^<245> regelt die Zuweisung des Beamten zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs des BRRG. Zuvor stellte das Beamtenrecht nur die Instrumente der Versetzung und der Abordnung zur Verfügung, die auf die Verwendung bei Dienstherren in der Bundesrepublik Deutschland begrenzt sind. Tätigkeiten ohne organisatorische Zuordnung zu einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die eine Dienstherrenfähigkeit im Sinne des § 121 BRRG besitzt, können mit Hilfe der Versetzung oder Abordnung nicht zugewiesen werden.

Die beamtenrechtliche Zuweisung verbindet Elemente der Beurlaubung und der Abordnung^<246>. Der Abordnung entspricht die vorübergehende Übertragung einer dem statusrechtlichen Amt des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei dauernder Zugehörigkeit zur Stammdienststelle^<247>. Mit der wachsenden internationalen Zusammenarbeit und dem zunehmenden Einfluß von Entwicklungen im internationalen Bereich auf innerstaatliche Gegebenheiten ist auch ein Einsatz von Beamten bei internationalen oder supranationalen Organisationen erforderlich geworden. Dem wird durch § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG mit der Möglichkeit der Zuweisung außerhalb des Geltungsbereichs des BRRG Rechnung getragen. Durch die Ausbringung in Kapitel II des BRRG erhält § 123a BRRG unmittelbare Rechtswirkung für den Bund und die Länder.

3.2.1.3.1. Voraussetzungen des § 123a Abs. 1 BRRG

Voraussetzungen der Zuweisung gemäß dem Grundtatbestand des § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG sind im Regelfall ein dienstliches oder sonstiges öffentliches Interesse an der Zuweisung und die Zustimmung des Beamten.

Die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein öffentliches Interesse an der Zuweisung des Beamten vorliegt, liegt nicht im Ermessen des Dienstherrn. Jedoch steht bei den Überlegungen, die das dienstliche Interesse prägen, dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum für verwaltungspolitische und sonstige wertende Einschätzungen zu. Inhaltlich entspricht das dienstliche Interesse im wesentlichen den dienstlichen Bedürfnissen im Rahmen von Versetzung und Abordnung^<248> und liegt dann vor, wenn die Zuweisung zur Sicherung oder Steigerung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich ist. Das dienstliche Interesse umfaßt somit die personellen Notwendigkeiten, die aus dem Organisationszweck der öffentlichen Verwaltung folgen.

Öffentliche Interessen sind Belange des Staates und seiner Institutionen. Unter den öffentlichen Interessen im Sinne von § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG sind alle Belange des Staates und seiner Untergliederungen zu verstehen, die durch die Tätigkeit des Beamten bei der entsprechenden Einrichtung gefördert werden können, ohne daß diese Förderung abhängig von einem konkreten Dienst- oder Personenbezug ist. So kann sich danach das öffentliche Interesse aus dem Bedürfnis nach einer Kooperation mit der jeweiligen Institution ergeben. Das dienstliche und auch das öffentliche Interesse fehlen, wenn die Zuweisung nicht erforderlich ist, um den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen, dieser also auch unter Zuhilfenahme eines milderen Mittels als der Zuweisung gesichert

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Wie die Abordnung kommt auch die Zuweisung gemäß § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG grundsätzlich nur an eine öffentliche Einrichtung in Betracht. Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist nicht identisch mit den entsprechenden Begriffen der innerstaatlichen Rechtsordnung, sondern ist wegen der unterschiedlichen Rechtsstrukturen im Ausland umfassend zu verstehen. Ausgeschlossen sollen daher Einrichtungen sein, die ausschließlich dem privaten Sektor zuzuordnen sind. Öffentliche Einrichtungen können auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bestehen, wenn es sich um inter- oder supranationale Einrichtungen mit Sitz in Deutschland handelt^<249>.

Die dem Beamten zugewiesene Tätigkeit muß weiterhin seinem Amt entsprechen. Insoweit ist der Beamte wie auch bei der Abordnung grundsätzlich vor der Übertragung unterwertiger Tätigkeiten zu schützen. Da der zugewiesene Beamte kein Amt im konkret-funktionellen Sinn ausübt, ist Maßstab für eine amtsgemäße Beschäftigung das Amt im statusrechtlichen Sinn. Abzustellen ist deshalb darauf, daß die zugewiesene Aufgabe einen Tätigkeitsbereich umfaßt, der für das Amt im statusrechtlichen Sinn kennzeichnend ist.

Der Grundtatbestand des § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG wird durch Satz 2 der Vorschrift um die Zuweisung einer Tätigkeit bei einer „anderen Einrichtung“ erweitert. So erlaubt § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG im Falle eines bestehenden dringenden öffentlichen Interesses auch die Zuweisung einer Tätigkeit bei einer „anderen Einrichtung“. Diese erweiterte Möglichkeit der Zuweisung ist wie die Zuweisung gemäß Satz 1 der Vorschrift an die Voraussetzung gebunden, daß die Einrichtung außerhalb des Geltungsbereiches des BRRG liegt.

Teilweise wird in der Literatur vertreten, daß der Begriff der „anderen Einrichtung“ in Abgrenzung zu der öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG so weit auszulegen ist, daß eine Zuweisung an alle nicht öffentlichen Einrichtungen im In- und Ausland möglich ist. Danach wäre gemäß § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG auch eine Zuweisung zu einer privaten Einrichtung im Inland möglich^<250>.

Der Wortlaut des § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG läßt eine derart weite Auslegung zu^<251>. Gegen eine derart weite Interpretation des Tatbestandsmerkmals „außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes“ im Sinn von „außerhalb des öffentlichen Dienstes“ könnte jedoch der Zweck der Norm sprechen. Gesetzeszweck war zunächst in erster Linie die Ermöglichung des Einsatzes von Beamten im Ausland^<252>, nicht aber explizit eine Zuweisung an private Unternehmen im Inland. Danach könnte eine Zuweisung zu Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform im Inland von dieser Vorschrift gerade nicht umfaßt und auch nicht erwünscht sein^<253>.

Vergleicht man jedoch die Vorschrift des § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG mit dem neu geschaffenen § 123a Abs. 2 BRRG, ermöglicht § 123a Abs. 2 BRRG die Zuweisung an eine private Einrichtung ausnahmsweise auch ohne Zustimmung des Beamten. Dabei sind an diese Zuweisung ohne die Zustimmung des Beamten strenge Voraussetzungen geknüpft, auf die noch näher einzugehen sein wird. Jedenfalls wären diese strengen Voraussetzungen dann unverhältnismäßig, wenn die Vorschrift auch den Fall der Zuweisung mit der Zustimmung des Beamten regelte. Denn es ist nicht erforderlich, den Beamten, der mit seiner Zustimmung einem privaten Unternehmen zugewiesen wird, gleichermaßen zu schützen wie den Beamten, der dieser Maßnahme gegen seinen Willen unterworfen wird.

Kann deshalb § 123a Abs. 2 BRRG nicht für den Fall der mit der Zustimmung des Beamten erfolgenden Zuweisung gelten, und berücksichtigt man, daß eine solche aufgrund des Schlusses „a maiore ad minus“ aber erst recht zulässig sein muß, so folgt daraus die Einschlägigkeit des § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG als Rechtsgrundlage für die Zuweisung des Beamten an eine private Einrichtung

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Da es gerade in diesem Fall der Zustimmung des Beamten bedarf, ist unter der weiteren Voraussetzung, daß ein dringendes öffentliches Interesse dies erfordert, die Zuweisung sowohl zu einer privaten Einrichtung außerhalb des BRRG als auch innerhalb des Geltungsbereiches des BRRG möglich.

Nach § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG müssen dringende öffentliche Interessen die Zuweisung erfordern. Die Dringlichkeit des Interesses liegt vor, wenn ein unabweisbares öffentliches Bedürfnis besteht, den Beamten zu einer anderen Einrichtung zuzuweisen.

Weiterhin ist die Zuweisung nach § 123a Abs. 1 BRRG nur mit Zustimmung des betroffenen Beamten möglich. Die Zustimmung muß im Zeitpunkt des Erlasses der Zuweisungsverfügung vorliegen^<255>. Dies gilt sowohl für § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG als auch für die Zuweisung gemäß Satz 2 der Vorschrift, der als Erweiterung der Grundregelung in Satz 1 zu sehen ist^<256>.

3.2.1.3.2. Mangelnde Eignung des § 123a Abs. 1 BRRG für die Beamtenüberleitung

§ 123a Abs. 1 BRRG erweist sich aus den folgenden Gründen nicht als ein geeignetes Instrument zur Beamtenüberleitung bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen und Einrichtungen.

Zum einen setzt die Zuweisung die Zustimmung des Beamten voraus und ist daher nicht gegen den Willen des Beamten durchsetzbar. Zum anderen ist nach dieser Vorschrift nur eine vorübergehende Zuweisung möglich, denn wie auch die Abordnung ist die Zuweisung gemäß § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG eine Maßnahme, die nur der vorübergehenden Tätigkeitsübertragung dient.

Da bei der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen in der Regel der bisherige von dem Beamten besetzte Dienstposten verloren geht, erscheint jedoch eine dauernde Zuweisung des Beamten an die privatisierte Einrichtung unerläßlich.

3.2.2. § 123a Abs. 2 BRRG: Zuweisungsmöglichkeiten für die Kommunen

Mit dem am 01.07.1997 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts^<257> sollte dem Leistungsgedanken im Beamtenrecht Geltung verschafft, die Mobilität der Beamten erhöht und der Personaleinsatz optimiert werden. Zu diesem Zweck wurden die gesetzlichen Möglichkeiten für Veränderungen im Amt des Beamten erweitert.

§ 123a Abs. 2 BRRG wurde am 01.07.1997 durch das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24.02.1997 auf Anregung des Bundesrats während der Anschlußberatungen eingefügt^<258>. § 123a Abs. 2 BRRG regelt die ohne Zustimmung des Beamten erfolgende Zuweisung bei Privatisierung.

Im Gegensatz zu der Beamtenzuweisung bei der Bahn-Privatisierung ist die Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG nicht verfassungsrechtlich abgesichert worden. So enthält die Gegenäußerung der Bundesregierung auf die Anregung des Bundesrates den Hinweis, daß „eine allgemeine einfachgesetzliche Regelung zur Überleitung eines Beamten in ein Unternehmen privater Rechtsform infolge Privatisierung zuvor öffentlicher Aufgaben einer verfassungsrechtlichen Absicherung bedürfe“^<259>. Insoweit könnten sich verfassungsrechtliche Bedenken aus der öffentlich-rechtlichen

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3.2.2.1. Anwendbarkeit des § 123a Abs. 2 BRRG

Ein Großteil des Dienstrechtsreformgesetzes findet auch in den Ländern unmittelbare Anwendung. Das gilt insbesondere für besoldungs- und versorgungsrechtliche Bestimmungen. Andere Regelungen bedürfen der Umsetzung des Landesgesetzgebers, wobei die Umsetzung zwingend sein, aber auch in den Grenzen des Rahmenrechts ein gesetzgeberischer Spielraum bestehen kann. § 123a Abs. 2 BRRG ist unmittelbar anwendbar. Dennoch ist diese Vorschrift beispielsweise klarstellend in § 87 Abs. 5 Satz 3 des Landesbeamtengesetzes Brandenburg aufgenommen worden.

3.2.2.2. Voraussetzungen der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG

Nach der Neufassung des § 123a Abs. 2 BRRG kann dem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgebildet wird, auch ohne seine Zustimmung eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern.

Eine zustimmungsfreie Zuweisung ist jedoch nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Umbildung der Dienststelle möglich, wenn also eine Dienststelle in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird. Dabei geht es in erster Linie um die Umwandlung von Eigenbetrieben der Kommunen in eine Gesellschaft des Handelsrechts^<260>, vornehmlich in die Rechtsform der GmbH. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des § 123a Abs. 2 BRRG, zum anderen aus der Intention des Gesetzgebers, die im Zusammenhang mit der Privatisierung zu erfolgende Personalüberleitung zu erleichtern^<261>. Eine Zuweisung ist auch bei lediglich teilweiser Umbildung einer Dienststelle möglich. Eine spätere Zuweisung von Beamten zu dem privaten Unternehmen ohne seine Zustimmung ist danach ausgeschlossen.

3.2.2.2.1. Privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand

Eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ist lediglich an eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand möglich.

Dadurch, daß es sich bei dem umgebildeten privatrechtlichen Unternehmen um eine Einrichtung der öffentlichen Hand handeln muß, wird die Verantwortlichkeit des öffentlichen Dienstherrn gewahrt. Insoweit kommt lediglich eine Zuweisung an eine formell privatisierte Einrichtung, nicht aber an ein materiell privatisiertes Unternehmen in Betracht. Nur bei einer formellen Privatisierung kann von einer Einrichtung der öffentlichen Hand gesprochen werden, da hier die öffentliche Hand Trägerin der privatisierten Aufgabe bleibt und Kontroll- sowie Eingriffsmöglichkeiten sicherzustellen und auszuüben hat.

In Betracht kommt daher die Zuweisung der Beamten im Rahmen einer Umwandlung einer öffentlichen Einrichtung in eine Eigengesellschaft oder eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft^<262>. Bei der Umwandlung einer öffentlichen Einrichtung in eine Eigengesellschaft bleibt die öffentliche Hand alleinige Gesellschafterin, so daß ihr weitgehende Einflußnahmemöglichkeiten in den Gesellschafterorganen gesichert sind. Bei der Umwandlung einer öffentlichen Einrichtung in eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft des Privatrechts kann von einer „Einrichtung der öffentlichen Hand“ im Sinne des § 123a Abs. 2 BRRG nur dann gesprochen werden, wenn die Beteiligungsmehrheiten in öffentlicher Hand sind.

Mit der Einführung des § 123a Abs. 2 BRRG ist insbesondere die erleichterte Zuweisung von Beamten

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Zu prüfen ist daher, in welchem Verhältnis der Begriff der „Einrichtung der öffentlichen Hand“ gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zu dem für die Privatisierung von öffentlichen Einrichtungen getroffenen Regelungen des Gemeindewirtschaftsrechts steht. Durch den Begriff der öffentlichen Einrichtung wird auf die allgemeinste, organisatorisch in keinster Weise verfestigte Umschreibung aller Leistungsangebote der Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge für die Bevölkerung Bezug genommen^<264>. Zum einen korrespondiert der Begriff der öffentlichen Einrichtung mit den Definitionen in den Gemeindeordnungen und wird in einigen Gemeindeordnungen konkretisiert^<265>. Zum anderen beinhaltet er das Erfordernis, daß die öffentliche Hand die Verantwortlichkeit eines Dienstherrn hat. Dies kommt allerdings auch nach dem Gemeindewirtschaftsrecht nur dann in Betracht, wenn die öffentliche Einrichtung in privater Rechtsform entweder vollständig oder zumindest mehrheitlich von der öffentlichen Hand beherrscht wird.

Da die Verantwortlichkeit auch in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht eine hinreichende Einflußnahmemöglichkeit des Dienstherrn voraussetzt, kommt hier lediglich die Umwandlung in eine privatisierte Einrichtung in der Rechtsform der GmbH in Betracht.

3.2.2.2.2. Dringende öffentliche Interessen

Eine weitere Voraussetzung der Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG ist das Bestehen eines dringenden öffentlichen Interesses an der Zuweisung der Beamten an die privatisierte Einrichtung. Der Wortlaut entspricht dem des § 123a Abs. 1 Satz 2 BRRG, so daß auch hier im Vergleich zu § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG ein gesteigertes öffentliches Bedürfnis bestehen muß, den Beamten an eine privatisierte Einrichtung zuzuweisen.

Das Kriterium des erforderlichen öffentlichen Interesses dient dem Schutz der Beamten vor willkürlichen Zuweisungen des Dienstherrn und ist als unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum verwaltungsgerichtlich uneingeschränkt überprüfbar^<266>. Dem Dienstherrn kann jedoch bei der Klärung der Voraussetzungen, die das öffentliche Interesse prägen, für verwaltungspolitische und personenbezogene wertende Einschätzungen ein Beurteilungsspielraum zustehen^<267>.

Öffentliche Interessen sind die Belange des Staats und seiner Einrichtungen. Hierin ist jedoch nicht eine bloße Wiederholung der „wichtigen Interessen“ als kommunalwirtschaftliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Wahl der Rechtsform des privaten Rechts für öffentliche (nichtwirtschaftliche) Einrichtungen zu sehen. Die Privatisierung selbst kann nicht das öffentliche Interesse für die Beamtenzuweisung an ein privatisiertes Unternehmen darstellen oder ersetzen. Denn die Übertragung der öffentlichen Aufgabe auf die Privatgesellschaft ist auch unabhängig von einer Zuweisung der Beamten denkbar. Daher muß ein zusätzliches Bedürfnis bestehen, die Beamten der privatisierten Einrichtung zuzuweisen.

Ein öffentliches Interesse an der Zuweisung ist in der Regel darin zu sehen, daß mit dem zuvor in der öffentlichen Einrichtung beschäftigten Beamten dem privatisierten Unternehmen eine qualifizierte Arbeitskraft zur Verfügung gestellt werden soll, um dadurch die Weiterführung der privatisierten

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Ein Ziel der Zuweisung ist weiterhin eine zuverlässige Aufgabenerfüllung nach der Privatisierung durch einen flexibleren Personaleinsatz^<269>. Der Beamte kann auch gegen seinen Willen einer Tätigkeit zugewiesen werden, wenn dies zur Gewährleistung einer zuverlässigen Aufgabenerfüllung erforderlich ist und eine sachgerechte Aufgabenerfüllung der privatrechtlich organisierten Einrichtung nicht durch auf privatrechtlicher Grundlage beschäftigte Arbeitnehmer sichergestellt werden kann^<270>.

Hinzukommen muß der Tatbestand der Dringlichkeit. Unter der Dringlichkeit des öffentlichen Interesses ist ein unabweisbares öffentliches Bedürfnis zu verstehen, welches nur mit der zustimmungsfreien Zuweisung erfüllt werden kann. Ein derartiges Interesse ist hier dann gegeben, wenn die zuverlässige Aufgabenerfüllung ausschließlich durch die Überleitung des verbeamteten Personals sicherzustellen ist^<271>. In der Regel erfüllt die Sicherung der zuverlässigen Aufgabenerfüllung durch den Einsatz von in der Dienststelle bereits erfahrenen Beamten dieses Merkmal^<272>.

Des weiteren ergeben sich die dringenden öffentlichen Interessen daraus, daß für die von der Privatisierung betroffenen Beamten auf Lebenszeit regelmäßig keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, und diese aber auch nicht entlassen werden dürfen^<273>. An dem dringenden Interesse fehlt es jedoch, wenn die Zuweisung des Beamten nicht erforderlich ist, um den mit ihr verfolgten Zweck der zuverlässigen Aufgabenerfüllung nach der Privatisierung zu erreichen, wenn also die Dringlichkeit des öffentlichen Interesses an der Zuweisung nur eine Folge der Privatisierung als solcher ist.

3.2.2.2.3. Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit

Die betroffenen Beamten dürfen bei der Privatisierung nur einer ihrem Amt entsprechenden Tätigkeit zugewiesen werden. Maßgebend ist das statusrechtliche Amt, gekennzeichnet durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe, Amtsbezeichnung und Besoldungsgruppe^<274>. Der konkrete Aufgabenbereich des Beamten bei der privatisierten Einrichtung muß dem abstrakten Aufgabenbereich des statusrechtlichen Amtes entsprechen^<275>. Daher sind zum Schutz der zugewiesenen Beamten innerhalb der Gesellschaft im erforderlichen Rahmen funktionelle Ämter einschließlich ihrer Zuweisung an Besoldungsgruppen auszuweisen.

Bei der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG darf die neue Tätigkeit nicht durch eine unterwertige Beschäftigung geprägt sein. Diese Voraussetzung für die Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG ist damit hinsichtlich dieser Anforderung enger im Vergleich zu den im gleichen Zuge erweiterten Einsatzmöglichkeiten von Beamten im Wege einer Abordnung. Denn gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BRRG kann der Beamte auch zu einer „nicht seinem Amt entsprechenden Tätigkeit“ abgeordnet werden.

Mit den strengeren Voraussetzungen für eine Zuweisung an eine private Einrichtung soll eine längerfristige unterwertige Beschäftigung verhindert und dem beamtenrechtlichen Anspruch auf die Übertragung eines amtsgemäßen Aufgabenbereichs genüge getan werden. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, weil die im Zuge der Privatisierung zugewiesenen Beamten in der Regel nicht nur vorübergehend dem privatisierten Unternehmen zugewiesen werden und daher vor einer Übertragung von geringerwertigen Tätigkeiten zu schützen sind. Insbesondere vor diesem Hintergrund der auf Dauer angelegten Zuweisung ist es dem Beamten unter Berücksichtigung der beamtenrechtlichen

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Dies folgt auch aus dem Erfordernis eines öffentlichen Interesses an der Zuweisung. Denn dieses dient zum einen dem Schutz des Beamten vor willkürlichen Zuweisungen. Es dient aber andererseits auch dem Schutz des Beamten, einer amtsangemessenen Tätigkeit weiterhin nachgehen zu können, und dementsprechend amtsangemessen in dem privatisierten Unternehmen weiterbeschäftigt zu werden. Unter Umständen kann dies nur durch eine Zuweisung an das privatisierte Unternehmen gewährleistet werden, da in der Regel mit der Privatisierung einer öffentlichen Einrichtung der Verlust des ehemaligen Dienstpostens der Beamten verbunden ist.

Bei der Beurteilung der dem Amt entsprechenden Tätigkeit ist eine Vergleichbarkeit der auszuführenden Tätigkeit entscheidend, da wegen der fehlenden Dienstherrenfähigkeit des privaten Unternehmens kein Dienstposten im beamtenrechtlichen Sinn zur Verfügung steht. Die zugewiesene Tätigkeit liegt danach in dem vom Amt vorgegebenen Bereich, soweit sie im Fall der Ausübung im Geltungsbereich des BRRG amtsgemäß wäre. Das Gebot der amtsgemäßen Verwendung im Sinn des § 123a Abs. 2 BRRG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn der Beamte nach der Zuweisung an die privatisierte Einrichtung die gleichen Tätigkeiten im konkret-funktionalen Sinn verrichtet wie vor der Privatisierung in der noch öffentlichen Einrichtung.

Soweit die Zuweisung für eine Dauer von mehr als drei Monaten erfolgt, ist als weitere Voraussetzung für diese die Zustimmung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG erforderlich. Da es sich um eine Personalangelegenheit der Beamten handelt, besteht lediglich ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Bei fehlender Einigung steht daher nicht der Einigungsstelle, § 71 BPersVG, sondern gemäß § 69 Abs. 4 BPersVG der obersten Dienstbehörde das Letztentscheidungsrecht zu.

3.2.2.2.4. Verhältnismäßigkeit der Ermessensentscheidung

Gemäß § 123a Abs. 2 BRRG „können“ die Beamten der Einrichtung der öffentlichen Hand zugewiesen werden. Insoweit eröffnet die Vorschrift Ermessen hinsichtlich ihrer Rechtsfolge.

Vor der Einführung des § 123a Abs. 2 BRRG sollten die möglichen Belastungen durch die Tätigkeit bei den privaten Unternehmen außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs des BRRG durch die Unterwerfung unter die arbeitsrechtliche Privatrechtsordnung nur unter der Voraussetzung der Freiwilligkeit zugemutet werden^<276>. Die Zuweisung ohne Zustimmung des Beamten bzw. sogar gegen den Willen des Beamten muß daher zweckmäßig, erforderlich und angemessen sein und insoweit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen.

Der Zweck der Zuweisung der Beamten liegt zum einen in der Absicht, der privatisierten Einrichtung mit dem Beamten eine qualifizierte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und dadurch die Weiterführung der ehemals öffentlichen Aufgabe zu gewährleisten. Im Rahmen der Ermessensausübung hat der Dienstherr seinen Fürsorgepflichten gegenüber den betroffenen Beamten nachzukommen. Eine Zuweisung des Beamten an das privatisierte Unternehmen ist daher nur dann erforderlich, wenn es nicht eine andere, für den Beamten weniger belastende Möglichkeit gibt, die Arbeitskraft des Beamten zur Verfügung zu stellen.

In Betracht kommt als weniger einschneidende und den Beamten belastende Maßnahme jedoch lediglich eine Weiterbeschäftigung des Beamten in der privatisierten Einrichtung auf freiwilliger Basis. Diese Maßnahme stellt sich aber für den Beamten nicht weniger belastend dar, wenn mit ihr ein freiwilliger Verzicht des Beamten auf seinen Dienstposten verbunden ist, der sogar einen Verzicht des Beamten auf seinen Beamtenstatus zur Folge hätte. Ein solcher Verzicht mag zudem nicht für jede privatisierte Einrichtung der öffentlichen Hand gleichermaßen geeignet sein, eine optimale Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Denn nur unter dieser Voraussetzung war überhaupt die Zuweisung des Beamten gemäß § 123a Abs. 2 BRRG im öffentlichen Interesse. Daher ist die Ermessensausübung im Einzelfall abhängig von dem betroffenen Beamten und dem jeweiligen privatisierten Einrichtung.

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3.2.2.3. Rechtsfolgen der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG

Liegen die genannten Voraussetzungen vor, kann eine zustimmungsfreie Zuweisung an die privatisierte Einrichtung erfolgen. Diese kann auch gegen den Willen des betroffenen Beamten geschehen. Der bisherige Vorbehalt der Freiwilligkeit bei Zuweisungen an eine privatrechtliche Einrichtung fällt nun zugunsten eines flexibleren Personaleinsatzes weg.

Hinsichtlich der Dauer der Zuweisung findet sich in § 123a Abs. 2 BRRG keine ausdrückliche Regelung. Im Zusammenhang mit der vorübergehenden Zuweisung in § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG ist davon auszugehen, daß sowohl vorübergehende als auch dauerhafte Zuweisungen an das privatisierte Unternehmen möglich sind^<277>.

Die entgegenstehende Auffassung^<278>, aus Gründen des Systemzusammenhangs käme eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG nur als eine vorübergehende Maßnahme in Betracht, überzeugt nicht. Insbesondere bei der Privatisierung ganzer Dienststellen ist in der Regel von einer dauerhaften Zuweisung auszugehen, möglicherweise für die weitere dem bisherigen Amt entsprechende berufliche Tätigkeit des Beamten in der privatisierten Einrichtung. Es wird die Regel sein, daß die privatisierten Beamten „auslaufend“ beschäftigt werden, da ihr Dienstposten in der ehemals öffentlichen Einrichtung mit der Privatisierung weggefallen ist.

Diesem Gedanken entspricht die Regelung, daß gerade für den gesamten Zeitraum der Zuweisung auch die Tätigkeit der Beamten amtsangemessen sein soll. Denn sollte die Zuweisung nur für einen vorübergehenden Zeitraum wie die Zuweisung nach Absatz 1 der Vorschrift oder eine Abordnung möglich sein, wäre auch eine nicht dem Amt entsprechende Tätigkeit für den Beamten zumutbar.

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Zusammenfassung: Teil 3

Sowohl auf Bundes- als auch auf kommunaler Ebene werden öffentliche Unternehmen und Einrichtungen privatisiert. Jedoch sind die Kommunen sowohl durch die Gewährleistung der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG als auch durch den tatsächlichen Aufgabenbestand als ein umfassendes öffentliches Dienstleistungsunternehmen zu qualifizieren. Erst durch die kommunale Tätigkeit werden die wesentlichen Standardbedingungen für die zentralen Funktionen in der Kommune geschaffen. Da gerade die Einrichtung und der Betrieb von Unternehmen und Einrichtungen der Daseinsvorsorge zu den gemeindlichen Angelegenheiten gehören, greift eine Privatisierung dieser Aufgaben in die Substanz der kommunalen Selbstverwaltung ein und beschränkt die Kommune in ihrer Funktion insgesamt. Dagegen erleidet der Bund durch die Privatisierung von Unternehmen und Einrichtungen keinen derart tiefgreifenden Verlust in seiner Funktion durch die insoweit maßgebliche Kompetenzordnung des Grundgesetzes.

Vor dem Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes war die Zuweisung von Beamten zu den privatisierten Unternehmen lediglich spezialgesetzlich in den Fällen der Privatisierung von Post und Bahn geregelt. Mit der Einführung des § 123a Abs. 2 BRRG wird - anders als bei der Beamtenüberleitung gemäß Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG und Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG - nicht die Zuweisung der Beamten an ein materiell privatisiertes Unternehmen, sondern die Zuweisung der Beamten an eine kommunale Einrichtung in privater Rechtsform, also an eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand, ermöglicht. Der bisherige Träger zieht sich nicht aus der Verantwortung zurück, sondern behält sich wesentliche Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten vor, indem die privatisierte Einrichtung in der Mehrheitsbeteiligung eines Trägers öffentlicher Verwaltung bleibt. Nur unter diesen Voraussetzungen kann eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG an eine „private Einrichtung der öffentlichen Hand“ stattfinden. Insofern ist danach lediglich eine Zuweisung im Rahmen einer formellen Privatisierung ermöglicht worden. Als geeignete privatrechtliche Rechtsform für die privatisierte Einrichtung erweist sich die Rechtsform der GmbH.

Gemäß Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG dagegen werden die Beamten den privatisierten Unternehmen zugewiesen. Auch bei dem Beleihungsmodell der Post werden gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG die Beamten bei den privaten Unternehmen beschäftigt, ohne daß dieses auf Dauer in der Mehrheitsbeteiligung eines Trägers öffentlicher Verwaltung zu bleiben hat. Insoweit ist bei diesen Projekten des Bundes auch eine materielle Privatisierung des Unternehmens möglich.

Fußnoten:
<110>	Sterzel, PersR 1997, 380, 382; Beispiele für das weitreichende Privatisierungspotential in den Kommunen: Bull, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, VerwArch. 86 (1995), 621, 625 ff.
<111>	Heinrich, Allheilmittel Privatisierung, Privatisierung in Städten und Gemeinden, DNV 1995, Nr. 3, S. 4, 5; Pabst/ Schwartmann, DÖV 1998, 315, 315; Frohner, PersR 1995, 99, 100.
<112>	Dazu: Poll, Die GmbH als Rechtsform für kommunale Krankenhäuser, LKV 1995, 176 ff.
<113>	Bremeier/ Ritschel, Rechtsformen städtischer Beteiligungen (Teil 1), Auf eigenen Füßen, Der Gemeinderat 4/1998, 52, 53; Schaub, PersV 1998, 100, 101; Sterzel, PersR 1997, 380, 392; Steuck, Die privatisierende Umwandlung, NJW 1995, 2887, 2888.
<114>	Sterzel, Privatisierung im kommunalen Bereich, Kommunale Krankenhausversorgung im Umbruch - das private Betriebsführungsmodell als Weg zur Teilprivatisierung einer pflichtigen Selbstverwaltungsaufgabe der Gemeinden, PersR 1997, 380, 380.
<115>	Wahl im Eingangsreferat zum Professorengespräch 1997 des Deutschen Landkreistages am 20./21. März 1997 im Rhein-Sieg-Kreis, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung - Optimierungspotentiale im Spannungsfeld von Demokratie und Effizienz, DVBl. 1997, 1270,1270; Schoch, DVBl. 1994, 962, 964.
<116>	Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 29.
<117>	BVerfGE 38, 258, 278; 59, 216, 226; 91, 228, 238; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 30; Stern, in: BK, Art. 28 Rn. 82; Wolff/ Bachof/ Stober, VerwR II, § 86 VII Rn. 51 ff.
<118>	Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 43.
<119>	Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, Kommentar, Art. 28, Rn. 9; Stern, in: BK, Art. 28 Rn. 102; Hill, BB 1997, 425, 427.
<120>	BVerfGE 56, 298, 312; Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 44; Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG-Komm., Art. 28 Rn. 7.
<121>	So auch Ehlers, DVBl 1997, 137, 141 (allerdings einschränkend); Glauben, Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in Privatrechtsform, ZG 1997, 148, 148; Herbert, Beratung in der Gemeinde, NVwZ 1995, 1056, 1057; Stober, Kommunalrecht, 3. Aufl. 1996, S. 31; Waechter, Kommunalrecht, Rn. 92.
<122>	Püttner, Kommunale Betriebe und Mixed Economy, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommunalpolitik, 456, 541; Schützenmeister, LKV 1991, 213, 216.
<123>	Ehlers, DVBl. 1998, 497, 505; ders, in: DVBl. 1997, 137, 141; Erbguth/ Stollmann, DÖV 1993, 798, 799; Ewer, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge, Die Gemeinde (SH), 1997, 191, 194; Hauser, Die Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen, 1987, S. 4; Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 1994, S. 4; Peine, DÖV 1997, 353, 363; Schmidt, ZGR 1996, 345, 349.
<124>	Erbguth/ Stollmann, DÖV 1993, 798, 799; Hammer, PersR 1997, 54, 57 f.
<125>	Püttner, Kommunale Betriebe und Mixed Economy, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommunalpolitik, 541, 547; Bieler, PersV 1998, 44, 47; Bull, VerwArch 86 (1995), 621, 629; Hill, BB 1997, 425, 427; Weidemann, NJW 1996, 2757, 2758; Wahl und auch Schink beim Professorengespräch 1997 des Deutschen Landkreistages im Rhein-Sieg-Kreis am 20./21. März 1997; in: Henneke, DVBl. 1997, 1270, 1270; Schoch, DVBl. 1994, 962, 963; ders. in: DVBl. 1994, 1, 9.
<126>	Wahl beim Professorengespräch, in: Henneke, DVBl. 1997, 1270, 1270; Zur „Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch staatliches Kernpersonal“ auch Schuppert in: DÖV 1995, 761, 764 f.
<127>	Hill, BB 1997, 425, 428; Kummer/ Giesberts, NVwZ 1996, 1166, 1167, speziell zu Privatisierungen der Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung; Tettinger, DÖV 1996, 764, 769.
<128>	Badura, DÖV 1998, 818, 823; Ipsen, Niedersächsisches Kommunalrecht, 2. Aufl., 1998, S. 127 f.; Glauben, ZG 1997, 148, 150; Laux, Unternehmen Stadt?, DÖV 1993, 523, 523; von Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rn. 44 ff.; Schmidt-Jortzig, DÖV 1993, 973, 973 und 980.
<129>	Ehlers, Die Entscheidung der Kommunen für eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisation ihrer Einrichtungen und Unternehmen, DÖV 1986, 897, 904; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl. 1997, Rn. 762; Schmidt-Aßmann, in: ders. (Hrsg.), Bes. VerwR., 1. Abschn. Rn. 125.
<130>	Ehlers, DVBl. 1998, 497, 505; Erbguth, UPR 1995, 369, 377; Glauben, ZG 1997, 148, 150 f.; Gusy, Privatisierung und parlamentarische Kontrolle, ZRP 1998, 265, 265.
<131>	Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders. (Hrsg.), Bes. VerwR., 1. Abschn. Rn. 126; Hauser, Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen, 1987, S. 104; Kummer/ Giesberts, NVwZ 1996, 1166, 1166; zu den Eigenbetrieben ausführlich: Tegtmeier / Otto, Rechtsformen städtischer Beteiligungen (Teil 3), Vier Organe, Der Gemeinderat 6/1998, 50 ff.
<132>	So auch Gusy, ZRP 1998, 265, 267; Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 220 f.; Schmidt, Der Übergang öffentlicher Aufgabenerfüllung in private Rechtsformen, ZGR 1996, 345, 349; Schoch, DVBl. 1994, 962, 963; ders. in DÖV 1993, 377, 382 und DVBl. 1994, 1, 8.
<133>	Erbguth/ Stollmann, DÖV 1993, 798, 80; Gusy, ZRP 1998, 265, 267; Ipsen, DVBl. 1998, 801, 803; Kutscha, NJ 1997, 393, 395; Schoch, DVBl. 1994, 1, 9; ders. in: Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen (Hrsg.), Privatisierung von öffentlichen Aufgaben, S. 63, 83; Sterzel, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 207.
<134>	Erbguth, UPR 1995, 369, 377; Heinrichs, Allheilmittel Privatisierung, Privatisierung in Städten und Gemeinden, DNV 1995, Nr. 3, 4, 5; Oster, Wirtschaftliche Betätigung der kommunalen Gebietskörperschaften in Rheinland-Pfalz, DNV 5/1998, 8, 10.
<135>	BVerfGE 91, 228, 238.
<136>	Gruhn, Schlanker Staat, Beitrag zur Reform des öffentlichen Sektors, Juni 1998, S. 3.
<137>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 84.
<138>	Ipsen, DVBl. 1998, 801, 802 und 804; Schmidt-Jortzig, DÖV 1993, 973, 975; Sterzel, PersR 1997, 380, 392.
<139>	Schmidt-Jortzig, DÖV 1993, 973, 975; ders. in: Kommunalrecht, Rn. 530.
<140>	Kröger/ Hollmann, Rechtliche Zulässigkeit des Betriebes von Friedhöfen durch Unternehmen und Einrichtungen der Kommunen in Rechtsformen des Privatrechts, KommunalPraxis 4/1997, 109, 110; Schoch, DÖV 1993, 377, 378; ders. in: DVBl. 1994, 1, 10.
<141>	6. WHG-Novelle vom 11.11.1996, BGBl. I S. 1690; dazu: Lübbe-Wolff, ZUR 1997, 61, 67.
<142>	Dazu: Heinrichs, DNV 1995, Nr. 3, 4, 6.
<143>	Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen vom 06.10.1994, BGBl. I, S. 2705 f.
<144>	Ausführlich zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz: Weidemann, Übergangsprobleme bei der Privatisierung des Abfallwesens, NJW 1996, 2757 ff; Schink, Öffentliche und private Entsorgung, NVwZ 1997, 435 ff.
<145>	Weidemann, NJW 1996, 2757, 2758.
<146>	Weidemann, Die materielle Privatisierung der Hausmüllentsorgung nach § 16 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes - Abfallrechtliche Zulässigkeit und verwaltungsrechtliche Ausgestaltung -, DVBl. 1998, 661, 661.
<147>	BT-Drucks. 12/5672, S. 4.
<148>	BVerwG, DVBl. 1995, 238, 241.
<149>	BVerwG, DVBl. 1995, 238, 241; Stern, DVBl. 1997, 309, 310; Hölscher, ZUR 1995, 176, 180; Petersen/ Rid, NJW 1995, 7, 14; Weidemann, DVBl. 1998, 661, 668.
<150>	Erbguth/ Stollmann, DÖV 1993, 798, 800; Peine, DÖV 1997, 353, 357; Tettinger, DÖV 1996, 764, 765.
<151>	Kreislaufwirtschafts- und AbfallG vom 06.10.1994, BGBl. I S. 2705.
<152>	Weidemann, DVBl. 1998, 661, 668.
<153>	So zum Beispiel in § 1 NdS KHG, § 2 NW KHG.
<154>	vgl. § 108 Abs. 4 Satz 1 GO Niedersachsen; § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO Nordrhein-Westfalen.
<155>	Sterzel, PersR 1997, 380, 389.
<156>	So auch Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 84; Kröger/ Hollmann, KommunalPraxis 4/1997, 109, 110; Schoch, DVBl. 1994, 962, 971; ders. in: DVBl. 1994, 1, 10; ders. in: Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Jörn (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994, S. 63, 80.
<157>	Stober, Kommunalrecht, § 4 V 2.
<158>	Gern, Kommunalrecht Baden-Württemberg, Rn. 110.
<159>
<160>	Ehlers, DVBl. 1998, 497, 501; ders. in: DVBl. 1997, 137, 138; Hill, Die verkaufte Stadt, Verwaltung und Management, Heft 2 1998, 81, 84; Schaub, PersV 1998, 100, 100.
<161>	Die praktische Bedeutung der Subsidiaritätsklauseln wird im Schrifttum als eher gering eingeschätzt, so auch Ehlers, DVBl. 1997, 137, 138; Schoch, DÖV 1993, 377, 380; ders. in: DVBl. 1994, 962, 972.
<162>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 84.
<163>	Badura, DÖV 1998, 818, 821; Schmidt-Jortzig, Die Zulässigkeit kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen im einzelnen, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 2. Auflage, Bd. 5, Kommunale Wirtschaft, 1984, 50, 60.
<164>	Die Novellierung des Rechts der wirtschaftlichen Betätigung ist durch das Vierte Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 02.04.1998 erfolgt. Das Gesetz ist am 15.04.1998 in Kraft getreten (GVBl. S. 198).
<165>	Oster, Wirtschaftliche Beteiligung der kommunalen Gebietskörperschaften in Rheinland-Pfalz, DNV 5/1998, 8, 9.
<166>	LT-Drucks. 11/4983, S. 25.
<167>	Seeberg, Die Möglichkeiten und Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen nach den Regelungen der neuen Kommunalverfassung Brandenburg vom 15.10.1993, LKV 1995, 353, 356. Desweiteren § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO, der zur Prüfung verpflichtet, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können (1. SKWG vom 21.12.1993, BGBl I, S. 2353.).
<168>	Dazu auch: Ehlers, DVBl. 1997, 137, 138; Hill, In welchen Grenzen ist kommunalwirtschaftliche Betätigung Daseinsvorsorge, BB 1997, 425, 429; Schoch, DVBl. 1994, 962, 972.
<169>	In diesem Sinne auch: Seeberg, LKV 1995, 353, 356; zur Zulässigkeit der Beratung in den Gemeinden: Herbert, NVwZ 1995, 1056, 1058 ff.
<170>	Kummer/ Giesberts, NVwZ 1996, 1166, 1167.
<171>	BVerwGE 39, 329, 333; Badura, DÖV 1998, 818, 820; Peine, DÖV 1997, 353, 363; Schoch, DÖV 1993, 377, 378.
<172>	Hill, BB 1997, 425, 428; von Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rn. 516; Waechter, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1997, Rn. 604 f.; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl., 1997, Rn. 983.
<173>	Cronauge, Benötigen die Kommunen ein neues Gemeindewirtschaftsrecht, GH 1997, 265, 267 und 268; Rehn/ Cronauge, Kommentar zur GO NW, 20. Erg. 1997, § 107, S. 13.
<174>	Novellierung des Gemeindewirtschaftrechts in Rheinland-Pfalz durch das Vierte Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 02.04.1998. Das Gesetz ist am 15.04.1998 in Kraft getreten.
<175>	Diese Möglichkeit wurde durch das Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftrechts vom 26.07.1995 (GVBl S. 376) im Freistaat Bayern geschaffen. Dazu: Knemeyer beim Deutschen Landkreistagtag am 20./21. März 1997, in: Henneke, DVBl. 1997, 1270, 1271; Mann, Die „Kommunalunternehmen“ - Rechtsformalternative im kommunalen Wirtschaftsrecht, NVwZ 1996, 557 ff.
<176>	So „geradezu euphorisch“: Mann, NVwZ 1996, 557, 557.
<177>	Nach Knemeyer wurden schon 1995 40% der kommunalen Krankenhäuser vom Regiebetrieb in GmbHs überführt, in: DVBl 1997, 1270, 1271.
<178>	Bremeier/ Ritschel, Rechtsformen städtischer Beteiligungen (Teil 1), Auf eigenen Füßen, Der Gemeinderat 4/1998, 52, 53.
<179>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 85. Stand der Begründung: Ministerratsbeschluß vom 18.11.1997. Das Vierte Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften ist am 15.04.1998 in Kraft getreten (GVBl. S. 108).
<180>	Badura, DÖV 1998, 818, 822; Bolsenkötter, DB 1993, 445, 449; Bremeier, Kommunale Wirtschaft vor neuen Herausforderungen, DNV 5/1998, 15, 16; Glauben, ZG 1997, 148, 153; Schmid, Vertretung der Gemeinde in der Eigentümerversammlung von Unternehmen, KommunalPraxis (BW) 12/1997, 327, 327.
<181>	Bolsenkötter, DB 1993, 445, 449; Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVBl. 1998, 497, 498.
<182>	Dazu ausführlicher: Otting, Öffentlicher Zweck, Finanzhoheit und fairer Wettbewerb - Spielräume kommunaler Erwerbswirtschaft - , DVBl. 1997, 1258, 1259; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 5, 50, 58.
<183>	BVerwGE 39, 329, 333; Badura, DÖV 1998, 818, 819; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499; Hill, BB 1997, 425, 429.
<184>	Ehlers, JZ 1990, 1089, 1091, ders. in: DVBl. 1997, 137, 142; Hill, BB 1997, 425, 429; von Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rn. 516; Otting, DVBl. 1997, 1258, 1259; Gerke, Jura 1985, 349, 352; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 5, 50, 58.
<185>	BVerfGE 61, 82, 107; BVerwGE 39, 329, 333 f.
<186>	Cronauge, GH 1997, 265, 267; Kröger/ Hollmann, Rechtliche Zulässigkeit des Betriebes von Friedhöfen durch Unternehmen und Einrichtungen der Kommunen in Rechtsformen des Privatrechts, KommunalPraxis 4/1997, 109, 109; Rehn/ Cronauge, Kommentar Gemeindeordnung Nordrhein Westfalen, 20. Erg. 1997, § 107, S. 12.
<187>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 85.
<188>	Ministerratsbeschluß vom 18.11.1997.
<189>	In diesem Sinn: Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 85; Schmid, KommunalPraxis (BW) 12/1997, 327, 327.
<190>	Badura, DÖV 1998, 818, 821.
<191>	Rehn/ Cronauge, GO NW, 20. Erg. 1997, § 107, S. 14.
<192>	Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498; Kröger/ Hollmann, Rechtliche Zulässigkeit des Betriebes von Friedhöfen durch Unternehmen und Einrichtungen der Kommunen in Rechtsformen des Privatrechts, KommunalPraxis 4/1997, 109, 110.
<193>	Kröger/ Hollmann, KommunalPraxis 4/1997, 109, 110.
<194>	Rehn/ Cronauge, Kommentar GO NW, 20. Erg. 1997, § 108, S. 6 f.
<195>	Hill, BB 1997, 425, 429; Gerke, Jura 1985, 349, 352; Seeberg, LKV 1995, 353, 356.
<196>	BVerwGE 39, 329, 333.
<197>	§§ 108 Abs. 2 Nr. 7 und 112 Abs. 3 GO NW.
<198>	Schmid, Vertretung der Gemeinde in Lenkungs- und Überwachungsorganen von Beteiligungsunternehmen, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 10.
<199>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 86; Oster, DNV 5/1998, 8, 9.
<200>	Erbguth/ Stollmann, DÖV 1993, 798, 801; Schmid, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 10.
<201>	Ehlers, Dirk, Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl. 1997, 137, 139; ders. in: DÖV 1986, 897, 904; Ipsen, DVBl. 1998, 801, 806; Schoch, DVBl. 1994, 962, 972; Schuppert, DÖV 1998, 831, 833; Glauben, ZG 1997, 148, 151; Gruhn, Behörden-Spiegel II, Juni 1998, Seite 3, der ein Fehlen von Steuerungsmechanismen für „problematisch“ hält.
<202>	Ewer, Die Gemeinde (SH), 1997, 191, 194; Krölls, GewArch. 1995, 129, 142; Schoch, DVBl. 1994, 1, 9.
<203>	Hill, Verwaltung und Management II, 1998, 81, 86.
<204>	Müller, Die Wahl, Abwahl und Ersatzwahl von gemeindlichen Vertretern in Organen privatrechtlicher Gesellschaften nach nordrhein-westfälischem Kommunalrecht, NWVBl. 5/1997, 172, 172; Püttner, Die Einwirkungspflicht - Zur Problematik öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform, DVBl. 1975, 353, 354 f.
<205>	Entsprechende Regelungen enthalten auch: § 122 I Nr. 3 HessGO; § 69 I Nr. 2 u. 3 KommVerf M-V; § 109 I Nr. 5-7 ndsGO; § 108 I Nr. 6 u. 7 GO NW; § 85 II S. 5 GO RP; § 109 I Nr. 3 saarl.KSVG; § 96 I Nr. 1, 2 GO-S; § 117 I Nr. 2 u. 3 sa-anhGO; § 102 I Nr. 3 s-hGO; die Einwirkungsmöglichkeiten auf Informations- und Prüfungsrecht beschränken: Art. 94a bayGO; § 75 IV thürKO.
<206>	Bolsenkötter, DB 1993, 445, 446; Glauben, ZG 1997, 148, 151; Ipsen, DVBl. 1998, 801, 807; Oster, DNV 5/1998, 8, 10.
<207>	Schmid, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 6.
<208>	Dazu ausführlicher: Erle/ Becker, Der Gemeinderat als Gesellschafterversammlung der GmbH, NZG 1999, 58, 59 ff. Überprüfung der kommunalrechtlichen Aspekte anhand der baden-württembergischen Gemeindeordnung.
<209>	Gern, Deutsches Kommunalrecht, 1997, Rn. 762; Stober, NJW 1984, 449, 454 f.; Müller, NWVBl. 5/1997, 172, 173.
<210>	Schmid, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 7.
<211>	Schnaudigel, Der Betrieb nichtwirtschaftlicher Unternehmen in der Rechtsform des Privatrechts, Stuttgart 1995, S. 184.
<212>	Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Schmidt-Aßmann, Bes. VerwR., Rn. 114.
<213>	Schön, Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand - Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, 429, 449.
<214>	BGHZ 31, 258, 278; 36, 296, 306; Decher, Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat, ZIP 1990, 277, 279; Müller, NWVBl. 5/1997, 172, 174.
<215>	BGHZ 36, 296, 306.
<216>	So auch Schmid, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 8.
<217>	So auch Müller, NWVBl. 5/1997, 172, 174.
<218>	Gern, Deutsches Kommunalrecht, 1997, Rn. 764; Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 1994, S. 153; Schmidt, ZGR 1996, 345, 353.
<219>	BGHZ 31, 258, 278.
<220>	Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 375.
<221>	Schmid, KommunalPraxis (BW) 1/1998, 5, 8.
<222>	Meier/ Wieseler, Ausgewählte Probleme bei kommunal beherrschten Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform, Der Gemeindehaushalt Nr. 8, 1993, 174, 177.
<223>	Schmid, Vertretung der Gemeinde in der Eigentümerversammlung von Unternehmen, KommualPraxis (BW) 12/1997, 327, 330.
<224>	Decker, in: Held/ Becker/ Kirchhof/ Krämer/ Wansleben (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, 1995, § 113 Rn. 8; Rehn/ Cronauge, Kommentar GO NW, 20. Erg. 1997, § 113 III 3.
<225>	So auch Müller, NWVBl. 5/1997, 172, 174; Weiblen, Die Weisungsgebundenheit der Gemeindevertreter in den Organen privatrechtlich geführter Unternehmen, GHH 1987, 169, 170.
<226>	Koppensteiner, in: Rowedder/ Koppensteiner (Hrsg.), GmbHG, 2. Aufl. , § 52 Rn. 9.
<227>	OVG NW, Beschluß vom 12.02.1990, in: NVwZ 1990, 791, 792.
<228>	Meier / Wieseler, GHH 1993, Nr. 8, S. 174, 175; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck (Hrsg.), GmbHG, § 52 Rn. 51.
<229>	Schmid, KommunalPraxis (BW) 12/1997, 327, 328.
<230>	Henneke, DVBl. 1997, 1270, 1274.
<231>	So auch Schützenmeister, Rechtsformen und Rechtsstellungen von kommunalen Unternehmen in der Gemeindeordnung, LKV 1991, 213, 215.
<232>	Ehlers, DVBl. 1997, 137, 139; Glauben, ZG 1997, 148, 151.
<233>	Engellandt, Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, Dissertation Kiel 1994, S. 99.
<234>	Schaub, PersV 1998, 100, 102.
<235>	Zur dienstherrenübergreifenden Versetzung insbesondere: Günther, Anmerkungen zur Versetzung mit oktroyiertem Dienstherrenwechsel, ZBR 1996, 299, 301.
<236>	BVerwGE 69, 303, 307; 60, 144, 147; Günther, ZBR 1978, 73, 76; Leisner, Versetzung und Abordnung im Beamtenrecht, ZBR 1989, 193, 194.
<237>	BVerwGE 69, 303, 307; Günther, ZBR 1978, 73, 81; Müssig, Rechtsprobleme der beamtenrechtlichen Abordnung, ZBR 1990, 109, 110.
<238>	Müssig, ZBR 1990, 109, 117; Kathke, in: Schütz (Hrsg.), Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Gesamtausgabe A und B, Kommentar, 152. Lfg. 1998, § 29 Rn. 47; Ziekow, Veränderungen des Amts im funktionellen Sinn, DÖD 1999, 7, 19.
<239>	Stellungsnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf des Dienstrechtsreformgesetzes der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/3994, S. 61; Bolck, ZTR 1994, 14, 14; Blanke, in: Blanke / Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 961; Plog/ Wiedow/ Beck/ Lemhöfer (Hrsg.), Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 27 Rn. 3.
<240>	BVerwGE 69, 303, 307; 60, 144, 146 f.
<241>	So auch Fahrwinkel-Istel, Zur Auswirkung der Dienstrechtsreform für die Kommunen in Nordrhein-Westfalen, KommunalPraxis (N) 1997, 291, 293.
<242>	Kummer/ Giesberts, NVwZ 1996, 1166, 1172:
<243>	Dazu Beispiele in: Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Teil 2, ab Seite 187.
<244>	BGBl I S. 967.
<245>	„Dem Beamten kann im dienstlichen oder öffentlichen Interesse mit seiner Zustimmung vorübergehend eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes zugewiesen werden. Die Zuweisung einer Tätigkeit bei einer anderen Einrichtung ist zulässig, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern; die Entscheidung trifft die oberste Dienstbehörde“.
<246>	Hofmann, ZTR 1996, 493, 494; Ziekow, DÖD 1999, 7, 22.
<247>	Battis, BBG, 1997, § 27 Rn. 5.
<248>	So auch Ziekow, DÖD 1999, 7, 23.
<249>	Battis, BBG, § 27 Rn. 5.
<250>	Kotulla, ZBR 1995, 168, 169; ders. in: ZBR 1995, 359, 365; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 1998, Rn. 135.
<251>	Battis, BBG, § 27 Rn. 5; Kotulla, ZBR 1995, 168, 169.
<252>	BR-Drucks. 223/90, S. 59; Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 11/6835 S. 56; Bolck, ZTR 1994, 14, 15.
<253>	So im Ergebnis auch: Benz, Diss., S. 53; Blanke, in: Blanke/Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 941 und 942; Bolck, ZTR 1994, 14, 15.
<254>	Ziekow, DÖD 1999, 7, 23; so auch Kathke, in: Schütz (Hrsg.), BeamtR, Vorbem. §§ 28 Rn. 130, allerdings ohne nähere Begründung.
<255>	Kotulla, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der vorübergehenden Zuweisung eines Beamten nach § 123a BRRG, ZBR 1995, 168, 169.
<256>	Battis, BBG, § 27 Rn. 5.
<257>	BGBl. I S. 322; Hierzu ausführlicher: Battis, NJW 1997, 1033 ff.; ders. in: Butterwegge/ Kutscha/ Berghahn (Hrsg.), Herrschaft des Marktes - Abschied vom Staat, S. 221 ff.; Bredendiek/ Meier, Die Novelle des öffentlichen Dienstrechts: Reform oder Reförmchen, NVwZ 1996, 444 ff.; Schnellenbach, Öffentliches Dienstrecht im Umbruch, ZBR 1998, 223 ff., ders., Das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz), NVwZ 1997, 521 ff.; Lecheler, Reform oder Deformation ?, Zu den „Februar-Reformen“ des öffentlichen Dienstrechts, ZBR 1997, 206 ff.; Kleff, Dienstrechtsreformgesetz, Die Bundesverwaltung (VBOB), 1/97 und 4/97, jeweils S. 3 ff.
<258>	BGBl. I S. 322; BT-Drucks. 13/3994, S. 61; BT-Drucks. 13/5957, S.1264.
<259>	Gegenäußerung der Bundesregierung, in: BT-Drucks. 13/3994, S. 81.
<260>	Steuck, Zur Beschäftigung von Beamten in einer privatisierten Einrichtung, ZBR 1999, 150, 151.
<261>	Beschlußempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 25.06.1996 (BT-Drucks. 13/5057, S. 64 und S. 67); Kröll, PersR 1998, 62, 63; Lücke, ZfPR 1999, 137, 138.
<262>	Battis, BBG, § 27, Rn. 6; Kröll, PersR 1998, 62, 63; Steuck, ZBR 1999, 150, 151; Kathke, ZBR 1999, 325, 341.
<263>	Battis, BBG, § 27 Rn. 6; Lücke, ZfPR 1999, 137, 138; Fahrwinkel-Istel, KommunalPraxis (N) 1997, 291, 293.
<264>	Kröger/ Hollmann, KommunalPraxis (N) 4/1997, 109, 110.
<265>	So in der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen in § 8 Abs. 1: Die Gemeinden schaffen innerhalb ihrer Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen.
<266>	Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I, § 29 Rn. 17; Kathke, in: Schütz (Hrsg.), BeamtR, § 28 Rn. 83; Kröll, PersR 1998, 62, 62.
<267>	BVerwGE 26, 65,76; Günther, ZBR 1978, 73, 78; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rn. 100.
<268>	Steuck, ZBR 1999, 150, 151; Kathke, ZBR 1999, 325, 342.
<269>	Schnellenbach, NVwZ 1997, 521, 522.
<270>	Kathke, in: Schütz (Hrsg.), BeamtR, Vorbem. §§ 28 f. Rn. 142; ders. in: ZBR 1999, 325, 342.
<271>	BT-Drucks. 13/5057 S. 67; Kröll, PersR 1998, 62, 63.
<272>	Battis, BBG, § 27 Rn. 6.
<273>	So auch Lücke, ZfPR 1999, 137, 138.
<274>	BVerwGE 87, 310, 313; Kröll, PersR 1998, 62, 63.
<275>	Steuck, ZBR 1999, 150, 151.
<276>	Begründung zur erstmaligen Normierung der Zuweisung in § 123a Abs. 1 BRRG, BR-Drucks. 223/90, S. 60.
<277>	Battis, BBG, § 27 Rn. 6; Kathke, in: Schütz (Hrsg.), Vorbem. §§ 28 f. Rn. 142; Kröll, PersR 1998, 62, 64; Steuck, ZBR 1999, 150, 152.
<278>	Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 1998, Rn. 136.

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