Regulierung durch Corporate
Governance Kodizes

Dissertation

zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur.

Eingereicht am: 1. April 2004

Bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin

von:

Dipl. iur.   Sebastian Henner   Schwarz ,
geboren am 4. Oktober 1976 in Siegen

Präsident der Humboldt-Universität zu Berlin:
Prof. Dr. Jürgen Mlynek

Dekan der Juristischen Fakultät:
Prof. Dr. Rainer Schröder

Gutachter:
1. Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner, LL.M.
2. Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Tag der mündlichen Prüfung: 7. Juli 2005

Zusammenfassung

Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) entfaltet trotz seiner rechtlichen Unverbindlichkeit als sog. „Weiches Recht“ oder „Soft Law“ erhebliche tatsächliche Wirkungen. Für Vorstände und Aufsichtsräte bestehen starke Anreize zur Befolgung, vor allem, um damit einen positiven Signaling-Effekt zu erzielen. Umgekehrt kann die Nichtbefolgung insbesondere des Empfehlungsteils negative Konsequenzen haben, die restriktiv wirken. Die vom DCGK ausgehenden Anreize und Restriktionen fallen je stärker aus, desto mehr ein Unternehmen für die Kapitalbeschaffung auf die Kapitalmärkte angewiesen ist. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG führt zu einer allgemeinen Bekanntheit des DCGK und verhilft zu dessen breiter Durchsetzung. Ferner kommt es durch sie zu einer Verstärkung der Regulierungswirkungen des Empfehlungsteils.

Die Funktion von Corporate Governance Kodizes ist es, Standards zu setzen, an denen sich die Akteure des Kapitalmarkts orientieren können. Zur Regulierung durch Corporate Governance Kodizes sind drei Regelungsalternativen erkennbar: Regulierung durch Parlamentsgesetz, Listings Rules oder eine völlige Freigabe der entsprechenden Regelungsbereiche. Bei der schrittweisen Analyse von Soft Law, Corporate Governance Kodizes im Allgemeinen und dem DCGK als konkretem Anwendungsfall werden im Lichte der Regelungsalternativen einige Argumente herausgearbeitet, die für diese Regulierungstechnik sprechen. Dies sind mögliche Einsparungen von Transaktionskosten, Flexibilität und eine hohe Qualität des Normsetzungsprozesses. Regulierung durch Corporate Governance Kodizes erweist sich insofern den übrigen Regelungsvarianten als überlegen. Dies gilt insbesondere, wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt wird, so dass die Regelungsadressaten zwischen verschiedenen Kodizes wählen können („Wettbewerb der Institutionen“).

Ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt durch § 161 AktG ist nicht feststellbar. Bei der Anwendung des Instrumentariums der Konstitutionenökonomik zeigt sich jedoch, dass eine Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nur dann legitimiert ist, wenn diese hinsichtlich des in Bezug genommenen Kodex offen und nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt ist.

Abstract

Despite its unbinding legal character as “Soft Law”, the German Corporate Governance Code has significant actual effects. There are strong incentives for members of the board of management and members of the supervisory board to comply with the code, mainly based on the opportunity to utilize a positive Signaling-effect. Incentives and restrictions based on the code become the more significant, the more a company relies on capital markets for raising capital. Empiric studies confirm this hypothesis. The obligation to “comply-or-explain” in § 161 AktG generates a broad publicity and facilitates the general acceptance of the code. The regulatory effects of the code are being aggravated.

Codes of Corporate Governance contribute to improving corporate governance structures by setting standards that capital market players can use for guidance and orientation. There are three alternatives to regulation by codes of corporate governance: regulation by law, regulation by listing rules and non-regulation. A step-by-step analysis of soft law, codes of corporate governance in general and the German Corporate Governance Code in particular brings upon a number of arguments in favour of this regulatory technique. These arguments are: savings in transaction costs, increased flexibility and a high quality of the standard-setting process. In this respect, regulation by Codes of Corporate Governance is superior to its regulatory alternatives. This is even more valid for an institutional setup where the obligation to “comply-or-explain” is not limited to a single Code of Corporate Governance, but leaves the addressees the choice among various competing codes. In such an institutional setup of “regulatory competition”, companies are free to choose the regulatory regime that best fits their specific needs.

Regarding German constitutional law, a breach of the rules of provision of legality (“Gesetzesvorbehalt”) and provision of parliament (“Parlamentsvorbehalt”) by § 161 AktG can not be proven. Applying constitutional economics, a legitimating consensus can be shown in respect to the actual compliance with a Code of Corporate Governance. However, the obligation to “comply-or-explain” can only be legitimated, if the obligation does not refer to a specific Code of Corporate Governance.

Eigene Schlagworte:  Deutscher Corporate Governance Kodex, Corporate Governance Kodizes, Regulierung, Ökonomische Analyse des Rechts, Neue Institutionenökonomik, § 161 AktG, Entsprechenserklärung

Keywords:  German Corporate Governance Code, Codes of Corporate Governance, regulation, Economic Analysis of Law, New Institutional Economics, § 161 AktG, comply-or-explain

ungMeinen Eltern

Inhaltsverzeichnis

• 1 Problemstellung
  • 1.1  Untersuchungsgegenstand 
  • 1.2 Fragestellung
  • 1.3 Ziel 
  • 1.4 Interdisziplinäre Herangehensweise 
  • 1.5 Vorgehen
    • 1.5.1  Rechtliches Umfeld 
    • 1.5.2 Positive ökonomische Untersuchung
    • 1.5.3 Normative ökonomische Untersuchung
    • 1.5.4 Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation
• 2 Rechtliches Umfeld
  • 2.1  Weiches Recht („Soft Law“)
    • 2.1.1  Definition
    • 2.1.2 Historische Entwicklung
    • 2.1.3 Ist „Soft Law“ Recht?
      • 2.1.3.1  Was ist Recht?
      • 2.1.3.2 Rechtsbegriff des staatsrechtlichen Positivismus
      • 2.1.3.3 Legal Realism und New Haven Approach
      • 2.1.3.4 Ökonomische Perspektive
    • 2.1.4 Rechtliche Wirkungen von Soft Law
      • 2.1.4.1  Als Gewohnheitsrecht 
      • 2.1.4.2 Als „allgemein anerkannte Regel“, „Standesregel“ oder „Handelsbrauch“
      • 2.1.4.3 Als Auslegungshilfe für unbestimmte Rechtsbegriffe vor Gericht
      • 2.1.4.4 Qua „Vertrag“
      • 2.1.4.5 Nach Treu und Glauben
    • 2.1.5 Justitiabilität
    • 2.1.6 Tendenz zur späteren Verrechtlichung?
    • 2.1.7 Beispiele für „weiches Recht“ in anderen Rechtsgebieten
      • 2.1.7.1  Völkerrecht
      • 2.1.7.2 Arbeitsrecht
      • 2.1.7.3 Technikrecht (DIN-Normung)
      • 2.1.7.4 Baurecht
      • 2.1.7.5 Selbstverpflichtungsnormen in der Wirtschaft
    • 2.1.8 Kritik am Instrument Soft Law
      • 2.1.8.1  Rechtsunsicherheit
      • 2.1.8.2 Verfassungsrechtliche und Legitimationsprobleme
    • 2.1.9 Einordnung in die Rechtsquellenlehre
  • 2.2 Erfahrungen mit freiwilligen Kodizes in Deutschland
    • 2.2.1  Insiderhandels-Kodex
    • 2.2.2 Übernahmekodex
    • 2.2.3 Zwischenergebnis
  • 2.3 Der Deutsche Corporate Governance Kodex 
    • 2.3.1  Vorläufer des DCGK
    • 2.3.2 Entstehung des DCGK
    • 2.3.3 Ziele des DCGK
    • 2.3.4 Rechtsnatur des DCGK
    • 2.3.5 Regelungstypen des DCGK
      • 2.3.5.1  Darstellung geltenden Rechts
      • 2.3.5.2 Empfehlungen („soll“)
      • 2.3.5.3 Anregungen („sollte“, „kann“)
    • 2.3.6 Adressatenkreis
    • 2.3.7 Inhalt des DCGK
      • 2.3.7.1  Aktionäre und Hauptversammlung
      • 2.3.7.2 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat
      • 2.3.7.3 Vorstand
      • 2.3.7.4 Aufsichtsrat
      • 2.3.7.5 Transparenz
      • 2.3.7.6 Rechnungslegung und Abschlussprüfung
  • 2.4 Gesetzliche Flankierung des DCGK 
    • 2.4.1  § 161 AktG
      • 2.4.1.1  Erklärungsumfang und Begründung von Abweichungen
      • 2.4.1.2 Erklärungsverpflichtete
      • 2.4.1.3 Erklärungszeitpunkt
      • 2.4.1.4 Berichtszeitraum
      • 2.4.1.5 Pflicht zur unterjährigen Korrektur?
      • 2.4.1.6 Varianten der Entsprechenserklärung
      • 2.4.1.7 Form
      • 2.4.1.8 Zugänglichmachen der Entsprechenserklärung
    • 2.4.2 §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB (Anhangangaben)
    • 2.4.3 Kontrolle der Entsprechenserklärung durch den Abschlussprüfer
    • 2.4.4 Gemeinsames Ziel der gesetzlichen Flankierung
  • 2.5 Rechtsfolgen der Nichtbefolgung von Regelungen des DCGK
    • 2.5.1  Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat gem. §§ 93 Abs. 1 Satz 1, ggf. iVm 116 AktG (Binnenhaftung)
      • 2.5.1.1  Verstoß gegen vom Kodex wiedergegebene gesetzliche Vorschriften
      • 2.5.1.2 Verstoß gegen transformierte Kodex-Regelungen
      • 2.5.1.3 Abweichung von Empfehlungen und Anregungen des Kodex
    • 2.5.2 Safe Harbour bei Befolgung des DCGK? 
    • 2.5.3 Haftung gegenüber Dritten (Außenhaftung)
  • 2.6 Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung
    • 2.6.1  Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder der Organe (Binnenhaftung) 
      • 2.6.1.1  Grundsätzliches
      • 2.6.1.2 Pflichtverletzung
      • 2.6.1.3 Weitere Haftungsvoraussetzungen
    • 2.6.2 Ersatzansprüche geschädigter Aktionäre oder Anleger gegen das verantwortliche Organmitglied (Außenhaftung)
      • 2.6.2.1  § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB (iVm § 311 Abs. 2, 3 BGB)
      • 2.6.2.2 Prospekthaftung
      • 2.6.2.3 §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG
      • 2.6.2.4 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB
      • 2.6.2.5 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm einem Schutzgesetz 
        • 2.6.2.5.1  § 823 Abs. 2 BGB iVm § 161 AktG
        • 2.6.2.5.2 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 20a Abs. 1 WpHG
        • 2.6.2.5.3 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG
        • 2.6.2.5.4 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 331 Nr. 1, 2 HGB
        • 2.6.2.5.5 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG
        • 2.6.2.5.6 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a Abs. 1 StGB
        • 2.6.2.5.7 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB
      • 2.6.2.6 Deliktische Haftung nach § 826 BGB
    • 2.6.3 Ersatzansprüche geschädigter Anleger und Aktionäre gegen die Gesellschaft
      • 2.6.3.1  § 280 Abs. 1 BGB
      • 2.6.3.2 § 37 b Abs. 1 WpHG
      • 2.6.3.3 § 37c Abs. 1 WpHG
      • 2.6.3.4 §§ 826 iVm 31 BGB
  • 2.7 Zwischenergebnis 
• 3 Positive ökonomische Untersuchung
  • 3.1  Überblick und Einführung in die ökonomische Theorie des Rechts
    • 3.1.1  Historische Entwicklung 
    • 3.1.2 Gegenstandsbereich
    • 3.1.3 Positive und normative Untersuchung
  • 3.2 Das Instrumentarium der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ)
    • 3.2.1  Forschungsansatz
    • 3.2.2 Abgrenzung zur Neoklassik
    • 3.2.3 Annahmen der NIÖ
      • 3.2.3.1  Ökonomisches Paradigma
      • 3.2.3.2 Ressourcenknappheit
      • 3.2.3.3 Eigennutztheorem
      • 3.2.3.4 Annahme eingeschränkter Rationalität
    • 3.2.4 Zusammenfassung des analytischen Grundmodells
  • 3.3 Regulierung im Gegenstandsbereich von Corporate Governance 
    • 3.3.1  Ökonomische Implikationen von Regulierung
    • 3.3.2 Die regulatorische Funktion von Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
    • 3.3.3 Sog. „Good Corporate Governance“ als regulatorisches Ziel 
      • 3.3.3.1  Definition
      • 3.3.3.2 Prinzipal-Agent-Problematik
      • 3.3.3.3 Inhalt sog. „guter Corporate Governance“
    • 3.3.4 Gesetzliche Adaption in Deutschland
    • 3.3.5 Die Bedeutung internationaler Regelungen 
    • 3.3.6 Die Rolle des DCGK
  • 3.4 Ökonomische Wirkungsweise der Regulierung durch Soft Law 
    • 3.4.1  Effekt der Standardsetzung
    • 3.4.2 Effizienz und Qualität des Normsetzungsprozesses
    • 3.4.3 Akzeptanz
    • 3.4.4 Flexibilität
    • 3.4.5 Unsicherheit
    • 3.4.6 Sanktionen bei Nichtbefolgung
  • 3.5 Ökonomische Wirkungsweise der Regulierung durch Corporate Governance Kodizes
    • 3.5.1  Kommunikationsfunktion
    • 3.5.2 Unternehmensinterne Wirkung: Standardsetzung
    • 3.5.3 Unternehmensexterne Wirkung
      • 3.5.3.1  Wirkungen im Verhältnis zu den Anteilseignern und gegenüber dem Kapitalmarkt
      • 3.5.3.2 Signaling-Effekt
      • 3.5.3.3 Folgen eines positiven Signaling
      • 3.5.3.4 Wirkungen im Verhältnis zu Gläubigern, Lieferanten und Kunden 
      • 3.5.3.5 Wirkungen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern
    • 3.5.4 Sanktionen bei Nichtbefolgung
  • 3.6  Regulierungswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex
    • 3.6.1  Unterschiedliche Wirkungsweise der drei Regelungstypen 
    • 3.6.2 Wiedergabe gesetzlicher Regelungen
    • 3.6.3 Empfehlungen und Anregungen
      • 3.6.3.1  Anreize zur Befolgung 
      • 3.6.3.2 Sanktionen bei Nichtbefolgung
    • 3.6.4 Kosten/Nutzen-Analyse 
    • 3.6.5 Anreize und Sanktionen bei Falscherklärungen
    • 3.6.6 Prinzipal-Agent-Problematik 
  • 3.7 Ökonomische Implikationen der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG 
    • 3.7.1  Allgemeine Bekanntheit und Awareness bei Investoren
    • 3.7.2 Verstärkung der Regulierungswirkungen des Empfehlungsteils des DCGK
    • 3.7.3 Etablierung einer Haftungsgrundlage 
  • 3.8 Zwischenergebnis/Deklarationsprognose
  • 3.9 Empirische Befunde zur Einhaltung der Empfehlungen des DCGK
    • 3.9.1  Generelle Akzeptanz des DCGK
    • 3.9.2 Die Studie von Oser/Orth/Wader
    • 3.9.3 Die Studie des BCCG
    • 3.9.4 Unterschiede in der Methodik und Eignung für den Vergleich mit den Ergebnissen der ökonomischen Untersuchung
    • 3.9.5 Abgabe der Entsprechenserklärung
    • 3.9.6 Qualitative Erkenntnisse 
      • 3.9.6.1  DAX 30 
      • 3.9.6.2 MDAX
      • 3.9.6.3 AGM 42-Unternehmen
    • 3.9.7 Zusammenfassung/Ergebnis
• 4 Normative ökonomische Untersuchung: Hypothetischer Rechtsvergleich
  • 4.1  Vergleichsmaßstab und Kriterien
  • 4.2 Hypothetischer Rechtsvergleich mit einer direkten Regulierung durch Parlamentsgesetz
    • 4.2.1  Situationsanalyse
    • 4.2.2 Keine Durchsetzungsschwierigkeiten
    • 4.2.3 Qualität des Normsetzungsprozesses
    • 4.2.4 Kein Legitimationsproblem
    • 4.2.5 Zwischenergebnis 
  • 4.3 Rechtsvergleich mit einer Regulierung durch Listing Rules 
    • 4.3.1  Situationsanalyse
    • 4.3.2 Das Sanktionspotential von Zulassungsvoraussetzungen
    • 4.3.3 Die Einhaltung originärer Corporate Governance Standards als Zulassungsvoraussetzung für Wertpapierbörsen
    • 4.3.4 Die Ausgestaltung einer „befolge-oder-erkläre“-Regelung als Zulassungsvoraussetzung für Wertpapierbörsen
  • 4.4 Rechtsvergleich mit völliger Freigabe (Nichtregulierung)
    • 4.4.1  Situationsanalyse
    • 4.4.2 Unternehmensindividuelle Corporate Governance Standards
    • 4.4.3 Befolgung anerkannter Corporate Governance Grundsätze
      • 4.4.3.1  Vergleichsweise maximales Einsparpotential
      • 4.4.3.2 Corporate Governance Kodizes als Clubgüter
      • 4.4.3.3 Ökonomische Bedeutung der Glaubwürdigkeit der Selbstbindung
    • 4.4.4 Wettbewerb zwischen verschiedenen Standards („regulatory competition“)
      • 4.4.4.1  Vorteile eines Wettbewerbs zwischen verschiedenen Standards
      • 4.4.4.2 Nachteile eines Wettbewerbs zwischen verschiedenen Standards
    • 4.4.5 Regulierung vs. Nichtregulierung: Bedeutung der „befolge-oder-erkläre“-Regelung 
      • 4.4.5.1  Regulatorische Ziele von Offenlegungsverpflichtungen 
      • 4.4.5.2 Marktliche Anreize zur freiwilligen Veröffentlichung von Unternehmensinformationen
      • 4.4.5.3 Empirische Beweise
      • 4.4.5.4 Zwischenergebnis
      • 4.4.5.5 Bewertung von § 161 AktG im Licht der Regelungsalternative Nichtregulierung 
• 5  Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation des DCGK
  • 5.1  Verfassungsrechtliche Prüfung
    • 5.1.1  Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt
    • 5.1.2 Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt
      • 5.1.2.1  Wesentlichkeitstheorie
      • 5.1.2.2 Betroffene Grundrechte
      • 5.1.2.3 Rechtsetzungsmonopol des Staates?
      • 5.1.2.4 Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen
      • 5.1.2.5 Stellungnahme
  • 5.2 Normative Analyse: Die Legitimation von „weichem Recht“
    • 5.2.1  Die drei grundlegenden Legitimationsansätze
      • 5.2.1.1  Verfahren/Rechtspositivismus
      • 5.2.1.2 Naturrecht
      • 5.2.1.3 Demokratie
    • 5.2.2 Einführung in die Konstitutionenökonomik
    • 5.2.3 Demokratieprinzip und Konsensgedanke als zentrales Legitimationskriterium
    • 5.2.4 Subsumtion für § 161 AktG und den DCGK unter das Legitimationskriterium Konsens
      • 5.2.4.1  Einigung der Gesellschafter über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK
      • 5.2.4.2 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zum DCGK
      • 5.2.4.3 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem beliebigen Corporate Governance Kodex
• 6  Zusammenfassung der Ergebnisse 
• Abkürzungsverzeichnis
• Literaturverzeichnis
• Danksagung

Tabellen

• Tabelle 1: Abgabe der Entsprechenserklärungen
• Tabelle 2: Veröffentlichung der Entsprechenserklärungen im Internet
• Tabelle 3: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (DAX-30)
• Tabelle 4: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (MDAX)
• Tabelle 5: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (AGM-42)

Bilder

• Abbildung 1: Abgabe der Entsprechenserklärungen
• Abbildung 2: Veröffentlichung der Entsprechenserklärungen im Internet
• Abbildung 3: Anzahl der Abweichungen pro DAX-30 Unternehmen
• Abbildung 4: Anzahl der Abweichungen pro MDAX Unternehmen
• Abbildung 5: Häufigkeitsverteilung der Abweichungen pro Kodex-Empfehlung (MDAX)
• Abbildung 6: Anzahl der Abweichungen pro AGM-42-Unternehmen
• Abbildung 7: Häufigkeitsverteilung der Abweichungen pro Kodex-Empfehlung (AGM-42)
• Abbildung 8: Vergleich der DAX-30, MDAX und AGM-42 Unternehmen bei den häufigsten Abweichungen