1 Problemstellung

1.1  Untersuchungsgegenstand 

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Die weltweite Diskussion um die richtigen Leitungs- und Überwachungsstrukturen großer Unternehmen (Corporate Governance1 Strukturen) hat auch in Deutschland eine erhebliche Bedeutung erlangt. Im Mittelpunkt der Diskussion stehen hierzulande Änderungen des Unternehmens- und Kapitalmarktrechts sowie Corporate Governance Kodizes (Unternehmensführungskodizes). Wirkungsweise und Legitimation letzterer sollen in dieser Arbeit am Beispiel des Deutschen Corporate Governance Kodex2 (DCGK) untersucht werden. Der DCGK wurde von der gleichnamigen Regierungskommission ausgearbeitet, deren Einsetzung auf eine Empfehlung der Regierungskommission „Corporate Governance“ (sog. Baums-Kommission) zurückgeht3. Er stellt den von den wichtigsten Wirtschaftsgesetzen vorgegebenen rechtlichen Rahmen zur Leitung und Überwachung börsennotierter Gesellschaften dar. Darüber hinaus enthält er in „best practice“-Regeln formulierte nationale und internationale Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung4. Damit soll das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar gemacht werden, um die Attraktivität der deutschen Unternehmen für ausländische Investoren zu steigern5

Der DCGK ist am 26. Februar 2002 von der Regierungskommission an die Bundesministerin der Justiz übergeben worden. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG nF ist mit dem „Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität“ (TransPuG) am 1.8.2002 in Kraft getreten.

1.2 Fragestellung

Der DCGK ist „Soft Law“6: von einer privaten, nicht demokratisch legitimierten Institution gesetztes ‚weiches’ Recht, das keinerlei Rechtsverbindlichkeit besitzt.7 Allerdings enthält § 161 AktG nF eine Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (sog. „Comply-or-explain“-Konzept) für Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen. Dies alles wirft eine Reihe von Fragen auf:

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1.3 Ziel 

Ziel der Arbeit ist es, mittels des interdisziplinären Ansatzes der ökonomischen Theorie des Rechts8 die rechtliche und tatsächliche Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes zu untersuchen und im Lichte der Regelungsalternativen Argumente für eine Bewertung zu entwickeln. Die Arbeit zielt nicht auf eine inhaltliche Diskussion von Corporate Governance Grundsätzen und –Kodizes. Kern der Überlegungen ist vielmehr eine Untersuchung der spezifischen Regulierungstechnik, nämlich der Regelsetzung durch private Gremien, die grundsätzlich einer demokratischen Legitimation entbehren. Der DCGK dient dabei als exemplarisches Beispiel für „weiches Recht“ (Soft Law) im Aktien- und Kapitalmarktrecht. Ein weiterer Schwerpunkt wird bei der verfassungsrechtlichen und legitimationstheoretischen Untersuchung des DCGK gesetzt, um Grundlagen und Grenzen der Regulierung durch „weiches Recht“ zu verdeutlichen.

1.4 Interdisziplinäre Herangehensweise 

Den aufgeworfenen Fragen ist eines gemeinsam: Sie lassen sich nicht zufrieden stellend beantworten, wenn man den Untersuchungsansatz allein auf die juristische Methodik beschränkt. Um die komplexen Wirkungen der in Rede stehenden Rechtsnormen zeigen und bewerten zu können, sollen sie (auch) mit einem ökonomischen Instrumentarium untersucht werden.

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Die juristischen und ökonomischen Fragestellungen überschneiden sich und bedingen sich teilweise gegenseitig. So kann beispielsweise eine sinnvolle verfassungsrechtliche Prüfung von § 161 AktG nF erst erfolgen, nachdem die tatsächliche Wirkung der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Hilfe des ökonomischen Instrumentariums geklärt ist.

Gerade auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts erscheint die Trennung und Isolierung der ehemals unter dem gemeinsamen Dach der Staatswissenschaften vereinten Rechts- und Wirtschaftswissenschaften besonders nachteilhaft. Die tatsächliche Wirkungsweise rechtlicher Regelungen kann oft nur durch die Anwendung ökonomischer Theorien präzise beschrieben werden; andererseits müssen Rechtssätze als die die Entscheidungen der Akteure determinierenden und eingrenzenden Restriktionen in ökonomische Untersuchungen mit einbezogen werden. Diese Arbeit will durch den Einsatz des Instrumentariums der ökonomischen Theorie des Rechts einen kleinen Beitrag dazu leisten, die auseinander gedrifteten Disziplinen wieder miteinander zu verbinden.

Die Anwendung ökonomischer Forschungsansätze auf rechtliche Fragestellungen sagt noch nichts darüber aus, welche ökonomischen Theorien nutzbar gemacht werden sollen. Um die Wirkungsweise institutioneller Ordnungen mit Hilfe eines weiterentwickelten Instrumentariums der neoklassischen Wirtschaftstheorie zu erklären, wird der Ansatz der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ)9 gewählt.

1.5 Vorgehen

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Die Arbeit gliedert sich - abgesehen von Problemstellung und Ergebnis - in vier Teile: rechtliches Umfeld, positive ökonomische Untersuchung, normative ökonomische Untersuchung sowie verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation.

1.5.1  Rechtliches Umfeld 

Die Darstellung des rechtlichen Umfelds hat sechs Abschnitte. Zu Beginn wird die Entwicklung, Entstehung, und Funktionsweise von weichem Recht untersucht. Eine umfassende Erörterung von privater Rechtsetzung wird indes nicht angestrebt. Zur Vorbereitung der eigentlichen ökonomischen Analyse ist zunächst jedoch eine grundsätzliche Klärung der Begriffe und des Zusammenhangs unumgänglich. Ziel ist es, die verschiedenen rechtlichen Wirkungen, die weiches Recht trotz seiner Unverbindlichkeit haben kann, herauszuarbeiten und in den Kontext anderer Rechtsquellen einzuordnen. Im Anschluss daran werden bisherige Erfahrungen mit freiwilligen Kodizes in Deutschland dargestellt. Im dritten Abschnitt werden schließlich die Entstehungsgeschichte, Ziele, Inhalt und Rechtsnatur des DCGK erläutert. Der vierte Abschnitt behandelt die rechtliche Flankierung des DCGK. Der fünfte untersucht die Rechtsfolgen der Nichtbefolgung von Regelungen des DCGK, während der sechste Abschnitt Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG behandelt.

1.5.2 Positive ökonomische Untersuchung

Die ökonomische Untersuchung bildet den Schwerpunkt der Arbeit. Mittels einer positiven Analyse wird zunächst die ökonomische Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes herausgearbeitet. Als exemplarisches Beispiel dient hier der DCGK, wobei die Wirkungen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nF gesondert zu beurteilen sind. Die positive ökonomische Untersuchung schließt mit einer Darstellung von empirischen Befunden zu den Regulierungswirkungen des DCGK ab.

1.5.3 Normative ökonomische Untersuchung

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Im Anschluss an die positive ökonomische Untersuchung wird anhand eines Rechtsvergleichs mit einer hypothetischen staatlichen Regulierung qua Parlamentsgesetz, einer Regulierung mittels Börsenzulassungsvoraussetzungen und der völligen Freigabe (Nichtregulierung) eine normative Untersuchung vorgenommen. Hierbei werden einige Argumente zur Bewertung der Vor- und Nachteile der Regulierung durch Unternehmensführungskodizes entwickelt. Zu unterscheiden ist dabei zwischen einer auf einen Unternehmensführungskodex zugeschnittenen Regulierung und einer Regelung, die den Unternehmen die Wahl zwischen mehreren Kodizes überlässt. Als ökonomisches Instrumentarium werden die Theorien der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ) angewandt.

1.5.4 Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation

Der dritte Teil der Arbeit hat zwei Abschnitte. Zunächst wird die Bezugnahme auf den DCGK durch § 161 AktG nF einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen. Eine Regierungskommission ist eine private Institution, die jeglicher demokratisch legitimierter Legislativgewalt entbehrt. Da der DCGK aber durch den Verweis in § 161 AktG eine gewisse rechtliche Verbindlichkeit erlangt, entstehen verfassungsrechtliche Probleme. Schließlich soll vor dem Hintergrund der mit Hilfe der ökonomischen Untersuchung erzielten Ergebnisse die rechtstheoretische Legitimation von Soft Law untersucht werden.


Fußnoten und Endnoten

1 Der Begriff „Corporate Governance“ und das ursprüngliche Konzept gehen zurück auf Williamson, vgl. Williamson (1985/1990), S. 265-294. Nach der hier favorisierten Definition von Peltzer/von Werder (2001), S. 1 ist Corporate Governance die Lehre von der optimalen Unternehmensführung und der Überwachung derselben. Vgl. ausführlich unten 3.3.3; vgl. auch Claussen/Bröcker (2000), S. 481; sowie Schneider (2000), S. 2413 f.

2 Der deutsche Corporate Governance Kodex ist abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex, der Text ist auch veröffentlicht in AG 2002, S. 236 ff. = ZIP 2002, 452 ff.

3 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (Unternehmensführung – Unternehmens-kontrolle – Modernisierung des Aktienrechts), Bericht v. 10.7.2001, BT-Drucks. 14/7515 v. 14.8.2001, Rn. 16,17; als Buch erschienen unter Baums (2001).

4  Vgl. Präambel zum DCGK, abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex.

5 Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, BT-Drucksache 14/8769, S. 1.

6  Der Begriff „Soft Law“ kommt aus dem Völkerrecht und meint die rechtliche Anbindung eines Rechtssubjektes an eine von ihm mitgeschaffene Norm, die jedoch tatsächlich keine rechtlich verbindliche Wirkung besitzt, vgl. ausführlich unten 2.1 sowie Ehricke (1989), S. 1907.

7  Vgl. zur Normsetzung durch private Institutionen: Homann/Kirchner (1995), S. 202-204; umfassend aus juristischer Sicht: Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530.

8  Vgl. grundlegend zum Forschungsansatz der „Economic Analysis of Law“ das gleichnamige Werk von Posner (1992); Überblick bei Kirchner (1997a); Assmann/Kirchner/Schanze (1993), Einleitung; vgl. auch Schäfer/Ott (2000). Zur Terminologie („ökonomische Theorie des Rechts“) im Deutschen vgl. Kirchner (1997a), S. 5f.

9  Der Begriff geht zurück auf Williamson (1975/1985). Zu Ansatz und Methoden vgl. statt vieler Richter/Furubotn (2003); Überblick bei Klein (2000); vgl. ausführlich unten 3.2.



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09.04.2008