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Kapitel 4. Folgen der Beamtenüberleitung

Die Beschäftigung von Beamten bei privaten Unternehmen im Anschluß an die Privatisierung öffentlicher Aufgaben führt zu der Frage, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus für die in dem privatisierten Unternehmen weiterbeschäftigten privatisierten Beamten ergeben.

Die Dienstpflichten der Beamten folgen generell aus dem öffentlich-rechtlichen Verhältnis des Beamten zum Staat. Kennzeichnend für das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis ist danach, daß der Beamte lediglich Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bilden, und daß auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu Maßnahmen befugt sind, die seine Laufbahn bestimmen^<279>. Gemäß § 79 BBG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und seiner Familie zu sorgen. Er schützt die Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung als Beamte.

Demgegenüber sind die Arbeitnehmer gegenüber ihrem privaten Arbeitgeber verpflichtet, in dessen Betrieb nach Maßgabe individual- und tarifvertraglicher Vereinbarungen weisungsgebundene, abhängige Arbeit gegen Entgelt zu leisten. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, den Lohn zu zahlen und die vereinbarten Arbeitsbedingungen einzuhalten. Der Arbeitsvertrag ist somit ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag mit personenrechtlichem Einschlag. Das Arbeitsrecht gibt den Parteien dabei weitgehende Autonomie in der Gestaltung der Einkommens- und Arbeitsbedingungen. Dagegen wird das Beamtenverhältnis durch verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Regelungen des Beamtenrechts bestimmt und durch Verwaltungsakt (Ernennung) begründet. Daher ist das Beamtenverhältnis kein der Disposition der Beteiligten zugängliches Vertragsverhältnis, sondern ein durch Gesetz festgelegtes und beamtenrechtlichen Vorschriften unterworfenes Rechtsverhältnis^<280>. Es ist insoweit auch nicht durch eine Austauschbeziehung von Arbeitsleistung und Lohn, sondern durch eine Bindung des Beamten an seinen Dienstherrn und eine neutrale, loyale, kontrollierbare und gemeinwohlorientierte Aufgabenerfüllung gekennzeichnet.

Auch ein Streikrecht ist mit der Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn nicht vereinbar. Somit ist der Beamte einerseits rechtlich besonders gebunden und andererseits durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip persönlich unabhängig in der Wahrnehmung seiner Aufgaben.

Fraglich ist, welche rechtlichen Konsequenzen sich für die bei den privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten aus ihrer Stellung zwischen Beamten- und Arbeitsrecht ergeben.

So hat der Beamte bei seiner Amtsführung insbesondere das Wohl der Allgemeinheit in den Vordergrund zu stellen, was sich in einem privaten Unternehmen problematisch gestalten könnte^<281>. Der Struktur des Beamtenverhältnisses als ein Dienst- und Treueverhältnis ist die unmittelbare Verantwortlichkeit des Beamten ausschließlich gegenüber seinem Dienstherrn immanent. Verletzungen der Dienst- und Treuepflichten werden disziplinarrechtlich verfolgt. Bei der Anwendung des Disziplinarrechts ergeben sich Besonderheiten aus der Tätigkeit bei einer privaten Gesellschaft. Weiterhin wird auch die Ansicht vertreten, daß dem in dem privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten wie den anderen Arbeitnehmern ein Streikrecht zustünde^<282>.

Das gesamte Beamtenrecht wird dadurch geprägt, daß das Beamtentum als Teil des Staatsapparats staatliche Aufgaben unter Beachtung des Prinzips der Gesetzesbindung erfüllt. Diese Aufgabenerfüllung hat das Disziplinarrecht als Bestandteil des Beamtenrechts sicherzustellen. Insofern stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang es im Hinblick auf den Einsatz der Beamten ausschließlich bei privatisierten Unternehmen überhaupt noch angewandt werden darf.

Voraussetzung für eine Diskussion über die Geltung der Beamtenpflichten für die Beamten in den privatisierten Unternehmen ist eine Klärung des Rechtsstatus der privatisierten Beamten.

Im Rahmen der Privatisierungsprojekte „Post“ und „Bahn“ sind einfachgesetzliche Regelungen

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4.1. Folgen der Personalüberleitung für die Beamten bei Bahn und Post

4.1.1. Status der übergeleiteten Beamten

Die Privatisierung von öffentlich-rechtlichen Unternehmen hat in jedem Fall eine veränderte Unternehmensstruktur zur Folge. Damit stellt sich die Frage, ob und wie sich die Beschäftigung der Beamten in den privaten Unternehmen auf den Rechtsstatus der bei den privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten auswirkt^<283>.

Die Rechtsstellung des Beamten wird durch sein Amt bestimmt, wobei das Beamtenrecht verschiedene Amtsbegriffe kennt. Hinsichtlich der Rechtsstellung der Beamten sind das Amt im statusrechtlichen Sinn, das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn und das Amt im konkret-funktionellen Sinn zu unterscheiden. Das Amt im statusrechtlichen Sinn wird durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahngruppe, die Einstufung in eine Besoldungsgruppe und die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet^<284>. Unter dem Amt im abstrakt-funktionellen Sinn ist der allgemeine Aufgabenkreis des Beamten im Rahmen einer bestimmten Behördenorganisation zu verstehen^<285>. Es wird durch die Einweisung in eine haushaltsrechtlich ausgewiesene Planstelle bei einer Dienststelle übertragen. Mit dem Amt im konkret-funktionellen Sinn ist schließlich die konkrete Tätigkeit des Beamten gemeint, also der Dienstposten, der ihm durch den Organisationsplan zugewiesen wird und die von ihm hierbei zu erledigenden Aufgaben^<286>. Ein Beamter hat einen Anspruch darauf, daß ihm mit der Übertragung seiner Aufgabe ein abstrakt-funktionelles und ein konkret-funktionelles Amt übertragen wird, welches seinem statusrechtlichen Amt entspricht^<287>. Allerdings bleibt die konkrete Verwendung des Beamten der Organisationsgewalt des Dienstherrn überlassen.

Mit der Zuweisung des Beamten an eine privatisierte Einrichtung stellt sich die Frage, inwieweit die private Einrichtung nunmehr die Dienstherrenfunktionen wahrnimmt, und ob ein möglicher Dienstherrenwechsel den Status des Beamten aufhebt oder verändert. Verschiedentlich wird die Ansicht vertreten, daß mit der Privatisierung auch ein Wechsel des Dienstherrn einhergeht, und die private Gesellschaft nunmehr die Dienstherrin der übergeleiteten Beamten ist^<288>.

4.1.1.1. Statuswechsel durch Dienstherrenwechsel ?

Es besteht teilweise die Auffassung, daß die Rechtsstellung des Beamten sich schon deshalb verändert, weil sie nun bei privaten Gesellschaften tätig werden, die grundsätzlich keine Beamten beschäftigen können und sie insofern auch für Personen tätig sind, die selbst nicht Beamte sind^<289>.

Ein Dienstherr von Beamten kann grundsätzlich nur die öffentliche Hand sein, nicht aber private Unternehmen. Dabei ist die Befugnis des öffentlichen Dienstherrn, Regelungen hinsichtlich der Dienstleistungspflicht der ihm untergeordneten Beamten zu treffen, stärkeren rechtlichen Bindungen unterworfen als das Weisungs- und Direktionsrecht privater Arbeitgeber gegenüber ihren

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Der nunmehr bei dem privaten Unternehmen beschäftigte Beamte wird aber zumindest auch für dieses tätig. Dies könnte zur Folge haben, daß mit der Privatisierung auch ein Wechsel des Dienstherrn einhergeht, und die Dienstherreneigenschaft nunmehr von den privaten Unternehmen wahrgenommen wird. Daraus ergäbe sich, daß diese beim privaten Unternehmen beschäftigten Beamten nicht mehr dem Staat, sondern allein dem privaten Unternehmen verantwortlich wären, wenn durch die im Rahmen der Post- und Bahnprivatisierung getroffenen Regelungen derart weitgreifende Rechte für die privaten Aktiengesellschaften normiert wurden, daß der Beamte aus seiner dienstrechtlichen Einbindung herausgelöst wurde. Danach veränderte sich seine Rechtsstellung, weil er nun Personen untergeordnet ist, die keine Beamten sind, und denen er seinerseits gegenüber verantwortlich ist^<290>.

Tritt aber das Unternehmen in sämtliche Rechte und Pflichten des ehemals öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ein, erscheint ein Beibehalt des bisherigen Beamtenstatus mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten für die Beamten nicht gerechtfertigt. Der privatisierte Beamte hätte in diesem Fall einen neuen Dienstherrn, das private Unternehmen, und wäre auch nur diesem gegenüber verantwortlich, und nur dieses wäre als alleiniger Dienstherr ihm gegenüber weisungsbefugt. Mit diesem Dienstherrenwechsel würde dann automatisch ein Wechsel des Status einhergehen, denn der Beamte, der nicht mehr dem Staat gegenüber verantwortlich ist, und nur dem Unternehmen dient, ist in seinem Status den Tarifbediensteten gleichgestellt.

Es erscheint jedoch verfassungsrechtlich bedenklich, mit der Privatisierung von öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen automatisch einen Wechsel des Dienstherrn zu verbinden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts^<291> hat das Recht des öffentlichen Dienstes gemäß Art. 33 Abs. 4 und 5 GG zur Voraussetzung, daß der Beamten lediglich Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet sind. Nur diese Stellen sind befugt zu einer Beurteilung des Beamten und zur Vornahme von Maßnahmen, die seine Laufbahn bestimmen und beeinflussen. Die Dienstherrenfunktion zählt zu den Regierungsaufgaben, die nicht der Regierungsverantwortung entzogen und auf Stellen übertragen werden dürfen, die von Regierung und Parlament losgelöst sind. Aufgrund des das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis bestimmenden Lebenszeitprinzips bestehen lediglich eingeschränkt Möglichkeiten, den Rechtsstatus von Beamten zu verändern. So darf die Rechtsstellung des Beamten gemäß § 59 BRRG ausschließlich in gesetzlich geregelten Formen verändert werden.

Diese Grundsätze sprechen gegen eine Übertragung der Dienstherrenfähigkeit auf die privaten Unternehmen, da eine solche gegen Verfassungsrecht verstieße. Vielmehr erfordert die Beschäftigung der Beamten bei dem privaten Unternehmen Regelungen, die die funktionelle Hierarchie eines Unternehmens in eine dienstrechtliche Beamtenhierarchie integriert und dennoch die Verantwortlichkeit des öffentlichen Dienstherrn wahrt.

Insofern kann dem privaten Unternehmen oder der privaten Einrichtung ohne Dienstherrenfähigkeit lediglich die sachbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis zukommen, während die personenbezogene Kontrolle, die sich in dienstlichen Weisungen und dienstrechtlichen Maßnahmen äußert, grundsätzlich beim Dienstherrn verbleiben muß^<292>.

Abzugrenzen ist daher der Dienstherrenwechsel von der weniger weitreichenden Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, bei der die Dienstherreneigenschaft nicht aufgegeben und die Dienstherrenfähigkeit nicht übertragen wird. Vielmehr werden lediglich die privaten Gesellschaften ermächtigt, ausgesuchte Rechte des Dienstherrn wahrzunehmen. Von einem Dienstherrenwechsel kann dann nicht gesprochen werden, wenn insbesondere beamtenrechtliche und personalrechtliche Regelungsfunktionen auch bei dem öffentlichen Dienstherrn verbleiben. Insofern ist zunächst zu untersuchen, ob und in welchem Umfang Dienstherrenbefugnisse übertragen worden sind, und ob diese dem privaten Arbeitgeber so weitreichende Befugnisse verschaffen, daß die öffentliche Hand ihre Dienstherreneigenschaft faktisch aufgegeben hat.

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Im Rahmen der Postreform II wurden die Beamten nach dem sogenannten „Beleihungsmodell“ übergeleitet. Mit der Bezeichnung der Beamtenüberleitung gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG als „Beleihungsmodell“ wird eine Übertragung von Dienstherreneigenschaften verbunden^<293>. Dies ergibt sich aus dem Begriff der Beleihung, wonach Privatpersonen oder juristische Personen des Privatrechts mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut werden^<294>. Jedoch treffen die Aktiengesellschaften weder selbständige dienstrechtliche Entscheidungen, noch gibt der öffentliche Dienstherr hierbei seine Verantwortlichkeit oder seine Dienstherreneigenschaft an das private Unternehmen ab. Vielmehr üben auch nach diesem Modell gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG die Unternehmen Dienstherrenbefugnisse aus, welche durch das PostPersRG konkretisiert werden. Dementsprechend gehen die Dienstherrenbefugnisse der obersten Dienstbehörde gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG auf die Vorstände der privaten Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost über.

Typischerweise wird der Private durch das Instrument der Beleihung mit der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut, ohne daß die beleihende Behörde ihre Dienstherreneigenschaft aufgibt^<295>. Diese unveränderte Dienstherreneigenschaft des Bundes gilt als ein Wesenselement der Beleihung. Die Verantwortung des Dienstherrn wird insbesondere dadurch gewahrt, daß gerade kein Dienstherrenwechsel stattfindet. Die Aktiengesellschaften sind lediglich zur Ausübung von Befugnissen des Dienstherrn von diesem legitimiert, ohne selbst Dienstherren zu sein^<296>. Für die Postbeamten bleibt der Bund alter und neuer Dienstherr.

Für die der DBAG zugewiesenen Beamten findet sich diese Regelung einer Übertragung von Dienstherrenbefugnissen nicht wörtlich im Gesetz wieder. Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG spricht zwar nicht von einer Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, stellt aber klar, daß die Beamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn zur Dienstleistung zugewiesen werden können. Insoweit unterscheidet sich dieses Zuweisungsmodell bei der Bahnprivatisierung von dem für die Postunternehmen gewählten Beleihungsmodell hinsichtlich des Wortlautes der entscheidenden Normen.

Letztendlich macht aber der Zweck des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG deutlich^<297>, daß nur die Dienstleistung gesetzlich zugewiesen werden soll. Die Verantwortung bleibt beim alten Dienstherrn, was einfachgesetzlich durch § 12 Abs. 4 Satz 1 DBGrG festgelegt wurde. Für die Bahnbeamten nimmt danach das BEV, welches mit der Wahrnehmung der Dienstherrenfunktion betraut worden ist, die Aufgaben des Dienstherrn Bund wahr, ohne aber selbst Dienstherr zu sein. Insofern wurde auch hier weder ein privater Dienstherr geschaffen, noch kann von der Verleihung oder Übertragung der Dienstherrenfähigkeit auf ein privates Unternehmen gesprochen werden^<298>.

Dienstherr bleibt nach den gesetzlichen Vorschriften der Bund, auf die privatisierten Unternehmen wurden allein Dienstherrenbefugnisse übertragen, wobei die Befugnisse der Privaten gesetzlich normiert und begrenzt wurden. Danach bleibt die Tätigkeit der übergeleiteten Beamten öffentlicher Dienst und damit auch ihr allgemeiner beamtenrechtlicher Status grundsätzlich unverändert^<299>. Da die Beschäftigung der Beamten bei den privaten Aktiengesellschaften nur unter Wahrung der Verantwortung des Dienstherrn zulässig sein soll, bedeutet dies: keine Statuseinbußen für die

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Es besteht weiterhin ein Treueverhältnis als Loyalitätsverhältnis zwischen dem Dienstherrn und den Beamten, so daß mit Benz festzustellen ist, daß das „Treueverhältnis zwar seine behördenspezifische Prägung, nicht aber seine Substanz verliert“^<301>. Zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn wird durch die Beschäftigung bei einem privatisierten Unternehmen die personelle Verbindung gelockert, aber nicht gelöst.

4.1.1.1.1. Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die DBAG

Mit der Zuweisung besteht eine Beziehung des Beamten sowohl zu seinem öffentlichen Dienstherrn, dessen Funktion durch das BEV wahrgenommen wird, als auch zu der DBAG, in deren Betrieb die Beamten ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben. Soweit es die Dienstausübung erfordert, ist die DBAG gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 DBGrG zur Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den ihr zugewiesenen Beamten ermächtigt. Dadurch soll eine einheitliche Organisation der betrieblichen Tätigkeit und die unternehmerische Handlungsfreiheit der DBAG gewährleistet werden.

Des weiteren sind der DBAG mit der DBAG-Zuständigkeitsverordnung vom 01.01.1994^<302> diejenigen beamtenrechtlichen Entscheidungen sowie sonstige Entscheidungen und Maßnahmen, die mit der Dienstausübung im Betrieb in unmittelbarem Zusammenhang stehen, zur Ausübung übertragen worden. Damit wurden dem privatisierten Unternehmen auch Aufgaben übertragen, die das beamtenrechtliche Betriebsverhältnis betreffen, so daß die weiterbeschäftigten Beamten insoweit unmittelbar ihrem privaten Arbeitgeber unterstehen.

Aufgrund der fortbestehenden Gesamtverantwortung des öffentlichen Dienstherrn Bund gegenüber den bei der DBAG beschäftigten Beamten untersteht die DBAG ihrerseits aber hinsichtlich der Einhaltung beamtenrechtlicher Vorschriften bei der Wahrnehmung der ihr übertragenen Dienstherrenbefugnisse der Rechtsaufsicht des BEV. Auch die beamtenrechtlichen Maßnahmen und Entscheidungen, die sich auf das Grundverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn beziehen und insoweit seinen Status berühren, verbleiben beim BEV, das damit die Dienstherrenfunktionen für den Bund wahrnimmt. Dementsprechend werden die typischen Dienstherrenfunktionen wie Ernennungen, Zurruhesetzungen und die Ausübung der Disziplinargewalt nach der Bundesdisziplinarordnung durch das BEV wahrgenommen. Der Präsident des BEV ist oberster Dienstvorgesetzter aller der DBAG zugewiesenen Beamten. Ihm obliegt gemäß § 13 DBGrG die Aufsicht darüber, daß die DBAG die ihr übertragenen Aufgaben im Sinne der beamtenrechtlichen Vorschriften wahrnimmt. Im Rahmen dieser Aufsicht besteht ein Weisungsrecht des BEV-Präsidenten gegenüber der DBAG.

Hinsichtlich beamtenspezifischer Maßnahmen müssen dem Dienstherrn Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten an die Hand gegeben sein^<303>. Daher hat er bei Nichteinhaltung beamtenrechtlicher Bestimmungen durch die DBAG die rechtliche Möglichkeit, im Wege der Ersatzvornahme gemäß § 13 Abs. 2 DBGrG die Rechtsverletzung selbst zu beheben. Insofern befinden sich die zugewiesenen Bahnbeamten in einem doppelten Unterstellungsverhältnis. Die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse ist somit aufgeteilt auf das BEV und die AG.

4.1.1.1.2. Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost

Die bei der Deutschen Bundespost tätigen Beamten werden gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Postunternehmen beschäftigt. Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund können die einschlägigen Vorschriften des PostPersRG nur einen ausdeutenden und klarstellenden Regelungsgehalt haben. Dementsprechend bleiben die bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten gemäß § 2 Abs. 3 PostPersRG unmittelbare Bundesbeamte. Die Beamten leisten keinen Dienst für das private Unternehmen, sondern erbringen ihre Dienstleistung dem Dienstherrn Bund.

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Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG werden die Aktiengesellschaften ermächtigt, die dem Dienstherrn Bund zufallenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihnen beschäftigten Beamten auszuüben. Wie in § 13 DBGrG sieht auch das PostPersRG das Recht der Ersatzvornahme vor. Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG hat der Dienstherr die Möglichkeit, dem für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Beamten zuständigen Vorstandsmitglied die Ausübung seiner Tätigkeit bei Verstoß gegen beamtenrechtliche Bestimmungen zu untersagen. Übergeleitet werden nur die bereits ernannten Beamten. Gemäß § 3 Abs. 3 PostPersRG ist eine erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses durch die privaten Nachfolgegesellschaften nicht zulässig.

4.1.1.1.3. Ergebnis: Keine Übertragung der Dienstherrenfähigkeit auf die Aktiengesellschaften

Die für die Privatisierung von Post und Bahn geschaffenen gesetzlichen Vorschriften sprechen gegen die Annahme eines Dienstherrenwechsels. Die Dienstherrenfähigkeit wurde im Rahmen der Privatisierung von Post und Bahn nicht auf die nunmehr privaten Aktiengesellschaften übertragen. Damit bleibt der Bund Dienstherr der bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten.

Vielmehr wurden an die privatisierten Unternehmen Dienstherrenbefugnisse übertragen, so daß die Aktiengesellschaften befähigt wurden, gegenüber den bei ihnen beschäftigten Beamten Weisungs- und Direktionsrechte sowie Einzelbefugnisse personalrechtlicher Art wahrzunehmen.

Da der Wortlaut der beleihungsrelevanten Normen im PostPersRG und auch das ENeuOG klarstellen, daß es stets nur um die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen geht, nicht aber um die Übertragung der Dienstherrenfähigkeit an sich, wird die statusrechtliche Stellung der Beamten auch nicht im Rahmen eines Dienstherrenwechsels verändert. Verändert wird die Stellung des Beamten lediglich in bezug auf das auszuübende Amt im funktionalen Sinn^<305>.

4.1.1.2. Statuseinbußen durch Aufgabenveränderung

Der Status der Beamten könnte sich insoweit verändert haben, als die von den Beamten bei dem privaten Unternehmen wahrgenommenen Aufgaben als Folge der Privatisierung ihres „öffentlichen Charakters entkleidet sind“^<306>. Der privatisierte Beamte hat zumindest auch die Interessen des privaten Arbeitgebers wahrzunehmen und ist durch die Einbeziehung in den betrieblichen Ablauf den durch den privaten Arbeitgeber vorgegebenen Leistungspflichten im gleichen Maße wie die übrigen Arbeitnehmer unterworfen.

Die betriebliche Eingliederung des Beamten ist abhängig von der konkreten Tätigkeit des Beamten in dem Unternehmen. Zurückzukommen ist daher auf die Differenzierung zwischen dem statusrechtlichen und dem konkret-funktionellen Amt des Beamten^<307>. Ein Recht am Amt im funktionellen Sinn, also ein Recht auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung der übertragenen Aufgaben, gehört nicht zu den aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Grundsätzen^<308>.

Aus dieser Differenzierung ergibt sich die Möglichkeit für den Dienstherrn, die konkrete dienstliche Tätigkeit des Beamten unter der Voraussetzung zu verändern, daß er in einer seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Rechtsstellung verbleibt. Als geschützte Rechtsstellung der weiterbeschäftigten Beamten ist insoweit jedenfalls das Amt im statusrechtlichen Sinn anzusehen^<309>. Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist eine Bezeichnung für eine insoweit gesicherte Rechtsposition. Für Veränderungen des statusrechtlichen Amtes sieht das Beamtenrecht die Form der Ernennung

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Umfaßte die geschützte Rechtsstellung des Beamten auch das Amt im funktionellen Sinn, dürften die Tätigkeitsbereiche der weiterbeschäftigten Beamten in den privaten Unternehmen nicht verändert werden. Der private Arbeitgeber hätte insoweit keine Möglichkeit, das konkrete dienstliche Aufgabenfeld der Beamten zu verändern. Dennoch hat grundsätzlich das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn einer Aufgabe zu entsprechen, die dem jeweiligen Beamten mit einem bestimmten Amt im statusrechtlichen Sinn übertragen werden kann^<311>. Gibt es kein Amt im abstrakt-funktionellen Sinn muß die Tätigkeit des Beamten im privaten Unternehmen dennoch vergleichbar sein.

Blanke/ Sterzel^<312> schließen aus dieser auf das Amt im statusrechtlichen Sinn bezogenen Rechtswahrung, daß sich diese somit entsprechend der Definition des statusrechtlichen Amtsbegriffs lediglich auf die für das statusrechtliche Amt vorgesehene Besoldung (§ 83 BBG, § 3 BBesG), die Amtsbezeichnung gemäß § 81 BBG und die Laufbahnzugehörigkeit gemäß § 15 BBG bezieht^<313>. Dies hat zur Folge, daß danach Beamtenpflichten und beamtenrechtliches Disziplinarrecht neu zu bewerten sein könnten und nicht automatisch auf die privatisierten Beamten anwendbar sind. Der beamtenrechtliche Pflichtenkatalog wie auch das Disziplinarrecht wären somit von dem Begriff der „Rechtsstellung“ nicht umfaßt.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung „Rechtsstellung“ eine weitergehende Bedeutung enthält als der Begriff des Amtes im statusrechtlichen Sinn. Es ist daher auch nicht von einem formalen Statusbegriff auszugehen, sondern vielmehr auf eine beamtenrechtliche Bewertung der Tätigkeit abzustellen. Eine beamtenrechtliche Bewertung der Tätigkeit stellt auf eine statusmäßige Beschäftigung ab, die sowohl sein Amt im statusrechtlichen Sinn umfaßt als auch damit verbundene Verpflichtungen des Beamten. Der Schwerpunkt der gesetzlichen Anknüpfungen an das Amt im statusrechtlichen Sinn liegt zwar beim Laufbahn- und Besoldungsrecht^<314>, jedoch sind mit der Rechtsstellung des Beamten Rechte und Pflichten verbunden, die über eine formell statusmäßige Beurteilung hinausgehen^<315>. Insbesondere hat der Beamte einen Anspruch darauf, daß der ihm übertragene Tätigkeitsbereich dem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht.

Dem entspricht auch die vom Gesetzgeber verfolgte Absicht, die Rechte des Beamten zu wahren und eine Einbuße an erworbenen Rechten zu verhindern, so daß der Beamte hinsichtlich aller Funktionen des Berufsbeamtentums nicht besser oder schlechter gestellt ist als vor seiner Beschäftigung in dem privatisierten Unternehmen^<316>.

Mit der Privatisierung ist zwar eine Herauslösung ehemals hoheitlicher Aufgaben aus dem öffentlichen Bereich und die Übertragung dieser ehemals hoheitlichen Aufgaben auf das Privatunternehmen verbunden^<317>, jedoch bleibt der Status der bei den privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten auch insoweit erhalten, als ihre Beschäftigung bei den privaten Arbeitgebern als „Dienst“ qualifiziert wird.

Gemäß § 4 Abs. 1 PostPersRG gilt die berufliche Tätigkeit der Beamten als Dienst. Da der Beamte bei einer privaten AG beschäftigt ist und insoweit grundsätzlich keinen Dienst im Sinne des Beamtenrechts leisten kann, hielt der Gesetzgeber diese Dienstfiktion für notwendig. Sie entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den privatwirtschaftlichen Einsatz der Beamten dem Verwaltungsrecht

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Die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten bleiben daher unmittelbare Bundesbeamte, deren Dienstherr weiterhin der Bund ist und deren Arbeitsleistung in den privaten Unternehmen als Dienstausübung gilt. Die das Amt im konkret-funktionellen Sinn betreffende Arbeitgeberfunktion übernehmen die Privatunternehmen kraft Übertragung der Dienstherrenbefugnisse. Aus diesem Zusammenspiel ergibt sich eine Doppelstellung des privatisierten Beamten, der einerseits seinem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, andererseits seinem privatrechtlichen Arbeitgeber gegenüber verantwortlich ist. Erhalten bleibt jedoch der Status der Beamten mit den damit verbundenen Vorteilen und Pflichten.

4.1.1.3. Doppelstellung der Privatisierungsbeamten

Der privatisierte Beamte befindet sich in einer ineinander verschränkten beamtenrechtlichen und arbeitsrechtlichen Doppelstellung. Diese beeinflußt sein Verhältnis sowohl zu seinem Dienstherrn Bund als auch zu seinem privaten Arbeitgeber. Zum einen werden die privaten Unternehmen durch die ihnen übertragenen Dienstherrenbefugnisse in die Lage versetzt, gegenüber den Beamten Weisungsrechte in gleicher Weise wahrzunehmen wie das dem Arbeitgeber gegenüber den anderen Beschäftigten zustehende Direktionsrecht besteht. Zum anderen müssen die Beamten ihre Dienstleistungspflicht und ihre gegenüber dem Dienstherrn bestehende Loyalitätspflicht aufspalten.

Die bei der DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten werden von ihrem öffentlichen Dienstherrn weiterhin besoldet. Gemäß § 21 DBGrG hat die DBAG diese Personalkosten dem Dienstherrn Bund zu erstatten, da die zugewiesenen Beamten für die private AG tätig werden.

Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3 PostPersRG werden die gegen den Bund als Dienstherrn fortbestehenden Ansprüche der bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten von den Aktiengesellschaften erfüllt. Hier finden sich jedoch abweichende Regelungen für die bei der DBAG beschäftigten Beamten. Während die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost die vollen Kosten für die bei ihnen beschäftigten Beamten zu tragen haben, bestimmt § 21 DBGRG, daß die DBAG an das BEV für die ihr zugewiesenen Beamten Zahlungen in Höhe der Aufwendungen, die sie für die Arbeitsleistung vergleichbarer, von der AG neu einzustellender Arbeitnehmer unter Einbeziehung der Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung sowie der betrieblichen Altersversorgung erbringt oder erbringen müßte, zu leisten hat.

Auf die bei den Aktiengesellschaften weiterbeschäftigten Beamten finden gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist. Als Konsequenz der Dienstfiktion des § 4 Abs. 1 PostPersRG gilt die Tätigkeit der Beamten gemäß § 17 Abs. 1 PostPersRG bei der AG als Dienstzeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Sinn des Beamtenversorgungsgesetzes.

Dem Beamtenrecht systemfremd waren die Sonderregelungen der §§ 8 ff PostPersRG, durch die die Regelungen des Beamtenbesoldungsgesetzes ergänzt werden. Dazu gehören Zulagen gemäß § 10 Abs. 1 PostPersRG zur Abgeltung von Leistungen hinsichtlich Güte, wirtschaftlichen Erfolgs oder der geleisteten Arbeitsmenge. Gemäß § 10 Abs. 3 PostPersRG besteht die Möglichkeit, daß ein AG-Beamter von der Aktiengesellschaft anderweitige Bezüge erhält, die nicht mit der Besoldung verrechnet werden. Zudem sind auch Belohnungen gemäß § 11 PostPersRG für besondere Leistungen und Erfolge vorgesehen.

Mit dem Dienstrechtsreformgesetz 1997 sind für die Beamten Leistungsprämien und -zulagen als neue Bezahlungsinstrumente eigener Art eingeführt worden^<319>. Gemäß § 42a BBesG in Verbindung mit der Rechtsverordnung des Bundes zu § 42a BBesG (Leistungsprämien- und -zulagenverordnung) können im Bereich des Bundes Leistungsprämien und -zulagen vergeben werden. Jedoch ist für die privatisierten Beamten zu beachten, daß gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 Leistungsprämien- und -

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Der Statusbeibehalt erweist sich somit zunächst vorteilhaft für den Beamten, der in dem privaten Unternehmen seine gesicherte Rechtsstellung bewahrt erhält. Es bleibt zu untersuchen, ob die Wahrung der Rechtsstellung als Korrelat im vollen Umfang die Pflichtenstellung der Beamten in diese geschützte Rechtsstellung einbezieht.

4.1.2. Die Geltung der allgemeinen Beamtenpflichten

Unabhängig von der Frage, inwiefern die Beamtenpflichten beschäftigungsbezogen bei den privaten Untenehmen Bedeutung haben, ist klarzustellen, daß bei einem unveränderten Statusbeibehalt nach den dienstlichen Konstruktionen der Privatisierungsgesetze grundsätzlich auch diese Beamten ungeändert den gesetzlichen Beamtenpflichten unterfallen^<320>. Aus dem Zuvorgesagten ergibt sich hinsichtlich der statusrechtlichen Besonderheit des AG-Beamten eine „Widersprüchlichkeit der Pflichtenbindung“^<321>, die dazu führen könnte, daß der Pflichtenkanon der bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten neu zu bestimmen wäre.

Zu überprüfen ist dabei, ob für die bei den privatisierten Unternehmen tätigen Beamten das Dienst- und Treueverhältnis zu dem Dienstherrn weiterbesteht. Dabei ist zunächst die Frage zu stellen, wessen Interessen der Beamte vorrangig zu verwirklichen hat, ob also die Gewinnmaximierung oder Gemeinwohlinteressen das Arbeitsverhältnis bestimmen^<322>. Um diese Frage zu beantworten, muß zunächst geklärt werden, wozu der oben festgestellte grundsätzliche Statusbeibehalt dient. Erst dann kann analysiert werden, welche Pflichten für die Beamten bestehen, um einen Statusbeibehalt zu rechtfertigen.

4.1.2.1. Zweck des Statusbeibehalts

Beabsichtigter Zweck der Zuweisung der Beamten ist zum einen, dem privatisierten Unternehmen qualifizierte Mitarbeiter zukommen zu lassen, die die ehemals öffentliche Aufgabe weiterführen, in erster Linie aber, den Lebenszeitbeamten eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, da diese nicht entlassen werden dürfen.

Diesem Zweck entspricht auch der grundsätzliche Statusbeibehalt. Die Beschäftigung von Bundesbeamten bei den Aktiengesellschaften darf nach der Grundgesetzänderung die Rechtsstellung der Beamten nicht verschlechtern bzw. nicht wesentlich verändern. Der Statusbeibehalt ist auch deshalb erforderlich, weil die Beamten gegen ihren Willen übergeleitet bzw. zugewiesen worden sind. Insoweit muß auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend die Rechtsstellung der Beamten gewahrt bleiben.

Der Regelbeamte ist Beamter auf Lebenszeit. Von dieser Voraussetzung sind die Beamten zum Zeitpunkt ihrer Ernennung ausgegangen, und dieses Vertrauen ist zu schützen, ob sie ihre Tätigkeit unmittelbar für den öffentlichen Dienstherrn oder für einen privaten Arbeitgeber ausführen. Damit gereicht der Statusbeibehalt den privatisierten Beamten zum Vorteil, dieser ist aber zugleich Voraussetzung für eine verfassungsgemäße Überleitung oder Zuweisung auch gegen den Willen des einzelnen Beamten.

Den übergeleiteten Beamten kommen weiterhin die Vorteile, die sie gegenüber den Tarifkräften haben, zugute. So sind die Beamten bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip persönlich unabhängiger als die Arbeitnehmer. Insoweit dient ihnen der Statusbeibehalt auch selbst zum Vorteil, zumal jeder von ihnen die Möglichkeit hätte, freiwillig aus dem bestehenden Beamtenverhältnis auszuscheiden. Der Statusbeibehalt dient somit der Sicherung der Ansprüche und Rechte der übergeleiteten Beamten. Sinn des Statusbeibehalts ist nicht in erster Linie, daß die Beamten auch in den privaten Unternehmen die Allgemeinwohlinteressen vertreten sollen, und es erforderlich war, in den privatisierten Unternehmen Beamte einzusetzen, die Allgemeinwohlinteressen verwirklichen. Wenn also der Statusbeibehalt auch den Beamten selbst dient und ihm Rechte verschafft, stehen diesen Rechten auch Pflichten gegenüber. Pflichten der Beamten

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4.1.2.2. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums

Gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes nur unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln. Darunter sind die Grundsätze zu verstehen, die das Bild des Berufsbeamten prägen und sich über einen größeren Zeitraum bewährt haben^<323>. Eine Weiterentwicklung, die das Beamtenrecht an gesellschaftlich veränderte Verhältnisse anpaßt, ist damit nicht ausgeschlossen^<324>. Durch diese Möglichkeit der Weiterentwicklung kann sich das Beamtenrecht auch in das aktuelle Staatsleben einfügen.

Der besondere Status der Privatisierungsbeamten wird mit der Funktionsbestimmung des Berufsbeamtentums begründet. Die besondere Aufgabenstellung der Beamten liegt darin, als Diener des Staates den demokratisch-rechtsstaatlichen Gesetzesvollzug sicherzustellen^<325>. Daher kann dem Beamten eine im Vergleich zum Angestellten erhöhte Verantwortlichkeit auferlegt werden. Um dieser erhöhten Verantwortlichkeit gerecht zu werden, garantiert der Beamtenstatus eine Unabhängigkeit in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht^<326>. Dieser Unabhängigkeit trägt das Dienstverhältnis des Beamten basierend auf dem Lebenszeitprinzip und der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des statusrechtlichen Amtes, sowie das Alimentationsprinzip Rechnung. Diesen Vorzügen des Beamtenstatus entspricht eine erhöhte Pflichtenstellung des Beamten.

Zu den hergebrachten Grundsätzen zählt das Bundesverfassungsgericht die Treue- und Gehorsamspflicht des Beamten^<327>. So hat der Beamte gegenüber seinem Dienstherrn die Treue- und Gehorsamspflicht zu erfüllen und ist ungeachtet seines dauerhaften Einsatzes in einem privaten Unternehmen der Loyalitätsverpflichtung unterworfen, die für ihn als Amtswalter im Dienst der Allgemeinheit im Verhältnis zu seinem Dienstherrn fortbesteht. Zugleich hat er die Interessen seines Arbeitgebers an einer Gewinnmaximierung zu vertreten. Sicherlich werden die Gemeinwohlinteressen nicht alle Bereiche des Arbeitsverhältnisses bestimmen, jedoch dürfen die statusrechtlichen Pflichten des Beamten nicht außer Acht gelassen werden. Insofern könnte die Tätigkeit der Beamten bei privatwirtschaftlich geführten Unternehmen zu Handlungskonflikten führen, da die konkreten Pflichten der Beamten nicht abbedungen werden können, soweit die Unternehmen Ziele verfolgen oder Handlungen verlangen, die mit den beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen sind. Der Statusbeibehalt sichert den übergeleiteten Beamten ihre Rechte in vollem Umfang. Insofern darf es grundsätzlich auch keinen Beamten mit verminderten Pflichten hinsichtlich seines Status geben^<328>.

Anderes könnte sich aber hinsichtlich derjenigen Pflichten ergeben, die lediglich das Verhältnis zwischen Beamten und privaten Unternehmen betreffen. Die uneingeschränkte Fortgeltung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums erscheint im Hinblick auf die damit verbundenen Grundrechtseinschränkungen bedenklich, da das funktionelle Amt des privatisierten Beamten verändert wurde, und die konkrete Tätigkeit nunmehr einem privatwirtschaftlich definierten Aufgabenfeld zuzuordnen ist^<329>. Pflichten nach betriebswirtschaftlichen Maximen können durchaus geeignet sein, Prioritäten zu setzen, die die Amtsführungsgrundsätze der §§ 52 ff. BBG verletzen könnten.

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4.1.2.3. Einteilung der Beamtenpflichten in Pflichtenkreise

Da der Beamte auch beim privaten Unternehmen seinen Beamtenstatus grundsätzlich beibehält, müssen für ihn die Beamtenpflichten gelten, die im Zusammenhang mit seinem Status stehen. Diese Pflichten sind von denen zu unterscheiden, die er gegenüber seinem privaten Arbeitgeber hat: den beschäftigungsbezogenen Pflichten. Für die beschäftigungsbezogenen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber ist zu differenzieren, inwieweit der Beamte hierfür beamtenrechtlich verantwortlich gemacht werden kann. Bei den statusrechtlichen Pflichten erübrigt sich diese Diskussion, da diese uneingeschränkt für alle Beamten gleichermaßen gelten müssen.

Insofern richtet sich die Anwendbarkeit der einzelnen Beamtenpflichten nicht danach, inwieweit die statusbezogenen Pflichten konkret im Unternehmen Bestand haben, sondern es ist eine generelle Zweiteilung der Pflichten vorzunehmen und dabei zwischen den beschäftigungsbezogenen und den statusbezogenen Pflichten zu unterscheiden. Da die Privatisierungsbeamten den Unternehmen nur zur Beschäftigung überstellt worden sind, statusmäßig aber ihrem Dienstherrn außerhalb dieses privaten Unternehmens unterstehen, gehören in den beschäftigungsbezogenen Pflichtenkreis nur die Beamtenpflichten, die im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und der Diensterfüllungspflicht stehen. Als Folge der Einordnung der Beamten in den betrieblichen Arbeitsprozeß der Aktiengesellschaft unterliegen die weiterbeschäftigten Beamten den Weisungen der privaten Unternehmensführung. Durch das Einbringen seiner Arbeitskraft ist der Beamte funktional in den Betrieb eingebunden und schuldet an Diensterfüllung und -leistung das, was der Betrieb ihm abverlangt^<330>. Dabei ist die beamtenrechtliche Dienstleistungspflicht insoweit mit den arbeitsrechtlichen Pflichten eines Arbeitnehmers identisch^<331>. Alle Pflichten, die über diese Dienstleistungs- und Diensterfüllungspflicht hinausgehen, gehören in den statusbezogenen Bereich. Für die Letzteren gelten die beamtenrechtlichen Grundsätze ohne Einschränkung.

Die rechtliche Pflichtenstellung der Beamten ergibt sich aus den §§ 52 ff BBG.

Es ist fraglich, welche konkreten Beamtenpflichten für den Beamten im privaten Unternehmen ihre Geltung gegenüber dem Dienstherrn behalten. Für eine Einschätzung der beschäftigungsbezogenen Pflichten ist zu differenzieren, ob sie unter die Dienstherrenerwartung fallen, welche Pflichten allein der Unternehmenserwartung zuzurechnen sind und welche sich auf beide Erwartungshaltungen beziehen.

4.1.2.3.1. Pflichtenkreis des § 52 BBG

Die öffentlich-rechtliche Natur des Dienst- und Treueverhältnisses unterscheidet das Beamtenverhältnis von dem Arbeitsverhältnis der übrigen öffentlich Bediensteten. Wichtigste Folge des Beamtenstatus ist die Treuepflicht, die der Beamte seinem Dienstherrn schuldet. Mit § 52 Abs. 1 BBG wird das verfassungsrechtlich vorgeschriebene gegenseitige Dienst- und Treueverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen den Beamten und dem Dienstherrn gesetzlich ausgestaltet. Der Beamte soll an den Aufgaben des Staates durch unparteiisches gerechtes Dienen zum Wohl der Allgemeinheit teilnehmen^<332>. Die gerechte und allgemeinwohlorientierte Amtsführung dient der Integritätserwartung des Beamtentums als Institution, deren Repräsentant der einzelne Beamte ist^<333>. Die Integritätserwartung an den Beamten sowohl des Dienstherrn als auch der Bürger kommt auch in § 54 Satz 3 BBG durch die Erwähnung des besonderen Vertrauens zum Ausdruck, das die Allgemeinheit mit dem Beruf des Beamten verbindet. Disziplinarrechtlich wird das Vertrauen in die Integrität des Beamten durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG und § 14 BDO abgesichert.

Aus § 52 Abs. 2 BBG ergibt sich die Verfassungstreuepflicht, wonach sich der Beamte zu der freiheitlich demokratischen Grundordnung bekennt. Das bedeutet, daß der Beamte seiner positiven Einstellung zu Grundentscheidungen des Grundgesetzes Ausdruck verleiht^<334>. Das Beamtenverhältnis verlangt eine besondere Identifikation des Beamten mit dem Staat und der Verfassung.

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Wenn also der § 52 BBG im statusrechtlichen Bereich anzusiedeln ist, gilt er auch uneingeschränkt für die zugewiesenen Beamten.

In der Praxis ist ein Loyalitätskonflikt des privatisierten Beamten zwischen wirtschaftlichen Unternehmerinteressen und Allgemeinwohlinteressen selten aktuell. Weiß konstruiert das Beispiel des bei der Post AG beschäftigten Beamten, der Gebührenerhöhungen, die den Gewinnmaximierungsinteressen des Unternehmens entsprechen, für allgemeinwohlschädlich erachtet^<335>. Dieses Beispiel wirkt allerdings schon deshalb wenig überzeugend, weil die nicht privatisierte Post auch in der Vergangenheit regelmäßig die Gebühren erhöhte, ohne daß die Beschäftigten an diesen Gebührenerhöhungen beteiligt waren. In konsequenter Anwendung der statusrechtlichen Pflichten wäre danach von einem Beamten zu erwarten, daß dieser für das Gemeinwohl eintritt und sich gegen die Gebührenerhöhungen sperrt. Dieser Konflikt läßt sich nicht dadurch lösen, daß gesagt wird, die Privatisierung selbst wäre im Allgemeinwohlinteresse erfolgt oder das privatisierte Unternehmen diene an sich Allgemeinwohlinteressen. Denn damit lägen sämtliche Maßnahmen des erst einmal privatisierten Unternehmens im Allgemeinwohlinteresse. Weiß^<336> schlägt vor, den Beamten in einem solchen Konfliktfall von der Geltung des § 52 BBG freizustellen. Eine solche Freistellung wäre jedoch nur mit Zustimmung des Dienstherrn möglich. Stimmt aber der Dienstherr einer Freistellung zu, kann das Allgemeinwohl durch das Handeln des Privatunternehmens nicht gefährdet sein.

4.1.2.3.2. Pflichtenkreis des § 53 BBG

Gemäß § 53 BBG wird dem Beamten Zurückhaltung bei der politischen Betätigung auferlegt. Die Pflicht des Beamten, hinsichtlich politischem Handeln und Äußerungen eine amtsangemessene Mäßigung und Zurückhaltung zu wahren, besteht im Hinblick auf das Vertrauen der Bürger in die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung^<337>. Auch hier ist vornehmlich der statusrechtliche Pflichtenkreis betroffen, es gilt das zu § 52 Abs. 2 BBG Gesagte entsprechend. Auch der Beamte im Privatunternehmen hat diese Pflicht zu erfüllen.

Auf der beschäftigungsbezogenen Seite könnte § 53 BBG dann Bedeutung erlangen, wenn der Beamte die Unternehmensstrategien politisch verurteilt und im Rahmen des § 53 BBG politisch gegen seinen Arbeitgeber agiert. In diesem Fall erfüllt der Beamte seine beamtenrechtliche Pflicht aus § 53 BBG, wirkt aber dennoch gegen seinen Arbeitgeber, der disziplinarrechtlich keine Unterbindungsmöglichkeiten hätte. Eine politische Betätigung, die den Anforderungen des § 53 BBG noch entspricht und somit zurückhaltend ausgeübt wird, dürfte dem Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Schaden zufügen. Vielmehr kommt das Gebot der politischen Mäßigungspflicht auch dem Arbeitgeber zugute, da es eine übermäßige politische Betätigung im gleichen Maße einschränkt wie es Arbeitnehmern in sogenannten Tendenzbetrieben verwehrt ist, sich gegen ihren Arbeitgeber zu stellen.

4.1.2.3.3. Pflichtenkreis des § 54 BBG

§ 54 BBG bestimmt die Intensität der Diensterfüllungspflicht (Satz 1), die Pflicht zur uneigennützigen und gewissenhaften Amtsführung (Satz 2) und die Pflicht zu achtungswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes (Satz 3).

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§ 54 Satz 1 BBG ist nicht nur allgemein normativer Ausdruck der Diensterfüllungspflicht, sondern auch die wesentliche Grundlage für das Verbot des Beamtenstreiks. Eine Verletzung des § 54 BBG hat bei statusrechtlicher Betrachtung eine Enttäuschung der Dienstherrenerwartung zur Folge. Die Verletzung berührt aber auch die Unternehmenserwartung, da der durch den Streik verursachte Arbeitsausfall das Unternehmen wirtschaftlich schädigt und damit seinen Gewinnmaximierungsinteressen entgegenläuft^<339>. Diese Problematik eines Streikrechts für den Privatisierungsbeamten wird an anderer Stelle dargestellt (vgl. Streikrecht der zugewiesenen Beamten und Funktionsvorbehalt , Seite 72 ff.).

Die Pflicht, das Amt uneigennützig zu erfüllen, ergänzt die sich aus § 54 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebende Pflicht zur unparteilichen gerechten Amtsführung^<340>. Um den Beamten eventuell auftretende Gewissenskonflikte zu ersparen, ermöglicht § 59 BBG die Befreiung des Beamten von Amtshandlungen, die sich gegen ihn selbst oder einen Angehörigen richten. Die Pflicht, das Amt nach besten Gewissen zu verwalten, beinhaltet die Selbstüberprüfung hinsichtlich der gerechten und allgemeinwohlverträglichen Amtsausführung. Satz 3 verlangt in einer Generalklausel, daß das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, das sein Beruf erfordert.

Grundsätzlich erfordert die Amtsbezogenheit der Verhaltenspflicht eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Beamtengruppen. So sind an die personellen und dienstlichen Voraussetzungen einen Beamten in leitender Position höhere Anforderungen als an einen Beamten in einem verhältnismäßig niedrigem Amt zu stellen. In diesem Rahmen könnte auch die Beschäftigung eines Beamten bei einem Privatunternehmen Berücksichtigung finden. Dabei ist nicht allgemein darauf abzustellen, daß der Beamte in einem Privatunternehmen tätig ist, und schon allein aus diesem Grund das Gebot des § 54 BBG nicht oder nur eingeschränkt zu beachten wäre. Vielmehr ist die Tätigkeit des Beamten, vergleichbar dem konkret-funktionalen Amt, entscheidend für die Anforderungen an die Verhaltenspflicht.

4.1.2.3.4. Pflichtenkreis des § 55 BBG

Gemäß § 55 Satz 1 BBG hat der Beamte seine Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen. Die Beratungs- und Unterstützungspflicht folgt aus dem Hingabe- und Verhaltensgebot des § 54 Satz 1 und 3 BBG und dient der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung^<341>. § 55 Satz 2 BBG statuiert die Weisungsgebundenheit des Beamten gegenüber seinem Vorgesetzten. Vorgesetzter im Sinne dieser Vorschrift ist der Dienstherr, nicht der Arbeitgeber. Über den Wortlaut hinaus gilt die Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht nur gegenüber dem Dienstherrn, sondern auch gegenüber gleichgeordneten und nachgeordneten Mitarbeitern. Insofern gehören diese Pflichten sowohl in den statusrechtlichen als auch in den beschäftigungsbezogenen Pflichtenkreis. Bei den Anforderungen an die Verhaltenspflichten ist zwischen den beiden „Vorgesetzten“ Dienstherr und Arbeitgeber zu differenzieren. Soweit der Arbeitgeber aufgrund der übertragenen Dienstherrenbefugnisse ein Weisungsrecht gegenüber dem Beamten besitzt, ist der Beamte bezogen auf die betriebliche Dienstausübung seinem Arbeitgeber zum Gehorsam verpflichtet. Dennoch bleibt er außerhalb des privaten Unternehmens auch weiterhin seinem Dienstherrn verpflichtet. Ein Loyalitätskonflikt ist nicht ausgeschlossen, insbesondere deshalb, weil der Dienstherr zur Ausübung seiner disziplinarrechtlichen Befugnisse auf die Unterstützung des beim Unternehmen beschäftigten Beamten angewiesen ist.

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4.1.2.3.5. Pflichtenkreis der §§ 61 ff. BBG

Die §§ 61 ff. BBG regeln die dienstrechtliche Pflicht des Beamten zur Amtsverschwiegenheit im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutz der dienstlichen Belange der Behörde. Auch der von der Amtshandlung betroffene Bürger und dessen Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung wird geschützt^<342>. Die Geheimhaltungspflicht schützt den Bürger vor unbefugter Offenbarung von Geheimnissen, die zum persönlichen Lebensbereich gehören, sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Insofern fallen Dienstherr und Bürger in den Schutzbereich der Regelungen. Die Pflicht ist daher sowohl dem statusrechtlichen als auch dem beschäftigungsbezogenen Bereich zuzuordnen. Zum einen werden die Belange des Dienstherrn gegenüber der Öffentlichkeit, zum anderen die Belange des Arbeitgebers bezogen auf Betriebsgeheimnisse gewahrt. Dem steht auch nicht die Wortwahl „amtliche Tätigkeit“ in § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG entgegen. Das Merkmal der amtlichen Tätigkeit ist nach der Privatisierung für die Geltung der beamtenrechtlichen Pflichten vergleichbar der von den Beamten nunmehr im privaten Unternehmen wahrgenommenen Tätigkeit. Insoweit liegt eine Geheimhaltungspflicht geheimnisgeschützter Angelegenheiten des Unternehmens in erster Linie im Interesse des privaten Arbeitgebers. Dies kommt auch durch Art. 10 GG, sowie den §§ 39 f. PostG zum Ausdruck, wonach jeder zur Wahrung des Postgeheimnisses verpflichtet ist, der geschäftsmäßig Postdienste erbringt oder daran mitwirkt (§ 39 Abs. 2 Satz 1 PostG).

4.1.2.3.6. Ergebnis: Geltung der Beamtenpflichten

Hinsichtlich der Geltung der Beamtenpflichten der §§ 52 ff. BBG ist abschließend festzustellen, daß sämtliche Pflichten ihren statusbezogenen Gehalt nicht durch die Privatisierung verloren haben.

Für die Bewertung, ob die beamtenrechtlichen Pflichten für den privatisierten Beamten weiterhin gelten, ist gerade nicht auf die funktionale Beschäftigung bei den privaten Unternehmen abzustellen. Vielmehr ist in den Konfliktbereichen zwischen den statusbezogenen bzw. den beschäftigungsbezogenen Pflichtenkreisen zu differenzieren. Soweit der Statusbereich betroffen ist, kommt eine Einschränkung der Pflichten nicht in Betracht. Für den beschäftigungsbezogenen Bereich ist die jeweilige Pflichtennorm auszulegen. Zum Teil spielen die beamtenrechtlichen Pflichten sowohl für den status- als auch für den beschäftigungsbezogenen Bereich eine Rolle und schützen das Unternehmen gleichermaßen wie den Dienstherrn.

Es bleibt aber im Ergebnis festzuhalten, daß sämtliche Pflichten, die den nicht privatisierten Beamten treffen, auch für den im privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten ihre Bedeutung behalten haben und damit das dienstrechtliche Verhältnis zwischen den privatisierten Beamten und dem öffentlichen Dienstherrn prägen. Da diese Pflichten ihre Bedeutung nicht verloren haben, gilt gegenüber Pflichten, die dem Beamten gegenüber seinem privaten Arbeitgeber auferlegt sind, immer der Vorrang des Beamtenrechts.

4.1.3. Geltung des Disziplinarrechts für die privatisierten Beamten

Das Disziplinarrecht dient der Erfüllung der Aufgabe, den staatlichen Auftrag der öffentlichen Verwaltung durch Beamte umzusetzen^<343>.

4.1.3.1. Die Disziplinarrechtsstellung

Eine Anwendung des Disziplinarrechts auf die zugewiesenen Beamten ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Beamte hoheitliche Aufgaben ausführt.

Private Arbeitgeber können grundsätzlich keine Beamten beschäftigen, da die Privaten keine hoheitlichen Aufgaben erfüllen. Jedoch ist die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben eine der Voraussetzungen für das spezifische Verhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn. Bestehen nun keine Amtspflichten im hergebrachten Sinne mehr, wird vertreten, daß sich der Status des privatisierten Beamten im Verhältnis zum Beamten des öffentlichen Dienstes verändert und vielmehr dem Status eines Tarifbediensteten angeglichen hat^<344>. In der Folge wäre bei Dienstpflichtverletzungen nicht das öffentlich-rechtliche Disziplinarrecht, sondern ausschließlich

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Folgt man der Auffassung von Hummel und Spoo^<345>, daß für den privatisierten Beamten keine Amtspflichten mehr bestehen, kann ihre Nichterfüllung auch nicht als Dienstvergehen geahndet werden. Die Rechtsgrundlage für die Anwendung des Beamten- und Disziplinarrechts auf privatisierte Beamte wäre mit der Privatisierung weggefallen.

Das Verhalten des privatisierten Beamten knüpft danach allein an die dienstlichen Aufgaben an. Dienstliche Aufgaben erfüllt der privatisierte Beamte jedoch nicht mehr. Dies ergibt sich nach dieser Ansicht insbesondere aus dem im Rahmen der Privatisierung der Deutschen Bundespost neu eingeführten Art. 143 b Abs. 3 Satz 1 GG. Eine dienstliche Tätigkeit wird in § 4 Abs. 1 PostPersRG lediglich fingiert. Stellt man jedoch auf die tatsächliche Tätigkeit des Beamten ab, kann nach Ansicht von Hummel^<346> eine dienstliche Tätigkeit nicht über ein Gesetz fingiert werden. Danach hätte der privatisierte Beamte keine Dienstpflichten im Sinne der Beamtengesetze, gegen die er verstoßen könnte, und die disziplinarrechtliche Konsequenzen hätten.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die vom Gesetzgeber konstruierte Fiktion des Dienstes führt nicht zu einem gänzlichen Wegfall jeglicher disziplinarrechtlicher Konsequenzen für die privatisierten Beamten. Sinn und Zweck einer Dienstfiktion liegt gerade in einer Pflichtenbindung des Beamten, da der Dienst ein zentraler Begriff des Beamtenrechts ist, aus dessen Anwendung sich beamtenrechtliche Rechtsfolgen ableiten^<347>. Danach bleiben mit dem Statuserhalt auch die Verpflichtungen des Privatisierungsbeamten gegenüber dem Dienstherrn verbunden. Die Einhaltung der Beamtenpflichten ist jedoch nur bei einer Anwendung des Disziplinarrechts zu gewährleisten. Dementsprechend muß für die weiterbeschäftigten Beamten als unmittelbare Bundesbeamte die Bundesdisziplinarordnung uneingeschränkt gelten^<348>.

Die Negierung der Geltung des Disziplinarrechts für die Privatisierungsbeamten entspringt der Vorstellung, daß es sich bei dem privatisierten Unternehmen um auf Gewinnmaximierung ausgerichtete Privatbetriebe und nicht um den öffentlichen Dienst handelt. Für reine Privatbetriebe erscheint eine Anwendbarkeit des staatlichen Disziplinarrechts unangebracht. Abgestellt wird dabei insbesondere auf die Doppelstellung des Beamten, die ein atypisches Beamtenverhältnis schafft^<349>.

Dabei ist zu beachten, daß der Gesetzgeber selbst für die privatisierten Beamten einen Doppelstatus als Beamter und Arbeitnehmer konstruierte. Auswirkungen hat dieser Doppelstatus auf die Geltung der Beamtenpflichten, da er eine Aufspaltung dieser in status- und beschäftigungsbezogene Pflichten bewirkt. Diese Aufteilung wiederum wirkt hinein in das Disziplinarrecht als Bestandteil des Beamtenrechts.

Das Disziplinarrecht ist im wesentlichen auf die öffentlich-rechtliche Pflichtenbindung der Beamten ausgerichtet. Das sind insbesondere die Pflichten, die durch den Sinn und Zweck des konkreten Dienst- und Treueverhältnisses gefordert werden, also die statusbezogenen Pflichten. Insofern ist für die Gewährleistung der weiteren Einhaltung dieser statusbezogenen Pflichten auch eine Anwendung des beamtenrechtlichen Disziplinarrechts unabdingbar. Daher ist gerade nicht entscheidend, ob der Beamte bei einem öffentlichen oder einem privaten Unternehmen tätig ist. Abzustellen ist allein darauf, daß er statusmäßig Beamter ist und somit Repräsentant des Beamtentums als Institution^<350>. Für die Allgemeinheit dürfte es auch kaum einen Unterschied machen, ob der Beamte gegen seine Pflichten als Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes oder des privaten Unternehmens verstoßen hat, solange er eben Beamter ist.

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4.1.3.2. Statusbezogene Pflichtverstöße

4.1.3.2.1. Regelungen der DBAG

Die disziplinarrechtliche Stellung der übergeleiteten Beamten ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen, die klarstellen, daß die der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten im Dienst des Bundes als unmittelbare Bundesbeamte, Art. 1 § 7 ENeuOG, und nicht der DBAG stehen. Insofern gilt für sie das Bundesbeamtenrecht und damit die Pflichtenregelung der §§ 52 ff. BBG und die Dienstvergehensvorschrift des § 77 BBG^<351>. Gemäß § 1 BDO gilt die Bundesdisziplinarordnung für Beamte, die dem Bundesbeamtengesetz unterliegen. Wie oben dargestellt, gelten die im BBG festgeschriebenen Pflichten für die im privaten Unternehmen beschäftigten Beamten, so daß der persönliche Anwendungsbereich der BDO eröffnet ist.

Bei der DBAG behält die disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit das BEV als die Dienstherrenfunktionen wahrnehmende Personalführungsbehörde. Insoweit ist oberste Dienstbehörde nicht der Bundesminister für Verkehr, sondern der BEV-Präsident, dem auch in disziplinarrechtlicher Hinsicht die Verwaltung des der DBAG gesetzlich zugewiesenen Personals obliegt. Eine Rahmenvereinbarung zwischen BEV und DBAG ermöglicht das Zusammenwirken bei der Ausübung der Disziplinargewalt (Rahmenvereinbarung zwischen BEV und DBAG in dienstrechtlichen Angelegenheiten für die der Gesellschaft zugewiesenen und zu ihr beurlaubten Beamten des BEV^<352>).

Das BEV ist zur Ausübung der Disziplinargewalt auf ein Zusammenwirken mit der DBAG angewiesen. Dies betrifft insbesondere den Beginn eines Disziplinarverfahrens, denn nach Art. 2 § 12 Abs. 5 ENeuOG ist zur Wahrnehmung von Disziplinarbefugnissen die DBAG verpflichtet, dem BEV die zur Wahrnehmung der Dienstherrenaufgaben erforderliche Unterstützung zu leisten und alle hierzu notwendigen Auskünfte zu erteilen. Insofern ist das BEV auf eine Zuarbeit der DBAG angewiesen. Erfährt beispielsweise das BEV nichts vom Verdacht eines Dienstvergehens, kann es dem Verfolgungsgrundsatz des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO nicht nachkommen, so daß die Effektivität des gesetzlichen Verfolgungsgebotes letztlich in der Hand des privaten Unternehmens liegt. Darin liegt eine Problematik, die sich aus der Trennung zwischen Dienstherrn und Arbeitgeber und der Einschaltung des BEV als Personalführungsbehörde ergibt.

Das private Unternehmen wird in der Regel kein Interesse an einem kostenintensiven Disziplinarverfahren haben, insbesondere wenn es sich um eine Verfehlung aus dem Bereich des statusbezogenen Pflichtenkreises handelt^<353>. Eine derartige Pflichtwidrigkeit könnte dem Privatunternehmen als nicht verfolgungswürdig erscheinen. Zum einen ergibt sich das mangelnde Interesse des Unternehmens aus den Kosten, die ein Disziplinarverfahren mit sich bringt, zum anderen wird nach beschäftigungsbezogener Betrachtung dem Fehlverhalten keine disziplinarrechtliche Bedeutung beigemessen werden. Insbesondere § 55 Satz 1 BBG hilft dem Dienstherrn hier nicht, da dies im Fall eines Fehlverhaltens des privatisierten Beamten einer Selbstanzeige gleichkäme. Die „Rahmenvereinbarung zwischen BEV und DB AG in dienstrechtlichen Angelegenheiten für die der Gesellschaft zugewiesenen und zu ihr beurlaubten Beamten des Bundeseisenbahnvermögens“^<354> gilt als Grundlage für eine vom BEV herausgegebene „Anleitung zur Durchführung von disziplinaren Vorermittlungen gegen zugewiesene Beamte durch die DBAG“^<355>.

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Die Sicherung des Legalitätsprinzips erscheint jedoch fraglich angesichts einer am Gewinn orientierten DBAG, die über die Einhaltung des Disziplinarrechts zu wachen hat. Somit ist der bei der DBAG beschäftigte Beamte zwar disziplinarrechtlich seinem Dienstherrn unterworfen. Selbst wenn ein allgemeines Fehlverhalten von der DBAG nicht zu beanstanden wäre, könnte dieses disziplinarrechtliche Konsequenzen seitens des BEV nach sich ziehen. Es gilt insoweit der Vorbehalt des Beamtenrechts. Die DBAG kann die bei ihr beschäftigten Beamten nicht von beamtenrechtlichen Verpflichtungen freistellen. In der Praxis ist Schwachstelle bei der Einhaltung des disziplinarrechtlichen Verfolgungsgrundsatzes die Abhängigkeit des BEV von dem privaten Unternehmen hinsichtlich einer disziplinarrechtlichen Einschätzung und einer entsprechenden Mitteilung durch das private Unternehmen.

4.1.3.2.2. Regelungen bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost

Nach der Dienstfiktion des § 4 Abs. 1 PostPersRG gilt die berufliche Tätigkeit der übergeleiteten Beamten als Dienst. Diese Fiktion stellt klar, daß die Beschäftigung bei einem Privatunternehmen zwar kein Dienst im Sinne des Beamtenrechts ist, aber gerade die Rechtsfolge des Beamtenrechts auch für die privatisierten Beamten gelten soll^<356>.

Mehrfach wurde vor allem von Seiten der Gewerkschaften die Forderung erhoben, die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten sollten in ihrer Disziplinarrechtsstellung den Tarifkräften gleichgestellt werden^<357>. Die DPG schlug vor, im PostPersRG vorzusehen, daß nur die schuldhafte Pflichtverletzung der sich aus der beruflichen Tätigkeit ergebenden Dienstleistungspflicht als Dienstvergehen gelten solle. Der Umfang der Dienstleistungspflichten sollte sich nach den Arbeitspflichten bestimmen, die für einen Arbeitnehmer auf einem vergleichbaren Arbeitsposten maßgeblich sind. Gesetzlich wurde im Ergebnis keine Regelung geschaffen, die die disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit des übergeleiteten Beamten in irgendeiner Weise abschwächen könnte. Dieses Ergebnis entspricht dem Beibehalt des Beamtenstatus und dem daraus resultierenden Vorbehalt des Beamtenrechts.

4.1.3.2.3. Zusammenwirken von BAPost und Unternehmen

Nach dem Beleihungsmodell bei der Überleitung der Beamten blieben die Dienstherrenbefugnisse und die Ausübung der Disziplinargewalt bei dem Dienstherrn Bund. Insofern übt das Bundesministerium für Finanzen nach § 20 PostPersRG die Rechtsaufsicht aus und kann auch eine Disziplinarsache an sich ziehen und anstelle des Beliehenen entscheiden. Dennoch ist in Disziplinarverfahren, Entlassungen und Zurruhesetzungen eine externe Prüfungsinstanz, die BAPost, eingeschaltet. Das Vertrauen der Beamten in die Rechtmäßigkeit der dienstrechtlichen Eingriffe soll durch diese unabhängige Bundesanstalt gestärkt werden^<358>. Die vorgesehene Disziplinarentscheidung ist zuvor von der BAPost auf Rechtmäßigkeit und sachgerechte Ausübung des Ermessens zu überprüfen, wie es die korrespondierenden Vorschriften der §§ 15 BAPostG, 1 Abs. 6 Satz 1 und 2 PostPersRG regeln. Jedoch ist ein Zusammenwirken von BAPost und Unternehmen nur sachlich beschränkt vorgesehen, insbesondere entzieht es sich dem gesetzlichen Prüfungsauftrag der BAPost, ob es in Ansehung des Verfolgungsgrundsatzes des § 26 Abs. 1 BDO rechtmäßig ist, keine Vorermittlungen zu veranlassen oder ein Disziplinarverfahren einzustellen, § 33, 27 BDO. Gerade diese Entscheidungen werden letzten Endes von den beliehenen Stellen ausgeübt, die rechtlich in einem anderen Umfeld stehen, als die übergeleiteten Beamten.

Die Möglichkeit der Rechtsaufsicht folgt aus § 20 PostPersRG. Es drängt sich jedoch auch hier die Frage auf, inwieweit von den Unternehmen die nötige Aufklärung erfolgt, so daß Pflichtwidrigkeiten gemeldet und disziplinarrechtlich verfolgt werden können. Jedenfalls verbleiben insoweit die disziplinarrechtlichen Aufsichtsbefugnisse bei dem Dienstherrn, so daß dieser zur umfassenden Überprüfung der von den Organen der Aktiengesellschaft getroffenen Entscheidungen berechtigt und verpflichtet ist.

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4.1.3.3. Beschäftigungsbezogene Pflichtverstöße

Auch hinsichtlich der beschäftigungsbezogenen Pflichtverstöße ist das Disziplinarrecht für die Beamten anwendbar. Dies ergibt sich aus der ausschließlichen Geltung des Beamtenrechts auf die privatisierten Beamten vor dem Hintergrund des uneingeschränkten Statusbeibehalts.

Wehner/ Czaika^<359> zeigen das Problem auf, daß ein betriebliches Verhalten der bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten, welches als innerdienstliche Pflichtverletzung anzusehen ist, bei einer Anwendung der Bundesdisziplinarordnung diese für die kommerziellen Interessen der Aktiengesellschaften instrumentalisieren würde. Damit wären unzulässigerweise die Gewinninteressen der Aktiengesellschaften mit den Pflichten des Berufsbeamtentums verknüpft. Jedoch ist neben den Interessen des Arbeitgebers insbesondere die Integrität des Dienstherrn betroffen. Nur unter dieser Voraussetzung kommt eine Verletzung von Pflichten in Betracht, die disziplinarrechtliche Konsequenzen nach sich zieht.

Hinsichtlich der auf seine berufliche Tätigkeit bezogenen Pflichtverletzungen, die die vom Beamten zu erbringende Arbeitsleistungen betreffen, ergibt sich ein besonderes Problem. Da für die AG-Beamten im Verhältnis zur Aktiengesellschaft ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist, könnten derartige Pflichtverstöße infolge des fortbestehenden Dienstverhältnisses formalrechtlich nur disziplinarrechtlich verfolgt werden, ungeachtet der Tatsache, daß der privatisierte Beamte gerade nicht als Amtswalter des Staates fungiert^<360>.

Das hier bestehende Regelungsdefizit ist nach Ansicht von Blanke/ Sterzel^<361> in der Weise zu beheben, daß für die AG-Beamten hinsichtlich Pflichtverletzungen, die in ihrer Diensterfüllungspflicht gegenüber der Aktiengesellschaft begründet sind, das Disziplinarrecht nur noch in der Parallelwertung zum Arbeitsrecht Anwendung findet Das bedeutet, daß Disziplinarmaßnahmen nur insoweit in Betracht kommen, als das beanstandete Verhalten bei einem Arbeitnehmer vom Tatbestand her arbeitsrechtliche Sanktionen auslösen könnte.

Dies bedeutete eine schleichende Auflösung des Beamtenstatus und müßte auch zu rechtlichen Konflikten führen, weil das Arbeitsrecht einen vom Disziplinarrecht abweichenden Sanktionsmechanismus kennt. So ist das Institut der Abmahnung mit konkret definierten Tatbestandsmerkmalen eine arbeitsrechtliche Sanktion, die dem Disziplinarrecht völlig fremd ist. Sie ist darüber hinaus in der Regel die rechtliche Voraussetzung für weitergehende Sanktionen wie etwa der Kündigung, also der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, während die Beendigung des Beamtenverhältnisses durch eine Entlassung völlig andere Tatbestandsmerkmale voraussetzt.

4.1.3.4. Ergebnis: Geltung des Disziplinarrechts

Das beamtenspezifische Disziplinarrecht bleibt auch für die bei der DBAG und die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten ohne Einschränkungen anwendbar. Auch in den beschäftigungsbezogenen Bereichen findet keine Bewertung des Fehlverhaltens von Beamten durch die Anwendung des Arbeitsrechts statt, da allein auf den erhaltenen Status der Beamten auch in den privatisierten Unternehmen abzustellen ist, der sowohl hinsichtlich des beamtenrechtlichen Pflichtenkatalogs, als auch hinsichtlich der disziplinarrechtlichen Verantwortlichkeit unverändert geblieben ist.

4.1.4. Streikrecht der zugewiesenen Beamten und Funktionsvorbehalt

Der Beamtenstatus ist durch das besondere Treueverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn gekennzeichnet, welches ein Streikrecht als Arbeitskampfmittel grundsätzlich ausschließt. Demgegenüber stehen die Arbeiter und Angestellten in einem privatrechtlichen vertraglich begründeten Beschäftigungsverhältnis und besitzen das Recht, zur Durchsetzung ihrer beschäftigungsbezogenen Forderungen zu streiken.

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4.1.4.1. Allgemeines Streikverbot für Beamte

Der Staat nimmt im Arbeitskampf eine Doppelfunktion als Hoheitsträger und gleichzeitig als Tarif- und Arbeitskampfpartei ein. Für den Staat gilt eine Neutralitätspflicht sowohl für Tarifverhandlungen wie auch für Arbeitskämpfe^<362>.

Diese Neutralitätspflicht ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG sowie als Ausgestaltung in §§ 25 KSchG, 116 AFG. Sie besteht auch dann, wenn der Staat selbst Arbeitskampfpartei ist. Auswirkungen staatlichen Handelns auf die Tarifautonomie sind an Art. 9 Abs. 3 GG zu messen. Für die Beamten stellt Art. 33 Abs. 4 , Abs. 5 GG eine verfassungsimmanente Schranke der Rechte nach Art. 9 Abs. 3 GG dar. So leitet sich das Streikverbot für Beamte sowohl aus dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG, als auch aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG ab^<363>.

Das nicht unumstrittene Streikverbot^<364> ergibt sich als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, insbesondere aus der Treuepflicht des Beamten aber auch daraus, daß die Rechtsverhältnisse der Beamten durch Gesetz geregelt werden, und tarifvertraglichen Regelungen nicht zugänglich sind. Durch einen Streik der Beamten wäre auch die Allgemeinheit betroffen, und nicht in erster Linie der Arbeitgeber wie in der Privatwirtschaft^<365>. Allerdings ist zwischen Koalitionsrecht und koalitionsgemäßer Beteiligung zu unterscheiden. Die Koalitionsfreiheit gilt auch im Beamtenverhältnis, lediglich Arbeitskampfmaßnahmen sind nach richtiger Ansicht nicht zulässig.

4.1.4.2. Streikrecht für den privatisierten Beamten

Die privatisierten Beamten dienen nicht lediglich den Interessen des Volkes nach § 52 Abs. 1 BRRG, sondern auch einem Privatrechtssubjekt. Für die Privatunternehmen stehen Gewinnmaximierungsinteressen im Vordergrund, zu deren Verwirklichung auch der privatisierte Beamte beiträgt. Insofern stellt sich die Frage, inwieweit die uneingeschränkte Aufrechterhaltung des Pflichtenstatus sich rechtfertigen läßt^<366>, so daß auch für den im privaten Unternehmen beschäftigten Beamten das Streikverbot gilt.

Diese Frage ist im Zusammenhang mit dem Beibehalt des Beamtenstatus auch in dem privatisierten Unternehmen und der Geltung der Beamtenpflichten für die privatisierten Beamten zu klären. Selbst wenn durch die Zuweisung des Beamten zu einem privaten Unternehmen seine Rechtsstellung grundsätzlich nicht berührt wird, sind jedoch Veränderungen hinsichtlich des übertragenen Amtes und der konkreten wahrzunehmenden Tätigkeit für den betroffenen Beamten nicht ausgeschlossen^<367>. Bei der Diskussion um ein Streikrecht für den privatisierten Beamten ist zu beachten, daß auch für die Tarifbediensteten kein unbeschränktes Streikrecht existiert. Vielmehr wird das Streikrecht an die Tarifautonomie gekoppelt.

Mit der Eingliederung des Beamten in den Betrieb nimmt der Beamte faktisch Unternehmensaufgaben wahr. Dies könnte dagegen sprechen, das grundsätzlich für den „Normalbeamten“ geltende Arbeitskampfverbot auch für die privatisierten Beamten aufrecht zu erhalten. Die modifikationslose Anordnung des Streikverbots sieht sich dem Einwand ausgesetzt, zu einer Überdehnung der beamtenrechtlichen Pflichten zu führen. Denn das Arbeitskampfverbot verliert weitgehend seinen Sinn, wenn der Beamte keine Staatsaufgaben mehr wahrnimmt^<368>. Dann ist auch die besondere

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Ähnlich argumentiert auch die deutsche Postgewerkschaft und regte die Aufnahme eines neu hinzuzufügenden Absatzes in das EPostPersRG an, wodurch den bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten ein uneingeschränktes Koalititonsrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG zustehen sollte. Besteht also eine Inkongruenz von Beamtenstatus und Beamtentätigkeit, da der Beamte faktisch nicht wie ein Beamter tätig ist, gibt es danach auch keine Rechtfertigung für Grundrechtseinschränkungen.

Wie festgestellt, wurde die Loyalitätsbindung an den Staat gerade nicht aufgelöst. Zwar werden die Einkommens- und Arbeitsbedingungen durch die Aktiengesellschaften geregelt, aber dennoch bleibt Dienstherr der privatisierten Beamten der Bund. Dadurch bleiben die Beamten trotz der Eingliederung in den Betrieb des privaten Unternehmens dem öffentlichen Dienst zugeordnet.

Ein völlig unveränderter Rechtsstatus zieht einen unveränderten Pflichtenstatus nach sich. Damit besteht ein Streikverbot auch für den privatisierten Beamten. Ein solches könnte jedoch ungerechtfertigt sein, wenn der Streik nicht den Dienstherrn schädigt, sondern allein der private Arbeitgeber betroffen ist. Dann dürfte sich der Streik nicht mehr gegen die öffentliche Hand und damit gegen die Gemeinschaft richten, sondern gegen die Arbeitsbedingungen, die von einem privaten Arbeitgeber aufgestellt werden. Danach ließe sich die Grundrechtseinschränkung, die bisher für Beamte vorgenommen wurde, nicht mehr rechtfertigen. Wenn die Aktiengesellschaften nach ihren Interessen unternehmensbezogen im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis für die bei ihnen beschäftigten Beamten Entscheidungen treffen, könnte dies dafür sprechen, daß den Beamten volle Koalitionsrechte zustehen.

Wenn man das Streikverbot der Beamten aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums herleitet, ist zu beachten, daß der Privatisierungsbeamte bei diesen hergebrachten Grundsätzen keine Berücksichtigung finden konnte. Leitbild für die hergebrachten Grundsätze war vielmehr der klassische Beamte, der in Ausübung hoheitlicher Aufgaben für den Staat tätig ist^<369>.

Dennoch gelten für den privatisierten Beamten die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, wobei es unerheblich ist, ob zudem auch oder ausschließlich der beschäftigungsbezogene Bereich betroffen ist. Benz^<370> verneint das Streikrecht für die Beamten über den Begründungsansatz, daß auch die Beschäftigung bei den privaten Unternehmen öffentlicher Dienst geblieben ist, wenn auch fiktiv über die Schienen des § 4 Abs. 1 PostPersRG. Es existiert somit kein Streikverbot wegen der Ausübung bestimmter Funktionen, sondern allein aus Statusgründen^<371>.

Nach dem Gesagten über die Einteilung in Pflichtenkreise ist die Rechtslage eindeutig, wenn der Beamte seinem Status entsprechend beim Unternehmen eingesetzt ist. Denn § 54 Satz 1 BBG gilt nach statusrechtlicher Betrachtungsweise unabhängig von der unternehmerischen Einstellung der Unternehmen.

Der Beamte hat keine individualrechtlichen Möglichkeiten, auf die nähere Ausgestaltung seines Rechtsverhältnisses oder auf die Höhe seines Gehalts einzuwirken. So wird die angemessene Alimentierung nicht vereinbart oder sogar erstritten, sondern einseitig durch den Gesetzgeber festgelegt.

Solange der Beamte auch für seine private Wirtschaftstätigkeit, auch wenn sie fiktiv Staatsdienst sein soll, gesetzlich alimentiert wird, darf er ein Streikrecht nicht besitzen^<372>.

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4.1.4.3. Eingeschränktes Streikrecht für den Beamten im privaten Unternehmen

Bei den gesetzlichen Regelungen für die bei der DBAG beschäftigten Beamten besteht die Besonderheit, daß Beamte gemäß § 12 Abs. 7 DBGrG neben ihrer Besoldung nach dem Bundesbesoldungsgesetz auch anderweitige Bezüge von der DBAG erhalten können. So kann die DBAG gemäß § 2 Nr. 11 DBAG-Zuständigkeitsverordnung Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere hinsichtlich der Festsetzung von Akkord- und Prämiensätzen sowie vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte regeln, soweit es sich nicht um anderweitige Bezüge für zugewiesene Beamte handelt. Ist der DBAG aber erlaubt, zusätzlich zur Besoldung der Beamten nach dem BBesG für die Beamten wie für die anderen bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer Leistungszuschläge zu vereinbaren, stellt sich hier die Frage, ob den Beamten nicht wenigstens insoweit ein auf diese Tatbestände begrenztes Streikrecht zustehen könnte^<373>.

Eine Voraussetzung auch für ein eingeschränktes Streikrecht der zugewiesenen Beamten ist, daß die Beschäftigungsbedingungen der Beamten bei den privatisierten Unternehmen überhaupt der tarifautonomen Gestaltung unterfallen. Denn der Streik als Arbeitskampfmittel kann nur für solche Ziele eingesetzt werden, die von den Tarifparteien auch geregelt werden können^<374>. Die Beschäftigungsbedingungen der Beamten werden jedoch einseitig durch Gesetz oder aufgrund von Gesetzen geregelt. Auch für die zugewiesenen Beamten bleibt es bei diesem Grundsatz. Die bei den privaten Unternehmen beschäftigten Beamten werden ebenfalls alimentiert, für sie gilt das Alimentationsprinzip als ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. Nicht maßgebend ist hierbei, daß die Kosten von den Unternehmen getragen werden, sondern daß die Beamten einen gesetzlichen Anspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG auf Alimentation haben. Daher richtete sich ein Streik gegen den Gesetzgeber, wenn dadurch versucht würde, Einfluß auf eine Verbesserung der Alimantationslage zu nehmen^<375>.

Vor diesem Hintergrund ist ein Ausschluß des Streikrechts insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die Verwirklichung von Streikzielen Auswirkungen auf spätere Besoldungs- und damit auch auf Versorgungsanpassungen hat. Damit würde auch ein privatisierter Beamter, der an einem solchen Streik teilnähme, die sich aus seinem fortbestehenden beamtenrechtlichen Status ergebende Pflicht aus § 54 Abs. 1 BBG verletzen.

Da also die Beschäftigungsbedingungen der zugewiesenen Beamten nicht zwischen den privaten Unternehmen und den Beamten ausgehandelt, sondern durch das Parlament festgesetzt werden, hat ein Streik der Beamten hat damit ein tariflich nicht regelbares Ziel^<376>. Es besteht mithin kein Streikrecht für den privatisierten Beamten.

Selbst wenn es ausschließlich um den beschäftigungsbezogenen Bereich, der allein die Dienstausübung betrifft, geht, kann dennoch ein Streikrecht der Beamten nicht bejaht werden.

Zwar trifft der private Arbeitgeber Regelungen über die Arbeitszeit, den Arbeitsort, sowie Arbeitsumfang und -inhalt. Diese vom Arbeitgeber zu treffenden Vorgaben sind im Rahmen von Tarifverträgen zu regeln. Auch die Vereinbarung von Leistungszuschlägen erfolgt in der Regel in den Tarifverträgen, welche sich grundsätzlich als ein tariflich auch durch Arbeitskampfmaßnahmen regelbares Ziel darstellen. Jedoch sind diese Regelungen durch den im Unternehmen tätigen Beamten nicht zu beeinflussen.

Entgegen Blanke^<377> ist ein Streikrecht auch nicht von der Ausgestaltung der Tarifvereinbarungen der einzelnen Unternehmen abhängig. Denn für die privatisierten Beamten stehen die getroffenen Tarifvereinbarungen nicht zur Disposition.

Dem entspricht, daß sich der Gesetzgeber bewußt dazu entschieden hat, die Statusangelegenheiten

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4.1.4.4. Ergebnis: Kein Streikrecht für die privatisierten Beamten

Für die bei der DBAG und die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten bleibt das auch für den Beamten im herkömmlichen Sinn richtigerweise bestehende Streikverbot bestehen. Aus der Tätigkeit der privatisierten Beamten in den privatrechtlich organisierten Unternehmen läßt sich auch nicht ein zumindest eingeschränktes Streikrecht ableiten. Denn durch die Konservierung des Beamtenstatus ist auch die Einschränkung der koalitionsmäßigen Betätigung der übergeleiteten Beamten gerechtfertigt.

4.1.5. Mitbestimmung in den privatisierten Unternehmen

Mit der Privatisierung und dem damit verbundenen Wechsel von einer öffentlich-rechtlichen in eine private Organsitionsform ist ein Wechsel des auf die betriebliche Interessenvertretung der in den privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten anzuwendenen Rechts verbunden. Während für die Interessenvertretung der Beamten in den öffentlichen Dienststellen, Verwaltungen und Betrieben das Personalvertretungsgesetz des Bundes einschlägig ist, gilt für die privaten Unternehmen das Betriebsverfassungsgesetz. Die Eingliederung der Beamten in den betrieblichen Ablauf eines privaten Unternehmens wirft daher die Frage nach deren Interessenvertretung auf. Weder das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) noch das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) enthalten Regelungen für die besondere Situation der Beamten infolge der Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens.

4.1.5.1. Allgemeine personalvertretungs- und betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

Grundvoraussetzung für die Wahlberechtigung und die Wählbarkeit zum Personalrat (§§ 13, 14 BPersVG) ist die Eingliederung in die Dienststelle. Gemäß § 13 Abs. 2 BPersVG sind die zugewiesenen Beamten in der neuen Dienststelle wahlberechtigt, sobald die Zuweisung länger als drei Monate dauert und nicht binnen weiterer sechs Monate mit der Rückkehr zu der alten Dienststelle zu rechnen ist. Im gleichen Zeitpunkt verliert der zugewiesene Beamte sein Wahlrecht bei der alten Dienststelle. In der Regel wird die Zuweisung im Zusammenhang mit einer Privatisierung den Zeitraum von drei Monaten überschreiten, so daß die Zugewiesenen ihr Wahlrecht zum Personalrat, der bei ihrem alten Dienstherrn gebildet ist, verlieren. Damit ist gemäß § 14 Abs. 1 BPersVG auch der Verlust der Wählbarkeit verbunden, die an die Wahlberechtigung anknüpft. Sollten zugewiesene Beamte Mitglied im Personalrat sein, endet ihre Mitgliedschaft gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG wegen des Verlusts der Wählbarkeit.

4.1.5.2. Mitbestimmung in den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost

Für die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost als unmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts galt das BPersVG. Insofern erfolgte die Beteiligung der Personalvertretung bei Personalmaßnahmen einheitlich nach dem BPersVG. Mit der Eintragung der Unternehmen in das Handelsregister am 01.02.1995 sind die neu gegründeten Aktiengesellschaften zugleich aus dem Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes ausgeschieden und gemäß den § 24 Abs. 1 PostPersRG, § 1 BPersVG, § 130 BetrVG dem Betriebsverfassungsgesetz zugeordnet worden. Das Betriebsverfassungsgesetz findet allerdings nicht uneingeschränkt Anwendung. Ausnahmen beziehen sich insbesondere auf die bei den Nachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten hinsichtlich statusrechtlicher Personalmaßnahmen. Diese beamtenbezogenen Regelungen des BPersVG, die die Anwendung des BetrVG modifizieren, sind deshalb problematisch, weil sie die betriebliche Gleichbehandlung von Arbeitnehmern der Gesellschaft und den Beamten gefährden können.

4.1.5.2.1. Mitwirkungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz

Nach der Eintragung der drei Aktiengesellschaften in das Handelsregister am 02.01.1995 findet für die betriebliche Interessenvertretung der bei ihnen Beschäftigten das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung, soweit im PostPersRG nichts anderes bestimmt ist. Auch die Interessen der auf die Gesellschaft übergeleiteten Beamten werden danach vom Betriebsrat wahrgenommen. Im Gegensatz zu den Regelungen der Bahnreform in § 17 Abs. 1 DBGrG sind für die Beamten hier keine besonderen Personalvertretungen vorgesehen. In den Aktiengesellschaften sind nach den Vorschriften des BetrVG und der Wahlordnung Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte,

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Für die Anwendung des BetrVG gelten die übergeleiteten Beamten gemäß § 24 Abs. 2 PostPersRG als Arbeitnehmer. Beurlaubte Beamte, die mit den Aktiengesellschaften einen Arbeitsvertrag abschließen, sind Arbeitnehmer, ohne daß es dieser Fiktion bedarf. Soweit das BetrVG und die dazu erlassenen Wahlordnungen zwischen Arbeitern, Angestellten und leitenden Angestellten unterscheiden, werden die Beamten gemäß den § 5 BetrVG, § 24 PostPersRG diesen Gruppen entsprechend ihrer jeweiligen Beschäftigung im Betrieb zugeordnet. Auf leitende Angestellte findet das BetrVG gemäß § 36 PostPersRG, § 5 Abs. 3 BetrVG grundsätzlich keine Anwendung, so daß Beamte in vergleichbarer Funktion nicht dem BetrVG unterfallen, sondern dem Sprecherausschußgesetz.

Auch bei der Wahl zum Betriebsrat werden die Beamten einbezogen, da sichergestellt werden soll, daß die Beamten entsprechend ihrer Anzahl im Betriebsrat vertreten sind und über den Minderheitenschutz des § 10 BetrVG verfügen. Verzichten die Beamten auf die Bildung einer eigenen Gruppe, bleiben sie auch für die Betriebsratswahl den Gruppen der Arbeitnehmer zugeordnet, die gemäß § 14 Abs. 2 BetrVG die gemeinsame Wahl beschließen können. Bilden die Beamten bei der Betriebsratswahl eine eigene Gruppe, verteilen sich die Sitze entsprechend den Grundsätzen der § 10 BetrVG, § 26 Nr. 26 PostPersRG.

Das bedeutet, daß die Gesamtzahl der Sitze auf die den Arbeitern und Angestellten zugeordneten Beamten entsprechend ihrem Verhältnis verteilt werden. In Betrieben mit Beamten muß dem Wahlvorstand ein Beamter angehören. Scheidet ein Beamtenvertreter aus dem Betriebsrat aus, bestimmt sich das Ersatzmitglied unter Berücksichtigung der Zuordnung der Beamten nach § 24 Abs. 2 PostPersRG nach den Grundsätzen des § 25 BetrVG.

Die Arbeitnehmer stellen die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder. Die Vorstandsmitglieder dürfen erst bestellt werden, wenn die Arbeitnehmervertreter den Aufsichtsräten angehören. Gemäß § 9 Abs. 2 PostUmwG sind die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter für die Aufsichtsräte wahlberechtigt und wählbar.

4.1.5.2.2. Sonderregelung in den Personalangelegenheiten der Beamten

Als privatrechtlich verfaßtes Unternehmen unterliegt die Arbeitgeberin Aktiengesellschaft dem Betriebsverfassungsgesetz. Infolge der Überleitung der Beamten auf die Postunternehmen sollen auch die Beamten grundsätzlich vom Betriebsrat vertreten werden. Deshalb gelten für die Anwendung des BetrVG die bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten gemäß § 24 Abs. 2 PostPersRG als Arbeitnehmer. Danach ist das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich auch in Angelegenheiten anzuwenden, die diese Beamten betreffen.

Statusangelegenheiten der Beamten unterliegen jedoch nicht den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen für die Beteiligung des Betriebsrats, sondern gemäß § 24 Abs. 1 PostPersRG den personalvertretungsrechtlichen Vorschriften bzw. einem im PostPersRG modifizierten Verfahren. Danach ist der Betriebsrat in den Statusangelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG, § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und § 79 Abs. 3 BPersVG zu beteiligen, wobei nach gemeinsamer Beratung im Betriebsrat gemäß § 28 Abs. 2 PostPersRG nur die Vertreter der Beamten zur Beschlußfassung berufen sind. Das Verfahren richtet sich entsprechend nach § 72 Abs. 1, 2, 3 und 6 BPersVG.

Für die Behandlung der Personalangelegenheiten der privatisierten Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG gelten die dem BetrVG gegenüber die Mitbestimmung einschränkenden personalvertretungsrechtlichen Bestimmungen. So ist der Betriebsrat gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG bei Umsetzungen überhaupt nicht, bei Abordnungen erst über drei Monaten sowie bei Versetzungen zu beteiligen. Zuständig ist grundsätzlich der Betriebsrat der die Versetzung verfügenden Dienststelle, wobei der Betriebsrat der aufnehmenden Dienststelle anzuhören ist. Die Einzelheiten des Beteiligungsverfahrens ergeben sich aus § 29 PostPersRG.

Eine Verweigerung der Zustimmung ist im Rahmen der Versagungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG statthaft. Ist strittig, ob ein rechtserheblicher Grund zur Zustimmungsverweigerung vorliegt, entscheidet die Einigungsstelle gemäß § 29 Abs. 3 PostPersRG. Folgt sie der Auffassung des Arbeitgebers nicht, kann sie diesem lediglich eine Empfehlung geben. Schließt sich der Arbeitgeber der Empfehlung nicht an, wird die Angelegenheit dem Bundesministerium für Finanzen (bis zum 31.12.1997 dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation) zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesministerium für Finanzen ist gemäß § 29 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG zur endgültigen Entscheidung berufen. Dies wird mit dem Grundsatz des Letztentscheidungsrechts des Dienstherrn in Beamtenangelegenheiten begründet. Demnach soll die Entscheidung des Dienstherrn keiner

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Dieses eingeschränkte Mitbestimmungsrecht in Personalangelegenheiten der Beamten - unabhängig davon, wo sie unter Wahrung ihres Status tätig sind - ergibt sich verfassungsrechtlich nicht nur daraus, daß die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben besonders gesichert werden müßte, sondern auch aus dem aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Recht der Beamten auf eine eigenständige Vertretung^<378>. Die Beamten seien daher soweit wie verfassungsrechtlich vertretbar in die Geltung des BetrVG eingebunden worden^<379>. Damit ist jedoch eine vollständige betriebliche Gleichbehandlung am Arbeitsplatz nicht gegeben, da für die Arbeitnehmer das BetrVG den Betriebsräten weitergehende Rechte zukommen läßt^<380>. Eine betriebliche Gleichbehandlung nach dem mit der Privatisierung verbundenen Tätigkeitswechsel könnte aber erforderlich sein, weil die faktischen Tätigkeiten der Beamten im Betrieb nun nicht mehr an statusgruppenorientierten Kriterien gemessen werden können, da es keine beamtenspezifischen und somit keine ausschließlich statusorientierten Arbeitsplätze in den privaten Nachfolgeunternehmen gibt^<381>.

Insofern sind die Ausnahmeregelungen der §§ 28, 29 PostPersRG von der Anwendung des BetrVG auf Kritik gestoßen, da die Beamten in bestimmten Personalangelegenheiten nur einem eingeschränkten Mitbestimmungsrecht unterliegen und aus der qualitativ besseren betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung ausgeschlossen sind.

Fraglich sind insbesondere Art und Umfang des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG bei der Versetzung der bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten. Die Regelung des § 24 Abs. 2 PostPersRG steht nach § 24 Abs. 1 PostPersRG unter dem Vorbehalt anderweitiger Bestimmung. Gesetzlich ist nicht eindeutig geregelt, ob § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch Anwendung findet, wenn eine dort genannte Personalmaßnahme einen im privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten betrifft. Insoweit ist strittig, ob und in welchem Umfang das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG ausgeschlossen wird.

4.1.5.2.2.1. Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bei Versetzung

Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat rechtzeitig und vollständig von einer beabsichtigten Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung von Arbeitern und Angestellten zu einem möglichst frühen Zeitpunkt zu unterrichten.

Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats beschränkt sich jedoch auf die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe. Auf die Einschätzung des Arbeitgebers, ob ein Zustimmungsverweigerungsrecht begründet ist, kommt es dabei nicht an. Darüber ist im Verfahren über die Ersetzung der Zustimmung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durch das Arbeitsgericht zu entscheiden. Führt der Arbeitgeber eine Versetzung unter Mißachtung der Mitbestimmungsrechte durch, kann der Betriebsrat gerichtliche Schritte gemäß § 101 BetrVG einleiten. Soll eine Versetzung innerhalb der Aktiengesellschaft von einem Betrieb in einen anderen erfolgen, hat der Betriebsrat des abgebenden Betriebs unter dem Gesichtspunkt der Versetzung und der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs unter dem der Einstellung mitzubestimmen.

In ständiger Rechtsprechung stellt das Bundesarbeitsgericht darauf ab, daß die Versetzung in einen anderen Betrieb, die gemäß § 90 BetrVG der Mitbestimmung unterliegt, sich der Sache nach als eine neue Einstellung darstellt, so daß der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs zuzustimmen hat^<382>. Im

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Insoweit wird teilweise unter Berufung auf § 24 Abs. 1 PostPersRG eine uneingeschränkte Anwendung des § 99 BetrVG bejaht^<383>. Angesichts der Privatisierung entfalle die Notwendigkeit einer eingeschränkten Mitbestimmung, da die Beamten den Arbeitnehmern aufgrund der nicht beamtenspezifischen Tätigkeit gleichzustellen seien. Eine eingeschränkte Mitbestimmung sei nun nicht mehr durch Art. 33 Abs. 5 GG aus beamtenspezifischen Grundsätzen geboten und verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG^<384>. Der intensivere Schutz der AG-Beamten durch das Lebenszeit- und Versorgungsprinzip kompensiere nicht die schwächeren Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei Abordnungen, Versetzungen und Umsetzungen^<385>.

Bei einer Mitbestimmung sowohl nach § 76 Abs. 1 BPersVG als auch nach § 99 BetrVG hätte derselbe Betriebsrat zweimal mitzubestimmen, wobei die beiden Mitbestimmungsverfahren nach unterschiedlichen Regeln abliefen. Dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 PostPersRG ist eine uneingeschränkte Anwendung des § 99 BetrVG nicht zu entnehmen. Vielmehr besagt die Vorschrift nur, daß im PostPersRG auch Abweichungen von der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes geregelt sind, ohne aber näheres zu bestimmen.

Teilweise werden die §§ 28, 29 PostPersRG so ausgelegt, daß das in diesen Vorschriften geregelte Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sich nicht auf Versetzungen im Sinne des § 99 BetrVG erstrecken würde^<386>. Dies wird damit begründet, daß das eingeschränkte Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem BPersVG sich nur auf Angelegenheiten beziehe, die den Status des Beamten beträfen. Danach beziehen sich die Sondervorschriften der §§ 28 ff PostPersRG lediglich auf Statusangelegenheiten der Beamten^<387>. Bei Versetzungen in den privatisierten Nachfolgeunternehmen sei aber nicht das statusrechtliche Verhältnis des bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten zu seinem Dienstherrn betroffen, so daß sich die Mitbestimmung allein aus § 99 BetrVG ergebe^<388>.

Zu den Personalmaßnahmen nach § 76 Abs. 1 BPersVG, bei denen sich eine Überschneidung zum betriebsverfassungsrechtlichen Begriff der Versetzung ergeben kann, gehören die Versetzung, die Umsetzung und die Abordnung. Der Begriff der Versetzung im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG wird in § 26 BBG vorausgesetzt und meint eine dauerhafte Übertragung eines anderen Amtes im abstrakt-funktionellen Sinn bei einer anderen Dienststelle desselben Dienstherrn^<389>. Mitbestimmungspflichtig nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG ist auch die Umsetzung, das heißt die nicht nur vorübergehende Zuweisung eines anderen Dienstpostens innerhalb der Dienststelle. Mitbestimmungspflichtig nach § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG ist die Abordnung für eine Dauer von mehr als drei Monaten. Der Begriff Abordnung wird in § 27 BBG umschrieben und zielt auf die Veränderung des Amtes im konkret-funktionellen Sinn. Der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsbegriff ist in § 95 Abs. 3 BetrVG geregelt. Danach bedeutet Versetzung bereits Änderung der Aufgabenzuweisung für voraussichtlich länger als einen Monat innerhalb oder außerhalb der Organisationseinheit^<390>. Maßgeblich ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches^<391>. Jedoch sind die in § 76 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG geregelten Fälle der Versetzung, Umsetzung und Abordnung meist auch als Versetzungen im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu qualifizieren. So geht der Begriff der Versetzung im Sinne der §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG weit über Personalmaßnahmen der Versetzung,

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Eine Auslegung der §§ 28, 29 PostPersRG dahingehend, das Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG auf betriebsübergreifende Versetzungen zu beschränken und dem Betriebsrat des abgebenden Betriebs vorzubehalten, während der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs nach § 99 BetrVG mitzubestimmen hätte^<393>, ist nicht vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt. Da von § 76 Abs. 1 BPersVG keine Regelungen ausdrücklich ausgenommen wurden, und § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG ausdrücklich Umsetzungen innerhalb der Dienststelle als einen Mitbestimmungstatbestand nennt, ist nach diesen Vorschriften auch das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsrecht nicht auf einen der beiden Betriebsräte zu beschränken, die bei betriebsübergreifenden Versetzungen beteiligt sind.

Die extreme Gegenposition^<394> vertritt die Ansicht, daß die Mitbestimmung wegen der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums in Personalangelegenheiten der Beamten derart einzuschränken ist, daß die Mitbestimmung nach § 99 BetrVG von der nach § 76 Abs. 1 BPersVG vollständig verdrängt wird. Nach Ansicht Pielstickers^<395> ergeben sich die Tatbestände der Mitbestimmung lediglich aus § 76 Abs. 1 BPersVG, bei einer Versetzung somit ausschließlich aus Nr. 4 des § 76 Abs. 1 BPersVG. Danach wäre die Anwendung des § 99 BetrVG selbst dann ausgeschlossen, wenn die den Beamten betreffende Personalmaßnahme nicht die Voraussetzungen der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 BPersVG aufwiese, aber dennoch eine Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG vorläge.

Nach der vermittelnden Ansicht hat der Betriebsrat in den von § 76 Abs. 1 BPersVG erfaßten Personalangelegenheiten ausschließlich nach den §§ 28, 29 PostPersRG und den verwiesenen Vorschriften des BPersVG mitzubestimmen^<396>.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Beschlüssen vom 12.8.1997 (ABR 7/97 und 1 ABR 178/97)^<397> grundlegende Aussagen zu den Beteiligungsrechten der Betriebsräte in den privatisierten Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost getroffen und sich im Ergebnis der vermittelnden Ansicht angeschlossen. In diesen Entscheidungen geht es um das Mitbestimmungsrecht bei der Versetzung von Beamten innerhalb dieser Unternehmen und insbesondere um das Verhältnis der Regelung des § 99 BetrVG zu den Vorschriften der §§ 28, 29 PostPersRG. Im Ergebnis stellte das Bundesarbeitsgericht^<398> fest, daß sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Versetzung von Beamten in den privatisierten Unternehmen ausschließlich nach den §§ 28, 29 PostPersRG richtet, wenn die Maßnahme von § 76 Abs. 1 BPersVG erfaßt wird. Finden diese Bestimmungen keine Anwendung, und erfüllt die personelle Maßnahme die Voraussetzungen des § 95 Abs. 3 BetrVG, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG.

Die Regelungen in den §§ 28, 29 PostPersRG würden ihren Sinn verlieren, wenn man daneben die allgemeinen Bestimmungen der §§ 99 ff BetrVG anwendete^<399>. Die Vertreter der Beamten in den Unternehmen sind Mitglieder des nach § 28 Satz 1 PostPersRG zu beteiligenden Betriebsrats. Zur Beschlußfassung sind ausschließlich die verbeamteten Mitglieder berufen. Diese Konstellation entspricht sinngemäß einer besonderen Personalvertretung, die als Vertreter der Beamten im privaten

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Ein Ausschluß des Mitbestimmungsrechts in den Fällen des § 76 Abs. 1 BPersVG, in denen der Betriebsrat nach den §§ 28, 29 PostPersRG mitbestimmt, verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG^<400>. Soweit die Regelung dazu führt, daß die Interessen des von einer Versetzung betroffenen Beamten lediglich durch das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsrecht geschützt werden, zugunsten der Arbeitnehmer aber das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG eingreift, beruht diese gesetzliche Unterscheidung auf einer verhältnismäßigen Differenzierung zwischen den beiden Personengruppen^<401>. Es darf nicht außer Acht bleiben, daß der Beamtenstatus weiterhin besteht, und somit auch die Sonderstellung der Beamten gemäß Art. 33 Abs. 5 GG Einschränkungen von Mitbestimmungsrechten hinsichtlich der Personalangelegenheiten der Beamten rechtfertigt.

Das eingeschränkte Mitbestimmungsrecht entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Letztverantwortlichkeit des Dienstherrn nach dem Modell des BPersVG^<402>. Danach ist auch die Verantwortlichkeit des Parlaments gewahrt. Denn an sich wurden die bei der privaten Gesellschaft beschäftigten Beamten dem Beamtenrecht systemfremd den Gruppen der Arbeitnehmer zugeordnet, so daß zumindest in personellen Angelegenheiten Sonderregelungen zu schaffen waren, um dem Status der Beamten Rechnung zu tragen.

4.1.5.2.2.2. Anwendung des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auf Personalmaßnahmen außerhalb des § 76 BPersVG

Auf Personalmaßnahmen, die nicht von § 76 BPersVG erfaßt werden, ist das BetrVG anwendbar^<403>. Lediglich soweit das PostPersRG für die Versetzung von Beamten ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG begründet, ist die Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausgeschlossen.

Die Mitbestimmung nach dem BetrVG wird indessen durch das PostPersRG nicht ausgeschlossen, soweit die Versetzung eines Beamten nach dem BPersVG mitbestimmungsfrei und die Voraussetzungen der §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG erfüllt sind. Dann unterliegt auch eine Versetzungsmaßnahme von Beamten der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG^<404>. Eine andere Auslegung führte auch zu einem zu weit gehenden Eingriff in das Mitbestimmungsrecht, der sich dem bloßen Schweigen des PostPersRG nicht entnehmen läßt.

Richardi^<405> hält es für widersprüchlich, daß in den Fällen von im Vergleich zu § 76 Abs. 1 BPersVG untergeordneter Bedeutung ein Mitbestimmungsrecht besteht, das in den Angelegenheiten der Beamten weiterreicht als es für die Maßnahmen von größerem Gewicht in den §§ 28, 29 PostPersRG vorgesehen sei.

Jedoch läßt Richardi bei seinen Überlegungen den besonderen Status der Beamten außer Acht, der gerade bei Personalmaßnahmen von größerem Belang eine Einschränkung von Beteiligungsrechten rechtfertigt. Für Maßnahmen, die nicht von § 76 Abs. 1 BPersVG umfaßt sind, erscheint eine

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4.1.5.3. Mitbestimmung bei der Deutschen Bahn AG

4.1.5.3.1. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

Die der DBAG zugewiesenen Beamten gelten infolge ihrer faktischen Eingliederung in den Betrieb der DBAG für die Anwendung der Vorschriften des BetrVG gemäß § 19 Abs. 1 DBGrG als Arbeitnehmer der DBAG. Entsprechend der betriebsverfassungsrechtlichen Systematik sind sie anhand der bei der DBAG ausgeübten Tätigkeit und Funktion den Gruppen der Arbeitnehmer und Angestellten nach den in § 19 Abs. 2 bis 4 DBGrG genannten Kriterien zuzuordnen.

Gerade die faktische Eingliederung der Beamten in den Betrieb der DBAG hat den Gesetzgeber dazu bewogen, die Beamten den eigenen Arbeitnehmern in arbeitsrechtlicher Hinsicht gleichzustellen^<406>. Da die zugewiesenen Beamten als Arbeitnehmer der DBAG gelten, steht ihnen das aktive und passive Wahlrecht zum Betriebsrat gemäß den §§ 7, 8 BetrVG zu, zählen sie bei der Feststellung der im Betriebsverfassungsgesetz genannten Arbeitnehmergrenzzahlen gemäß den §§ 9, 10, 38, 99, 100, 111 BetrVG mit, und werden sie in Belangen, die ihre Dienstausübung bei der DBAG betreffen, vom Betriebsrat vertreten. Es besteht gemäß § 87 BetrVG eine uneingeschränkte Zuständigkeit des Betriebsrats für die zugewiesenen Beamten in allen sozialen Angelegenheiten: gemäß den §§ 90, 91 BetrVG bei der Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung, gemäß den §§ 92 bis 95 BetrVG in allen allgemeinen personellen Angelegenheiten, sowie gemäß den §§ 96 ff. BetrVG im Rahmen der betrieblichen und außerbetrieblichen Berufsbildung.

An der Zuständigkeit des Betriebsrats für die zugewiesenen Beamten ändert sich auch dann nichts, wenn der Präsident des BEV im Wege der Rechtsaufsicht eine beteiligungspflichtige Angelegenheit an sich zieht und gemäß § 13 Abs. 2 Satz 4 DBGrG zum Mittel der Ersatzvornahme greift^<407>.

Zur Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber den sie betreffenden Entscheidungen und Maßnahmen des BEV sind gemäß § 17 Abs. 1 DBGrG beim BEV besondere Personalvertretungen gebildet, die ausschließlich von den der DBAG zugewiesenen Beamten gewählt werden. Von den Mitbestimmungsrechten der besonderen Personalvertretung nicht berührt werden die Rechte der bei der DBAG gebildeten Betriebsräte. Ausgehend von einer einheitlichen Personalpolitik für Arbeiter, Angestellte und zugewiesene Beamte könnte die DBAG in den Fällen, in denen sie einem zugewiesenen Beamten eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen oder eine andere in § 76 Abs. 1 BPersVG genannte Maßnahme ergreifen will, auch den Betriebsrat vorab zu beteiligen haben^<408>.

4.1.5.3.2. Bildung besonderer Personalvertretungen

Für die den Unternehmen der DBAG zugewiesenen Beamten schreibt der Gesetzgeber gemäß § 17 Abs. 1 DBGrG die Bildung besonderer Personalvertretungen beim Bundeseisenbahnvermögen vor, zu welchen ausschließlich die zugewiesenen Beamten wahlberechtigt sind.

Durch eine Verwaltungsanordnung bestimmt das Bundeseisenbahnvermögen die Zusammensetzung des Kreises der zugewiesenen Beamten, für den dann jeweils eine besondere Personalvertretung zuständig ist^<409>. Insofern existiert eine Sondervertretung der zugewiesenen Beamten in beamtenrechtlichen Angelegenheiten.

Die besonderen Personalvertretungen sind sowohl bei Entscheidungen und Maßnahmen des BEV nach § 17 Abs. 1 DBGrG, als auch bei denen der DBAG übertragenen beamtenrechtlichen Entscheidungen nach § 17 Abs. 2 DBGrG in Verbindung mit § 76 Abs. 1 BPersVG zu beteiligen^<410>. Hierbei handelt es sich um die der DBAG übertragenen Entscheidungen des § 76 Abs. 1 BPersVG, also vor allem um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, Versetzung, Umsetzung und

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4.1.5.3.3. Zuständigkeiten des besonderen Personalrats

Beim Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens wird ein Hauptpersonalrat gebildet. Die besonderen Personalvertretungen sind bei sämtlichen Entscheidungen des Bundeseisenbahnvermögens zu beteiligen und zwar in entsprechender Anwendung des Bundespersonalvertretungsrechts. Danach ist die Personalvertretung gemäß den §§ 76 und 78 BPersVG insbesondere zu beteiligen bei Anstellungen (§ 76 Abs.1 Nr. 1 BPersVG), Beförderungen und Laufbahnwechsel (§ 76 Abs.1 Nr. 2 BPersVG), bei der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG), bei einer Ablehnung eines Antrages nach §§ 72 a oder 79 a BBG (§ 76 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG), bei dem Erlaß von Verwaltungsanordnungen durch das BEV (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG), bei der Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens (§ 78 Abs. 1, Nr. 3 BPersVG), bei der Entlassung eines Beamten auf Probe oder auf Widerruf (§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) und bei der Versetzung des Beamten in den vorzeitigen Ruhestand (§ 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG).

Die geforderte Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Betriebsrat und besonderer Personalvertretung führt zu Problemen, wenn annähernd gleiche Tatbestände unterschiedliche Beteiligungsrechte nach dem BetrVG und dem BPersVG auslösen. Aus beamtenrechtlichen Grundsätzen ist zum Schutz der Beamten generell eine Zuständigkeitsabgrenzung wünschenswert. Wird aber ein Beamter innerhalb eines Betriebes der DBAG ohne Dienstortwechsel umgesetzt oder zu einem anderen Betrieb der DBAG für weniger als drei Monate abgeordnet, besteht nach § 17 Abs. 2 DBGrG in Verbindung mit § 76 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG keine Beteiligung der besonderen Personalvertretung. Erst bei einer Abordnung von mehr als drei Monaten wird die besondere Personalvertretung beteiligt, wobei im Streitfall der Präsident des EBV das Letztentscheidungsrecht hat. Dagegen steht nach § 99 BetrVG dem Betriebsrat in allen drei Fällen das umfassende Informationsrecht sowie ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu. Insoweit könnten die einschlägigen Vorschriften des BetrVG, insbesondere des § 99 BetrVG, Anwendung finden.

Zum Teil wird eine Anwendung des BetrVG mit dem Wegfall einer hoheitlichen Aufgabenerfüllung infolge der Privatisierung begründet, da danach eine Einschränkung des kollektiven Schutzes der Beamten nunmehr verfassungsrechtlich nicht mehr geboten sei^<411>. Des weiteren handele es sich bei der sich aus der Anwendung des § 99 BetrVG ergebenden Befassung sowohl der besonderen Personalvertretung als auch des Betriebsrats mit derselben Angelegenheit nicht um eine unzulässige Doppelvertretung durch dasselbe Gremium^<412>.

Auf die konkrete betriebliche Tätigkeit der Beamten ist jedoch aufgrund des weiterhin uneingeschränkt bestehenden Beamtenstatus nicht abzustellen. Vielmehr ergibt sich für die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes aus den für die Interessenvertretung der bei der DBAG beschäftigten Beamten getroffenen Regelung in § 17 Abs. 2 DBGrG, daß ausschließlich für diejenigen Tatbestände, für die eine Beteiligung des Personalrats nicht vorgesehen ist, der Betriebsrat zu beteiligen ist.

Bei personellen Einzelmaßnahmen, die sowohl von § 76 Abs. 1 BPersVG, als auch von § 99 BetrVG umfaßt werden, geht § 17 Abs. 2 DBGrG aus den genannten Erwägungen dem § 19 DBGrG vor und schließt damit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG aus^<413>. Denn § 17 Abs. 2 Satz 1 DBGrG soll gerade Art. 33 Abs. 5 GG Rechnung tragen, indem sichergestellt wird, daß in den statusrechtlichen Angelegenheiten der Beamten auch ausschließlich die von diesen gewählten Vertreter Mitbestimmungsrechte haben. Die besondere Personalvertretung erfüllt den Zweck, die Sonderstellung der Beamten auch in den privaten Unternehmen zu erhalten und die Mitbestimmung beamtenspezifisch auszugestalten.

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4.1.5.3.4. Ausdehnung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten des Arbeitgebers auf das BEV

Da bezüglich der zugewiesenen Beamten eine Aufspaltung in die Arbeitgeberfunktion der DBAG und in die Dienstherrenfunktion bei dem BEV erfolgte, könnten Probleme bei der Erfüllung von Mitwirkungspflichten bestehen. Die DBAG könnte Mitwirkungspflichten gegenüber dem Betriebsrat nur deshalb nicht erfüllen können, weil sie nicht über Kenntnisse und Informationen verfügt, die nur bei dem Dienstherren vorhanden sind. Dies gilt insbesondere für Informationen über den beruflichen Werdegang, vgl. § 92 BetrVG, bei personellen Einzelmaßnahmen, vgl. § 99 ff. BetrVG oder bei der Teilnahme betrieblicher oder außerbetrieblicher Maßnahmen der Berufsbildung, vgl. § 96 ff. BetrVG.

Auch könnte die Pflicht der DBAG, in den Betriebsrat gewählte Beamte beim beruflichen Aufstieg nicht zu benachteiligen, nicht erfüllt werden, weil die dafür erforderlichen Beförderungen in die Zuständigkeit des BEV fallen^<414>. In diesen Fällen treffen die sonst dem Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat obliegenden betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten nach § 19 Abs. 3 DBGrG das die Dienstherrenfunktionen wahrnehmende BEV. Damit wird sichergestellt, daß die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht infolge der Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion verkürzt werden.

Eine sinnvolle Verzahnung der Beteiligung des Betriebsrats und der besonderen Personalvertretung könnte dadurch erzielt werden, daß der Betriebsrat die Gelegenheit erhält, seine Ansicht zu der von der DBAG beabsichtigten personellen Maßnahme in einer Stellungnahme gegenüber der zuständigen besonderen Personalvertretung zu öffnen. Auf diese Weise würde die nur aus Beamtenvertretern bestehende besondere Personalvertretung in die Lage versetzt, die Meinung des Betriebsrats zu der anstehenden Personalentscheidung kennenzulernen und sie bei der Beschlußfassung berücksichtigen zu können^<415>. Dies entspräche auch dem Grundgedanken des § 38 Abs. 2 BPersVG, der in Angelegenheiten, die lediglich die Angehörigen einer Gruppe betreffen, vor Beschlußfassung durch die Vertreter dieser Gruppe eine gemeinsame Beratung vorsieht.

Zweifelhaft ist der Vorschlag von Engels/ Müller/ Mauß, die Verzahnung der Beteiligung von Betriebsrat und der besonderen Personalvertretung durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zu regeln^<416>. Dies mag für eine transparente Personalpolitik sinnvoll erscheinen, jedoch sind hier die gesetzlich getroffenen Regelungen abschließend nach dem DBGrG in Verbindung mit dem BPersVG zu beurteilen. Doch auch nach den bereits existierenden gesetzlichen Vorschriften ergibt sich aus § 38 Abs. 2 BPersVG, daß die DBAG vor beabsichtigten Maßnahmen nach § 17 Abs. 2 DBGrG in Verbindung mit § 76 BPersVG den Betriebsrat zu unterrichten hat. Der Betriebsrat hat sich danach mit der besonderen Personalvertretung zu beraten, so daß zu einer sinnvollen Einigung zu kommen ist.

Insofern spricht gegen die Vorstellung einer Ausgestaltung durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, daß durch diese arbeitsrechtlichen Instrumentarien keine über das Gesetz hinausgehenden Zuständigkeiten für die in dem privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten geschaffen werden können.

4.1.6. Ergebnis: Folgen der Privatisierung für die Post- und Bahnbeamten

Sowohl die Überleitung der Beamten nach dem Zuweisungsmodell der Bahn als auch die Weiterbeschäftigung nach dem Beleihungsmodell der Post ermöglichen den Einsatz von Beamten in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen unter Aufrechterhaltung des Beamtenstatus mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten. Die einfachgesetzlich getroffenen Regelungen unterscheiden sich allerdings in der Reichweite der Übertragung spezifischer beamtenrechtlicher Zuständigkeiten auf die Privatgesellschaften sowie in der unterschiedlich weitreichenden Einordnung in die betriebsverfassungsrechtliche Struktur der Interessenvertretung bei den privatisierten Gesellschaften.

Bei der Anwendung der für die in der privatisierten DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten geltenden Regelungen ist insbesondere darauf zu achten, daß im Rahmen der Vorschriften für die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen und bei deren Auslegung dem Vorrang des Beamtenrechts Rechnung getragen wird.

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Aus diesen verschiedenen Bestimmungen folgen für die Mitwirkung des Betriebsrats bei personalrechtlichen Entscheidungen unterschiedliche rechtliche Konsequenzen. Bei der DBAG stellt sich nicht das Problem einer Doppelbefassung derselben Arbeitnehmervertretung mit einer personalrechtlichen Maßnahme. Denn nach dem DBGrG ist für die bei der DBAG beschäftigten Beamten eine Sondervertretung durch den besonderen Personalrat vorgesehen. Insofern existieren hier zwei Arbeitnehmervertretungen, da neben der besonderen Personalvertretung auch der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte besitzt. Jedoch ist für die statusbezogenen Maßnahmen auch bei der DBAG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats abzulehnen. Für diese Maßnahmen besteht ein ausschließliches Mitbestimmungsrecht der die Beamten im Unternehmen vertretenden besonderen Personalvertretung.

Für die übergeleiteten Beamten in den Post-Nachfolgeunternehmen werden keine besonderen Personalvertretungen gebildet, so daß das Mitbestimmungsrecht nach den §§ 28 Satz 1 PostPersRG, 76 Abs. 1 BPersVG von Beamten ausgeübt wird, die dem jeweils zuständigen Betriebsrat angehören. Die in den Angelegenheiten des § 76 Abs. 1 BPersVG zur Beschlußfassung berufenen Beamten stellen insoweit eine der besonderen Personalvertretung vergleichbare „Sondervertretung“ dar. Der Betriebsrat hat insoweit nicht die Möglichkeit, seine Mitwirkungsrechte ein zweites Mal gemäß § 99 BetrVG auszuüben.

Ein weiterer wesentlicher Unterschied der Mitbestimmungsregelungen bei der DBAG und den Post-Aktiengesellschaften besteht darin, daß bei der Versetzung von Postbeamten, bei welcher der Betriebsrat nach § 76 Abs. 1 BPersVG mitbestimmt, trotz des Ausschlusses der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG die Wahrung der Belange der Gesamtbelegschaft durch eine hierzu legitimierte Interessenvertretung im Rahmen der Beratung nach § 28 Satz 2 PostPersRG vorgesehen ist^<417>.

Dagegen fehlt für die Versetzung der Beamten der DBAG eine entsprechende Bestimmung. Hier führte der Ausschluß der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG dazu, daß allein der von den Beamten gewählte besondere Personalrat Mitbestimmungsrechte in den statusrechtlichen Angelegenheiten der Beamten ausüben darf.

Mit der bei den Regelungen der DBAG fehlenden Beratung wird jedoch lediglich das Fehlen einer besonderen Personalvertretung oder eines entsprechenden Mitbestimmungsorgans kompensiert. Insofern stehen dem Betriebsrat auch keine weitergehenden Rechte zu. Vielmehr soll auf diese Weise auch im Rahmen der für die Mitbestimmung in den privatisierten Unternehmen getroffenen Regelungen der Sonderstellung der Beamten Rechnung getragen werden. Dieses geschieht zum einen durch die Bildung einer besonderen Personalvertretung und zum anderen durch besondere Verfahren der Mitbestimmung in statusrechtlichen Angelegenheiten der Beamten.

4.2. Folgen der Personalüberleitung für die Kommunalbeamten

Art. 33 Abs. 4 und 5 GG verpflichtet als Organisationsnorm alle Träger öffentlicher Gewalt, also auch die Kommunen, die ständige Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in der Regel auf Beamte zu übertragen.

§ 123a Abs. 2 BRRG eröffnet die Möglichkeit der Zuweisung von Beamten an eine privatisierte Einrichtung der öffentlichen Hand. Danach üben die Beamten ihre Tätigkeit in der durch die Privatisierung entstandenen privaten Gesellschaft aus. Welche rechtlichen Folgen diese Zuweisung für die betroffenen Beamten hat, ist nicht eindeutig zu beantworten, weil der Gesetzgeber das beamtenrechtliche Verhältnis der zugewiesenen Beamten in den privatisierten Einrichtungen nicht ausgestaltet hat.

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Für das Bundesverwaltungsgericht^<418> resultiert die Notwendigkeit einer uneingeschränkten Anwendung beamtenrechtlicher Bestimmungen nicht zuletzt aus der nach seiner Auffassung verfassungsrechtlich durch Art. 143b Abs. 3 GG abgesicherten Fiktionsregelung des § 4 Abs. 1 PostPersRG, wonach die Tätigkeit der bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten bei den privatisierten Unternehmen als „Dienst“ gilt. Eine solche konkrete oder auch eine vergleichbare Vorschrift existiert aber für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten nicht. Auch finden sich keine dem PostPersRG und dem DBGrG vergleichbaren gesetzlichen Ausgestaltungen bezüglich der für die privatisierten Einrichtungen tätigen Beamten.

Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit die speziellen für die bei der DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten getroffenen Regelungen wegweisend für die ehemals bei den kommunalen Einrichtungen und Unternehmen beschäftigten Beamten sind.

4.2.1. Statuswahrung bei der Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG

Auch bei der Zuweisung an eine privatrechtliche Einrichtung nach § 123a Abs. 2 BRRG ist zu erörtern, ob die zugewiesenen Beamten ihren Beamtenstatus in vollem Umfang beibehalten. Denkbar ist eine Veränderung des beamtenrechtlichen Status insbesondere dann, wenn die Zuweisung der Beamten an eine privatisierte Einrichtung der öffentlichen Hand im Sinne des § 123a Abs. 2 BRRG für die zugewiesenen Beamten einen Dienstherrenwechsel zur Folge hätte.

Im Rahmen ihrer Personalhoheit als wesentlicher Bestandteil des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG sind die Kommunen Dienstherren der bei ihnen beschäftigten Beamten^<419>.

4.2.1.1. Statuswechsel durch Dienstherrenwechsel

Ein Dienstherrenwechsel kommt lediglich in Betracht, wenn mit der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG auf die privatisierte Einrichtung die Dienstherrenfähigkeit übertragen worden ist, denn grundsätzlich kann eine private Gesellschaft nicht Dienstherrin von Beamten sein.

Mit einem Dienstherrenwechsel wäre für die zugewiesenen Beamten automatisch ein Wechsel ihres Status verbunden, denn wenn mit der Zuweisung der Beamten an eine privatisierte Einrichtung ein Dienstherrenwechsel vorgenommen würde, wäre nunmehr die private Gesellschaft Dienstherrin und private Arbeitgeberin der Beamten. Daraus resultierte, daß die zugewiesenen Beamten allein dem privaten Arbeitgeber verantwortlich und dieser ihnen gegenüber auch in Statusangelegenheiten weisungsbefugt wäre.

Ein Dienstherrenwechsel könnte aus der in § 123a Abs. 2 BRRG gesetzlich geschaffenen Möglichkeit abzuleiten sein, daß Beamte nunmehr nach erfolgter Zuweisung für eine privatrechtlich organisierte Einrichtung tätig werden.

Die privatisierte Einrichtung des öffentlichen Rechts wird in der Regel in der Rechtsform einer privaten Gesellschaft des Handelsrechts, vorzugsweise in der Rechtsform der GmbH (vgl. Seite 43), geführt, der an sich keine Dienstherrenfähigkeit zukommt. Denn Privatpersonen können nicht Dienstherren von Beamten sein^<420>. Daran ändert auch der Umstand, daß die Kommune möglicherweise Alleingesellschafterin ist oder zumindest die Mehrheitsbeteiligung auf ihrer Seite liegt, nichts, da die Kommune in ihrer Funktion als Gesellschafterin privatwirtschaftlich tätig wird. Denn abzustellen ist bei

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Die Dienstherrenfähigkeit besitzen gemäß § 121 BRRG der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, sowie diejenigen sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes Dienstherrenfähigkeit besaßen oder denen sie nach diesem Zeitpunkt durch Gesetz, Rechtsverordnung oder genehmigte Satzung verliehen ist.

Durch die einfachgesetzliche Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ist jedoch nicht die Dienstherrenfähigkeit auf die privatisierte Einrichtung übertragen worden. Zum einen weist die Vorschrift die Beamten lediglich zu der Ausübung ihrer Tätigkeit der privatisierten Einrichtung zu, so daß der Wortlaut schon keine Interpretation in diese Richtung zuläßt.

Zum anderen gibt die Kommune ihre Dienstherrenfähigkeit nicht an die privatisierte Einrichtung ab, denn mit der Vorstellung des Gesetzgebers, daß eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG lediglich im Rahmen einer formellen Privatisierung ermöglicht werden soll, und es sich daher auch immer um eine privatisierte Einrichtung der öffentlichen Hand handeln muß, wird zum Ausdruck gebracht, daß der Kommune als Dienstherrin sogar weitestgehende Kontrollmöglichkeiten verbleiben sollen.

4.2.1.2. Statuswechsel durch die betriebliche Tätigkeit

Ein Statuswechsel könnte somit allein durch die betriebliche Tätigkeit der Beamten in der privatisierten Einrichtung stattgefunden haben. Durch die Eingliederung der zugewiesenen Beamten in den betrieblichen Arbeitsablauf könnte sich der Status der Beamten dem der übrigen Arbeitnehmer in der privaten Gesellschaft weitgehend angeglichen haben.

Gemäß § 123a Abs. 3 BRRG bleibt die Rechtsstellung der Beamten durch die Zuweisung an die privatisierte Einrichtung unberührt. Der Wortlaut der Vorschrift läßt keine eindeutige Bewertung zu, ob und inwieweit der Tätigkeit in dem privaten Unternehmen Rechnung durch eine Änderung des beamtenrechtlichen Status des zugewiesenen Beamten getragen wird.

Der Umfang des Erhalts der bis zu dem Zeitpunkt der Zuweisung erworbenen Rechtsstellung des Beamten ist davon abhängig, welche beamtenspezifischen Merkmale von der „Rechtsstellung“ im Sinne des § 123a Abs. 3 BRRG umfaßt sind. Diese Vorschrift ist daher auslegungsbedürftig. Für die Inhaltsbestimmung des Begriffs der Rechtsstellung ist entscheidend, ob sich die Rechtsstellung des Beamten im Sinne des § 123a Abs. 3 BRRG auf das Amt im statusrechtlichen oder auch auf das Amt im funktionellen Sinn bezieht. Insofern stellt sich hier die Frage, welchen Umfang der Begriff der Rechtsstellung bezüglich einer Status- oder einer Besitzstandsgarantie für die zugewiesenen Beamten hat.

Nach der Auffassung von Blanke^<421> beinhaltet die Vorschrift des § 123a Abs. 3 BRRG eine lediglich auf den Amtsstatus bezogene Besitzstandsgarantie. Dies begründet er damit, daß die in der privatisierten Einrichtung beschäftigten Beamten kein öffentliches Amt mehr ausüben und sich insoweit ihre Rechtsstellung insgesamt erheblich verändert und der der übrigen Arbeitnehmer angeglichen habe. Nur unter Zugrundelegung eines engen Begriffs der Rechtsstellung sei eine Entkoppelung von Amt und Funktion möglich, die eine Voraussetzung für die Zuweisung des Beamten an eine privatisierte Einrichtung darstelle^<422>. Unverändert sei lediglich das Amt im statusrechtlichen Sinn wie es durch die Amtsbezeichnung, die Besoldungsgruppe und die Laufbahngruppe gekennzeichnet ist. Dafür spreche auch, daß anderenfalls die Zuweisung von Beamten insgesamt „blockiert“ würde, weil die Tätigkeitsbereiche der weiterbeschäftigten Beamten in der privatisierten Einrichtung nicht verändert werden dürften^<423>.

Diese enge Auslegung des Begriffs der Rechtsstellung widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck des § 123a Abs. 3 BRRG, wonach die Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten unberührt bleiben soll,

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Richtig ist die weite Auslegung des Begriffs der „Rechtsstellung“ in § 123a Abs. 3 BRRG. Denn wenn der zugewiesene Beamte lediglich sein Amt im statusrechtlichen Sinn, wie es durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe, das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und durch die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung definiert ist, behält, folgt daraus, daß der Beamte bei der privatisierten Einrichtung weder ein Amt im abstrakt-, noch im konkret-funktionellen Sinn wahrnimmt^<424>. Er wäre danach nicht nur seiner betrieblichen Funktion in der privatisierten Einrichtung nach, sondern auch juristisch den dort beschäftigten Arbeitnehmern gleichgestellt.

Die Sichtweise, die den Begriff der Rechtsstellung in § 123a Abs. 3 BRRG mit dem des Amtes im statusrechtlichen Sinn gleichsetzt, erweist sich damit als zu formell. Das Amt im statusrechtlichen Sinn kennzeichnet neben der Art des Beamtenverhältnisses die Rechtsstellung des Beamten^<425>. Mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne wird abstrakt die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht und die amtsangemessene Besoldung festgelegt^<426>. Dem Amt im statusrechtlichen Sinn korrespondieren auch entsprechende Rechte des Beamten nach Maßgabe der Beamtengesetze, wie zum einen eine dem Amt entsprechende Bezeichnung und Besoldung. Zum anderen umfaßt die Rechtsstellung des Beamten aber neben dem Amt im statusrechtlichen Sinn auch die in den Beamtengesetzen mit dem Status verbundenen Rechte und Pflichten^<427>.

Dazu gehören insbesondere auch die sich aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums entwickelten Vorzüge des Beamtenstatus, wie die Alimentation, die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und auch der Grundsatz einer Beschäftigung auf Lebenszeit. Daher hat der Beamte grundsätzlich Anspruch auf die Übertragung eines seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Amtes im funktionellen Sinn, also auf die Übertragung eines amtsgemäßen Aufgabenbereiches^<428>.

Von einer Wahrung der Rechtsstellung des Beamten kann nicht gesprochen werden, wenn lediglich die Besitzstandsgarantie das Amt im statusrechtlichen Sinn umfaßt. Wenn sich auch mit der Beschäftigung des Beamten in der privatisierten Einrichtung das Amt im funktionellen Sinn verändert, muß die neue konkrete Tätigkeit dennoch dem bisherigen Amt im funktionellen Sinn entsprechen. Daher ist von der Rechtsstellung im Sinne des § 123a Abs. 3 BRRG nicht allein der beamtenrechtliche Status wie er sich durch die formelle Sichtweise darstellt, umfaßt, sondern zu diesen formellen Kriterien treten die mit ihnen verbundenen beamtenspezifischen Rechte und Verpflichtungen wie sie durch das Amt im funktionellen Sinn charakterisiert werden.

Für dieses Ergebnis spricht auch der Zweck der Vorschrift des § 123a Abs. 3 BRRG. Denn den zugewiesenen Beamten soll ihr bis dahin bestehender Status mit den damit verbundenen Rechten und den entsprechenden Pflichten erhalten bleiben. Sie sollen durch die Zuweisung an eine privatisierte Einrichtung im Vergleich zu ihrer bisherigen Stellung in der öffentlichen Einrichtung weder besser noch schlechter gestellt werden.

Blanke ist auch dahingehend nicht zu folgen, daß er den Statusbeibehalt mit der Begründung ablehnt, ein solcher verhindere die betriebliche Beschäftigung der Beamten, da eine Veränderung des funktionellen Amtes nicht möglich sei^<429>. Diese Hürde wird jedoch gerade durch die Möglichkeit der Zuweisung der Beamten nach § 123a Abs. 2 BRRG beseitigt. Denn die Veränderung des Amtes im funktionellen Sinn wird durch die Wahrung der Rechtsstellung und der Zuweisung einer „seinem Amt entsprechenden Tätigkeit“ ausgeglichen. So muß sich aus der Verbindung von Amt und Tätigkeit auch

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Daher entspricht die Zuweisung zur Dienstleistung ohne Dienstherrenwechsel bei Beibehalt des uneingeschränkten Beamtenstatus der in § 123a Abs. 2 BRRG gewählten Wortwahl „eine seinem Amt entsprechenden Tätigkeit“. Somit ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß eine Veränderung des Amtes im funktionellen Sinn ermöglicht werden soll, um den Beamten der privatisierten Einrichtung zur Tätigkeitsausübung zuweisen zu können. Insofern unterscheidet sich die Zuweisung auch von der Abordnung nach § 17 BRRG. Denn für die zugewiesenen Beamten wird ein Schutz vor unterwertiger Beschäftigung und gleichermaßen die Gewährleistung einer Beschäftigung geschaffen, die dem bisherigen Amt im abstrakt-funktionellen Sinn entspricht.

Insofern bestimmt auch nicht allein das Amt im statusrechtlichen Sinne die Rechtsstellung des Beamten im Sinne des § 123a Abs. 3 BRRG. Aus der Wahrung der Rechtsstellung der Beamten gemäß § 123a Abs. 3 BRRG ist vielmehr zu folgern, daß auch nach der Zuweisung der Beamten an die privatisierte Einrichtung die Bindung der zugewiesenen Beamten an ihren Dienstherrn und damit der bisher erworbene Status der Beamten erhalten bleibt^<430>.

4.2.1.3. Die Ausübung von Dienstherrenbefugnissen

Die Dienstherrin der zugewiesenen Beamten bleibt somit die öffentliche Hand. In der Regel wird der Dienstherr vertreten durch den Dienstvorgesetzten, der die Dienstherrenbefugnisse gegenüber den Beamten ausübt. Der Dienstvorgesetzte trifft die beamtenrechtlichen Entscheidungen über die personellen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten^<431>.

Fraglich ist, wie sich die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse in der privatisierten Einrichtung gestaltet, und wer diese wahrnimmt. Denn im BRRG sind keine vergleichbaren gesetzlichen Regelungen für die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die privatisierte Einrichtung entsprechend den Regelungen in den §§ 12, 17 DBGrG sowie in § 2 Abs. 3 PostPersRG getroffen worden.

Der Wortlaut des § 123a Abs. 2 BRRG selbst enthält keinen Hinweis auf eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, sondern weist den Beamten eine Tätigkeit in der privatisierten Einrichtung zu. Insofern ähnelt die Formulierung des § 123a Abs. 2 BRRG der des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, wonach die Bahnbeamten einer privatrechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden können, ohne daß zugleich die Dienstherrenbefugnis verfassungsrechtlich übertragen wurde, bzw. die Übertragung der Dienstherrenbefugnis an das private Unternehmen verfassungsrechtlich abgesichert und explizit der Ausgestaltung durch einfache Gesetze anheim gestellt wurde. Im Ansatz ähnelt daher die Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG dem Dienstüberlassungsmodell der DBAG. Eine dem Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG vergleichbare Regelung, welche die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse auf die privatisierte Einrichtung überträgt, findet sich hier nicht.

Weder gemäß Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG noch gemäß § 123a Abs. 2 BRRG werden Dienstherrenbefugnisse übertragen, obwohl das Fehlen der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Ermächtigung eine solche nicht ausschließt und die DBAG Dienstherrenbefugnisse gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten ausübt. Daraus läßt sich jedoch kein Rückschluß auf eine gleichsame Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die privatisierten Einrichtungen in den Kommunen schließen. Denn gemäß § 12 DBGRG sind der DBAG ausdrücklich Dienstherrenbefugnisse übertragen worden, so daß hier eine einfachgesetzliche Regelung für die Übertragung hinsichtlich verschiedener statusrechtlicher Entscheidungen an die private Gesellschaft abgegeben wurden.

Die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die private Gesellschaft ist grundsätzlich eine Voraussetzung für die betriebliche Integration der Beamten. Denn der privatisierten Einrichtung kommt keine Dienstherrenfähigkeit zu, sondern Dienstherrin der zugewiesenen Beamten bleibt die Kommune, während der privatisierten Einrichtung die Beamten zur Verrichtung ihrer Tätigkeit zugewiesen werden. Daher kann der privatisierten Einrichtung auch lediglich eine sachbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis der Beamten zukommen. Ungeregelt bleibt aber die konkrete Ausgestaltung der

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4.2.1.3.1. Übertragung von Dienstherrenbefugnissen ohne verfassungsrechtliche Absicherung

Fraglich ist schon allein, ob ohne eine entsprechende verfassungsrechtliche Ermächtigung Dienstherrenbefugnisse übertragen werden können^<432>.

Nach Blanke/ Sterzel^<433> setzt eine Zuweisung im Rahmen des § 123a Abs. 2 BRRG voraus, daß das Beamtenrechtsverhältnis in unterschiedliche Direktionssphären des Dienstherrn einerseits und der Privatgesellschaft andererseits aufgespaltet werden muß. Aus dieser Veränderung in den Rechtsbeziehungen der Beamten folgt für die Beamten ein Eingriff in die organisationsrechtlichen und dienstrechtlichen Vorgaben, die sich zum Schutz des Beamten aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ableiten^<434>. Somit kommt Blanke zu dem Ergebnis, daß die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen an private Rechtssubjekte mit Art. 33 Abs. 4 und 5 GG nicht vereinbar ist, da die Führung von Beamten einen Kernbereich staatlicher Tätigkeit darstellt.

Zudem würde durch Regelungen, die die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse Dritten übertragen, der hergebrachte Grundsatz der Alleinzuständigkeit des Dienstherrn in personellen Angelegenheiten in verfassungswidriger Weise eingeschränkt werden^<435>. Aus diesem Grund bedurfte die Zuweisung von Beamten in Verbindung mit der Übertragung von Dienstherrenbefugnissen nach § 123a Abs. 2 BRRG einer verfassungsrechtlichen Absicherung wie sie im Rahmen der Bahn- und der Postreform geschaffen wurde.

Jedoch liegt in der Zuweisungsregelung des § 123a Abs. 2 BRRG kein Verstoß gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 4 und 5 GG. Aus den verfassungsrechtlichen Prinzipien des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ist kein Recht des Beamten abzuleiten, seine Tätigkeit in Behörden und in Unternehmen auszuüben, die in öffentlicher Rechtsform geführt werden. Vielmehr kann die öffentliche Hand zumindest im Bereich der Leistungsverwaltung auch gegenüber den Angehörigen des öffentlichen Dienstes entscheiden, welcher Rechtsform sie sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bedient (vgl. Seite 12).

Des weiteren kann Blanke/ Sterzel dahingehend nicht gefolgt werden, daß die Zuweisung des Beamten zu einem wesentlichen Eingriff in den Status des Beamten führt. Zwar stellt die Führung von Beamten, wie Blanke/ Sterzel^<436> richtig feststellen, einen Kernbereich staatlicher Tätigkeit dar. Jedoch geht es bei der Zuweisung von Beamten an eine privatisierte Einrichtung der öffentlichen Hand gemäß § 123a Abs. 2 BRRG gerade nicht darum, daß die Zuweisung zu einem Statusverlust des Beamten führt. Vielmehr bleibt der Status der Beamten mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten erhalten. Ferner wird durch die Ermöglichung einer Zuweisung der Beamten lediglich im Rahmen einer formellen Privatisierung die Verantwortlichkeit des öffentlichen Dienstherrn gewahrt, so daß die Zuständigkeit des Dienstherrn in personellen Angelegenheiten nicht eingeschränkt wird.

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4.2.1.3.2. Wahrnehmung von Dienstherrenbefugnissen durch die privatisierte Einrichtung

Auch wenn der privaten Gesellschaft lediglich eine sachbezogene Kontrolle über das Ergebnis der von den zugewiesenen Beamten erbrachten Dienstleistung zukommt, stellt sich die Frage, wo eine solche Kontrolle seitens der privatisierten Einrichtung ihre Rechtsgrundlage findet.

Blanke/ Sterzel^<437> vertreten die Auffassung, daß die Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG die partielle Beleihung der privatisierten Einrichtung mit Dienstherrenbefugnissen zwangsläufig beinhalte, und diese Beleihung einer gesetzlichen Grundlage bedürfe.

Jedoch kann § 123a Abs. 2 BRRG nicht als eine Ermächtigung verstanden werden, über ein ausführendes Gesetz oder auch unmittelbar durch Verwaltungsakt eine entsprechende Übertragung von Dienstherrenbefugnissen vorzunehmen^<438>. Denn schon der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen diese Annahme, da die Zuweisung einer Tätigkeit bei den privatisierten Einrichtungen lediglich die konkrete Ausübung des Dienstes der Beamten in der privaten Gesellschaft betrifft. So werden nicht die Beamten der privatisierten Einrichtung, sondern den Beamten ist eine Tätigkeit bei der privatisierten Einrichtung zugewiesen.

Nach Blanke/ Sterzel^<439> verstößt das Fehlen einer einfachgesetzlichen Regelung zur Übertragung von Dienstherrenbefugnissen gegen das Prinzips des Gesetzesvorbehalts. Danach gebietet der rechtsstaatlich begründete Gesetzesvorbehalt eine gesetzliche Regelung, die die personalrechtlichen Folgen für die zugewiesenen Beamten und insbesondere die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen regelt.

Dem ist insoweit zuzustimmen, als die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf eine private Gesellschaft einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Denn der Gesetzgeber hat die wesentlichen Entscheidungen im Staat nach dem institutionellen Gesetzesvorbehalt selbst zu treffen. Daher ist eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auch nur aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung möglich.

Aus dem Wortlaut des § 123a Abs. 2 Satz 1 BRRG könnte sich jedoch auch ergeben, daß eine Beleihung der betreffenden Einrichtung mit Dienstherrenbefugnissen bewußt nicht vorgesehen und auch nicht erwünscht ist. Danach blieben sämtliche Dienstherrenbefugnisse in vollem Umfang bei dem öffentlichen Dienstherrn.

Aus diesem Grunde ergäbe sich auch nicht die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, denn Dienstherrenbefugnisse sollen lediglich dann auf die private Gesellschaft übertragen werden, wenn die mit der Ausübung von Dienstherrenbefugnissen verbundene Wahrnehmung der Dienstherrenfunktion übertragen werden soll.

Es spricht jedoch einiges dagegen, daß eine privatisierte Einrichtung berechtigt werden soll, personelle Entscheidungen hinsichtlich der ihnen zugewiesenen Beamten zu treffen. So ist eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG lediglich im Rahmen einer formellen Privatisierung möglich. Diese im Vergleich zu den Möglichkeiten, auch materiell und somit weitreichender zu privatisieren, sehr eingeschränkte Möglichkeit verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, Kontroll- und Eingriffsrechte der Kommune zu konservieren. Bei kommunalen Privatisierungsprojekten sind diese Rechte in besonderem Maße zu beachten, da den Kommunen durch die Privatisierung ihrer Einrichtungen und Unternehmen ein erheblicher Kompetenzverlust droht (vgl. Konflikt zwischen Privatisierungsgesetzen und kommunaler Selbstverwaltungsgarantie , Seite 24 f.). Dem entspricht die Festlegung in § 123a Abs. 2 BRRG, wonach die privatisierte Einrichtung eine solche der öffentlichen Hand bleiben muß. Öffentliche Dienstherrin bleibt die Kommune, und sie steht weiterhin durch ihre Mehrheitsbeteiligung und durch die Ausgestaltung von Weisungsrechten der privaten Gesellschaft hinter der privatisierten öffentlichen Einrichtung, so daß eine Nähe des bei der privaten Gesellschaft beschäftigten Beamten zu seinem öffentlichen Dienstherrn gewahrt ist.

Insoweit ist auch entscheidend, daß die privatisierten Einrichtungen in der Rechtsform einer GmbH zu führen sind, denn wie bereits dargestellt, gibt die Rechtsform einer anderen privaten Gesellschaft wie

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Insofern ist eine Trennung von Dienstleistung und dem Arbeitsergebnis, das der Kontrolle des privaten Arbeitgebers unterliegt, in der Tat eine reine Fiktion^<440>. Jedoch nicht in dem Sinne, daß Dienstleistungspflichten und Arbeitsergebnis nicht getrennt werden können hinsichtlich der vollständigen Übertragung von Weisungsbefugnissen auf die privatisierte Einrichtung, sondern dahingehend, daß die Verantwortlichkeit für die Tätigkeit der zugewiesenen Beamten und für die Beamten selbst in personellen Angelegenheiten bei dem öffentlichen Dienstherrn verbleibt. Denn es werden lediglich die bestehenden Weisungsrechte des öffentlichen Dienstherrn untermauert und verdeutlicht, daß der privatisierte Beamte seinem Dienstherrn und nicht dem privaten Arbeitgeber unterstellt bleibt.

Die Dienstleistungspflicht ist als ganzes in das öffentlich-rechtliche Sonderverhältnis des Beamten zum Staat eingefügt und deshalb mit diesem als eine Einheit anzusehen. Die private Gesellschaft besitzt keine beamtenrechtlichen Befugnisse gegenüber den zugewiesenen Beamten und darf sich dementsprechend nicht in rechtlich erheblicher Weise in das Verhältnis des Dienstherrn zum Zuweisungsbeamten einschalten. Damit würden ihr in unzulässiger Weise beamtenrechtliche Entscheidungsbefugnisse eingeräumt, die wegen der erforderlichen Einbindung des Beamten in das Hierarchiesystem der Verwaltung mit der Personalhoheit über die Beamten als Regierungsgewalt nicht zu vereinbaren wären^<441>.

Ausschließlich betriebliche und fachliche Direktions- und Weisungsrechte können durch den private Gesellschaft ohne eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen wahrgenommen werden. Sie werden durch die Zuweisungsverfügung auf die privatisierte Einrichtung übertragen, soweit die Dienstausübung im Betrieb es erfordert^<442>. Jedoch ist auch hierbei zu beachten, daß die Dienstherrin die öffentliche Hand bleibt, so daß der zugewiesene Beamte dieser gegenüber verantwortlich ist.

Nach Kröll^<443> erfolgt die Tätigkeit der zugewiesenen Beamten aufgrund einer sogenannten Mantel-Weisung, wonach der Beamte den Anordnungen des privaten Arbeitgebers hinsichtlich Ort, Zeit, Inhalt und Umfang Folge zu leisten hat. Danach konkretisiert diese Mantel-Weisung die Zusammenarbeit zwischen der privatisierten Einrichtung und dem Dienstherrn, so daß der privatisierte Beamte im Rahmen der Mantel-Weisung den Anordnungen des privaten Arbeitgebers untersteht. Im Gegenzug verpflichtet sich der Arbeitgeber, mit dem Dienstherrn zu kooperieren.

Danach unterliegt der Beamte unmittelbar dem Direktions- und Weisungsrecht des privaten Arbeitgebers. Diese Tätigkeitsausübung im Rahmen einer Mantel-Zuweisung wurde bereits bei der ersten Normierung der Zuweisung nach § 123a Abs. 1 BRRG vom Gesetzgeber angenommen^<444>.

Dem ist in der Sache zuzustimmen. Es werden einfachgesetzlich keine Dienstherrenbefugnisse übertragen. Insofern darf die privatisierte Einrichtung vor dem Hintergrund des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts auch keine solchen wahrnehmen. Eine Übertragung von Befugnissen hinsichtlich personeller und damit statusbezogener Entscheidungen war aber auch nicht beabsichtigt, so daß ihr Fehlen keine gesetzgeberische Lücke darstellt. Denn ausdrücklich wird den Beamten gemäß § 123a Abs. 2 BRRG eine Tätigkeit bei der privatisierten Einrichtung zugewiesen, nicht aber der Beamte selbst an die private Einrichtung. Daher kann die private Gesellschaft auch lediglich eine beschäftigungsbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis ausüben.

4.2.1.4. Ergebnis: Statusbeibehalt für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten

Auch die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten befinden sich in einer Doppelstellung.

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Die zugewiesenen Beamten verrichten im Betrieb der privatisierten Unternehmen ihre Tätigkeit ohne ein ausdrücklich festgeschriebenes oder rechtlich ausgestaltetes Weisungs- und Direktionsrechts des Privatarbeitgebers. Damit liegt zwar faktisch eine Eingliederung in den Betrieb vor, diese ist jedoch durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen mit der Beschäftigungsstelle gekennzeichnet.

Darüberhinaus ist für die Kommunen eine den Regelungen der Post-Beamtenüberleitung und der Bahn-Beamtenzuweisung entsprechende Dienstfiktion nicht normiert worden. Daraus resultiert aber keine andere Bewertung hinsichtlich des Beibehalts des Beamtenstatus. Für diesen sind allein die Absätze 2 und 3 des § 123a BRRG maßgeblich. Eine Dienstfiktion, wie sie für die bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten normiert wurde, hat lediglich eine klarstellende Bedeutung, so daß ein Fehlen kein Indiz für einen veränderten Status der zugewiesenen Beamten darstellt.

4.2.2. Geltung der Beamtenpflichten für die zugewiesenen Beamten

Aus der Zuweisung der Beamten an die privatisierte Einrichtung resultiert eine Spannungslage zwischen dem weiterbestehenden Beamtenstatus und der veränderten konkreten Beamtentätigkeit nunmehr für eine private Gesellschaft.

Mit dem Beibehalt des Beamtenstatus auch für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG der privatisierten Einrichtung zugewiesenen Beamten ist auch die fortdauernde Geltung der Beamtenpflichten für die zugewiesenen Beamten verbunden. Insoweit kann für die zugewiesenen Beamten in den Kommunen nichts anderes als für die privatisierten Bundesbeamten gelten. Jedoch sind für den privatisierten Beamten auf kommunaler Ebene weitere Aspekte anzumerken. Diese ergeben sich aus der Normierung einer Zuweisung lediglich in Verbindung mit einer formellen Privatisierung. So handelt es sich bei der Zuweisung der Beamten an eine privatisierte Einrichtung nach § 123a Abs. 2 BRRG immer um eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand, was bedeutet, daß die Einrichtung in Mehrheitsbeteiligung eines Trägers öffentlicher Verwaltung bleiben muß. Insofern ist gerade hier die Bedeutung der Beamtenpflichten als Konkretisierung des zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn bestehenden Treue- und Fürsorgeverhältnisses hervorzuheben.

Zwar stehen auch auf kommunaler Ebene die Interessen der Kommune an der Wahrung des öffentlichen Zwecks und an der Erfüllung von Aufgaben aus dem Bereich der Daseinsvorsorge häufig den Profitinteressen der privaten Gesellschaft gegenüber. Dennoch wird hier festzustellen sein, daß aufgrund der Einfluß- und Kontrollgewährleistung der Kommunen als Gesellschafterin die Interessen vielfach gleich gelagert sind. Auch die Kommune als Gesellschafterin hat neben einem Interesse an Gewinnmaximierung den Gesellschaftszweck zu achten und zu fördern, so daß ein interessengerechter Ausgleich der Kräfte möglich sein sollte.

Nach Blanke^<445> finden die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums auf die bei den privaten Gesellschaften beschäftigten Beamten nur noch insoweit Anwendung, als deren aus der früheren Amtsausübung herrührender Status betroffen ist. Die gesetzliche Zuweisung in § 123a Abs. 2 BRRG meine „nicht mehr und nicht weniger, als daß sie weiterhin Beamte bleiben und ihr Besitzstand gewahrt wird“^<446>. Diese enge Auslegung des Begriffs der Rechtsstellung in § 123a Abs. 3 BRRG wirkt sich auf die Geltung der Beamtenpflichten aus, die danach nicht automatisch auch für die zugewiesenen Beamten Anwendung finden, soweit sie nicht unmittelbar dem Amt im statusrechtlichen Sinn zugeordnet werden können. Insoweit würden die Beamtenpflichten durch die Tätigkeit in den privatisierten Einrichtungen modifiziert werden. Mit der Beschäftigung bei der privaten Gesellschaft ist danach die Diensterfüllungspflicht verändert und der Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers weitgehend angeglichen. So wird beispielsweise die Amtswalterpflicht im Sinne des § 54 BBG von der

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Aus dem Beibehalt des Beamtenstatus ergibt sich jedoch etwas anderes. Wie bereits für die bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten ausgeführt, bringt ein unveränderter Beamtenstatus die Wahrung von Rechten für die zugewiesenen Beamten mit sich. Diese Rechte können lediglich unter der Voraussetzung gewahrt bleiben, daß die entsprechenden beamtenrechtlichen Pflichten ebenfalls Anwendung finden. Der zugewiesene Beamte gewinnt aus seinem Status Vorteile gegenüber den übrigen Arbeitnehmern, die sich gerade durch seine besondere Stellung als Beamter rechtfertigen. Daher müssen für ihn auch die mit diesem Status verbundenen Pflichten gleichermaßen wie für die regulären Beamten gelten. Denn mit der Wahrung der Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten in der privatisierten Einrichtung finden auch alle das Beamtenverhältnis bestimmenden beamtenrechtlichen Vorschriften weiterhin Anwendung.

Der bei der privatisierten Einrichtung beschäftigte Beamte verbleibt in dem Verantwortungsbereich der öffentlichen Hand, denn eine Zuweisung ist gemäß § 123a Abs. 2 BRRG nur im Rahmen einer formellen Privatisierung möglich. Der Beamte wird insoweit auch nicht aus der kommunalen Verantwortung herausgelöst. Die Verantwortlichkeit für die Beamten und die Ausübung des Weisungsrechts bleibt bei dem öffentlichen Dienstherrn. Daraus ergibt sich auch die Verantwortlichkeit und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten und im Gegenzug die Loyalitäts- und Gehorsamspflicht der Beamten gegenüber ihrem öffentlichen Dienstherrn.

Die Beamtentätigkeit ist grundsätzlich mit der Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes verbunden. Der Beamte, der der privatisierten Einrichtung zugewiesen worden ist, nimmt danach zwar kein öffentliches Amt wahr, jedoch ist die enge Verknüpfung zwischen dem zugewiesenen Beamten und dem Dienstherrn bei den Kommunen durch die Einschränkung in § 123a Abs. 2 BRRG, eine Zuweisung ausschließlich im Zusammenhang mit einer lediglich formellen Privatisierung vorzunehmen, abgesichert worden. Zweck der formellen Privatisierung ist es, die Aufgabenzuständigkeit und damit die Aufgabenverantwortung in der öffentlichen Hand zu belassen. Dies entspricht dem Bestreben, auch die bei den privatisierten Einrichtungen beschäftigten Beamten weiterhin den Beamtenpflichten zu unterstellen.

Die im Verhältnis zum Dienstherrn für die zugewiesenen Beamten geltenden Vorschriften über die Rechte und Pflichten finden daher weiterhin uneingeschränkte Anwendung. Dementsprechend übt die öffentliche Hand weiterhin die Entscheidungen in Statusangelegenheiten aus, ohne daß Dienstherrenbefugnisse auf die privatisierte Einrichtung übertragen wurden.

4.2.3. Disziplinarrechtsstellung der zugewiesenen Beamten nach § 123a Abs. 2 BRRG

Auch hinsichtlich der gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten stellt sich wie für die privatisierten Bundesbeamten die Frage nach der Geltung des Disziplinarrechts in den privatisierten Einrichtungen. Im Rahmen der Normierung der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG sind keine Regelungen bezüglich der Anwendbarkeit der disziplinarrechtlichen Vorschriften getroffen worden.

Das Fehlen einer abweichenden Regelung für die Geltung des Disziplinarrechts bezüglich der zugewiesenen Beamten spricht dafür, daß für die in den privatisierten Einrichtungen weiterbeschäftigten Beamten grundsätzlich das Disziplinarrecht anwendbar ist, wie es für die übrigen „Normalbeamten“ auch gilt. Denn auch für die zugewiesenen Beamten gelten die Pflichten der §§ 52 ff. BBG und insofern der Dienstvergehenstatbestand des § 77 BBG. Der von Hummel^<448> für die bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten angenommene Wegfall jeglicher Disziplinarveranwortlichkeit beruht auf einer Verkennung der Gesetzeslage und erscheint nicht vertretbar.

Fraglich ist jedoch, ob die Geltung des Disziplinarrechts im Hinblick auf die Tätigkeit der Beamten in der privatisierten Einrichtung einzuschränken ist.

Nach Blanke^<449> verliert das Disziplinarrecht für den privatisierten Beamten seinen in Art. 33 Abs. 4 und

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Sicherlich befindet sich der dem privaten Unternehmen zugewiesene Beamte in einer beamtenatypischen Doppelrolle, jedoch bleibt er Beamter mit allen Rechten und Pflichten. Verstöße gegen die sich aus seinem Beamtenstatus ergebenden Pflichten sind auch nur mit disziplinarrechtlichen Maßnahmen zu ahnden. So muß auch Blanke^<451> feststellen, daß aufgrund der fehlenden vertraglichen arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen den zugewiesenen Beamten und der privatisierten Einrichtung etwaige Pflichtverstöße seitens der Beamten im Ergebnis lediglich disziplinarrechtlich geahndet werden können. Danach soll das bestehende Regelungsdefizit in der Weise kompensiert werden, daß für die zugewiesenen Beamten hinsichtlich solcher Pflichtverletzungen, die in ihrer Diensterfüllungspflicht gegenüber der privatisierten Einrichtung begründet sind, das Disziplinarrecht nur noch in der Parallelwertung zum Arbeitsrecht Anwendung findet. Insoweit kämen Disziplinarmaßnahmen nur in dem Umfang in Betracht, als das Fehlverhalten des zugewiesenen Beamten vom Tatbestand her bei einem Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Sanktionen auslösen würde. Auch für ein solches betriebsbezogenes Fehlverhalten des Beamten fände danach das beamtenrechtliche Disziplinarrecht Anwendung.

Diese Konstruktion einer auf die betriebliche Tätigkeit des Beamten bezogenen arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise eines Fehlverhaltens von zugewiesenen Beamten macht deutlich, daß die an den arbeitsrechtlichen Grundsätzen orientierte Position bei der juristischen Behandlung der zugewiesenen Beamten in den privatisierten Einrichtungen im Gesetz keine Unterstützung findet. Vielmehr wird im Ergebnis auch nach dieser Auffassung die Anwendung der beamtenrechtlichen Grundsätze und insbesondere der disziplinarrechtlichen Vorschriften des Beamtenrechts bemüht, um zu einer interessengerechten Beurteilung von Fehlverhalten der Beamten in der privaten Gesellschaft zu gelangen.

Nach der von Blanke vertretenen Auffassung würde der private Arbeitgeber zur Sanktionierung jedes Fehlverhaltens eines in der privaten Gesellschaft beschäftigten Beamten diesem gegenüber öffentliches Dienstrecht anwenden. Auch wenn dieses nur insoweit Anwendung finden soll, als es mit den arbeitsrechtlichen Vorschriften übereinstimmt, ist die private Gesellschaft schon deshalb nicht befähigt zur Vornahme disziplinarrechtlicher Maßnahmen, weil weder die Dienstherrenfähigkeit noch Dienstherrenbefugnisse auf die privatisierte Einrichtung übertragen worden sind. Auch disziplinarrechtlich bleiben die zugewiesenen Beamten daher ihrem öffentlichen Dienstherrn gegenüber verantwortlich.

Auch ist die Diensterfüllungspflicht nicht insoweit durch die betriebliche Tätigkeit der zugewiesenen Beamten verändert, daß sich aus einer den übrigen Arbeitnehmern vergleichbaren oder sogar identischen tatsächlichen Beschäftigung keine disziplinarrechtlich relevante Pflichtwidrigkeit mehr ergeben kann^<452>.

Eine disziplinarrechtlich relevante Pflichtwidrigkeit kann sich jedoch immer dann ergeben, wenn Beamtenpflichten bestehen. Denn mit der uneingeschränkten Geltung der Beamtenpflichten auch in der privatisierten Einrichtung geht die Gefahr einher, daß Dienstpflichten verletzt werden.

Hinsichtlich der konkreten Tätigkeit der zugewiesenen Beamten in der privatisierten Einrichtung ist entscheidend, daß Sinn und Zweck des Statusbeibehalts wie auch der Voraussetzungen einer Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG sind, daß der Beamte die Aufgaben zu erfüllen hat, die zuvor die öffentliche Einrichtung wahrgenommen hat. Insofern soll der Beamte eine Aufgabenerfüllung im Interesse der Kommune sicherstellen. Dem entspricht wiederum § 123a Abs. 2 BRRG, der die

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Diesem Prinzip widerspricht auch nicht der Gleichheitsgrundsatz in der Weise, daß die zugewiesenen Beamten gegenüber den „Normalbeamten“ benachteiligt wären. Es ist sogar eine Gleichstellung der privatisierten Beamten mit den übrigen Beamten geboten, um sie nicht durch eine eingeschränkte Disziplinarverantwortlichkeit zu Beamten „erster Klasse“ werden zu lassen. Vielmehr widerspräche es dem Gleichheitsgrundsatz, den zugewiesenen Beamten zwar alle Rechte zu belassen, den sich aus dem beamtenrechtlichen Sonderstatus ergebenden Vorteilen jedoch lediglich eine reduzierte Pflichtenstellung gegenüberzustellen.

Auch im Verhältnis zu den Tarifbediensteten ist eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nicht ersichtlich. Denn die Beamten müssen in ihrer Disziplinarrechtsstellung schon deshalb nicht den Tarifkräften gleichgestellt sein, weil diese unter der Geltung des Art. 33 Abs. 5 GG keine Vergleichsgruppe bei der Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes sein können.

Maßgebend ist somit im Ergebnis für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten eine statusrechtliche Sichtweise. Diese ist auch bezüglich der Anwendung des Disziplinarrechts geboten. Nicht entscheidend ist, mit welchem konkreten Aufgabenbereich der zugewiesene Beamte in der privatisierten Einrichtung betraut wird. Statusrechtlich ist der zugewiesene Beamte ein Beamter im herkömmlichen Sinn geblieben.

Denn nur durch eine konsequente Anwendung des Disziplinarrechts kann die Geltung der Beamtenpflichten disziplinarrechtlich durchgesetzt werden, und nur unter dieser Prämisse rechtfertigt sich ein Beibehalt der Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten mit allen Vorteilen, die der Beamtenstatus mit sich bringt.

4.2.4. Streikrecht für die zugewiesenen Beamten

Aus dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG wird grundsätzlich ein Verbot des Beamtenstreiks abgeleitet^<453>.

Zu untersuchen ist, nach welchen Grundsätzen sich die arbeitskampfrechtliche Stellung der nach § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten beurteilt. Die Beschäftigung der Beamten in einer privatisierten Einrichtung und die dadurch geschaffene Gleichstellung mit den übrigen Arbeitnehmern der privatisierten Einrichtung hinsichtlich der betrieblichen Tätigkeit könnte zu einer Sonderstellung der zugewiesenen Beamten gegenüber den Beamten im herkömmlichen Sinn führen, die ihren Ausschluß aus der tariflichen Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht mehr rechtfertigt. Möglicherweise könnte für ein Streikrecht der zugewiesenen Beamten sprechen, daß für ihre Tätigkeit in den privatisierten Einrichtungen keine Dienstfiktion existiert, wie sie für die bei der DBAG und für die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten normiert wurde, so daß sie insoweit arbeitskampfrechtlich den übrigen Arbeitnehmern gleichzustellen wären. Wäre dies der Fall, dürften sich die zugewiesenen Beamten an einem Streik des Tarifpersonals beteiligen.

Blanke^<454> bejaht ein Streikrecht für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten, da diese kein öffentliches Amt, sondern eine betriebliche Tätigkeit wie die übrigen Arbeitnehmer in der privaten Gesellschaft ausüben. Da im Rahmen der Normierung des § 123a Abs. 2 BRRG auf eine Dienstrechtsfiktion verzichtet worden ist, bestünde insoweit keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für ein Streikverbot.

Unabhängig davon, ob eine Dienstfiktion wie für die bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten besteht, ist auf den Status des Beamten abzustellen. Dies wird deutlich, wenn man den Blick darauf richtet, welche Funktion der

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Die Normierung einer Dienstfiktion ist auch zur Klarstellung bei der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG entbehrlich, weil hiernach lediglich eine Zuweisung im Rahmen einer formellen Privatisierung ermöglicht werden soll. Anders sind die Regelungen bezüglich der der DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost zugewiesenen Beamten zu betrachten. Hier ist langfristig eine weitergehende materielle Privatisierung beabsichtigt. Daher sind die zugewiesenen bzw. übergeleiteten Beamten in besonderer Weise zu schützen. Für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten ergibt sich das Risiko einer materiellen Privatisierung und einer damit verbundenen Loslösung von ihrem öffentlichen Dienstherrn nicht. Denn es handelt sich um eine Einrichtung der öffentlichen Hand, so daß die Mehrheitsbeteiligung an der privaten Gesellschaft bei den Kommunen liegt, und durch die Wahrung der Einfluß- und Kontrollrechte der öffentlichen Hand im Rahmen der formellen Privatisierung der zugewiesene Beamte seinem Dienstherrn weiterhin verbunden ist. Eine Auflösung der Verbindung der zugewiesenen Beamten zu ihrem Dienstherrn wird vermieden und eine Lockerung weitgehend gering gehalten, so daß sind die zugewiesenen Beamten weiterhin in die Verwaltungshierarchie des öffentlichen Dienstes integriert sind.

Zudem sind die bei der DBAG bzw. den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten Bundesbeamte geblieben, es gelten die Beamtenpflichten und damit auch die Bundesdisziplinarordnung uneingeschränkt weiter. Dieses ist unabhängig von der Dienstfiktion geregelt, so daß diese hier lediglich klarstellend herangezogen werden kann. Sie hat auch insoweit eine deklaratorische, aber keine Dienstpflichten begründende Funktion.

Daher ist eine Klarstellung durch eine Dienstfiktion entbehrlich und ihr Fehlen kein Indiz für einen Statuswechsel oder eine andere Bewertung der Geltung von Beamtenpflichten oder der Anwendung disziplinarrechtlicher Maßnahmen, sowie einer Lockerung oder Aufhebung des Streikverbots für die zugewiesenen Beamten.

Insofern ist allein auf den Status der den privatisierten Einrichtungen zugewiesenen Beamten abzustellen. Dem entspricht die Vorschrift des § 123a Abs. 3 BRRG, wonach die Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten gewahrt wird. Aus der Wahrung der Rechtsstellung in weitem Umfang ergibt sich der Beibehalt des Beamtenstatus mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten. Insoweit ist auch die Einschränkung des Arbeitskampfrechts gerechtfertigt.

Blanke/ Sterzel^<455> vertreten die Ansicht, daß den gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten wenigstens insoweit ein Streikrecht zusteht, als der Beamtenstatus im Hinblick auf Laufbahn, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung nicht berührt wird. Daraus ergäbe sich ein Streikrecht bezüglich aller betrieblichen Fragen der Arbeitsorganisation, betrieblicher Zulagen und sonstiger Vergütungsanteile.

Diese Ansicht ist aus den auch schon zu den privatisierten Beamten der DBAG und der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost ausgeführten Erwägungen abzulehnen. Weder läßt sich das Streikverbot splitten, noch kann aus dem Doppelstatus der privatisierten Beamten ein lediglich eingeschränktes Streikverbot abgeleitet werden. Im übrigen würde ein Streikrecht auch im Widerspruch zu der Voraussetzung einer Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG liegen, die nur bei einem dringenden öffentlichen Interesse erfolgen darf.

4.2.5. Die Interessenvertretung der gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten

Im BPersVG sind neben den auf die Bundesbediensteten bezogenen Vorschriften auch Rahmenvorschriften für die Landesgesetzgebung, sowie Bestimmungen über die Personalvertretungen in den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden enthalten. Grundsätzlich haben die Landespersonalgesetze, die die Befugnisse, Aufgaben und Beteiligungsrechte der Personalvertretungen konkretisieren, keinen kommunalspezifischen Charakter und gelten insoweit für Landes- und Kommunalbedienstete gleichermaßen. Dabei entsprechen die LPersVG dem organisatorischen Aufbau der Staatsverwaltung^<456>.

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Insofern stellt sich für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG den privatisierten öffentlichen Einrichtungen zugewiesenen Beamten die Frage nach ihrer Interessenvertretung und den damit verbundenen Mitbestimmungsrechten.

Das Personalvertretungsrecht trifft keine Regelungen für die Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung der zugewiesenen Beamten. Daher könnte für die bei der privatisierten öffentlichen Einrichtung beschäftigten Beamten das Betriebsverfassungsrecht gelten, welches in der privaten Gesellschaft auch für die übrigen Arbeitnehmer anwendbar ist.

Dabei geht es um die Beteiligung des Betriebsrats bei Angelegenheiten, die zum einen das Weisungs- und Direktionsrecht des Arbeitgebers - also den beschäftigungsbezogenen Bereich, zum anderen die personalrechtlichen Entscheidungen des Dienstherrn - also den statusbezogenen Bereich - betreffen.

4.2.5.1. Anwendbarkeit von Betriebsverfassungs- oder Personalvertretungsrecht

Für die Interessenvertretung der gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten in der privatisierten Einrichtung ist entscheidend, ob die Beamten bei der Wahl des Betriebsrats wahlberechtigt und wählbar sind. Denn nur unter dieser Voraussetzung erscheint eine interessengerechte Vertretung der Beamten unter Berücksichtigung ihres Sonderstatus in der durch die Privatisierung entstandenen privaten Gesellschaft sowie eine Gleichstellung mit den übrigen Arbeitnehmern möglich, wenn das Personalvertretungsrecht keine Anwendung auf die zugewiesenen Beamten findet.

Bei der dauerhaften Zuweisung der Beamten für mehr als drei Monate verlieren die Beamten gemäß § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG grundsätzlich ihr aktives Wahlrecht. Im Regelfall findet in diesem Fall eine Kompensation des verlorenen Wahlrechts durch den Gewinn des Wahlrechts an der neuen Dienststelle gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BPersVG statt.

Die für die von der Zuweisung betroffenen Beamten entstandene Situation wird vom Gesetzeswortlaut der Personalvertretungsgesetze nicht umfaßt. Mit der Privatisierung ist in der Regel die ehemalige Dienststelle aufgelöst und durch die private Gesellschaft abgelöst worden. Danach könnten die zugewiesenen Beamten auch kein Wahlrecht an einer neuen öffentlich-rechtlichen Dienststelle erwerben. Auf der anderen Seite sind sie durch ihren Sonderstatus als öffentlich-rechtlich Bedienstete grundsätzlich auch nicht wählbar zu den privatrechtlichen Interessenvertretungsorganen. Dies folgt aus den §§ 5, 17, 19 und 38 Abs. 2 BPersVG. So bilden die Beamten nach den §§ 5, 17, 19 38 Abs. 2 BPersVG wie auch im Rahmen der personalvertretungsrechtlichen Interessenvertretung des öffentlichen Dienstes eine Sondergruppe.

Eine andere Sichtweise ergibt sich auch nicht aus den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Beamte im Sinne des Bundes- oder der Landesbeamtengesetze sind keine Arbeitnehmer im Sinne der §§ 5 und 7 BetrVG, die den allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers voraussetzen. Danach sind wahlberechtigt und wählbar nur diejenigen, die aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Dienst eines anderen zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind und diese Leistung innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers erbringen^<459>.

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Der sich aus diesen Vorschriften ergebende Ausschluß der Beamten von der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes hängt damit zusammen, daß Beamte grundsätzlich nicht bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigt werden, und somit auch kein Bedürfnis bestand, sie in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes einzubeziehen. So findet auch im BetrVG der Privatisierungsbeamte keine Berücksichtigung.

Somit ist weder dem Personalvertretungs- noch dem Betriebsverfassungsrecht eine Regelung zu entnehmen, wie sich die Interessenvertretung der in den privatisierten Einrichtungen beschäftigten Beamten zu vollziehen hat.

4.2.5.2. Einbeziehung der zugewiesenen Beamten in das BetrVG

Es ist zu klären, inwieweit die Beamten in das Betriebsverfassungsrecht einbezogen werden können, und ob die Beamten wie die Arbeitnehmer bei Entscheidungen des Unternehmens mitbestimmen können, indem sie durch den Betriebsrat vertreten werden. Hierfür könnte sowohl die Sachnähe des Betriebsrats zu den beschäftigungsbezogenen Fragen der privatisierten Einrichtung, als auch eine Gleichbehandlung aller Beschäftigten in der privaten Gesellschaft sprechen.

Nach der Auffassung einiger Autoren^<460> werden die zugewiesenen Beamten in Belangen, die die Dienstausübung bei dem privaten Arbeitgeber betreffen, insbesondere in den beschäftigungsbezogenen Belangen, ausschließlich durch den Betriebsrat der privaten Gesellschaft vertreten. Dies gilt in allen sozialen Angelegenheiten, § 87 BetrVG, bei der Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung, §§ 90, 91 BetrVG, und bei der Berufsausbildung, §§ 96 ff. BetrVG.

Insoweit könnte es gerechtfertigt sein, die zugewiesenen Beamten generell in den betriebsbezogenen Angelegenheiten den Arbeitnehmern gleichzustellen, so daß privates Arbeitsrecht und damit auch das BetrVG Anwendung findet.

4.2.5.2.1. Einbeziehung durch ein faktisches Arbeitsverhältnis

Mit der betrieblichen Eingliederung der Beamten ist eine Anwendung des BetrVG grundsätzlich nur dann verbunden, wenn zwischen den zugewiesenen Beamten und der privatisierten Einrichtung ein neues Arbeitsverhältnis geschaffen würde, denn nur unter dieser Voraussetzung ist vor dem Hintergrund des betrieblichen Arbeitnehmerbegriffs das Betriebsverfassungsrecht anwendbar.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen den zugewiesenen Beamten und der privatisierten Einrichtung entsteht jedoch nicht automatisch mit der gesetzlichen Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG. Die Dienstherrin der zugewiesenen Beamten bleibt die öffentliche Hand. Zum anderen ist aber zwischen den zugewiesenen Beamten und der privaten Gesellschaft kein privatrechtlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Arbeitsvertrag kann auch nicht durch die gesetzliche Zuweisung ersetzt werden. Insofern wird das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis weder durch die gesetzliche Zuweisung noch durch eine neue vertragliche Vereinbarung in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt.

Da zwischen den zugewiesenen Beamten und der privatisierten Einrichtung kein vertragliches Arbeitsverhältnis besteht, und ein privatrechtlicher Arbeitsvertrag auch nicht durch die gesetzliche Zuweisung ersetzt werden kann, kommt also lediglich die Einbeziehung der zugewiesenen Beamten in das Betriebsverfassungsgesetz durch die konkrete Beschäftigung der Beamten in der privaten Gesellschaft in Betracht.

Fraglich ist daher, ob zwischen den zugewiesenen Beamten und der privatisierten Einrichtung ein faktisches Arbeitsverhältnis besteht, welches zur Folge hätte, daß die zugewiesenen Beamten den

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Ein faktisches Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich dann gegeben, wenn nichtige oder anfechtbare Arbeitsverträge geschlossen worden sind. Dabei wirkt die Nichtigkeit oder Anfechtung eines Arbeitsvertrages, wenn die Arbeit bereits aufgenommen worden ist, grundsätzlich nur für die Zukunft, da die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung den gerade bei einem mangelhaften Arbeitsvertrag erforderlichen Sozialschutz nicht gewährleistet und der bisher geleisteten Arbeit nicht gerecht werden kann^<461>. Für die in der Vergangenheit geleistete Tätigkeit im Betrieb wird daher das Bestehen eines wirksamen Arbeitsverhältnisses fingiert.

Voraussetzung für das Bestehen eines faktischen Arbeitsverhältnisses in diesem Sinn ist mithin das Bestehen eines Arbeitsvertrages, der sich im nachhinein als nichtig herausstellt oder dessen Wirksamkeit durch Anfechtung beseitigt wird.

Mit der Zuweisung der Beamten an die privatisierte Einrichtung ist jedoch kein privatrechtlicher Arbeitsvertrag - weder nichtig noch anfechtbar - geschlossen worden. Vielmehr besteht das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis fort, so daß eine vergleichbare Situation mit dem ohne einen wirksamen Arbeitsvertrag tätig gewordenen Arbeitnehmer, der dem Schutz des Arbeitsrechts bedarf, nicht besteht. Denn die zugewiesenen Beamten behalten ihren beamtenrechtlichen Sonderstatus und bedürfen insoweit auch nicht des Schutzes durch das arbeitsrechtliche Institut des faktischen Arbeitsverhältnisses.

4.2.5.2.2. Die zugewiesenen Beamten als Arbeitnehmer

Gemäß § 5 Abs. 1 BetrVG ist das Betriebsverfassungsgesetz nur auf Arbeiter und Angestellte anwendbar. Beamte sind danach keine Arbeitnehmer. Nach der Zuweisung der Beamten an eine privatisierte Einrichtung trifft jedoch in gewissem Umfang der Schutzzweck des BetrVG auch für die Beamten zu, da sie in die privatisierte Einrichtung durch ihre betriebliche Tätigkeit eingegliedert sind.

Denkbar ist eine Anwendung des BetrVG auf die zugewiesenen Beamten, wenn diese aufgrund ihrer Integration in die private Gesellschaft als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Zu erwägen ist zum einen, den betrieblichen Arbeitnehmerbegriff auszudehnen, so daß auch die in die betriebliche Tätigkeit in der privatisierten Einrichtung integrierten Beamten von diesem umfaßt werden^<462>. Zum anderen könnten die für die bei der DBAG und den bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten festgeschriebenen Vorschriften auf die den privatisierten Einrichtungen der Kommunen zugewiesenen Beamten anwendbar sein. Dies ist nur dann möglich, wenn sich aus diesen Normen ein entsprechend übertragbarer Rechtsgedanke ableiten läßt.

4.2.5.2.2.1. Die Ausdehnung des betrieblichen Arbeitnehmerbegriffs

Nach dem betrieblichen Arbeitnehmerbegriff sind Arbeitnehmer diejenigen, die aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Dienst eines anderen zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind und diese Leistung innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers erbringen^<463>.

Blanke^<464> vertritt die Auffassung, daß der Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes im Hinblick auf die Schutzzwecke der Betriebsverfassung zu definieren und daher auch nicht mit dem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff identisch sei. So ergebe sich die Legitimation der Interessenvertretung nicht aus der arbeitsvertraglichen Beziehung des Beschäftigten zu seinem Arbeitgeber, sondern folge aus dem Schutzzweck der Beschäftigten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG sowie aus dem Demokratie- und dem Sozialstaatsprinzip. Der tradierte betriebliche Arbeitnehmerbegriff verfehle daher die neuen unternehmerischen, personal- und sozialrechtlichen Entwicklungen und sei daher von dem betriebsverfassungsrechtlichen

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Selbst wenn man diesen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff für die Beurteilung der Beamten in den privatisierten Einrichtungen zugrundelegt und die volle Betriebszugehörigkeit nicht an das Bestehen eines vertraglichen Arbeitsverhältnisses koppelt, sondern eine irgendwie geartete Betriebszugehörigkeit beispielsweise auch durch eine gesetzliche Zuweisung ausreichen läßt, sind die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG der privatisierten Einrichtung zur Tätigkeit zugewiesenen Beamten dennoch nicht als Arbeitnehmer im Sinne dieses betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs anzusehen.

Denn auch wenn man auf das Erfordernis eines arbeitsrechtlichen Vertragsverhältnisses verzichtet, scheitert eine Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs daran, daß die zugewiesenen Beamten dem privaten Arbeitgeber nicht dienstrechtlich unterworfen sind. Auf die privaten Gesellschaften werden gerade keine Dienstherrenbefugnisse übertragen, so daß der privaten Gesellschaft lediglich eine sachbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis zukommt. Insofern hat sich der Gesetzgeber auch bewußt dazu entschieden, statusrechtliche Angelegenheiten allein durch den Dienstherrn entscheiden zu lassen.

Somit wird ein Beamter nicht durch die betriebliche Tätigkeit zum Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes.

4.2.5.2.2.2. Die zugewiesenen Beamten als Arbeitnehmer analog dem Post- und Bahnmodell

Nach der Auffassung einiger Autoren^<465> muß den gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten jedoch ein aktives und passives Wahlrecht als Arbeitnehmende im Sinn des BetrVG zustehen, da die zugewiesenen Beamten den anderen im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern gleichzustellen seien.

Sowohl die bei der DBAG als auch die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten gelten nach dem DBGrG bzw. dem PostPersRG für die Wahl zum Betriebsrat als Arbeitnehmer. Insoweit wurde für die in den privaten Unternehmen beschäftigten Beamten ein Arbeitnehmerstatus gesetzlich fingiert.

Da aber im Rahmen der Normierung der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG keine gesetzliche Arbeitnehmerfiktion wie bei Post und Bahn festgeschrieben worden ist, könnten die Vorschriften über die Arbeitnehmerfiktion für die bei der DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten analog anwendbar auf die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten sein.

Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG gelten die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG gelten die Beamten des Bundeseisenbahnvermögens, die der DBAG zugewiesen sind, für die Anwendung von Vorschriften über die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes und des Sprecherausschußgesetzes als Arbeitnehmer der DBAG. Im Rahmen von § 123a Abs. 2 BRRG ist jedoch eine vergleichbare Arbeitnehmerfiktion nicht vorgesehen

Voraussetzung für die analoge Anwendung der für die bei der DBAG und den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten geltende Arbeitnehmerfiktion ist eine bestehende unbeabsichtigte Regelungslücke des Gesetzgebers. Weiterhin ist für die analoge Anwendung der Vorschriften zum einen Voraussetzung, daß die in Frage stehende Vorschrift einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, und zum anderen, daß dieser Rechtsgedanke auch auf die bestehende Situation entsprechend anwendbar ist.

Blanke^<466> sieht in der gesetzlichen Vorschrift, die lediglich die Zuweisung der Beamten an eine

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Zwar ist eine Interessenvertretung im Rahmen des § 123 Abs. 2 BRRG nicht ausdrücklich normiert worden, jedoch droht durch dieses Fehlen keine Vertretungslosigkeit des Beamten in der privatisierten Einrichtung. Denn es handelt sich hier nicht um eine vom Gesetzgeber unbemerkte Regelungslücke.

So lehnt das BAG^<467> eine analoge Anwendung der Vorschriften im DBGrG und dem PostPersRG über eine Arbeitnehmerfiktion mit der Begründung ab, es gäbe keine Regelungslücke, die eine Analogie rechtfertige. Zwar habe der Gesetzgeber für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten keine den Vorschriften für die privatisierten Beamten der DBAG und der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost entsprechende gesetzliche Regelung getroffen, jedoch müsse dies hinsichtlich der gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten keine Lücke sein, die eine Analogie rechtfertige. Vielmehr könne der Gesetzgeber davon ausgegangen sein, daß die Beamten bei der personalaktenführenden öffentlichen Dienststelle wahlberechtigt und wählbar sind, und es daher auch keiner gesetzlichen Regelung bedarf. Insoweit sei von einer Vollständigkeit der getroffenen Vorschriften auszugehen.

Es ist in der Tat fraglich, ob es sich bei der fehlenden Arbeitnehmerfiktion um eine ungewollte Regelungslücke des Bundesgesetzgebers handelt.

Denn auch bei den Rechtskonstruktionen der Mitbestimmung bei Post und Bahn ist das Betriebsverfassungsrecht mit dem Personalvertretungsrecht verzahnt worden. So hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf den weiterbestehenden Beamtenstatus auch in den §§ 28, 29 PostPersRG und 17, 19 DBGrG die Betriebsratszuständigkeiten eingeschränkt. Dadurch sollte gewährleistet werden, daß insbesondere in den statusrechtlichen Angelegenheiten die privatisierten Beamten weiterhin ausschließlich durch von ihnen gewählte Repräsentanten vertreten werden.

Gegen ein aktives und passives Wahlrecht der zugewiesenen Beamten zum Betriebsrat der privaten Gesellschaft spricht somit der verbleibende beamtenrechtliche Status und damit das zum öffentlichen Dienstherrn weiterhin bestehende Dienst- und Treueverhältnis^<468>. Insoweit ist der Gesetzgeber sichtlich davon ausgegangen, daß die zugewiesenen Beamten auch weiterhin in allen Angelegenheiten durch den Personalrat vertreten werden. Daher handelt es sich auch nicht um eine unbeabsichtigte Regelungslücke, die durch die analoge Anwendung der für die bei der DBAG und bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten getroffenen Regelungen zu schließen wäre.

Weiterhin stellt sich die Frage, ob es sich bei der für die Post- und Bahnbeamten geltenden Arbeitnehmerfiktion überhaupt um eine analogiefähige Regelung handelt. Dies ist der Fall, wenn den §§ 19 Abs. 1 DBGrG, 24 Abs. 2 PostPersRG der allgemeine Rechtsgedanke zu entnehmen ist, daß in privaten Unternehmen beschäftigte Beamte grundsätzlich den Arbeitnehmern hinsichtlich der Geltung des Betriebsverfassungsrechts gleichzustellen sind.

Daß die Arbeitnehmerfiktion im Rahmen der Beamtenüberleitung sowohl in § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG als auch in § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG normiert wurde, könnte für den allgemeinen Rechtsgedanken sprechen, grundsätzlich die in privatisierten Unternehmen tätigen Beamten wie die übrigen Arbeitnehmer in die Betriebsverfassung einzugliedern^<469>.

Der Grundgedanke der §§ 19 Abs. 1 DBGrG, 24 Abs. 2 PostPersRG ist eine betriebsverfassungsrechtliche Gleichstellung von zugewiesenen Beamten aufgrund der faktischen Eingliederung in den Betrieb der DBAG. Eine solche könnte auch für Beamte, die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG an eine privatisierte Einrichtung zugewiesen werden, wünschenswert sein^<470>.

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Es stellt sich nun die Frage, ob es sich bei der Arbeitnehmerfiktion um einen allgemeinen Rechtsgedanken handelt, der auch auf die in den privatisierten Einrichtungen tätigen Beamten Anwendung finden sollte.

Zwar ist sowohl im DBGrG als auch im PostPersRG die Arbeitnehmereigenschaft der Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes fingiert worden, jedoch handelt es sich bei diesen Vorschriften um Ausnahmeregelungen, die auf andere Privatisierungsvorhaben nicht ohne weiteres zu übertragen sind.

Das Beamtenrecht ist streng gesetzesgebunden, so daß es im übrigen auch systemfremd ist, Bereiche aus dem privatrechtlichen Arbeitsrecht ohne Gesetzesgrundlage in das öffentliche Dienstrecht zu transferieren.

Weiterhin findet sich auch in den Regelungen der beiden Ausführungsgesetze DBGrG und PostPersRG eine unterschiedliche Ausgestaltung der Interessenvertretung und der Mitbestimmung hinsichtlich der bei den privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten. So hat der Gesetzgeber für die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten eine die Mitbestimmung des Betriebsrats einschränkende Regelung dadurch getroffen, daß er in personellen Angelegenheiten der Beamten weiterhin das Personalvertretungsrecht für anwendbar erklärte. Für die bei der DBAG beschäftigten Beamten besteht dagegen ein Mitbestimmungsrecht der zu wählenden besonderen Personalvertretung. Selbst wenn diese unterschiedlichen Konzeptionen in den Ausführungsgesetzen die Mitbestimmung in statusrechtlichen und nicht in den betrieblichen Angelegenheiten der Beamten betreffen, machen sie doch deutlich, daß das gesamte Regelwerk nicht einheitlich auf andere Privatisierungsvorhaben zu übertragen ist. Denn insoweit ist hinsichtlich der Interessenvertretung keine bundeseinheitliche Regelung in der konkreten Ausgestaltung getroffen worden.

Daher handelt es sich bei den für die Post- und Bahnbeamten normierte Arbeitnehmerfiktion in den §§ 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG, 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG nicht um analogiefähige Vorschriften.

Da es sich bei dem Fehlen einer gesetzlichen Normierung einer Arbeitnehmerfiktion für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten weder um eine unbeabsichtigte Regelungslücke des Gesetzgebers, noch bei der für die Post- und Bahnbeamten normierten Arbeitnehmerfikton um eine analogiefähige Regelung handelt, gelten die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten nicht als Arbeitnehmer und fallen daher auch nicht in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes.

4.2.5.2.3. Ergebnis: Interessenvertretung durch den Personalrat

Wenn das Betriebsverfassungsgesetz hinsichtlich der Wahl und der Wählbarkeit der zugewiesenen Beamten nicht anwendbar ist, stellt sich die Frage, ob und wie die Interessenvertretung der Beamten im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit und der betrieblichen Eingliederung stattfinden soll.

Die ohne Zustimmung des Beamten, also möglicherweise auch gegen seinen Willen getroffene Zuweisung, darf nicht auch zum Verlust kollektiven Interessenschutzes führen, weil für die Beamten in der privatisierten Einrichtung keine Interessenvertretung zuständig ist. Dies entspricht der Fürsorgepflicht, die auch die Pflicht des Dienstherrn umfaßt, sich um die Wahrnehmung der Interessen seiner Beamten zu sorgen. Danach ist seitens des Dienstherrn sicherzustellen, daß die Interessen der zugewiesenen Beamten durch eine Personalvertretung wahrgenommen werden können. Dies kann nach der Lage der Dinge nur der Personalrat der Behörde sein, die die Dienstherrenfunktion ausübt.

Die Vertretung der zugewiesenen Beamten ausschließlich durch den Personalrat der stellenführenden Behörde verstößt auch nicht gegen den „grundrechtlichen Schutzbedarf des Privatisierungsbeamten hinsichtlich des arbeitnehmerorientierten Teilaspekts der Berufsfreiheit“^<472>. Die Berufsfreiheit gemäß

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Die Interessen der zugewiesenen Beamten werden wegen der fortbestehenden ausschließlichen beamtenrechtlichen Beziehung zu ihrem Dienstherrn vom Personalrat der Entsendebehörde wahrgenommen. Ist die Dienststelle in Folge der Privatisierung aufgelöst worden, tritt an die Stelle des bei ihr gebildeten Personalrats der Personalrat derjenigen Dienststelle, die die Personalangelegenheiten der zugewiesenen Beamten verwaltet. In der Regel ist dies das jeweilige kommunale Personalamt, bei dem die zugewiesenen Beamten planstellenmäßig geführt und ihre Personalakten verwaltet werden.

4.2.5.3. Interessenvertretung bei statusbezogenen Entscheidungen

Einigkeit besteht hinsichtlich der Interessenvertretung der zugewiesenen Beamten bei personalrechtlichen Entscheidungen, die den Status des zugewiesenen Beamten betreffen.

Soweit um Angelegenheiten geht, die den beamtenrechtlichen Status betreffen, ist für die zugewiesenen Beamten der Personalrat der Entsendebehörde zuständig. Dies ist deshalb unproblematisch, weil die zugewiesenen Beamten wegen der unverändert bestehenden beamtenrechtlichen Beziehungen zur Dienstbehörde vom Personalrat der Dienststelle hinsichtlich beamtenrechtlicher Statusfragen weiterbetreut werden müssen^<474>.

Ist die Dienststelle infolge der Privatisierung vollständig aufgelöst worden, tritt an die Stelle des bei ihr gebildeten Personalrats der Personalrat derjenigen Behörde, bei der der Beamte „auf der Planstelle“ geführt wird. Bei Entscheidungen, die Personalangelegenheiten der zugewiesenen Beamten betreffen, muß die jeweilige Dienstbehörde daher den bei ihr gewählten Personalrat beteiligen.

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Zusammenfassung: Teil 4

Die Fälle der Organisationsprivatisierung bei der Bahnreform und der auf eine materielle Privatisierung abzielenden Postreform II gingen über eine bloße Strukturreform hinaus. Durch sondergesetzliche Bestimmungen im DBGrG und in dem PostPersRG wurde ein spezieller beamtenrechtlicher Ordnungsrahmen geschaffen, der die Weiterbeschäftigung der Beamten in den privatisierten Unternehmen ausgestaltet und durch welchen insbesondere die Dienstherrenbefugnisse auf die privatisierten Unternehmen übertragen wurden.

Im Fall der formellen Privatisierung im kommunalen Bereich fehlt es sowohl an einer verfassungsrechtlichen Grundlage, die einen Einsatz von Beamten im privatwirtschaftlichen Sektor gegenüber Art. 33 Abs. 4 und 5 GG verfassungsrechtlich absichert, als auch an einfachgesetzlichen Bestimmungen, die sich mit der Rechtslage der in den privatisierten Einrichtungen beschäftigten Beamten befassen.

Jedoch geht es bei der Zuweisung nach § 123a Abs. 2 BRRG anders als bei der Zuweisung gemäß Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG nicht um die Zuweisung der Beamten an ein privates Unternehmen, sondern vielmehr um die Zuweisung der Beamten an eine kommunale Einrichtung in privater Rechtsform, also an eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand. Der bisherige Träger zieht sich nicht aus der Verantwortung zurück, sondern behält sich wesentliche Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten vor, indem die privatisierte Einrichtung in der Mehrheitsbeteiligung eines Trägers öffentlicher Verwaltung bleibt. Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG an eine „private Einrichtung der öffentlichen Hand“ möglich. Insofern ist nach dem Gesetz lediglich eine Zuweisung im Rahmen einer formellen Privatisierung möglich.

Durch das Fehlen spezialgesetzlicher Ausgestaltungen der Zuweisung der Beamten an die privatisierten Einrichtungen, die denen für die Post - und Bahnbeamten geschaffenen Vorschriften vergleichbar wären, ergeben sich Fragen hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen der nunmehr bei den privaten Gesellschaften beschäftigten Beamten. Dies gilt umso mehr, da trotz der Ausgestaltung des Personalrechts im DBGrG wie auch im PostPersRG für die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und die bei der DBAG tätigen Beamten keine Einigkeit hinsichtlich der rechtlichen Vorgehensweise bei der Weiterbeschäftigung von Beamten in den privatisierten Unternehmen besteht.

Es bleibt sowohl bei den bei der DBAG als auch bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost wie auch bei den gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten der Beamtenstatus erhalten. Dies ergibt sich insbesondere aus der normierten „Wahrung der Rechtsstellung“ in Art. 143a Abs. 3 Satz 3, Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG sowie den Ausführungsgesetzen und in § 123a Abs. 3 BRRG. Denn unter der Wahrung der Rechtsstellung ist nicht lediglich der Beibehalt des Amtes im statusrechtlichen Sinn zu verstehen, sondern vielmehr in weiter Auslegung auch eine Konservierung der bereits erworbenen beamtenrechtlichen Position mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten.

Insbesondere verbleibt die Dienstherrenfähigkeit bei dem öffentlichen Dienstherrn und wird nicht auf die privatisierten Unternehmen übertragen. Dies ergibt sich für die bei der DBAG und die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten schon aus § 12 Abs. 4 Satz 1 DBGrG und § 2 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG, wonach die privatisierten Beamten Bundesbeamte bleiben und ihren Rechtsstatus als unmittelbare Bundesbeamte nicht verlieren. Für die Kommunalbeamten finden sich im Rahmen der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ebenfalls keine Vorschriften, kraft derer die Dienstherrenfähigkeit auf die privatisierten Einrichtungen übertragen werden soll. Insofern wird weder im Bund noch in den Kommunen auf private Arbeitgeber die Dienstherrenfähigkeit übertragen.

Für die bei der DBAG und die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten ist in den Ausführungsvorschriften des DBGrG und des PostPersRG die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf die privatisierten Unternehmen normiert worden

Gemäß § 123a Abs. 2 BRRG werden die Dienstherrenbefugnisse nicht auf die privatisierten Einrichtungen übertragen. Der Wortlaut der Vorschrift ähnelt dem des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, wonach die Bahnbeamten einer privatrechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden können, ohne daß zugleich Dienstherrenbefugnisse verfassungsrechtlich übertragen wurden, bzw. die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen an das private Unternehmen verfassungsrechtlich abgesichert und explizit der Ausgestaltung durch einfache

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Für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten finden sich dagegen keine vergleichbaren Regelungen. Hier handelt es sich jedoch um eine von dem Gesetzgeber bewußte Entscheidung gegen eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, die die Anbindung des zugewiesenen Beamten an seinen öffentlichen Dienstherrn stärker betonen und diesem sein Direktions- und Weisungsrecht sichern soll. Der privaten Gesellschaft verbleibt insoweit lediglich eine sachbezogene Kontrolle der Arbeitsergebnisse.

Für beide gilt allerdings, daß personalbezogene, also statusrechtliche Entscheidungen, bei dem öffentlichen Dienstherrn verbleiben.

Die das funktionelle Amt betreffende Arbeitgeberfunktion übernehmen für die Post- und Bahnbeamten die Privatunternehmen kraft der ihnen übertragenen Dienstherrenbefugnisse, durch die sie in die Lage versetzt werden, gegenüber den Beamten Weisungsrechte in gleicher Weise wahrzunehmen wie das dem Arbeitgeber gegenüber den anderen Beschäftigten zustehende Direktionsrecht besteht. Zum anderen müssen die privatisierten Beamten ihre Dienstleistungspflicht und ihre gegenüber dem Dienstherrn bestehende Loyalitätspflicht aufspalten, so daß sie einerseits ihrem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, andererseits ihrem privatrechtlichen Arbeitgeber gegenüber verantwortlich sind.

Sowohl für die bei der DBAG und die bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost weiterbeschäftigten Beamten, als auch für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten gelten die bisher bestehenden Beamtenpflichten in vollem Umfang weiter. Dies ergibt sich aus dem Beibehalt des Beamtenstatus mit den damit verbundenen rechtlichen Konsequenzen.

Insbesondere ist sowohl für die Beamtenüberleitung bei den Privatisierungsprojekten des Bundes als auch bei der Beamtenzuweisung an die privatisierten Einrichtungen der Kommunen von dem Beibehalt der Rechtsstellung nicht lediglich eine Konservierung des Amtes im statusrechtlichen Sinn umfaßt. Vielmehr ist der Begriff der Rechtsstellung in Art. 143a Abs. 3 Satz 3, Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG wie auch in § 123a Abs. 3 BRRG weit auszulegen, so daß von diesem auch die mit dem Beamtenstatus verbundenen Rechte und der entsprechende Pflichtenkatalog umfaßt werden. Denn wie gegenüber dem Dienstherrn Bund so auch gegenüber dem Dienstherrn Kommune behält der privatisierte Beamte seinen Anspruch auf eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit in dem privatisierten Unternehmen und der privatisierten Einrichtung.

Es bleibt aber im Ergebnis festzuhalten, daß sämtliche Pflichten, die den nicht privatisierten Beamten treffen, auch für den im privatisierten Unternehmen beschäftigten Beamten ihre Bedeutung behalten haben und damit das dienstrechtliche Verhältnis zwischen den privatisierten Beamten und dem öffentlichen Dienstherrn prägen.

Auch das beamtenrechtliche Disziplinarrecht findet für die privatisierten Beamten weiterhin Anwendung. Jedoch sind im Rahmen der Ausgestaltung der Personalführung in den privatisierten Bahn- und Postunternehmen konkrete Vorgehensweisen hinsichtlich der Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen Dienstherrn sowie seiner Personalführungsbehörde und der privaten Gesellschaft vorgeschrieben.

Für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten finden sich keine vergleichbaren Regelungen. Hier gilt das Disziplinarrecht, ohne daß die Kommunen in der Anwendung gegenüber ihren Beamten Unterstützung seitens der privatisierten Einrichtung erfährt. Dies stellt sich jedoch deshalb unproblematisch dar, weil auf die private Gesellschaft keine Dienstherrenbefugnisse übertragen wurden, so daß sich die Problematik der Doppelstellung des zugewiesenen Beamten zwischen öffentlichem Dienstherrn und privatem Unternehmen nicht in gleicher Weise wie bei dem Bahn- und Postprojekt stellt. Der öffentliche Dienstherr bleibt auch hinsichtlich beschäftigungsbezogener Beamtenpflichten allein weisungsbefugt und hat hier auch die alleinige Disziplinargewalt. Eine Zusammenarbeit mit der privaten Gesellschaft bezüglich der Aufklärung und der Überprüfung disziplinarrechtlichen Fehlverhaltens von zugewiesenen Beamten ist nach dem Rahmengesetz nicht vorgesehen, aber auch nicht ausgeschlossen.

Denn nur durch eine konsequente Anwendung des Disziplinarrechts kann die Geltung der Beamtenpflichten disziplinarrechtlich durchgesetzt werden, und nur unter dieser Prämisse rechtfertigt sich ein Beibehalt der Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten mit allen Vorteilen, die der

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Ein Streikrecht steht weder den privatisierten Beamten im Bund noch den zugewiesenen Beamten in den Kommunen zu. Dies ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG und den durch die Überleitungsvorschriften garantierten Beibehalt des Beamtenstatus auch für die Zeit der Weiterbeschäftigung in den privatisierten Unternehmen und Einrichtungen.

Unterschiedliche Regelungen wurden für die betriebsverfassungsrechtliche Struktur der Interessenvertretung der Beamten bei den privatisierten Gesellschaften gefunden. Für die betriebliche Tätigkeit der Beamten in den privatisierten Unternehmen wurden die Beamten durch die Normierung einer Arbeitnehmerfiktion dem Betriebsverfassungsrecht unterstellt.

Für die statusrechtlichen Angelegenheiten sind jedoch bei Post und Bahn unterschiedliche Konstruktionen hinsichtlich der Interessenvertretung gefunden worden. Bei der DBAG besteht in personalrechtlichen Angelegenheiten der Beamten die Zuständigkeit einer besonderen Personalvertretung, die als eine Art Sondervertretung die Interessen der Beamten in dem privaten Unternehmen wahrnimmt. Bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost existiert eine vergleichbare besondere Beamtenvertretung nicht. Insoweit unterscheiden sich die Regelungen für die DBAG grundlegend von denen für die Nachfolgeunternehmen der Bundespost getroffenen, wodurch sich für die in den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten lediglich eine Interessenvertretung durch den von den Beamten mitgewählten Betriebsrat ergibt.

Aus diesen verschiedenen Bestimmungen folgen für die Mitwirkung des Betriebsrats bei personalrechtlichen Entscheidungen unterschiedliche rechtliche Konsequenzen. Bei der DBAG befaßt sich die besondere Personalvertretung mit den statusrechtlichen Angelegenheiten der Beamten. Da für die übergeleiteten Beamten in den Post-Nachfolgeunternehmen keine besonderen Personalvertretungen gebildet werden, wird das Mitbestimmungsrecht nach den §§ 28 Satz 1 PostPersRG, 76 Abs. 1 BPersVG von Beamten ausgeübt, die dem jeweils zuständigen Betriebsrat angehören. Die in den Angelegenheiten des § 76 Abs. 1 BPersVG zur Beschlußfassung berufenen Beamten stellen insoweit eine der besonderen Personalvertretung vergleichbare „Sondervertretung“ dar. Der Betriebsrat hat insoweit nicht die Möglichkeit, seine Mitwirkungsrechte ein zweites Mal gemäß § 99 BetrVG auszuüben.

Für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ist in statusrechtlichen Angelegenheiten der Personalrat der Entsendebehörde bzw. bei deren Auflösung der Personalrat derjenigen Personalbehörde zuständig, die den Beamten planstellenmäßig führt. Dies gilt für die bei den privatisierten Einrichtungen der Kommunen auch für die betrieblichen Angelegenheiten. Denn die gemäß § 123 Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten sind nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts zu behandeln. Dies scheitert zum einen an dem Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Normierung, die die zugewiesenen Beamten dem Betriebsverfassungsgesetz unterstellt.

Zum anderen ist die für die Post- und Bahnbeamten getroffene Arbeitnehmerfiktion nicht auf die zugewiesenen Beamten in den privatisierten Einrichtungen der öffentlichen Hand analog anwendbar. Denn es handelt sich bei dem Fehlen einer gesetzlichen Arbeitnehmerfiktion weder um eine unbeabsichtigte Regelungslücke seitens des Gesetzgebers, noch handelt es sich bei den für die Vorschriften hinsichtlich der Interessenvertretung der Post- und Bahnbeamten um allgemeine Rechtsgedanken. Festzustellen ist daher, daß das Betriebsverfassungsgesetz für die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG zugewiesenen Beamten weder unmittelbar noch analog anwendbar ist.

Im Rahmen der Zuweisungsmöglichkeit des § 123a Abs. 2 BRRG sind weniger weitreichende Regelungen für die Konsequenzen der Weiterbeschäftigung der Beamten in den privatisierten Einrichtungen der öffentlichen Hand getroffen worden. Daraus resultiert eine Kompetenzbeschränkung der privaten Gesellschaft, die gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten mangels Ermächtigung keine Dienstherrenbefugnisse wahrnehmen kann.

Im gleichen Maße wie den privaten Gesellschaften Kompetenzen hinsichtlich des personellen Weisungsrechts in Statusangelegenheiten der bei ihnen beschäftigten Beamten fehlen, wird die Kompetenz der Kommunen gestärkt und ihre Einflußmöglichkeiten gewährleistet. Denn mit der Übertragung öffentlicher Aufgaben auf einen privaten Rechtsträger ist ein Kompetenzverlust verbunden, den es im Interesse der Wahrung der kommunalen Selbstverwaltung möglichst gering zu halten gilt.

Zwar richtet sich die Garantieerklärung des Art. 28 Abs. 2 GG primär gegen den Staat, aber sie sollte

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Thesen

1. Außerhalb des Bereiches klassischer Staatsfunktionen stellen die Art. 20 Abs. 2 und 3, Art. 83 ff, Art. 28 Abs. 2 sowie Art. 33 Abs. 4 und 5 GG keine Privatisierungsschranke dar. Daher steht der öffentlichen Hand grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob sie Verwaltungsaufgaben in der Organisationsform des privaten oder des öffentlichen Rechts wahrnimmt.
2. Bei allen drei Pilotprojekten der Privatisierung im Bereich des Bundes, „Flugsicherung, Post und Bahn“, erfolgte zunächst eine formelle Privatisierung. Damit hat sich der Staat bisher nicht vollständig aus seiner öffentlichen Aufgabe zurückgezogen und diese der privaten Gesellschaft übertragen.
3. Für die Privatisierungsprojekte auf kommunaler Ebene existieren keine einheitlichen Regelungen im Rahmen eines einheitlichen kommunalen Wirtschaftsrechts für die Umwandlung kommunaler Eigenbetriebe in private Handelsgesellschaften. Die organisatorische Wahlfreiheit der Kommunen hängt davon ab, ob es sich bei der zu privatisierenden Aufgabe um eine freiwillige oder eine pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe handelt. Bei den pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben kommt lediglich eine formelle Privatisierung in Betracht.
4. Eine ausreichende gesellschaftsvertragliche Absicherung der Einwirkungspflicht der Kommunen ist lediglich in der Rechtsform einer GmbH weitgehend möglich, da sich gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG die Rechte der Gesellschafter in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag richten, durch den sich die Kommune einen bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung sichern kann. Insbesondere stehen die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen einer Weisungsbefugnis der Gemeinde und Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung und der kommunalen Vertreter in den Organen der GmbH nicht entgegen.
5. Die AG ist als Instrument zur Wahrnehmung kommunaler Aufgaben nicht tauglich, da die Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der Kommunen zu eingeschränkt sind. Den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern kommt kraft Bundesrechts gemäß § 76 Abs. 1 AktG eine derart hohe Eigenverantwortlichkeit zu, daß Weisungen an den Vorstand und den Aufsichtsrat der AG unzulässig sind. Der Einfluß der Gemeinde ist hier auf die Hauptversammlung beschränkt, die aber keine wesentlichen Entscheidungsbefugnisse innehat.
6. Nach dem geltenden Beamtenrecht können juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich nicht Dienstherren von Beamten sein. Wenn daher die öffentliche Hand ihre Unternehmen privatisiert, bedarf es gesetzlicher Grundlagen, kraft derer die Beamten bei den privatisierten Unternehmen weiterbeschäftigt werden.
7. Die Personalüberleitung für die bei den ehemals öffentlich-rechtlichen Unternehmen Bahn und Post beschäftigten Beamten wurde verfassungsrechtlich abgesichert, um die bestehenden Bedenken gegen eine einfachgesetzliche Regelung für die Beamtenüberleitung zu zerstreuen. Aus der verfassungsrechtlichen Neuerung wurden mit dem DBGrG und dem PostPersRG Vorschriften entwickelt, die das Verhältnis zwischen den Beamten und den privaten Unternehmen ausgestalten. Dabei spielen Post und Bahn eine erhebliche Rolle, während bei der DFS-GmbH die Beamten überwiegend in ein Angestelltenverhältnis wechselten und freiwillig auf ihren Beamtenstatus verzichteten.
8. Zur Ermöglichung des Beamteneinsatzes in den privaten Gesellschaften von Bahn und Post wurden im Ergebnis unterschiedliche rechtliche Konstruktionen gewählt: Das Zuweisungsmodell der Bahn als gesetzliche Fortentwicklung der vertraglichen Dienstüberlassung und das Beleihungsmodell bei der Post.
9. Die getroffenen Regelungen für die Zuweisung und Beleihung sind speziell auf die Privatisierungsvorhaben Post und Bahn zugeschnitten. Verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanken sind den Beamtenüberleitungsvorschriften im Rahmen dieser Privatisierungsvorhaben nicht zu entnehmen. Daher sind die Vorschriften auf andere Privatisierungsvorhaben beispielsweise in den Kommunen nicht anwendbar.
10. § 123a Abs. 1 BRRG erweist sich nicht als ein geeignetes Instrument zur Beamtenüberleitung bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen und Einrichtungen. Zum einen setzt die Zuweisung die Zustimmung des Beamten voraus und ist daher nicht gegen den Willen des Beamten durchsetzbar. Zum anderen ist nach dieser Vorschrift nur

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    eine vorübergehende Zuweisung möglich, denn wie auch die Abordnung ist die Zuweisung gemäß § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG eine Maßnahme, die nur der vorübergehenden Tätigkeitsübertragung dient.
11. Da bei der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen in der Regel der bisherige von dem Beamten besetzte Dienstposten verloren geht, erscheint jedoch eine dauernde Zuweisung des Beamten an die privatisierte Einrichtung unerläßlich. Dieser wird der durch das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24.02.1997 eingefügte § 123a Abs. 2 BRRG gerecht, der die Zuweisung der Beamten an eine privatisierte Einrichtung des öffentlichen Rechts auch ohne Zustimmung des betroffenen Beamten ermöglicht. Jedoch ist hier eine Zuweisung lediglich in Verbindung mit einer formellen Privatisierung denkbar.
12. Der privatisierte Beamte befindet sich in einer ineinander verschränkten beamtenrechtlichen und arbeitsrechtlichen Doppelstellung. Diese beeinflußt sein Verhältnis sowohl zu seinem Dienstherrn als auch zu seinem privaten Arbeitgeber.
13. Die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten bleiben unmittelbare Bundesbeamte, deren Dienstherr weiterhin der Bund ist und deren Arbeitsleistung in den privaten Unternehmen als Dienstausübung gilt. Auch im Rahmen der Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG hat kein Dienstherrenwechsel stattgefunden, so daß die öffentliche Hand Dienstherrin der zugewiesenen Beamten bleibt.
14. Eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen findet lediglich auf die DBAG und auf die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost statt. Für die privatisierten Einrichtungen der Kommunen finden sich dagegen keine vergleichbaren Regelungen. Hier handelt es sich jedoch um eine von dem Gesetzgeber bewußte Entscheidung gegen eine Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, die die Anbindung des zugewiesenen Beamten an seinen öffentlichen Dienstherren stärker betonen und diesem sein Direktions- und Weisungsrecht in statusrechtlichen Angelegenheiten sichern soll.
15. Sowohl die Überleitung der Beamten nach dem Zuweisungsmodell der Bahn und die Zuweisung nach dem Beleihungsmodell der Post, als auch die Zuweisung gemäß § 123a Abs. 2 BRRG ermöglichen den Einsatz von Beamten in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen unter Aufrechterhaltung des Beamtenstatus mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten. Denn unter der Wahrung der Rechtsstellung ist nicht lediglich der Beibehalt des Amtes im statusrechtlichen Sinn zu verstehen, sondern vielmehr in weiter Auslegung auch eine Konservierung der bereits erworbenen beamtenrechtlichen Position mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten.
16. Hinsichtlich der Einteilung der Beamtenpflichten der §§ 52 ff. BBG ist festzustellen, daß sämtliche Pflichten ihren statusbezogenen Gehalt nicht durch die Privatisierung verloren haben. Für die Bewertung, ob die beamtenrechtlichen Pflichten für den privatisierten Beamten weiterhin gelten, ist gerade nicht auf die funktionale Beschäftigung bei den privaten Unternehmen, sondern auf den Beamtenstatus als solchen abzustellen.
17. Auch das Disziplinarrecht bleibt für die privatisierten Beamten anwendbar ohne Einschränkungen. Auch für den beschäftigungsbezogenen Bereich ist eine Anwendung des Arbeitsrechts ausgeschlossen.
18. Ein Streikrecht steht weder den privatisierten Beamten im Bund noch den zugewiesenen Beamten in den Kommunen zu. Dies ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG und dem Beibehalt des Beamtenstatus auch für die Zeit der Weiterbeschäftigung in den privatisierten Unternehmen und Einrichtungen.
19. Für die Mitbestimmung finden sich für die Post- und Bahnbeamten unterschiedliche Regelungen. Einheitlich besteht jedoch für die Wahl zum Betriebsrat eine gesetzliche Arbeitnehmerfiktion.
20. Die für die Post- und Bahnbeamten getroffenen Regelungen zur Mitbestimmung enthalten keinen allgemeinen Rechtsgedanken und sind somit auf die gemäß § 123a Abs. 2 BRRG den privatisierten Einrichtungen der öffentlichen Hand zugewiesenen Beamten nicht analog anwendbar. Die zugewiesenen Beamten gelten nicht als Arbeitnehmer und fallen daher auch nicht in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes. Die kommunalen Beamten unterliegen dem Personalvertretungsrecht und der Zuständigkeit des Personalrats der planstellenverwaltenden Behörde.

Fußnoten:
<279>	BVerfGE 9, 268, 286 f.; BVerwGE 69, 303, 305.
<280>	Bauschke, in: Scheerbarth/ Höffken/ Bauschke/ Schmidt (Hrsg.), Beamtenrecht, § 4 I, S. 75; Lorenz/ Wollmann, Kommunales Dienstrecht und Personal, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommualpolitik, 1998, 490, 491.
<281>	So auch Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 270.
<282>	Schulz, ZTR 1995, 438, 442.
<283>	Für erhebliche Änderungen des Rechtstatus der zugewiesenen bzw. übergeleiteten Beamten: Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 268; Uerpmann, Jura 1996, 79, 84.
<284>	BVerfGE 43, 154, 167; BVerwGE 65, 270, 272; 87, 310, 313; 89, 199, 200, std. Rspr.; ausführlich zur Herleitung des Begriffes und seiner Bedeutung: Summer, Das Amt im statusrechtlichen Sinne, ZBR 1982, 321 ff.
<285>	BVerwGE 40, 104, 107; 87, 310, 313 f.
<286>	BVerwGE 65, 270, 272.
<287>	BVerwGE, 87, 310, 315; Battis, FS Raisch, 355, 365; Günther, ZBR 1978, 73, 75; Summer, ZBR 1982, 321, 328.
<288>	Britz, Die Rechtsstellung der Beamten bei den Postunternehmen, PersV 1998, 372, 373, der konstatiert, daß „beamtenrechtlich Neuland“ betreten wurde, indem „eine AG Dienstherr von Beamten würde“.
<289>	Britz, PersV 1998, 372, 373.
<290>	Uerpmann, Einsatz von Beamten bei einer Gesellschaft privaten Rechts -BVerwG-Urt. v. 07.06.1984-2C84.81 = BVerwGE 69, 303 ff., in: Jura 1996, 79, 84.
<291>	BVerfGE 9, 268, 286 f.; BVerwGE 69, 303, 305.
<292>	BVerwGE 69, 303, 308 ff. mit Besprechung von Uerpmann, Jura 1996, 79 ff.; Battis, FS Raisch, 355, 370.
<293>	Hofmann, ZTR 1996, 493, 495.
<294>	Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1999, § 21 Rn. 11 und § 23 Rn. 56.
<295>	Erbguth, UPR 1995, 369, 370; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1999, § 23 Rn. 56 f.
<296>	So auch Lerche, in: Maunz/ Dürig, GG Art. 143b Rn. 33; Wehner/ Czaika, Insichbeurlaubung: Beamtenrechtliches Folgerecht, ZTR 1998, 441, 442; Schulz, JA 1995, 417, 419.
<297>	BT-Drucks. 12/4609, S. 82.
<298>	So auch Benz, DÖV 1995, 679, 683; Lorenzen, PersV 1994, 145, 148; Wernicke, ZBR 1998, 266, 269.
<299>	BVerwG, PersR 1997, 231, 232; BVerwG, IÖD 20/99, 232, 234; Benz, Diss., Seite 206; Lerche, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 143b Rn. 31; Lorenzen, PersV 1995, 99, 102; Kotulla, ZBR 1995, 168, 170; Battis, FS Raisch, 355, 369.
<300>	BVerwG (Urteil vom 11.02.1999), IÖD 20/99, 232, 234; Benz, DÖV 1995, 679, 682; Weiß, ZBR 1996, 225, 228.
<301>	Benz, Diss, S. 206.
<302>	Verordnung über die Zuständigkeit der DBAG für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens, DBAGZustVO, BGBl. I, 1994, S. 53/54.
<303>	Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 474.
<304>	So auch Benz, DÖV 1995, 679, 682; Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 268; Weiß, ZBR 1996, 225, 228.
<305>	So auch: Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 271.
<306>	BAG, 12.08.1997, NZA 1998, 273, 278.
<307>	Dazu: BVerfGE 43, 154, 167; BVerwGE 40, 104, 107; 49, 64, 67; 65, 270, 272.
<308>	BVerfGE 52, 303, 354.
<309>	Insoweit auch Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 271; dies. auch in: Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 132; Blanke in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 980.
<310>	BVerwGE 81, 283, 286; Battis, BBG, § 26 Rn. 12:
<311>	Summer, ZBR 1982, 321, 322 und 340.
<312>	So in PersR 1998, 265, 272.
<313>	In diesem Sinne auch die Entscheidung des 2. Senats vom 29.04.1989, BVerwGE 65, 270, 272.
<314>	Mit weiteren Beispielen: Summer, ZBR 1982, 321, 335 ff..
<315>	So auch Nokiel/ Jasper, ZTR 1999, 255, 258; Battis, in: FS Raisch, 355, 365.
<316>	Beschlußempfehlung und Bericht zu den Gesetzesentwürfen zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation, Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F. D. P., BT-Drucks. 12/6718; Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 12/ 7270.
<317>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 268.
<318>	BT-Drucks. 12/6718, S. 93.
<319>	Göser/ Schlatmann, Leistungsbezahlung in der Besoldung, 1998, S. 53.
<320>	BVerwG, PersR 1997, 231, 232; Britz, PersV 1998, 372, 375; Weiß, ZBR 1996, 225, 238.
<321>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 271.
<322>	Ronellenfitsch, Privatisierung und Regulierung des Eisenbahnwesens, DÖV 1996, 1028, 1036.
<323>	BVerfGE 58, 68,76; 70, 69, 79; 83, 89, 98.
<324>	Kunig, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Bes VerwR., 11. Aufl. 1999, 6. Abschnitt, Rn. 38.
<325>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 270.
<326>	Kutscha, in: Butterwegge/ Kutscha/ Berghahn (Hrsg.), Herrschaft des Marktes - Abschied vom Staat, S. 95; Jachmann/ Strauß, ZBR 1999, 289, 290.
<327>	BVerfGE 9, 268, 286 f.; Pieroth/ Schlink, Grundrechte II, 1998, Rn. 1034; Böhm, JA 1993, 171, 173 f.
<328>	So auch Weiß, ZBR 1996, 225, 238, der betont, daß es keinen “Beamten light“ geben darf, also keinen Beamten mit verminderten Beamtenpflichten; Nokiel/ Jaspers, ZTR 1999, 255, 258.
<329>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 270.
<330>	Weiß, ZBR 1996, 225, 238.
<331>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 275.
<332>	Battis, BBG, § 52, Rn. 3.
<333>	Weiß, ZBR 1996, 225, 233.
<334>	BVerfGE 28, 36, 49; Battis, BBG, § 52 Rn. 8.
<335>	Weiß, ZBR 1996, 225, 239.
<336>	Weiß, ZBR 1996, 225, 239.
<337>	BVerwGE 84, 292, 296.
<338>	Battis, BBG, § 54, Rn. 3; Plog/ Wiedow/ Beck/ Lemhöfer, BBG, § 54 Rn. 2.
<339>	Weiß, ZBR 1996, 225, 238.
<340>	Battis, BBG, § 54, Rn. 4; Plog/ Wiedow/ Beck/ Lemhöfer, BBG, § 54 Rn. 3.
<341>	Battis, BBG, § 55 Rn. 2; Plog/ Wiedow/ Beck/ Lemhöfer, BBG, § 55 Rn. 4.
<342>	BVerfGE 65, 1, 43 f.
<343>	Ausführlicher: Schwandt, Die Schutzfunktion des Beamtendisziplinarrechts, DÖD 1998, 1 ff..
<344>	Hummel, PersR 1996, 18,18.
<345>	Hummel, PersR 1996, 18, 18; Spoo, PersR 1997, 399, 399.
<346>	Hummel, PersR 1996, 18, 18.
<347>	Begründung zu § 4 Abs. 1, in: BT-Drucks. 12/6718, S. 130.
<348>	So auch Lorenzen, ZfPR 1995, 130, 131; Weiß, ZBR 1996, 225, 228; Nokiel/ Jasper, ZTR 1999, 255, 257.
<349>	Spoo, Anwendung des Disziplinarrechts auf „privatisierte“ Beamte, PersR 1997, 399, 399; auch Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 274, fordern eine Reduktion der Anwendung des Disziplinarrechts, beziehen sich aber insbesondere auf die disziplinarische Ahndung außerdienstlichen Verhaltens der privatisierten Beamten. Die Betrachtung der Anwendung des außerdienstlichen Verhaltens der Beamten wird hier nicht weiter verfolgt.
<350>	Arnauld, DÖV 1998, 437, 447; Weiß, ZBR 1996, 225, 233.
<351>	Weiß, ZBR 1996, 225, 226.
<352>	DBAGZustVO vom 29.07.1994, BGBl. I S. 53/54.
<353>	So auch Weiß, Geltungs- und Anwendungsfragen des Beamtendisziplinarrechts in Grenzlagen - ein systematischer Überblick unter Berücksichtigung neuerer Rechtsentwicklungen, PersV 1995, 241, 250.
<354>	BGBl. I, 1994, S. 53.
<355>	Weiß, ZBR 1996, 225, 244; geltend seit Herbst 1995, abgedruckt in GKÖD D 902; danach verpflichtet sich die DBAG zur Unterstützung des BEV bei der Wahrnehmung der Dienstherrenaufgaben und zur Erteilung der notwendigen Auskünfte nach § 12 Abs. 5 DBGrG.
<356>	BT-Drucks. 12/6718, S. 93; Weiß, ZBR 1996, 225, 229.
<357>	DPG Heidorn, GKÖD II D 913.
<358>	BT-Drucks. 12/8060, S. 184.
<359>	Wehner/ Czaika, ZTR 1998, 441, 447.
<360>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 275.
<361>	Blanke/ Sterzel, PersR 1998, 265, 275.
<362>	Pfohl, PersV 1993, 193, 194; Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, C III 2, S. 82.
<363>	BVerfGE 8, 1, 17 und 19; 44, 249, 264; Scheerbarth/ Höffken/ Bauschke/ Schmidt, Beamtenrecht, § 3 III 2.
<364>	BVerfGE 8, 1, 15 f.; 8, 8, 35; 19, 303, 322; 44, 249, 264; Jachmann/ Strauß, ZBR 1999, 289, 293; Bauschke, in: Scheerbarth/ Höffken/ Bauschke/ Schmidt (Hrsg.), Beamtenrecht, § 3 III 2, S. 69.
<365>	Pfohl, PersV 1993, 193, 194.
<366>	Engels/ Mauß/ Müller, DB 1994, 473, 479; Benz, DÖV 1995, 679, 683.
<367>	Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 479; Begründung zu Art. 1 Nr. 6, 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BR-Drucks. 130/93, S. 14.
<368>	Blanke/ Sterzel, Probleme der Personalüberleitung, ArbuR 1993, 265, 274; dies., Ab die Post? Die Auseinandersetzung um die Privatisierung der Deutschen Bundespost, KJ 1993, 278, 300; Schulz, Kein Streikverbot für die Beamten der Deutschen Post AG, der Deutschen Postbank AG und der Deutschen Telekom AG ?, ZTR 1995, 438, 441.
<369>	Benz, DÖV 1995, 679, 683.
<370>	Benz, DÖV 1995, 679, 684.
<371>	So auch Wehner/ Czaika, ZTR 1998, 441, 446.
<372>	BVerfGE 8, 1, 7; Nokiel/ Jasper, ZTR 1999, 255, 257; Uerpmann, in: von Münch/ Kunig, GG, Art. 143b Rn. 9; Benz, DÖV 1995, 679, 683; Lorenzen, PersV 1995, 99, 102.
<373>	So Fangmann/ Lörcher/ Scheurle/ Schwemmle/ Wehner, PostNeuOG mit Erläuterungen, § 2 Rn. 4; Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 479; Schulz, Kein Streikverbot für die Beamten der Deutschen Post AG, der Deutschen Postbank AG und der Deutschen Telekom AG ?, ZTR 1995, 438, 442; Wehner/ Czaika, ZTR 1998, 441, 446.
<374>	BAG vom 05.03.1985, in: NZA 1985, 504, 507.
<375>	BVerfGE 44, 249, 264.
<376>	So auch Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 479.
<377>	In. Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 996.
<378>	bei den Beratungen im Ausschuß für Post und Telekommunikation des Deutschen Bundestages, PT-Protokoll Nr. 68, S. 32; BT-Drucks. 12/6718, S. 102.
<379>	bei den Beratungen im Ausschuß für Post und Telekommunikation des Deutschen Bundestages, PT-Protokoll Nr. 68, S. 32.
<380>	Hummel/ Spoo, ZTR 1998, 352, 352; dies., in: AiB 1997, 21, 22.
<381>	So auch Wehner, Postpersonalrechtsgesetz: Eingeschränkte Mitbestimmungsrechte gefährden Gleichbehandlung, ZTR 1995, 207, 208; Altvater/ Bacher/ Hörter/ Peiseler/ Sabottig/ Schneider/ Vohs, BPersVG, Kommentar, Abschnitt C (PostPersRG), § 28 Rn. 2.
<382>	In ständiger Rechtsprechung: BAGE 35, 228, 232 unter Hinweis auf die ganz herrschende Meinung in der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur.
<383>	Engels/Mauß-Trebinger, RdA 1997, 217, 236.
<384>	Bacher, PersR 1994, 489, 490; Wehner, ZTR 1995, 207, 208.
<385>	Wehner, ZTR 1995, 207, 209 und 211.
<386>	Hummel/ Spoo, AiB 1997, 21, 22; Hummel, PersR 1996, 228 , 229; auch Schneider, Mitbestimmungsaspekte bei Personalangelegenheiten von Beamten in den privatisierten Postunternehmen, PersR 1998, 175, 177.
<387>	Hummel, PersR 1996, 228, 228; Wehner, ZTR 1995, 207, 209.
<388>	Hummel/ Spoo, AiB 1997, 21, 22; dies. in: ZTR 1998, 352, 356.
<389>	Böhm, JA 1993, 171, 182.
<390>	Britz, Die personalvertretungsrechtliche Einordnung von Abordnungen und Versetzungen bei den Postunternehmen, PersV 1998, 183, 185.
<391>	So auch Wehner, ZTR 1995, 207, 209.
<392>	So auch Richardi, NZA 1996, 953, 955; dazu ausführlicher: Schneider, PersR 1998, 175, 177; Schneider untersucht, inwieweit sich der personalvertretungs- und der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsbegriff unterscheiden bzw. überschneiden. Die Fragestellung ist, ob die Mitbestimmung des § 99 BetrVG nur eine „Restgröße“ in den privatisierten Postunternehmen ausmacht.
<393>	Kittner, in: Däubler/ Kittner/ Klebe (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar für die Praxis, 6. Auflage, 1998, § 99 Rn. 14a; Wehner, ZTR 1995, 207, 211.
<394>	Pielsticker, Betriebliche Interessenvertretung nach dem Postneuordnungsgesetz, ZTR 1996, 101, 104; Richardi, NZA 1996, 953, 955.
<395>	In: ZTR 1996, 101, 104.
<396>	Fitting, in: Fitting/ Kaiser/ Heither/ Engels (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 19. Auflage, 1998, § 99 Rn. 238; Britz, PersV 1998, 372, 375.
<397>	abgedruckt in PersR 1998, 206 f.
<398>	BAG, Beschluß vom 12.8.1997 - ABR 7/97 in: PersR 98, 206, 207 und NZA 1998, 274, 276.
<399>	So im Ergebnis auch Richardi, NZA 1996, 953, 956.
<400>	So aber Bacher, PersR 1994, 489, 491; zweifelnd Wehner, ZTR 1995, 207, 211.
<401>	BAG vom 12.8.1997 - 1 ABR 7/97- in: PersR 1998, 206, 209.
<402>	So auch Britz, PersV 1998, 183, 184; Fitting, in: Fitting/ Kaiser/ Heither/ Engels, BetrVG, § 99 Rn. 236.
<403>	BAG, Beschlüsse vom 12.08.1997.
<404>	So auch Schneider, PersR 1998, 175, 177; Fitting, in: Fitting/ Kaiser/ Heither/ Engels (Hrsg.), BetrVG, § 99 Rn. 240, 229; Altvater/ Bacher/ Hörter/ Peiseler/ Sabottig/ Schneider/ Vohs, BPersVG, Kommentar, Abschnitt C (PostPersRG), § 29 Rn. 3.
<405>	In: NZA 1996, 953, 955.
<406>	Begründung des Regierungsentwurfs zum ENeuOG, BR-Drucks. 131/93, S. 84.
<407>	So auch Engels/ Mauß/ Müller, DB 1994, 473, 477.
<408>	BAG, Beschluß vom 12.12.1995 - 1 ABR 23/95, in: NZA 1996, 667, 669; Richardi, NZA 1996, 953, 955.
<409>	Bäsler, PersR 1996, 357, 358.
<410>	Engels/ Mauß/ Müller, DB 1994, 473, 478; Altvater/ Bacher/ Hörter/ Peiseler/ Sabottig/ Schneider/ Vohs, BPersVG, Kommentar, Abschnitt C (DBGrG), § 17 Rn. 6 und 14.
<411>	Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 478.
<412>	Altvater/ Bacher/ Hörter/ Peiseler/ Sabottig/ Schneider/ Vohs, BPersVG, Kommentar, Abschnitt C (DBGrG), § 19 Rn. 2.
<413>	So auch Fitting, in: Fitting/ Kaiser/ Heither/ Engels (Hrsg.), BetrVG, § 99 Rn. 222.
<414>	Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 478.
<415>	Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 478.
<416>	So aber Engels/ Müller/ Mauß, DB 1994, 473, 478.
<417>	BAG, Beschluß vom 12.08.1997 - 1 ABR 7/97 - in: PersR 1998, 206, 208; Richardi, NZA 1996, 953, 956.
<418>	BVerwG, PersR 1997, 230, 231.
<419>	Lorenz/ Wollmann, Kommunales Dienstrecht und Personal, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommunalpolitik, 490, 491.
<420>	BVerwGE 69, 303, 305 f.
<421>	In: PersR 1999, 197, 204; ders. in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 978; Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 132.
<422>	Blanke, PersR 1999, 197, 204; Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 130.
<423>	Blanke, PersR 1999, 197, 204.
<424>	BAG, Beschluß vom 12.08.1997, in: NZA 1998, 273, 278 und PersR 1998, 206, 210; Blanke, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 980.
<425>	So auch Ziekow, DÖD 1999, 7, 7.
<426>	BVerwGE 49, 64, 67; 65, 270, 272; 87, 310, 313; 89, 199, 200.
<427>	Nokiel/ Jaspers, ZTR 1999, 255, 258.
<428>	BVerwGE 49, 64, 67; 60, 144, 150; 69, 208, 209; 87, 310, 315; 89, 199, 200.
<429>	Blanke, PersR 1999, 197, 204.
<430>	So auch Kröll, PersR 1998, 62, 64.
<431>	Schmidt, in: Scheerbarth/ Höffken/ Bauschke/ Schmidt (Hrsg.), Beamtenrecht, § 10 III, S. 204.
<432>	Lecheler, Helmut, Reform oder Deformation?, Zu den „Februar-Reformen“ des öffentlichen Dienstrechts, ZBR 1997, 206, 211.
<433>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 146, 148 und 151.
<434>	Blanke, PersR 1999, 197, 206.
<435>	Steuck, ZBR 1999, 150, 153.
<436>	In: Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 148.
<437>	In: Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 152.
<438>	So auch Steuck, ZBR 1999, 150, 153.
<439>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 152 f.; Blanke, PersR 1999, 197, 206.
<440>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 70, 149, 150; Blanke, PersR 1999, 197, 206.
<441>	So auch Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 127.
<442>	VGH BW NVwZ-RR, 540, 541 zur Bahn.
<443>	Kröll, PersR 1998, 62, 64.
<444>	BT-Drucks. 11/6835, S. 56.
<445>	So in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 990; Blanke, PersR 1999, 197, 206.
<446>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 10.
<447>	BAG, in: PersR 1998, 106, 210.
<448>	Hummel, PersR 1996,18, 18.
<449>	In: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 998; ders. in: PersR 1999, 197, 206.
<450>	Blanke, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 1002.
<451>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 178.
<452>	So aber Blanke, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn 1000.
<453>	BVerfGE 8, 1, 17 und 19; 44, 249, 264; BVerwGE 18, 293, 295; Battis, BBG, § 2 Rn. 5; Scheerbarth/ Höffken/ Bauschke/ Schmidt, Beamtenrecht, § 3 III S. 69.
<454>	Blanke, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 996; Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 173.
<455>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 173.
<456>	Lorenz/ Wollmann, Kommunales Dienstrecht und Personal, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommunalpolitik, 1998, 490, 493.
<457>	Frohner, PersR 1995, 99, 102.
<458>	BAG vom 24. 01.1996 - 7 ABR 10/95, in: PersR 1997, 26, 29; Lorenz/ Wollmann, Kommunales Dienstrecht und Personal, in: Wollmann/ Roth (Hrsg.), Kommunalpolitik, 1998, 490, 494.
<459>	BAG, Beschluß vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/77, in: NZA 1989, 724, 725; BAG, Beschluß vom 25.11.1992 - 7 ABR 7/92, in: NZA 1993, 955, 956.
<460>	Kröll, PersR 1998, 62, 65; Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 287; Blanke, PersV 1999, 197, 207.
<461>	Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, 11. Aufl., 1994, F III 5.
<462>	So Blanke, PersR 1999, 197, 209 und 210.
<463>	BAG, Beschluß vom 18.01.1989, NZA 1989, 724, 725; BAG, Beschluß vom 25.11.1992, NZA 1993, 955, 956; Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, E 2, S. 144.
<464>	In: PersR 1999, 197, 209.
<465>	Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 287; Blanke, PersR 1999, 197, 207, Kröll, PersR 1998, 62, 65.
<466>	Blanke, PersR 1999, 197, 202 f.
<467>	BAG, NZA 1998, 838, 839.
<468>	BAG, Beschluß vom 25.02.1998 - 7 ABR 11/97, in: NZA 1998, 838, 838.
<469>	Trümner, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 721; Blanke, in: Blanke/ Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 982; Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 156 f.; Blanke, PersR 1999, 197, 211.
<470>	Kröll, PersR 1998, 62, 65.
<471>	Kröll, PersR 1998, 62, 65.
<472>	So aber Blanke, PersR 1999, 197, 207.
<473>	Statt vieler: BVerfGE 7, 377, 398; BVerfGE 39, 329, 334.
<474>	So auch Kröll, PersR 1998, 62, 64 und Blanke/ Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 157; Blanke, PersR 1999, 197, 201.

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