2 Rechtliches Umfeld

↓5

Die Untersuchung des rechtlichen Umfelds erfolgt in sechs Abschnitten. Zunächst wird grundsätzlich auf die Entwicklung, Entstehung und Funktionsweise von weichem Recht („Soft Law“) eingegangen. Eine umfassende Erörterung von privater Rechtsetzung kann und soll jedoch nicht erreicht werden (zumal auch von Staaten gesetztes, nicht-verbindliches Recht denkbar ist). Ziel ist es, die verschiedenen Rechtsfolgen, die weiches Recht trotz seiner Unverbindlichkeit haben kann, herauszuarbeiten und in den Kontext anderer Rechtsquellen einzuordnen. Im zweiten Abschnitt werden Erfahrungen mit anderen freiwilligen Kodizes in Deutschland erläutert. Im dritten Abschnitt erfolgt eine Untersuchung der Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem DCGK, bevor im vierten Abschnitt die gesetzliche Flankierung des DCGK – insbesondere durch § 161 AktG – herausgearbeitet wird. Abschnitt fünf behandelt die Rechtsfolgen einer Nichtbefolgung des DCGK, Abschnitt sechs gibt einen Überblick über die Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG.

2.1  Weiches Recht („Soft Law“)

2.1.1  Definition

↓6

Der Begriff des „weichen Rechts“ wird in unterschiedlichen Rechtsgebieten mit jeweils anderen Bedeutungen verwendet, so dass eine allgemein gültige Definition schwierig erscheint. Dennoch lässt sich in Rechtstheorie und Rechtspraxis ein gemeinsames Grundmuster erkennen: Unter „Soft Law“ versteht man grundsätzlich die Anbindung eines Rechtssubjektes an eine Norm, die von ihm mitgeschaffen oder unterstützt wurde, die aber tatsächlich keine rechtlich verbindliche Wirkung besitzt.10 Im Unterschied zu einseitigen, individuellen Rechtsakten oder Normen zur Regelung einer Sonderbeziehung ist die abstrakt-generelle Formulierung einer objektiven Verhaltenserwartung kennzeichnend. Von Nicht-Recht unterscheidet sich weiches Recht dadurch, dass es trotz der fehlenden Rechtsverbindlichkeit unter bestimmten Voraussetzungen Rechtswirkungen zu erzeugen vermag oder zumindest eine gewisse Rechtsnähe aufweist. Derartige Effekte können kraft Vertrauensprinzip, durch die Heranziehung als Auslegungshilfe oder auch dadurch entstehen, dass weiches Recht die erste Etappe in einem Prozess der Verrechtlichung darstellt.11 

2.1.2 Historische Entwicklung

Erstmals aufgetreten ist der Begriff „Soft Law“ im Zusammenhang mit den US-amerikanischen Restatements und Modellgesetzen (Uniform Codes).12 Diese mit dem Ziel der Rechtsvereinheitlichung auf bundesstaatlicher Ebene ausgearbeiteten Normen wurden von den einzelnen Gliedstaaten (mit unterschiedlich weitgehenden Änderungen oder Ergänzungen) später in geltendes Recht umgesetzt. Wegen der positiven Erfahrungen wurde dieses Prinzip auf völkerrechtlicher Ebene von UNIDROIT und UNCITRAL mit Modellgesetzen, „Principles“ und „Best Practice Guides“ übernommen.13 Abgesehen von Modellgesetzen kann auf internationaler Ebene das sog. „Gentlemen’s Agreement“ als Vorläufer von Soft Law angesehen werden. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine frühe Form von Soft Law selbst. Denn ein Gentlemen’s Agreement bewirkt eine rein personale Bindung, die den hinter den handelnden Personen stehenden Staat nicht erfasst.

Da es weder eine übergeordnete Gesetzgebung, noch eine zentrale, obligatorische Gerichtsbarkeit gibt, weist Soft Law gewisse Strukturähnlichkeiten zu den Spezifika des Völkerrechts auf. Trotz der Nähe zu „hartem Recht“ besteht bei Soft Law keine strikte rechtliche Bindung, was zu einer Reduzierung der Risiken führt. In der Folge kommt es - verglichen mit bindenden Völkerrechtsakten - zu einer deutlichen Beschleunigung des Entstehungsprozesses, einfacher Änderbarkeit und flexibler Handhabung. Die Parteien, die am Entstehen eines solchen Rechtssatzes interessiert sind, einigen sich auf einen bestimmten Text, der trotz seiner Unverbindlichkeit Ausdruck ihrer besonderen Interessen und politischen Absichten ist. Die rechtliche Unverbindlichkeit eliminiert dabei die für einen Vertrag wesentliche Erfüllungspflicht. Im Völkerrecht gibt es zahlreiche Beispiele für Rechtssätze, die (noch) keine bindende Wirkung entfalten. Neben (noch) nicht bindenden Verträgen und (Gentlemen’s) Agreements sind Resolutionen internationaler Organisationen, Codes of Conduct, Recommendations und Reports15 zu nennen. Als Soft Law im engeren Sinne sind allerdings nur diejenigen Rechtssätze zu klassifizieren, die von ihren Adressaten mit geschaffen wurden und die von vorneherein nicht auf eine imperativ-rechtliche Bindung zielen. Aufgrund der weiten Verbreitung auf internationaler Ebene verstand man unter Soft Law zunächst in erster Linie ein Instrument des Völkerrechts16 („informal international instruments“).

2.1.3 Ist „Soft Law“ Recht?

2.1.3.1  Was ist Recht?

↓7

Um die Frage nach der rechtlichen Qualität von Soft Law beantworten zu können, muss zunächst geklärt werden, was „Recht“ ist. Der Rechtswissenschaft ist es allerdings in den überschaubaren 2500 Jahren ihres Bestehens nicht gelungen, einen eindeutigen und allgemein akzeptierten Rechtsbegriff zu entwickeln. Eine der ältesten Definitionen stammt von Celsus (1./2. Jh., Rom): „Jus est ars boni et aequi“, Recht sei die Kunst, ein gutes und gerechtes Ergebnis zu finden. Diese Definition ist auch in die Digesten des Kaisers Justinian (482-565) eingegangen.17 1700 Jahre später stellt Kant in seiner Kritik der reinen Vernunft fest: „Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriff von Recht“. Gleichwohl schlägt er einen eigenen Begriff von Recht vor: „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“.18 Nicht mehr das gerechte Ergebnis, sondern die generelle Abgrenzung von Freiheitssphären steht jetzt im Vordergrund.

Als berühmtes Beispiel sei der Streit zwischen den Naturrechtslehren und dem Rechtspositivismus erwähnt. Erstere verstehen Recht (zumindest den Kernbereich der „obersten Grundsätze“) als unmittelbar aus der Natur, dem Wesen des Menschen oder der „Schöpfungsordnung“ folgend. Dies führt zu der Annahme, dass Recht dem staatlichen Gesetzgeber entzogen ist und unabhängig von ihm gilt. Im Gegensatz dazu steht der rechtspositivistische Begriff, nach dem Recht nur das ist, was die nach der Verfassung zuständigen Organe als Recht setzen. Die moralische Legitimation wird in den parlamentarischen Demokratien auf einen Mehrheitsentscheid zurückgeführt.19 Auch das deutsche Grundgesetz scheint widersprüchlich zu sein: In Art. 20 Abs. 3 GG wir die Bindung aller staatlichen Gewalt an „Recht und Gesetz“ postuliert, was auf eine Unterscheidung hindeutet. Andererseits sind die Richter nach Art. 97 Abs. 1 GG nur dem Gesetz unterworfen. 20

2.1.3.2 Rechtsbegriff des staatsrechtlichen Positivismus

Die grundsätzliche Frage „Was ist Recht?“ kann an dieser Stelle nicht vertieft werden. Als Arbeitshypothese wird daher der Begriff von „Recht als Summe der in einem Staate geltenden und angewendeten Rechtsnormen, die zueinander in einer gestuften Ordnung stehen und menschliches Verhalten anleiten oder beeinflussen“21, gewählt. Daneben steht der Begriff des subjektiven Rechts (Anspruch), der für einen Berechtigten aus dem objektiven Recht erwächst. Auf die Schwächen dieses Rechtsbegriffs des staatsrechtlichen Positivismus im Zusammenhang mit der Frage nach dem Zusammenhang des „Rechts“ mit der „Gerechtigkeit“ und der Legitimation von Recht wird später zurückzukommen sein. Zentrales Kriterium ist die Geltung von Recht. Zu unterscheiden sind dabei juristische („soll“-), faktische („ist“-) und moralische Geltung (Akzeptanz).22 Entgegen der infolge der Lehre Montesquieus lange Zeit herrschenden Meinung ist diese keineswegs auf staatliche Gesetze beschränkt. Auch Akte privater Rechtsetzung können Geltung beanspruchen, wenn sie im Zusammenspiel mit staatlichen Normen tatsächlich durchsetzbar sind.23 Solange eine solche Verzahnung mit „hartem“ Recht nicht besteht, ist Soft Law nach der Rechtsdefinition des staatsrechtlichen Positivismus als Nicht-Recht zu qualifizieren: es fehlt an der auf der Androhung und Anwendung eines staatlich organisierten Zwangsverfahrens basierenden imperativ-rechtlichen Geltung.

2.1.3.3 Legal Realism und New Haven Approach

↓8

Dagegen lässt sich einwenden, dass die Differenzierung von Recht und Nicht-Recht durch den Begriff der Geltung bloß ein juristischer Formalismus ist. Entscheidende Bedeutung wäre dann vielmehr der Frage beizumessen, ob die in Rede stehenden Rechtssätze geeignet sind, das Handeln ihrer Adressaten tatsächlich zu beeinflussen. Denn tatsächlich gibt es gerade im Völkerrecht „Soft Law“, das in der Realität viel gravierendere Auswirkungen zeitigt als ein ähnliche Inhalte kodifizierender „harter“ völkerrechtlicher Vertrag.24 Die Belanglosigkeit von juristischen Qualifizierungen hat insbesondere der aus dem amerikanischen „Legal Realism“ hervorgegangene „New Haven Approach“25 hervorgehoben. Tatsächlich wird in der Praxis meistens zunächst nach dem Inhalt und erst dann nach der rechtlichen Qualifizierung gefragt. Der New Haven Approach untersucht daher primär den tatsächlichen Einfluss von Normen auf die handelnden Akteure anstelle einer dogmatischen, juristischen Qualifizierung. Damit sieht er sich insbesondere in Kontinentaleuropa starker Kritik ausgesetzt,26 die vor allem eine Verwässerung des Rechtsbegriffs befürchtet.

2.1.3.4 Ökonomische Perspektive

Die rechtliche Qualifizierung von Soft Law ist schwierig. Ob Soft Law Recht oder Nicht-Recht ist, ist für die ökonomische Untersuchung allerdings vollkommen gleichgültig. Ökonomisch ausgedrückt ist Recht „die Summe der Regelungen, die an bestimmte Betätigungen eine reale Folge knüpfen, welche von den Akteuren als Belohnung oder Abschreckung gesehen werden“.27 Die gleiche ökonomische Funktion kann auch eine Regel erfüllen, deren Durchsetzung nicht auf staatlichem Zwang, sondern auf (befürchteten) Sanktionen anderer Akteure beruht (etwa Erhöhung der Kapitalkosten durch Kapitalgeber, Verlust von Kunden oder wichtigen Mitarbeitern). Jede Regel, ob sie Recht ist oder nicht, kann eine das Handlungsfeld beeinflussende Restriktion darstellen. Entscheidend ist dabei letztlich die jeweilige institutionelle Ausgestaltung des Instrumentariums zur Durchsetzung dieser Regel.

2.1.4 Rechtliche Wirkungen von Soft Law

Es ist zu klären, welche rechtlichen Wirkungen Soft Law jenseits einer imperativ-rechtlichen Geltung erzeugen kann.

2.1.4.1  Als Gewohnheitsrecht 

↓9

Möglicherweise kann Soft Law als Gewohnheitsrecht rechtliche Geltung erlangen. Es ist unstrittig, dass Gewohnheitsrecht eine Rechtsquelle ist und ebenso imperative Geltung beanspruchen kann wie reguläres Gesetzesrecht. Man denke nur an die sog. Culpa in Contrahendo oder die positive Vertragsverletzung vor Inkrafttreten des Schuldrechtsreformgesetzes. Als Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht gelten aber eine lange Übung (longa consuetudo) und die allgemein verbreitete Überzeugung von ihrer Gültigkeit (opinio necessitatis).28 Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass Soft Law im Laufe der Zeit diese Voraussetzungen erfüllt und dann als Gewohnheitsrecht unmittelbare Geltung entfaltet. A priori besteht eine solche Wirkung jedoch nicht.

2.1.4.2 Als „allgemein anerkannte Regel“, „Standesregel“ oder „Handelsbrauch“

Bei einigen freien Berufen wie Ärzten, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Architekten existieren Standesregeln. Ärzte berechneten etwa nach dem Grundsatz „doctor doctorem non decimat“ einem anderen Arzt kein Honorar, und für Anwälte galt (früher) das Verbot von Werbung. Über eine originäre Satzungsautonomie verfügen die Berufsstände indes nicht. Der Gesetzgeber hat zur Regelung der jeweiligen eigenen Angelegenheiten, zum Beispiel in § 59 b BRAO, lediglich Rechtsetzungsgewalt delegiert.29 Sofern jedoch in Grundrechte oder Interessen Dritter eingegriffen wird, muss der Gesetzgeber selber entscheiden oder eine klar und eng begrenzte Ermächtigung aussprechen.30 Im Übrigen sind Standesregeln selbst keine Rechtsquelle, sondern, ähnlich wie Handelsbräuche, mittelbar rechtlich relevant, wenn sie zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe herangezogen werden – auch das aber nur in Grenzen.31

2.1.4.3 Als Auslegungshilfe für unbestimmte Rechtsbegriffe vor Gericht

Sofern Soft Law Gerichten bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe als Orientierungshilfe dient, kann ihm eine gewisse rechtliche Relevanz zukommen. Dies kommt etwa bei der Auslegung von Tatbestandsmerkmalen wie „(Handels-)Üblichkeit“ oder „gute fachliche Praxis“ in Betracht. Nicht selten sind „Best Practice Guides“ als Soft Law kodifiziert worden. Ziel der Regelung war es dann gerade, bestehende Handelsbräuche (s.o.) oder andere übliche Verhaltensweisen zusammenzufassen und allgemein zugänglich zu machen. Auch bei den Generalklauseln über „Sittenwidrigkeit“ (§§ 138, 826 BGB, § 1 UWG) kann Soft Law zur Konkretisierung herangezogen werden. Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ist allerdings immer auch die negative (Abgeschlossenheits-)Aussage von Gesetzen zu bedenken. Durch die Einstrahlung von Soft Law darf keineswegs eine verbindliche Regelung entstehen, die der Gesetzgeber durch den Verzicht auf eine positiv-rechtliche Normierung gerade vermeiden wollte.

2.1.4.4 Qua „Vertrag“

↓10

Da ein grundlegendes Merkmal von Soft Law die wie auch immer geartete Beteiligung des Regeladressaten an der Erstellung des Regelwerkes ist, liegt der Vergleich mit einem klassischen Vertrag nahe. Hier wie dort ist die Rechtswirksamkeit Folge der Anerkennung durch den Adressaten selber. Unstrittig kann Soft Law durch vertragliche Unterwerfung Geltung erlangen. Als Beispiel hierfür kann der Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission32 vor Inkrafttreten des WpÜG angeführt werden, der nur nach freiwilliger Anerkennung verbindlich war.33 Grundsätzlich zielt Soft Law zwar immer auf eine Absprache, im Unterschied zum auf Bindung und Erfüllung gerichteten Vertrag ist aber eben keine rechtliche Durchsetzbarkeit gewollt.34 Man könnte argumentieren, dass in der Mitwirkung an der Entstehung einer Norm konkludent die Äußerung eines Rechtsbindungswillens zu sehen ist. Dagegen spricht aber, dass die rechtliche Unverbindlichkeit ja gerade das entscheidende Wesensmerkmal von Soft Law ist. Um zu einer imperativ-rechtlichen Geltung infolge einer Unterwerfung zu gelangen, muss deshalb ein entsprechender Rechtsbindungswille in einem positiven Akt eindeutig zum Ausdruck kommen. Die bloße Mitwirkung an der Entstehung einer Norm erfüllt diese Anforderung nicht. Dies gilt insbesondere für die – in der Praxis häufigen – Fälle, in denen Soft Law von Verbänden formuliert wurde, in denen die Regeladressaten nur indirekt vertreten sind.

2.1.4.5 Nach Treu und Glauben

Eine Bindungswirkung von Soft Law kann sich schließlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. Der Grundsatz von Treu und Glauben hat in der Regelung des § 242 BGB Ausdruck gefunden. Danach ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Obwohl § 242 BGB seinem Wortlaut nach nur die Art und Weise der Erbringung der geschuldeten Leistung regelt, kommt dem Grundsatz von Treu und Glauben nach heutigem Verständnis eine sehr viel umfassendere Bedeutung für das gesamte Rechtsleben zu.35 Unter „Treu und Glauben“ ist inhaltlich das Gebot des anständigen und rücksichtsvollen Verhaltens zu verstehen.36 Der Vorschrift kommen dabei im Wesentlichen vier Funktionen zu: Ermächtigungs-, Ergänzungs-, Schranken- und Korrekturfunktion.37 Wenngleich § 242 BGB generalklauselartig formuliert ist, enthält er keine Ermächtigung für eine „Billigkeitsjustiz“. Vielmehr hat sich die Anwendung und Weiterentwicklung des § 242 BGB an den von Rechtswissenschaft und -praxis entwickelten Rechtsgrundsätzen und Rechtsinstituten zu orientieren.38 Voraussetzung für eine aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsende Rechtsverbindlichkeit ist in jedem Fall eine Sonderverbindung. Ob eine solche im Falle von Soft Law besteht, ist im Einzelfall zu prüfen; grundsätzlich ist dies nicht der Fall.

Mit Blick auf den Akt der Mitwirkung an der Entstehung der (Soft-) Norm ist an das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zu denken (venire contra faktum proprium). Ein Widerspruch könnte in der späteren Nichtbeachtung einer Norm liegen, an deren Entstehung der Adressat beteiligt war. Ob aber allein aus der Beteiligung an der Entstehung die Aussage abgeleitet werden kann, den in Frage stehenden Rechtssatz später für und gegen sich gelten lassen zu wollen,39 erscheint sehr fraglich. Denn eine auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende „Transformation“ von Soft Law in bindendes Recht ist grundsätzlich abzulehnen.40 In Betracht kommt lediglich, dass es dem Normadressaten als Ausfluss des Vertrauensprinzips verwehrt ist, sich auf die Unverbindlichkeit oder die Rechtswidrigkeit einer Norm zu berufen, der er selber zugestimmt hat.41 Dafür muss ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bestehen, dass sich der Regelersteller nicht im Widerspruch zu der in Frage stehenden Norm verhält. Weil bei dem Prozess der Normsetzung die rechtliche Unverbindlichkeit aber in jedem Zeitpunkt feststeht, kann davon nicht ausgegangen werden. Die Akteure wirken an der Erstellung einer Norm mit, deren entscheidendes Merkmal ja gerade das Fehlen einer imperativ-rechtlichen Wirkung ist. Deswegen kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine verbindliche Anerkennung der Regeln entstehen. Eine auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende rechtliche Geltung von Soft Law ist damit nur im Einzelfall möglich, wenn weitere Vertrauen begründende Umstände hinzutreten.

2.1.5 Justitiabilität

↓11

Soft Law ist wegen der mangelnden Rechtsverbindlichkeit in der Regel einer richterlichen Kontrolle entzogen. Für seine Auslegung gelten deshalb zunächst die gleichen Regeln wie für Verträge. Meistens ist es aber einfacher, Streitigkeiten über die Auslegung angesichts der leichten Abänderbarkeit direkt durch eine Textänderung der jeweiligen Norm selbst zu beheben, um auch für die Zukunft Unklarheiten zu vermeiden.42 Die Funktion der Fortentwicklung und Anpassung der Norm wird daher direkt von den normsetzenden Gremien erfüllt.

2.1.6 Tendenz zur späteren Verrechtlichung?

Die Nicht-Einhaltung von Soft Law kann möglicherweise in der Zukunft rechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Eine offensichtliche und publik werdende Nichtbeachtung von Soft Law kann den Gesetzgeber unter Zugzwang setzen und zur Verabschiedung eines entsprechenden Parlamentsgesetzes führen.43 Je breiter die Fälle in der Öffentlichkeit diskutiert werden, desto stärker kann die Tendenz zu einer späteren Verrechtlichung von Soft Law werden. Auf völkerrechtlicher Ebene lässt sich beobachten, dass Soft Law oftmals die erste Etappe in einem Prozess der Völkerrechtsentstehung darstellt.44 Wenn zunächst kein Konsens über die Vereinbarung einer verbindlichen Regel erzielt werden kann, kann Soft Law die Regelungslücke schließen. Wenn die Regel im Laufe der Zeit durch die tatsächliche Beachtung in der Praxis Geltung erlangt, rückt eine entsprechende rechtsverbindliche Regelung in greifbare Nähe. Denkbar ist dann eine Umsetzung in völkerrechtliche Verträge oder auch in nationales Gesetzesrecht. Ein prominentes Beispiel ist die Allgemeine Menschenrechtserklärung von 1948, die die beiden Menschenrechtspakte vorbereitete, die 1966 von den Vereinten Nationen angenommen wurden und heute in Kraft sind. Auch bei der Entstehung (und Entkräftung) von Völkergewohnheitsrecht kann Soft Law eine wichtige Rolle spielen. Mit Blick auf innerstaatliche Umsetzungsprozesse ist an die Helsinki-Schlussakte von 1975 zu denken, die offenbar für Artikel 29 der neuen Sowjetverfassung von 1977 Pate gestanden hat. Entsprechend passten die Vereinigten Staaten ihr Visums- und Passrecht den Forderungen der Schlussakte an.45

2.1.7 Beispiele für „weiches Recht“ in anderen Rechtsgebieten

Um mögliche Parallelen bei der Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes aufzuzeigen, ist die Untersuchung von Soft Law in anderen Rechtsgebieten geboten.

2.1.7.1  Völkerrecht

↓12

Auf völkerrechtlicher Ebene gibt es zahlreiche Beispiele für weiches Recht. Die prominentesten sind wohl die bereits erwähnte Allgemeine Menschenrechtserklärung der Vereinten Nationen von 1948 und die Helsinki-Schlussakte von 1975. Doch auch im internationalen Wirtschaftrecht finden sich zahlreiche Verhaltenskodizes, die als weiches Recht charakterisiert werden können: Beispiele sind etwa die „OECD Principles of Corporate Governance“46 oder der „RBP-Code“47. Die in Frage stehenden Regelwerke wurden von internationalen Organisationen ausgearbeitet, deren Legitimation selbst auf völkerrechtliche Verträge zurückzuführen ist. Eine Übertragung von legislativer Gewalt, welche die Bindung privater Rechtssubjekte – meist multinationaler Unternehmen – rechtfertigen könnte, hat aber nicht stattgefunden. Damit stellen die genannten Kodizes klassisches „weiches Recht“ dar: sie besitzen keine direkte Bindungswirkung für ihren Adressaten. Aufgrund der spezifischen Struktur des Völkerrechts kommt Soft Law auf internationaler Ebene eine große – und weiter wachsende – Bedeutung zu. Bei der Untersuchung der Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes sind mögliche Parallelen zu berücksichtigen und entsprechende Untersuchungen einzubeziehen.48 

2.1.7.2 Arbeitsrecht

Beispiele für weiches Recht finden sich auch auf nationaler Ebene.49 Tarifverträge werden im deutschen Arbeitsrecht von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden ohne Beteiligung des Gesetzgebers ausgehandelt. Die legitimationstheoretische Grundlage der Tarifautonomie ist dabei ebenso umstritten wie der Rechtscharakter der Tarifnormen. Nach wohl h.M. beruht die Tarifautonomie auf staatlicher Delegation, wobei insbesondere die Rechtsprechung von einer Anerkennung der Rechtsetzungsbefugnis durch die staatliche Gewalt ausgeht.50 Die Literatur leitet diese Befugnis zum Teil unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG her, zum Teil ist von originärer Autonomie die Rede.51 Hinsichtlich der Rechtsnatur stellt sich die Frage, ob der Tarifvertrag dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen ist, ob er Rechtssatz oder (auch in dieser Hinsicht) Vertrag ist.52 Auch wenn ein Tarifvertrag nicht vom Bundeswirtschaftsminister nach § 5 Abs. 4 TVG für allgemeinverbindlich erklärt wird, entfaltet er für die Verbandsmitglieder rechtliche Verbindlichkeit. Im Unterscheid zu Soft Law nach der o.g. Definition sind Tarifverträge demnach justitiabel; ihre Bestimmungen können vor den Arbeitsgerichten eingeklagt werden. Eine Parallele zu Soft Law besteht jedoch darin, dass sich die betroffenen Einzelpersonen und Unternehmen durch Austritt aus den jeweiligen Verbänden von der verbindlichen Wirkung eines Tarifvertrages lösen können. Denn Voraussetzung für die Bindungswirkung des normativen Teils eines Tarifvertrags ist die freiwillige und rein privatrechtlich ausgestaltete Mitgliedschaft beim tarifschließenden Verband, § 3 Abs. 1 TVG.53 In der Praxis spielt diese Option trotz einiger prominenter Beispiele (u.a. Volkswagen AG) jedoch aufgrund der vielfältigen anderen als nachteilig empfundenen Wirkungen eines Verbandsaustritts eine untergeordnete Rolle.

2.1.7.3 Technikrecht (DIN-Normung)

Im Bereich des Technikrechts finden sich zahlreiche Verweise auf DIN-Normen, die von dem 1917 gegründeten Deutschen Institut für Normung e.V. und damit ebenfalls von einer nichtstaatlichen Institution erstellt wurden.54 Sobald aber eine gesetzliche Verweisungsnorm einer DIN-Vorschrift Rechtsverbindlichkeit verleiht (Delegation), handelt es sich nicht mehr um Soft Law im eigentlichen Sinne.

2.1.7.4 Baurecht

↓13

Im Bereich des privaten Baurechts besteht schon seit über 75 Jahren ein als Soft Law zu qualifizierender Regelsatz: die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). Die erste Fassung der VOB wurde zwischen 1921 und 1926 vom „Reichsverdingungsausschuss“ erstellt, um „für die Vergebung von Leistungen und Lieferungen einheitliche Grundsätze für Reich und Länder zu schaffen“. Dieser Ausschuss wurde auf Ersuchen des Reichstages von Vertretern der Reichsverwaltungen, der Länderregierungen, der Stände, der Bauwirtschaft und der am Bau organisierten Gewerkschaften gebildet. Heute hat der „Deutsche Verdingungsausschuss für Bauleistungen (DVA)“ die Aufgabe der Anpassung und Fortentwicklung der VOB übernommen. Die VOB ist nie von einer gesetzgebenden Körperschaft beschlossen oder durch Verordnung erlassen worden, sondern wurde von den am Baugeschehen beteiligten Kreisen ausgehandelt. Sie gliedert sich in drei Teile: Die VOB/A betrifft die Vergabe von Bauleistungen und bezieht sich damit nur auf den Zeitraum vor Vertragsschluss. Die Teile B und C regeln dagegen die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei der Durchführung. Für die öffentliche Hand ist die Beachtung der VOB/A durch Gesetz oder verwaltungsinterne Dienstanweisung fast ausnahmslos verpflichtend. Aus der VOB/A folgt wiederum die Verpflichtung, die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) zur Grundlage des Bauvertrages werden zu lassen. Dieser rechtlichen Konstruktion liegt zugrunde, dass VOB/B und C nach überwiegender Auffassung keine Rechtsnormqualität zukommt. Folglich müssen die Vorschriften als Allgemeine Vertragsbedingungen in den Vertrag eingeführt werden. Die rechtliche Qualität der VOB/A ist schwieriger zu beurteilen. Bisher kam ihr aufgrund der rein innerdienstlichen Verbindlichkeit als Verwaltungsanweisung oder Verwaltungsvorschrift keine direkte Außenwirkung zu.55 Der vor kurzem vom BGH vorgenommene Wandel56 in der rechtlichen Einschätzung hin zu einer Bejahung der Rechtsnormqualität ist in der Literatur auf viel Kritik gestoßen.57 In der Tat erscheint es wenig einleuchtend, wenn § 16 VOB/A allein deshalb Rechtssatzqualität beigemessen wird, weil die VOB/A einer Ausschreibung als Rahmen zugrunde gelegt wurde. Dass eine Verwaltungsvorschrift bei ihrer bestimmungsgemäßen Anwendung eine gewisse Außenwirkung erzeugt, ändert noch nichts an ihrer rechtlichen Natur. Eine Delegation von legislativen Befugnissen an den DAV als Regelsetzer der VOB kann nur dann angenommen werden, wenn der VOB/A auch für andere als öffentliche Auftraggeber unabhängig von einer vertraglichen Einbeziehung rechtliche Verbindlichkeit zukommen würde. Infolge europarechtlicher Vorgaben kam es schließlich zur Verabschiedung einer Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Vergabeverordnung (VgV) in § 57a Abs. 2 HGrG (jetzt: § 97 Abs. 6 GWB). Infolge der Verweisungen in §§ 3 und 4 VgV auf die VOB/A wird nunmehr überwiegend davon ausgegangen, dass der VOB/A materiellrechtlicher Gesetzescharakter zukommt.58 

2.1.7.5 Selbstverpflichtungsnormen in der Wirtschaft

Eine Parallele zur Regulierung durch Unternehmensführungskodizes stellen auch in verschiedenen Branchen abgeschlossene Selbstverpflichtungsabkommen dar.59 So verpflichteten sich beispielsweise im sog. „Berliner Gelöbnis“ zahlreiche Vertreter namhafter Unternehmen des Einzelhandels dazu, auf den systematischen Verkauf unter Einstandspreis zu verzichten.60 Als weitere Beispiele können die Freiwillige Selbstkontrolle in der Filmwirtschaft (FSK), Dosenpfandvereinbarungen oder Tariftreueerklärungen genannt werden. Mitunter sind diese Selbstverpflichtungsabkommen unter kartellrechtlichen Aspekten problematisch, da sie eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB beinhalten können. An dieser Stelle kann darauf jedoch nicht näher eingegangen werden. Hinsichtlich der Motivation der beteiligten Akteure bleibt festzuhalten, dass oftmals einer verbindlichen gesetzlichen Regelung zuvorgekommen werden sollte.

2.1.8 Kritik am Instrument Soft Law

2.1.8.1  Rechtsunsicherheit

Grundsätzliche Kritik am Instrument Soft Law ist vor allem im Bereich des Völkerrechts geäußert worden. Soft Law sei eine Quelle steter Unsicherheit,61 da weder ein verlässliches Maß an Rechtssicherheit noch Mechanismen zu dessen Erzielung vorhanden seien. Dies führe zu einer Beschädigung mühsam erreichter Strukturen in internationalen Beziehungen und letztlich zu einem Verfall des internationalen Rechts.62 Folglich sei jedwede Anerkennung des Phänomens „Soft Law“ prinzipiell abzulehnen.

2.1.8.2 Verfassungsrechtliche und Legitimationsprobleme

↓14

Verfassungsrechtliche Probleme können im Zusammenhang mit Soft Law entstehen, wenn nicht oder nicht ausreichend legitimierte Organe an der Entstehung von Regeln mitwirken, die später im Zusammenspiel mit „hartem“ Recht auf einem der aufgezeigten Wege imperativ-rechtliche Wirkungen erzeugen. Bei der Entstehung von Völkerrechtsakten steht eine Umgehung der Mitwirkungsrechte der Legislative im Bereich der Außenpolitik zu befürchten.63 Weiterhin können Legitimationsprobleme auftreten, wenn Soft Law durch die Androhung nicht-staatlicher Sanktionen auch für solche Rezipienten tatsächliche Wirkung entfaltet, die nicht an der Entstehung der Norm mitgewirkt haben. Auf die gesamte Problematik wir noch ausführlich einzugehen sein.64 

2.1.9 Einordnung in die Rechtsquellenlehre

Die Einordnung von Soft Law in die Rechtsquellenlehre fällt schwer. Durch Soft Law wird die klassische Unterscheidung sozialer Normen in Recht und Nicht-Recht in Frage gestellt. Führt dies letztlich zur Verneinung des Rechts als Regelsatz und Prinzip von höherer Relevanz?65 Wird durch die Anerkennung von Soft Law die Geltung von „hartem“ Recht verwässert? Zunächst kann auch ein auf die tatsächliche Anwendung der Norm gerichteter Blick nichts an ihrer rechtlichen Geltung ändern. Eine Norm gilt, oder sie gilt nicht. Eine Graduierung im Sinne eines Mehr oder Weniger an rechtlicher Geltung ist logisch nicht möglich. So entfaltet Soft Law seine „harten“ Wirkungen immer nur im Zusammenspiel mit verbindlichem Recht. Ferner ist gerade die rechtliche Unverbindlichkeit das entscheidende Wesensmerkmal von Soft Law, den Normurhebern kommt es ja gerade darauf an, sich nicht zu binden. Hinsichtlich der im Bereich des Völkerrechts aufgeworfenen Kritik kann damit festgestellt werden, dass eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit durch Soft Law nicht zu befürchten ist. Soft Law kommt per Definition immer nur dort zum Einsatz, wo – aus welchen Gründen auch immer – „hartes Recht“ nicht eingesetzt werden soll oder kann. In der Praxis besteht offenbar ein Bedürfnis für dieses Instrument. Dass es in der rechtlichen Dogmatik verhältnismäßig neu und schwer einzuordnen ist, darf nicht zu einer generellen Ablehnung führen. Denn Recht ist nicht statisch, sondern einer stetigen Entwicklung unterworfen; es muss neuen Bedürfnissen, etwa an Flexibilität,66 gerecht werden.

2.2 Erfahrungen mit freiwilligen Kodizes in Deutschland

2.2.1  Insiderhandels-Kodex

Eine Regelung der Insiderproblematik war in Deutschland lange Zeit nicht vorhanden. Der so entstandene „rechtsfreie Raum“ wurde im November 1970 durch entsprechende Empfehlungen der Börsensachverständigenkommission aufgehoben.67 Um einer drohenden gesetzlichen Intervention zuvorzukommen, legten die betroffenen Wirtschaftskreise eigene Insiderhandelsrichtlinien vor. 1976 trat eine zweite Version in Kraft, die 1988 nach starker Kritik erneut überarbeitet wurde. Abgesehen von dem Ausnutzen von eigenen Insiderinformationen war nun auch die Weitergabe untersagt. Ferner wurden die Namen all jener Unternehmen veröffentlicht, die sich den freiwilligen Selbstverpflichtungsnormen nicht unterwarfen. In der Praxis stellten sich die Insiderhandelsrichtlinien als wenig effektiv heraus. Infolge der EG-Insiderrichtlinie wurden sie 1994 durch das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) ersetzt.68 

2.2.2 Übernahmekodex

↓15

Das Konzept der Selbstregulierung fand auch bei den Leitsätzen der Börsensachverständigenkommission für Übernahmeangebote Anwendung, die 1995 durch die Verhaltensempfehlungen bei freiwilligen öffentlichen Übernahmeangeboten – den so genannten Übernahmekodex – ersetzt wurden. Durch verschiedene Vorschriften des Übernahmekodex sollte die Effizienz von Unternehmensübernahmen gesteigert werden. Der Anreiz, sich dem allein auf Selbstverpflichtung beruhenden Kodex zu unterwerfen, bestand in der zu erwartenden höheren Börsenbewertung infolge der Anerkennung.69 Zur Überwachung der Einhaltung des Kodex wurde eigens eine Übernahmekommission eingesetzt; diese hatte allerdings kein Sanktionspotential. Wie bei den Insiderhandelsrichtlinien gründete sich die Autorität der Kommission lediglich auf die negativen Konsequenzen der Veröffentlichung einer Liste der Unternehmen, die sich dem Kodex nicht angeschlossen hatten. Die Anerkennungsquote hat sich seit Verabschiedung des Kodex im Jahr 1997 von 40% auf 64% im Jahr 2000 kontinuierlich gesteigert. Bei den DAX-100 Unternehmen lag die Quote im Jahr 2000 bei 79%, bei den DAX-30 Unternehmen gar bei 93%.70 Ab 1998 verhalf die Deutsche Börse dem Übernahmekodex zu einer weiteren Durchsetzung, indem sie die Anerkennung zur Voraussetzung für die Notierung am Neuen Markt machte. Ab 1998 bestand dieselbe Verpflichtung für Unternehmen, die neu in den DAX oder MDAX aufgenommen werden wollten.71 In der Praxis blieb – womöglich als Folge der fehlenden Sanktionsmechanismen – das Pflichtangebot bei Überschreiten der Kontrollschwelle allerdings in vielen Fällen aus.72 Eine überarbeitete Fassung des Kodex aus dem Jahr 1997 wurde 2002 schließlich durch das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) abgelöst.73

2.2.3 Zwischenergebnis

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass freiwillige Kodizes in Deutschland bislang wenig erfolgreich waren.74 Der DCGK ist allerdings mit den Insiderhandelsrichtlinien und dem Übernahmekodex nicht vergleichbar, da diese erst durch zivilrechtliche Anerkennung der Unternehmen Wirksamkeit erlangten.75 

2.3 Der Deutsche Corporate Governance Kodex 

2.3.1  Vorläufer des DCGK

Vorbilder für das Konzept der Selbstregulierung im Bereich Corporate Governance finden sich im angloamerikanischen Rechtskreis. Angesichts spärlicher gesetzlicher Vorgaben für die Satzungen von Kapitalgesellschaften besteht dort schon lange ein Bedarf für gesetzesergänzende Richtlinien oder „Codes of Best Practice“.76 Initiatoren solcher Regelwerke waren meist Börsen77 oder die großen Pensions- und Indexfonds wie CalPERS78 oder TIAA-CREF79, die von ihren Portfolio-Unternehmen die Beachtung eigener Kodizes80 verlangten. Eine Vorreiterrolle für staatlich initiierte Corporate Governance Kodizes kommt Großbritannien zu.81 Dort sind die Vorschläge mehrerer privater Expertenkommissionen zur Verbesserung der Corporate Governance Strukturen im Combined Code 82 zusammengeführt worden. Dieser ist seit 2000 von den an der Londoner Börse gelisteten Unternehmen zu beachten. Da der Combined Code nicht Bestandteil der Listing Rules der Financial Services Authority (bzw. deren Unterorganisation United Kingdom Listing Authority (UKLA)) ist, ist weder die Einhaltung des Kodex noch die Abgabe einer diesbezüglichen Erklärung verpflichtend. Sie ist auch nicht Voraussetzung für die Zulassung zum Wertpapierhandel. Infolge der Comply-or-Explain-Regelung gem. § 12.43A der Listing Rules müssen einmal gelistete Unternehmen jedoch in ihrem Jahresabschluss erklären, ob und inwieweit sie den entsprechenden Code Provisions des Combined Code gefolgt sind. Anderenfalls laufen sie Gefahr eines Delistings.83

↓16

Mit mannigfachen inhaltlichen Abweichungen sind andere europäische Staaten wie Österreich,84 Frankreich, Italien, Spanien, Belgien und die Niederlande dem angelsächsischen Vorbild gefolgt.85 Die OECD hat 1999 einen Corporate Governance Bericht vorgelegt, der Standards guter Unternehmensleitung und -kontrolle formuliert. Vor dem Hintergrund des Zusammenbruchs des US-amerikanischen Enron-Konzerns sowie dem daraufhin von der US-Regierung verabschiedeten Sarbanes-Oxley-Act of 2002 sollen diese Grundsätze nun erneut überarbeitet werden. Zahlreiche internationale Organisationen wie das ICGN (International Corporate Governance Network) oder die EASD (European Association of Securities Dealers) haben ähnliche Regelwerke vorgelegt.

Vor der Ausarbeitung des DCGK durch die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex gab es bereits einige – teils private – Initiativen zur Erstellung eines Corporate Governance Kodex. Auf der Basis der OECD-Grundsätze entwickelte die „Grundsatzkommission Corporate Governance“ (auch „Frankfurter“ Initiativkreis genannt) einen „Code of Best Practice“ für Deutschland, der erstmals im Januar 2000 und in überarbeiteter Form im Juli 2000 vorgelegt wurde. Der juristisch geprägte Code stellt vorwiegend auf generelle Corporate Governance Fragen sowie Anforderungen an Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften ab. Die Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management (DVFA) hat auf dieser Grundlage eine sog. Balanced Scorecard entwickelt, welche die im „Code of Best Practice“ enthaltenen Kriterien guter Corporate Governance operationalisiert.86 Nach Bekanntgabe des Deutschen Corporate Governance Kodex wurde die Scorecard auf diesen angepasst.

Parallel dazu veröffentlichte der sog. „Berliner“ Initiativkreis im August 2000 den „German Code of Corporate Governance“, der vor allem an das Verhalten des Vorstands und des Aufsichtsrats besondere Anforderungen stellt.87 Dabei sollen Governance Grundsätze in einem Regelwerk unterhalb der gesetzlichen Ebene formuliert werden, ohne dabei den Unternehmen den Spielraum für eigene Governance Regeln zu nehmen.88 Eine individuelle Weiterentwicklung des GCCG ist im Gegenteil ausdrücklich erwünscht.89 

2.3.2 Entstehung des DCGK

↓17

Der Deutsche Corporate Governance Kodex muss im Zusammenhang mit dem schon länger andauernden Reformprozess im Aktien- und Kapitalmarkrecht90 gesehen werden. Seit dem „Gesetz zur Deregulierung des Aktienrechts und für kleine Aktiengesellschaften“ aus dem Jahre 1994 kann von einer „Aktienrechtsreform in Permanenz“ gesprochen werden.91 In kurzen Abständen folgten das KonTraG92 von 1998, das NaStraG,93 das WpÜG und das TransPuG aufeinander. Der Reformprozess wurde vor allem durch die Schieflage verschiedener deutscher Großkonzerne in Gang gehalten, die ihren Höhepunkt in dem Fall der Philipp Holzmann AG fand.

Im Mai 2001 hat der Bundeskanzler die „Regierungskommission Corporate Governance“ (sog. Baums-Kommission) ins Leben gerufen, um das deutsche System der Unternehmensführung und -überwachung zu untersuchen und mögliche Verbesserungsvorschläge zu erarbeiten. In ihrem Abschlussbericht vom Juli 200194 empfahl die Kommission neben verschiedenen Änderungen des AktG und HGB die Formulierung eines Corporate Governance Kodex. Die daraufhin eingesetzte „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ unter der Leitung von Dr. Gerhard Cromme95 (Aufsichtsratsvorsitzender Thyssen Krupp AG) übergab den von ihr erarbeiteten Kodex am 26.2.2002 der Bundesjustizministerin. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG nF ist mit dem „Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität“ (TransPuG) am 1.8.2002 in Kraft getreten.

Nachdem lange Zeit in Deutschland angesichts des hoch regulierten Wirtschaftsrechts kein Bedarf für einen Kodex gesehen wurde, hat nun offenbar ein Umdenken stattgefunden. Auffallend ist, dass das Gesetzgebungsverfahren binnen kurzer Zeit und ohne große Kontroversen abgelaufen ist. Dies mag unter anderem daran liegen, dass es sich beim neuen DCGK nicht um verbindliches Recht handelt. So ist der langwierige und kompromissbeladene Prozess, den politisch schwer durchsetzbare Regelungen für gewöhnlich durchlaufen, dem TransPuG erspart geblieben.96

2.3.3 Ziele des DCGK

↓18

Der Kodex dient nach seiner eigenen Präambel97 dem Zweck, „das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar“ zu machen. Er will das „Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften fördern“. Zunächst ist demnach die Kommunikationsfunktion des DCGK zu betonen;98 das deutsche Aktienrecht, das gerade ausländischen Investoren fremd und hoch reguliert vorkommt, soll in kompakter und verständlicher Form dargestellt werden. Damit soll ausländischen institutionellen Anlegern die standardisierte Bewertung der Unternehmensleitung und -kontrolle deutscher börsennotierter Gesellschaften erleichtert werden.99 

Außerdem werden Empfehlungen an Unternehmen gegeben, wo der Gesetzgeber (noch) Spielräume oder Lücken gelassen hat. Durch die rechtliche Unverbindlichkeit soll eine detaillierte und rigide positiv-rechtliche Kodifizierung vermieden werden, die den Unternehmen keine Flexibilität mehr erlauben würde. Dem Kodex kommt somit auch eine Ordnungsfunktion zu; mit der Formulierung von Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung zielt er auf eine Verbesserung der Corporate Governance deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften.

2.3.4 Rechtsnatur des DCGK

Der DCGK ist kein verbindliches Recht; er ist weder Gesetz noch Verordnung. Im Vorfeld der Kodexerstellung wurden in der Literatur Erwartungen geäußert, dass die Kodex-Empfehlungen eine „mittlere Regulierungsebene“ zwischen zwingendem Gesetzesrecht und privatautonomen Satzungsregelungen darstellen würden.100 Dazu müsste der Kodex jedoch den Status dispositiven Gesetzesrechts besitzen, der ihm eindeutig nicht zukommt. Für die Annahme einer derartigen Rechtsqualität finden sich weder inhaltliche Anhaltspunkte, noch deutet die Entstehung durch Beschluss einer ohne gesetzlichen Auftrag eingesetzten Kommission darauf hin.101

↓19

Es ist zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass dem DCGK als Handelsbrauch iSv § 346 HGB Rechtsqualität zukommt. Da es aber am Erfordernis langjähriger tatsächlicher Übung fehlt,102 kann von einer solchen Einstufung jedenfalls im Moment nicht ausgegangen werden.

Von anderen bisher bekannt gewordenen Kodizes wie den Insiderhandels-Richtlinien oder dem Übernahmekodex unterscheidet sich der DCGK dadurch, dass eine vertragliche Übernahme der vorformulierten Regelwerke, die erst durch zivilrechtliche Unterwerfung Geltung erlangen, nicht vorgesehen ist.103 Auch mit einer Anerkennung von AGB oder einer entsprechenden Inkorporierung der Regelungen in Satzungsrecht ist der Ansatz des DCGK nicht vergleichbar.

Der DCGK weist eine gewisse Parallelität zu außerrechtlichen Fachnormen wie etwa den DIN-Normen104 auf. Die gleiche Diskussion ist auch bei der Einordnung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB) geführt worden.105 Die Regelungen des DCGK sollen wie die DIN-Normen die sachlich angemessene Ausübung einer bestimmten Tätigkeit regeln. Weiterhin haben die Normen in beiden Fällen zunächst keine rechtliche Verbindlichkeit aufgrund einer formalen Normsetzungsbefugnis der regelerstellenden Organisation.106 Ein entscheidender Unterschied besteht allerdings, wenn eine DIN-Norm durch einen gesetzlichen Verweis rechtliche Verbindlichkeit erlangt. Mit Blick auf die Erklärungspflicht aus § 161 AktG lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber von börsennotierten Gesellschaften die Befolgung der Kodex-Empfehlungen gewissermaßen erwartet, ohne ihnen dies jedoch zwingend vorzuschreiben.107 Da eine „mittelbare Rechtsquelle“ dem deutschen Rechtssystem nicht bekannt ist (vgl. oben 2.3), ist der DCGK auf der Grundlage der unter 2.1 genannten Definition damit als klassisches „Soft Law“ zu qualifizieren.108 Abgesehen von der positiv-rechtlichen Flankierung unterscheidet sich der DCGK von einer bloßen Information auch durch die Veröffentlichung durch das BMJ im Bundesanzeiger und der durch Kanzleramt und BMJ vorgenommenen Auswahl der Kommissionsmitglieder.

2.3.5 Regelungstypen des DCGK

↓20

Der Deutsche Corporate Governance Kodex lässt sich in drei verschiedene Regelungstypen unterteilen. Zunächst wird der von den wichtigsten Wirtschaftsgesetzen vorgegebene rechtliche Rahmen zur Leitung und Überwachung börsennotierter Gesellschaften dargestellt. Darüber hinaus enthält der Kodex in „best practice“-Regeln formulierte nationale und internationale Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Diese sind unterteilt in „Empfehlungen“ und „Anregungen“, die jeweils durch die Worte „soll“ oder bzw. „sollte“ oder „kann“ gekennzeichnet sind. (Ob diese durchaus wesentlichen Feinheiten in der Formulierung vor dem Hintergrund der Kommunikationsfunktion des Kodex gerade gegenüber internationalen Investoren als besonders geschickt anzusehen ist, sei dahingestellt.)

2.3.5.1  Darstellung geltenden Rechts

Hinsichtlich der Wiedergabe geltenden Rechts entfaltet der Kodex grundsätzlich keine eigene Wirkung. Die rechtliche Verbindlichkeit ergibt sich bereits direkt aus dem jeweiligen Gesetz. An manchen Stellen geht der DCGK jedoch über die bloße Wiedergabe von Vorschriften hinaus und lässt Ansätze einer Interpretation erkennen.110 

2.3.5.2 Empfehlungen („soll“)

Die im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichneten Empfehlungen erlauben den Unternehmen eine Abweichung. Diese ist dann allerdings gem. § 161 AktG jährlich offen zu legen. Damit soll den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Besonderheiten ermöglicht werden.111

2.3.5.3 Anregungen („sollte“, „kann“)

↓21

Der dritte Regelungstyp sind die durch die Verwendung der Wörter „sollte“ oder „kann“ gekennzeichneten Anregungen. Von ihnen kann abgewichen werden, ohne dass eine Offenlegungs- oder Begründungspflicht besteht.

2.3.6 Adressatenkreis

Adressaten des Deutschen Corporate Governance Kodex sind börsennotierte Aktiengesellschaften sowie deren Vorstände und Aufsichtsräte. Zum Teil beziehen sich die Regelungen auch auf Konzernunternehmen. Nicht börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen.112 Dies kann als Anregung verstanden werden, die gesetzesergänzenden Bestimmungen des Kodex durch Satzung, Geschäftsordnung oder Anstellungsverträge zu übernehmen.113 Besondere Bedeutung wird der Kodex insbesondere auch für solche Unternehmen erlangen, die vor einem Börsengang stehen und sich daher mittelfristig zu einer Erklärung nach § 161 AktG gezwungen sehen. Mit Blick auf Banken und Ratingagenturen (vor allem vor dem Hintergrund von „Basel II“) sehen sich möglicherweise auch andere Unternehmen Forderungen nach der Beachtung der Bestimmungen des DCGK ausgesetzt.

2.3.7 Inhalt des DCGK

Thematisch gliedert sich der DCGK in sechs Bereiche, nämlich in die Abschnitte (i) Aktionäre und Hauptversammlung, (ii) Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, (iii) Vorstand, (iv) Aufsichtsrat, (v) Transparenz und (vi) Rechnungslegung und Abschlussprüfung. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit Corporate Governance und den in den verschiedenen Kodizes niedergelegten Regelungen ist nicht Ziel dieser Arbeit; vielmehr steht die Regelungstechnik der Regulierung durch solche Kodizes als Form von Soft Law im Wirtschaftsrecht im Vordergrund. Die Ausführungen zum Inhalt des DCGK114 werden deshalb auf einen kurzen, schematischen Überblick beschränkt (Quelle: Kodex (2002); Schüppen (2002), S. 1118).

2.3.7.1  Aktionäre und Hauptversammlung

↓22

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. HV entscheidet über wesentliche unternehmerische Maßnahmen

X

2. Versammlungsleiter sorgt für zügige Abwicklung der HV

X

3. Berichte und Unterlagen für die HV auf der Internet-Seite veröffentlichen

X

4. Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen die Einberufung der HV mitteilen, ggf. auch elektronisch

X

5. Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern

X

6. Unterstützung der Stimmrechtsvertretung

7. Bestellung eines Vertreters für weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts des Aktionärs

X

8. Erreichbarkeit des Vertreters während der HV

X

9. Verfolgbarkeit der HV über moderne Kommunikationsmedien (Internet)

X

2.3.7.2 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten eng zusammen

X

2. Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebotes ohne Zustimmung der HV oder des AR keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen

X

3. Konkretisierung der Informations- und Berichtspflichten des Aufsichtsrats

X

4. Isolierte Sitzungsvorbereitung der Aktionärs- und Arbeitnehmerseite

X

5. Sitzungen bei Bedarf ohne den Vorstand

X

6. Nach Übernahmeangebot Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung zur Beratung und Entscheidung „in geeigneten Fällen“

X

5. Angemessener Selbstbehalt bei D&O-Versicherung

X

6. Jährlicher Bericht zur Corporate Governance, insbesondere zu Abweichungen von Empfehlungen des Kodex

X

2.3.7.3 Vorstand

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. Bindung des Vorstands an das Unternehmensinteresse und die nachhaltige Steigerung des Unternehmenswerts, keine persönliche Ausnutzung von Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen

X

2. Festlegung der Vergütung des Vorstands durch den Aufsichtsrat auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung

X

3. Mehrköpfigkeit des Vorstands, Bestimmung eines Vorsitzenden oder Sprechers

X

4. Geschäftsordnung zur Regelung der Geschäftsverteilung und Zusammenarbeit

X

5. Zusammensetzung der Vergütung aus fixen und variablen Bestandteilen

X

6. Zusammensetzung der variablen Bestandteile aus einmaligen sowie jährlich wiederkehrenden Komponenten, Orientierung am Erfolg des Geschäftsjahres und an langfristiger Anreizwirkung

X

7. Bindung langfristiger Bestandteile (Aktienoptionen) an feste Bezugsgrößen wie Wertentwicklung von Aktienindices oder konkrete Kursziele

X

8. Keine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele („Repricing“)

X

9. Bekanntgabe der konkreten Ausgestaltung des Systems langfristiger Anreize

X

10. Aufgeschlüsselte Darstellung der Vergütung im Anhang des Konzernabschlusses

X

11. Individualisierte Angaben

X

12. Unverzügliche Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber dem Aufsichtsrat

X

13. Zustimmungsbedürftigkeit wesentlicher Geschäfte zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern oder nahe stehenden Dritten

X

14. Übernahme von Nebentätigkeiten, etwa von AR-Mandaten, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats

X

2.3.7.4 Aufsichtsrat

↓23

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. Verpflichtung aller AR-Mitglieder auf das Unternehmensinteresse

X

2. Langfristige Planung der Geschäftsführungsnachfolge

X

3. Übertragung der Vorbereitung der Vorstandsbestellung und dessen Anstellungsverträge an Ausschuss

X

4. Erstbestellung eines Vorstandsmitglieds in der Regel nicht für die maximal mögliche Zeit von 5 Jahren

X

5. Wiederbestellung früher als ein Jahr vor Ende der Bestelldauer nur in besonderen Fällen

X

6. Festlegung einer Altersgrenze für Vorstandsmitglieder

X

7. Geschäftsordnung

X

8. AR-Vorsitzender führt Vorsitz des sitzungsvorbereitenden und die Vorstandsverträge ausarbeitenden Ausschusses

X

9. AR-Vorsitzender nicht Vorsitzender im Prüfungsausschuss (Audit Committee)

X

10. Regelmäßiger Kontakt und Beratung zwischen Vorsitzendem und dem Vorstand über den Geschäftsverlauf

X

11. Unverzügliche Unterrichtung des AR durch Vorsitzenden über vom Vorstand berichtete wichtige Geschäftsereignisse, Einberufung einer außerordentlichen AR-Sitzung

X

12. Bildung geeigneter fachlich qualifizierter Ausschüsse

X

13. Einrichtung eines Prüfungsausschusses (Audit-Committee) für Rechnungslegung, Risikomanagement, Auswahl, Bestellung, Vertrag des Abschlussprüfers

X

14. Kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft vorsitzführend im Prüfungsausschuss

X

15. Weitere Ausschüsse, etwa für Unternehmensstrategie, Vorstandsvergütung und Finanzfragen

X

16. Übertragung der Vorbereitung der Sitzungen oder von Entscheidungskompetenz auf weitere Ausschüsse

X

17. Berücksichtigung von Fachkenntnissen zur Amtsführung, Erfahrung und Unabhängigkeit bei der AR-Wahl

X

18. Berücksichtigung der internationalen Unternehmenstätigkeit, von Interessenkonflikten und einer Altersgrenze bei der Wahl zum AR

X

19. Besetzung mit nicht mehr als zwei ehemaligen Vorstandsmitgliedern

X

20. Weder Organfunktion noch Beratungsfunktion bei wesentlichen Wettbewerbern

X

21. Vorstandsmitglieder einer AG nicht mehr als 5 AR-Mandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften

X

22. Wahl von AR-Mitgliedern zu unterschiedlichen Terminen und Amtsperioden

X

23. Berücksichtigung von Vorsitzposten und Ausschussmitgliedschaft bei der Vergütung

X

24. Feste und erfolgsorientierte Vergütungskomponenten

X

25. Auch langfristig orientierte erfolgsbezogene Bestandteile

X

26. Individualisierung und Aufschlüsselung der Vergütung im Anhang des Konzernabschlusses

X

27. Individualisierte Angabe sonstiger gewährter Vergütungen für persönliche Leistungen (Beratung oder Vermittlung) im Anhang zum Konzernabschluss

X

28. Vermerk im Bericht bei Abwesenheit in mehr als der Hälfte der AR-Sitzungen

X

29. Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber dem Gesamtgremium

X

30. Information der HV über Interessenkonflikte und deren Behandlung

X

31. Beendigung des Mandats bei wesentlichen persönlichen, nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten

X

32. Regelmäßige Prüfung der eigenen Effizienz

X

2.3.7.5 Transparenz

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. Unverzügliche Information der Aktionäre über neue Tatsachen, die Finanzanalysten u.ä. mitgeteilt wurden

X

2. Zeitnahe Information der Aktionäre und Anleger durch geeignete Kommunikationsmedien wie Internet

X

3. Unverzügliche Bekanntgabe von im Ausland nach Kapitalmarktrecht veröffentlichten Informationen

X

4. Unverzügliche Bekanntgabe von Käufen oder Verkäufen von Aktien der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen, von Optionen und Derivaten durch Vorstands- oder AR-Mitglieder (Directors’ Dealings)

X

5. Unverzügliche Veröffentlichung der Mitteilung, elektronisch oder in Börsenpflichtblatt

X

6. Angabe von Director’s Dealings im Anhang zum Konzernabschluss

X

7. Nach Vorstand und AR getrennte Angabe des Aktienbesitzes/Optionsbesitzes, wenn Gesamtbesitz der Organe 1% der ausgegebenen Aktien übersteigt

X

8. Termine der wesentlichen periodischen Veröffentlichungen in „Finanzkalender“ publizieren

X

9. Veröffentlichte Informationen auch über die Internetseite zugänglich machen

X

10. Übersichtliche Internetseite

X

11. Veröffentlichungen auch in englischer Sprache

X



2.3.7.6 Rechnungslegung und Abschlussprüfung

↓24

Gesetzesinterpretierende Feststellung

Empfehlung

Anregung

1. Aufstellung von Zwischenberichten

X

2. Konzernabschluss und die Zwischenberichte nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen

X

3. Konzernabschluss binnen 90 Tagen, Zwischenberichte binnen 45 Tagen nach Berichtszeitraum öffentlich zugänglich

X

4. Angaben über wertpapierorientierte Anreizsysteme im Konzernabschluss

X

5. Veröffentlichungen von nicht nur untergeordneten Beteiligungen an Drittunternehmen

X

6. Angabe von Name und Sitz der Gesellschaft, Höhe des Anteils, des Eigenkapitals und Ergebnis des letzten
Geschäftsjahres

X

7. Erläuterung von Beziehungen zu als nahe stehende Personen zu qualifizierenden Aktionären im Konzernabschluss

X

8. Erklärung des vorgeschriebenen Prüfers über Beziehungen zu Gesellschaft und Organen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können

X

9. Erklärung auch über vergangene und zukünftig vereinbarte Leistungen für das Unternehmen

X

10. Vertragliche Vereinbarung: Prüfer unterrichtet unverzüglich den AR über auftretende mögliche Ausschluss- und Befangenheitsgründe

X

11. Vertragliche Vereinbarung: Prüfer berichtet dem AR unverzüglich über wesentliche Feststellungen und Vorkommnisse der Prüfung

X

Vertragliche Vereinbarung: Information des AR über festgestellte Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung bzw. Vermerk im Prüfungsbericht

X

2.4 Gesetzliche Flankierung des DCGK 

Der DCGK wird durch verschiedene gesetzliche Regelungen flankiert. Besondere Bedeutung kommt der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG zu. Verschiedene weitere Regelungen betreffen die Pflicht zur Veröffentlichung und die Zugänglichkeit der Erklärung für die Aktionäre.

2.4.1  § 161 AktG

§ 161 AktG ( Erklärung zum Corporate Governance Kodex)

↓25

Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bunde s anzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfe h lungen nicht angewendet wurden oder werden. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

2.4.1.1  Erklärungsumfang und Begründung von Abweichungen

Die Entsprechenserklärung ist nur zu den Empfehlungen des DCGK abzugeben („soll“-Vorschriften). Weder zu den vom Kodex wiedergegebenen gesetzlichen Vorschriften, die ohnehin zu beachten sind, noch zu den rein fakultativen Anregungen („sollte“- oder „kann“-Vorschriften) müssen Angaben gemacht werden. Zwar regt der Kodex selbst in Ziffer 3.10 an, auch zu den Anregungen Stellung zu nehmen. Eine gesetzliche Verpflichtung hierzu besteht aber nicht.

Nach dem Wortlaut von § 161 AktG ist jede Abweichung von Kodex-Empfehlungen offen zu legen. Vor dem Hintergrund des in einer Information der Kapitalmarktteilnehmer liegenden Sinn und Zweck des Kodex ist allerdings eine gewisse Wesentlic h keitsschwelle anzunehmen.115 Informationen über marginale Abweichungen würden nur zu Verwirrungen führen. Dennoch sollte der Auslegungsspielraum nicht zu weit gefasst werden.

↓26

Grundsätzlich sind nur negative Abweichungen von den Empfehlungen des Kodex – also Untererfüllungen – berichtspflichtig.116 Im Falle der „Übererfüllung“ besteht keine Erklärungspflicht.

Eine über die Nennung nicht befolgter Kodex-Empfehlungen hinausgehende Begründungspflicht besteht grundsätzlich nicht.117 In der Praxis haben die Unternehmen aber ein starkes Interesse, den Kapitalmarktteilnehmern ihre Beweggründe für die Ablehnung von Kodex-Empfehlungen offen zu legen.

2.4.1.2 Erklärungsverpflichtete

Erklärungsverpflichtete sind Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften. Es handelt sich also um eine Pflicht der Organe (§ 3 Abs. 2 AktG), nicht um eine Pflicht der Gesellschaft selbst. Vergleichbare Erklärungspflichten bestehen für den Vorstand hinsichtlich des Lageberichts (§§ 264 Abs. 1 Satz 1, 289 HGB) und für den Aufsichtsrat beim jährlichen Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs. 2 AktG). Beide Organe haben zunächst Einzelerklärungen abzugeben, die dann im Außenverhältnis gegenüber den Aktionären auch gemeinsam als eine Erklärung zugänglich gemacht werden können. Die Verpflichtung zur Abgabe einer aus zwei Einzelerklärungen zusammengesetzten gemeinsamen Erklärung ist kein Novum, eine Parallele besteht zum Beispiel bei der Abgabe von Beschlussvorschlägen nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG, die den Aktionären mit der Einladung zur Hauptversammlung von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam zu unterbreiten sind.118 Es ist fraglich, ob daraus ein Einigungszwang entsteht. Dafür spricht zunächst der Wortlaut von § 161 AktG, der auf die Veröffentlichung nur einer Erklärung hindeutet. § 161 AktG kann aber an der grundsätzlichen aktienrechtlichen Kompetenzordnung nichts ändern. Ein Einigungszwang besteht daher nicht; wenngleich es in der Praxis kaum zu erwarten ist, so sind divergierende Erklärungen von Vorstand und Aufsichtsrat durchaus möglich.119 Innerhalb der Organe läuft die Beschlussfassung nach den allgemeinen Regeln der jeweiligen Geschäftsordnung ab. Einzelne Organmitglieder können, etwa um dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens entgegentreten zu können, abweichende Einzelerklärungen abgeben und protokollieren lassen. Ein Anspruch auf Veröffentlichung der abweichenden Einzelerklärung besteht hingegen nicht.

2.4.1.3 Erklärungszeitpunkt

↓27

Der Zeitpunkt der erstmaligen Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG steht im Belieben der Gesellschaft. Von da an ist die Erklärung jährlich zu wiederholen. Dies kann sowohl kalenderjährlich als auch einmal in 12 Monaten bedeuten. Da die Unternehmen im Konzernabschluss eine Anhangabgabe über die Abgabe und das Zugänglichmachen der Entsprechenserklärung machen müssen, werden sie die Erklärung in der Regel in zeitlicher Nähe zum Abschlussstichtag vornehmen, um im Anhang auf eine aktuelle Entsprechenserklärung verweisen zu können.120 

Hinsichtlich der erstmaligen Anwendung der Regelung sah § 15 EGAktG vor, dass die erste Erklärung innerhalb des Jahres 2002 abzugeben war, wobei auf den normalerweise vorgesehenen Vergangenheitsbezug verzichtet werden konnte. Gleiches gilt bei erstmaliger Notierung einer Aktiengesellschaft.

2.4.1.4 Berichtszeitraum

Aus der Formulierung „entsprochen wurde und wird“ ergibt sich, dass die Erklärung nach § 161 AktG sowohl eine vergangenheits- als auch eine zukunftsbezogene Komponente hat.121 Die Konstatierung eines Zukunftsbezugs war auch der erklärte Wille des Gesetzgebers.122 Die Auffassung, dass § 161 AktG lediglich eine vergangenheitsbezogene Erklärungspflicht begründe, ist weder mit der Entstehungsgeschichte der Norm, noch mit dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift zu vereinbaren.123 Der vergangenheitsbezogene Teil der Entsprechenserklärung ist eine Wissens- bzw. Tatsachenerklärung. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei dem zukunftsbezogenen Teil um eine reine Absichtserklärung,124 die Vorstand und Aufsichtsrat jederzeit, also auch unterjährig widerrufen können.125 

2.4.1.5 Pflicht zur unterjährigen Korrektur?

↓28

Es ist fraglich, wie im Falle von unterjährig auftretenden Abweichungen zu verfahren ist. Grundsätzlich sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

Hat ein Unternehmen in einer Entsprechenserklärung die bisherige und künftige Beachtung von Kodexempfehlungen manifestiert und weicht von der Befolgung ab, so ist dies im Rahmen einer geänderten Entsprechenserklärung bekannt zu geben. Am geeignetsten erscheint hierzu ein ergänzender Hinweis auf der Website des Unternehmens.126 Sinn und Zweck des § 161 AktG ist es, durch den Zukunftsbezug der Entsprechenserklärung sicherzustellen, dass unterjährig auftretende Abweichungen von Kodexempfehlungen den Aktionären zeitnah bekannt gemacht werden. Eine Verneinung der Pflicht zur unterjährigen Korrektur ist wegen der zukunftsgerichteten Dauerwirkung der Entsprechenserklärung nicht vertretbar.127 Eine Parallele besteht beim Börsenzulassungs- und Verkaufsprospekt, bei dem es sich wie bei der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG um eine an den Kapitalmarkt gerichtete Dauererklärung handelt. Nach § 52 Abs. 2 BörsZulV bzw. § 11 VerkProspG besteht hier eine unverzügliche Aktualisierungspflicht.128 Wenn der die Entsprechenserklärung betreffenden Verhaltensänderung Kursrelevanz zukommt, bedarf es zusätzlich einer Ad-hoc-Mitteilung, um Haftungsrisiken zu vermeiden.129

Anders liegen die Dinge im Falle einer unterjährigen Anpassung des Kodex selbst, wie sie zuletzt am 4. Juli 2003 erfolgt ist.130 Hier besteht keine Verpflichtung zur Abgabe einer neuen Entsprechenserklärung außerhalb des 12-Monats-Turnus, da die Erklärung nach § 161 AktG eine Stichtagserklärung ist.131 Auf den geänderten Kodex ist erst bei der nächsten turnusmäßig abzugebenden Entsprechenserklärung einzugehen. Gleichwohl erscheint es aus Wettbewerbsgesichtspunkten unter Umständen vorteilhaft, zeitnah mit einer neuen Entsprechenserklärung auf eine Kodexänderung zu reagieren. Dies ist als „Übererfüllung“ der Kodexempfehlungen selbstverständlich zulässig. Zur Vermeidung von Irritationen bei den Kapitalmarktteilnehmern empfiehlt sich ein klarstellender Hinweis, auf welchen Stand des Kodex sich die Entsprechenserklärung bezieht.132 

2.4.1.6 Varianten der Entsprechenserklärung

↓29

Wenn im abgelaufenen Geschäftsjahr allen Kodexempfehlungen entsprochen wurde und dies auch für die Zukunft beabsichtigt wird, kann eine uneingeschränkte, positive Entsprechenserklärung abgegeben werden (Übernahmemodell).

Ebenso ist es zulässig, die Umsetzung der Kodexempfehlungen grundsätzlich abzulehnen (Ablehnungsmodell). Dann ist die generelle Nichteinhaltung zu erklären. Wenngleich die en-bloc Ablehnung des Kodex zunächst als eher seltener Fall angesehen wurde,133 so lässt sich mittlerweile beobachten, dass insbesondere kleine Aktiengesellschaften wegen der Kosten der Umsetzung die Variante der Komplettablehnung gewählt haben.134 Die zufällige Umsetzung einzelner Kodex-Empfehlungen bleibt den Unternehmen ungenommen.135 

Sofern lediglich einzelne Kodexempfehlungen nicht befolgt werden, ist zu erklären, dass der Kodex mit einigen Abweichungen eingehalten worden ist. Die einzelnen Abweichungen sind in der Entsprechenserklärung zu benennen (Selektionslösung).

↓30

Denkbar und in praxi durchaus zu beobachten ist die generelle Ablehnung der Empfehlungen des DCGK, gekoppelt mit dem Hinweis auf die Befolgung eigener Corporate Governance Grundsätze (Alternativlösung).

2.4.1.7 Form

Die Form der Erklärung ist in § 161 AktG nicht ausdrücklich geregelt. Ein faktischer Schriftformzwang ergibt sich jedoch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB, weil die Erfüllung der Handelsregisterpublizität derzeit nur in schriftlicher Form möglich ist.136 

2.4.1.8 Zugänglichmachen der Entsprechenserklärung

„Dauerhaft zugänglich machen“ meint offensichtlich mehr als eine mögliche Einsichtnahme in die Registerakten.137 Dafür sprechen sowohl Wortlaut als auch Telos von § 161 AktG. Auch eine Veröffentlichung als Presseerklärung dürfte in der Regel nicht ausreichend sein. Das Zugänglichmachen gegenüber den Aktionären soll möglichst einfach und unkompliziert sein. In der Praxis wird es in der Regel wohl über die Website der Gesellschaft in elektronischer Form erfolgen, was ohne weiteres zulässig ist.138 Das Kriterium der Dauerhaftigkeit ist nicht so eng auszulegen, dass die Gesellschaft eine hundertprozentige Erreichbarkeit ihrer Website zu garantieren hat. Es genügt, wenn die Erklärung unter normalen Umständen einfach auffind- und abrufbar ist.139 Über die dauerhafte Zugänglichmachung im Internet hinaus empfiehlt der Kodex in Ziffer 3.10 die Veröffentlichung der Entsprechenserklärung im Geschäftsbericht des Unternehmens. Außerdem ist die Entsprechenserklärung gem. § 325 HGB offen zu legen, was in Abhängigkeit von der Größe der Gesellschaft zu einer Handelsregister- und Bundesanzeigerpublizität führen kann. Abgabe und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung sollten zeitnah aufeinander folgen.140 

2.4.2 §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB (Anhangangaben)

↓31

Nach § 285 Nr. 16 HGB haben börsennotierte Aktiengesellschaften im Anhang zum Konzernabschluss die Angabe zu machen, „dass die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist.“ Für den Konzernanhang gilt entsprechendes gemäß § 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB, wobei sich die Angabe auf jedes in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Unternehmen und auch auf nach § 310 HGB anteilsmäßig in den Konzernabschluss einbezogene Gemeinschaftsunternehmen beziehen muss.141 Eine Wiedergabe der Entsprechenserklärung im (Konzern-) Anhang selbst sieht keine der beiden Vorschriften vor, d.h., dass diese außerhalb des Jahres- oder Konzernabschlusses abzugeben ist. Im Anhang ist lediglich anzugeben, dass die Entsprechenserklärung abgegeben wurde.

Die nach § 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB erforderliche Angabe ist auch im Rahmen eines Konzernabschlusses nach § 292a HGB verpflichtend. Sie gilt für jedes Mutterunternehmen – nicht nur für börsennotierte –, sofern börsennotierte Töchter, Enkel usw. zum Stichtag in den Konzernabschluss einbezogen werden.

2.4.3 Kontrolle der Entsprechenserklärung durch den Abschlussprüfer

Alle in den (Konzern-) Anhang aufgenommenen Informationen unterliegen der Prüfungspflicht des gesetzlichen Abschlussprüfers. Die Entsprechenserklärung selbst ist allerdings nicht Teil des Anhangs. Vielmehr sind nach §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB Angaben darüber zu machen, ob die Entsprechenserklärung abgegeben und dauerhaft zugänglich gemacht wurde. Der Abschlussprüfer hat daher lediglich festzustellen, ob die Anhangangabe(n) vorhanden, vollstä n dig und zutreffend sind. Seine Prüfung ist somit im Wesentlichen eine formale.142 Da die Entsprechenserklärung selbst nicht Bestandteil des Jahres- bzw. Konzernabschlusses ist, unterliegt sie auch nicht der Prüfungspflicht durch den Abschlussprüfer.143 

2.4.4 Gemeinsames Ziel der gesetzlichen Flankierung

↓32

Zusammenfassend ist festzustellen, dass es das gemeinsame Ziel der mit dem TransPuG eingeführten gesetzlichen Flankierung des DCGK war, eine Erklärungspflicht zu den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex zu etablieren. Durch verschiedene Regelungen soll in der Folge gewährleistet werden, dass die Erklärung den Kapitalmarktteilnehmern bekannt wird. Die größte Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der dauerhaften Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG zu, die durch die Vorschriften zu den Anhangangaben ergänzt wird. Der Gesetzgeber erhofft sich durch die Erklärungspflicht einen auf der Sorge um negative Kapitalmarktreaktionen basierenden Druck für börsennotierte Aktiengesellschaften, den Empfehlungen des DCGK zu folgen.144 Ob dieses Kalkül aufgehen kann, wird im Rahmen der ökonomischen Untersuchung analysiert.

2.5 Rechtsfolgen der Nichtbefolgung von Regelungen des DCGK

2.5.1  Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat gem. §§ 93 Abs. 1 Satz 1, ggf. iVm 116 AktG (Binnenhaftung)

Es ist zu untersuchen, welche rechtlichen Konsequenzen die Nichtbefolgung von Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex hat. Dabei ist zwischen den drei verschiedenen Regelungstypen des DCGK (Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen, Empfehlungen und Anregungen) zu unterscheiden. Die im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG stehenden Haftungs- und sonstigen Rechtsfragen (bei Nichtabgabe, Abgabe einer falschen Erklärung oder Unterlassen einer erforderlichen Korrektur der Erklärung) werden im Anschluss daran gesondert untersucht.145 

Im Binnenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Organmitgliedern ergeben sich die Pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat aus den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, der Satzung, den rechtmäßigen Beschlüssen anderer Gesellschaftsorgane, dem jeweiligen Anstellungsvertrag sowie aus den organschaftlichen Treuebindungen.146 Darüber hinaus besteht gem. § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG eine allgemeine Sorgfaltspflicht.147 Der Vorstand hat danach bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Maßgeblich ist insofern, wie ein pflichtbewusster, selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln arbeitet, sondern ähnlich einem Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu handeln hat.148 Die Pflichten des Aufsichtsrats (insbesondere nach § 111 AktG) beziehen sich vor allem auf seine Beratungs- und Überwachungsfunktion. Daneben besteht wie für den Vorstand gem. §§ 116, 93 AktG eine allgemeine Sorgfaltspflicht, die sich nach der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes richtet, dem ein Aufsichtsratsmandat anvertraut ist.149 Ein Pflichtenverstoß zieht gem. § 93 Abs. 2 bzw. gem. §§ 116, 93 Abs. 2 AktG eine Schadensersatzpflicht der Organmitglieder als Gesamtschuldner gegenüber der Gesellschaft nach sich. Sofern mit der Durchsetzung der Ersatzansprüche durch die zuständigen Gesellschaftsorgane nicht zu rechnen ist, kann diese nach § 147 AktG mittels eines einfachen Beschlusses der Hauptversammlung erzwungen werden. Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG – ggf. iVm § 116 AktG – liegt die Beweislast im Streitfall auf Seiten der Organmitglieder, die somit nachweisen müssen, dass sie pflichtgemäß gehandelt haben. Im Hinblick auf den Deutschen Corporate Governance Kodex stellt sich die Frage, ob seine Empfehlungen und Anregungen geeignet sind, den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab näher zu konkretisieren.

2.5.1.1  Verstoß gegen vom Kodex wiedergegebene gesetzliche Vorschriften

↓33

Sofern der Deutsche Corporate Governance Kodex positives Recht wiedergibt, sind die jeweiligen Vorschriften ohnehin zu beachten; eine Nichtbefolgung stellt in jedem Fall eine Pflichtverletzung eines Gesellschaftsorgans dar.

2.5.1.2 Verstoß gegen transformierte Kodex-Regelungen

Auch wenn Empfehlungen und Anregungen des DCGK durch eine Integration in den Arbeitsverträgen von Vorstand und Aufsichtsrat oder durch Aufnahme in die Geschäftsordnung oder Satzung transformiert wurden, ist eine Abweichung gleichzeitig ein haftungsbegründender Pflichtenverstoß iSv § 93 Abs. 2 AktG (ggf. iVm § 116 AktG).150 Fraglich ist, welche rechtlichen Konsequenzen die Nichtbefolgung von Empfehlungen und Anregungen des Kodex hat, wenn diese nicht unmittelbar umgesetzt wurden.

2.5.1.3 Abweichung von Empfehlungen und Anregungen des Kodex

Möglicherweise kommt den Empfehlungen und Anregungen des Kodex normkonkretisierende Wirkung zu. Hierfür ist entscheidend, ob sie ein Verhalten beschreiben, das der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters iSv § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsrats iSv §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG entspricht. Inhalt und Umfang der Sorgfaltspflichten hängen von Art und Größe des betroffenen Unternehmens sowie von der konkreten Situation ab.151 Bei der Auslegung kommt es auf die konkreten Umstände im Einzelfall an. Die Gerichte stellen hier auf die jeweils betroffenen Verkehrskreise, die einzelnen Handlungstypen und die besondere Lage der Betroffenen ab.152 Wichtige Kriterien sind der Erwartungshorizont und ein unter Umständen berechtigtes Vertrauen der Verkehrsteilnehmer. Dieser Maßstab ist normativ in dem Sinne, dass es nicht nur auf das jeweils „Übliche“ ankommt.153 Die Verkehrsübung der jeweils betroffenen Kreise ist dennoch ein wichtiges Kriterium.

↓34

Die Empfehlungen des DCGK geben derzeit sicherlich noch keine weit verbreite Übung wieder.154 Was gut und „best practice“ ist, muss nicht gleichzeitig verbreitete Übung sein. Eine der Zielsetzungen des Deutschen Corporate Governance Kodex war es ja gerade, die in Deutschland praktizierte Corporate Governance zu verbessern. Auch die Gesetzesbegründung geht ausdrücklich von „unverbindlichen Verhaltensempfehlungen“ aus.155 Dennoch ist es nicht ausgeschlossen, dass sich ein den Empfehlungen des Kodex entsprechendes Verhaltensmuster im Laufe der Zeit allgemein als Handelsbrauch iSv § 346 HGB durchsetzt.156 Der im konkreten Fall zur Entscheidung berufene Richter wird allerdings selbst dann nicht von einer genauen Prüfung absehen können, in der den jeweils besonderen Umständen des Einzelfalls das gebührende Gewicht eingeräumt wird.157 

Das für die Empfehlungen des Kodex Gesagte gilt umso mehr für die Anregungen des Kodex; diese haben noch mehr als die Empfehlungen einen auf Weiterentwicklung und Verbesserung abzielenden Charakter, der entsprechend weniger mit der derzeitigen tatsächlichen unternehmerischen Praxis übereinstimmt.

Unabhängig davon, ob der Kodex eine allgemein verbreitete Übung wiedergibt, könnten seine Empfehlungen und Anregungen dennoch für die Auslegung der Sorgfaltspflicht von Gesellschaftsorganen bedeutsam sein, nämlich als Regelwerk eines Sachverständigengremiums. Die Heranziehung derartiger Regelwerke ist in der Rechtsprechung nicht ungewöhnlich, man denke beispielsweise an die DIN-Normen des Deutschen Instituts für Normung e.V., denen große Bedeutung bei der Bestimmung von Verkehrssicherheitspflichten zukommt.158 Ähnliches gilt für Sportregeln, wie etwa die Regattaregeln des Deutschen Seglerverbandes oder die FIS-Regeln des Skiverbandes.159 Der Deutsche Corporate Governance Kodex trägt als „Regelung von der Wirtschaft für die Wirtschaft“160 ebenfalls gewisse Charakterzüge der Selbstorganisation. Er wird jedoch von zwei Merkmalen geprägt, die ihn von den vorgenannten Beispielen grundsätzlich unterscheiden. Zunächst zielen die Empfehlungen, vor allem aber die Anregungen des Kodex nach dem Willen ihrer Verfasser eindeutig auf eine Verbesserung der derzeitigen Corporate Governance Praxis, sie sind demnach progressiv auf die Veränderung bestehender Zustände angelegt. Außerdem ist es nach der Regelungssystematik und der Intention der Autoren grundsätzlich möglich, den Kodex ganz oder zum Teil nicht zu befolgen. Damit soll den Adressaten des Kodex im Unterschied zu einer starren positiv-rechtlichen Regelung die nötige Flexibilität belassen werden, um auf branchentypische Besonderheiten angemessen zu reagieren. Eine Heranziehung des DCGK als Regelwerk eines Sachverständigengremiums zur unmittelbaren Konkretisierung von Sorgfaltspflichten für Verwaltungsmitglieder scheidet damit aus. Ebenso kann eine generelle Ablehnung des Kodex durchaus im Interesse der Gesellschaft liegen und begründet deshalb für sich genommen noch keinen Pflichtenverstoß.161 Es ist dennoch nicht unwahrscheinlich, dass sich die Rechtsprechung im Einzelfall bei der Konturierung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters bzw. eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds in zunehmendem Maße an der einen oder anderen Empfehlung oder gar Anregung des Deutschen Corporate Governance Kodex orientieren wird. Im angloamerikanischen Rechtskreis ist die Heranziehung von best-practice-Kodizes (codes of conduct) bei der richterlichen Auslegung ohne weiteres möglich.162 

↓35

Eine Haftung von Vorstand oder Aufsichtsrat nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Nichtbeachtung von Empfehlungen oder Anregungen des Kodex scheidet aus, da der Kodex nicht die für § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Schutznormqualität besitzt.163

2.5.2 Safe Harbour bei Befolgung des DCGK? 

Im umgekehrten Falle ist es fraglich, ob eine strikte Befolgung aller Empfehlungen und Anregungen Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften im Sinne eines „Safe Harbour“ von jeglichem Haftungsrisiko befreit. Ebenso wie es im Interesse einer Gesellschaft sein kann, die Empfehlungen und Anregungen des Kodex grundsätzlich zu befolgen, kann im Einzelfall auch eine Abweichung oder gar eine generelle Ablehnung dringend angezeigt sein, um der nach § 93 Abs. 1 AktG bzw. §§ 116, 93 Abs. 1 AktG erforderlichen Sorgfalt zu genügen. Dies ist zum Beispiel denkbar, wenn ein optimal auf die Erfordernisse der Gesellschaft zugeschnittener unternehmensindividueller Corporate Governance Kodex vorliegt. Ein haftungsbefreiender Automatismus bei Befolgung aller Empfehlungen und Anregungen des DCGK besteht demnach nicht.

Möglicherweise ergibt sich in praxi bei § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG jedoch zumindest eine Beweislastumkehr zugunsten der Organmitglieder, wenn die Kodex-Empfehlungen eingehalten wurden und werden. Dann müssten nicht die Organmitglieder ihr pflichtgemäßes Handeln, sondern vielmehr die Gesellschaft den Pflichtverstoß iSv § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG beweisen.

2.5.3 Haftung gegenüber Dritten (Außenhaftung)

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Im Verhältnis zu den Anteilseignern scheidet eine Haftung der Organmitglieder wegen Nichtbefolgung des Deutschen Corporate Governance Kodex erst recht aus. Das Ob und das Maß der Abweichung von den Empfehlungen und Anregungen des Kodex unterliegt grundsätzlich dem Ermessen des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG). Nur in ganz seltenen Fällen und bei Hinzutreten weiterer Umstände ist eine Ermessensreduzierung auf Null vorstellbar, die zu einer entsprechenden Rechtspflicht des Vorstands zur Einhaltung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex führen würde.164 

2.6 Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung

2.6.1  Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder der Organe (Binnenhaftung) 

2.6.1.1  Grundsätzliches

Gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Nach §§ 93, 116 AktG trifft Aufsichtsräte die gleiche Verantwortlichkeit.

2.6.1.2 Pflichtverletzung

Die Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG ist eine Rechtspflicht für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften. Eine Pflichtverletzung kann vorliegen, wenn die Entsprechenserklärung gar nicht, verspätet oder inhaltlich unrichtig abgegeben wird. In letzterem Fall ist weiter zwischen einer anfänglich unrichtigen und einer durch abweichende Praxis später unrichtig werdenden Entsprechenserklärung zu unterscheiden.

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Im einfach gelagerten Grundfall, wenn überhaupt keine Entsprechenserklärung abgegeben wird, liegt eine Pflichtverletzung ohne weiteres vor.165 Sofern der Gesellschaft daraus ein adäquat kausal verursachter Schaden entstanden ist, sind die Organmitglieder im Falle ihres (vermuteten) Verschuldens zum Ersatz verpflichtet. Gleiches gilt bei einer verspäteten Abgabe der Entsprechenserklärung.

Schwieriger liegen die Dinge, wenn zwar rechtzeitig eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde, diese aber inhaltlich unrichtig ist. Wenngleich es dem Wortlaut nicht direkt zu entnehmen ist, so fordert § 161 AktG dennoch eine inhaltlich korrekte Entsprechenserklärung. Alles andere würde dem Sinn und Zweck der Norm fundamental widersprechen.166 Am problematischsten ist der Fall, dass eine Entsprechenserklärung abgegeben wird, die den tatsächlichen Umständen im Zeitpunkt ihrer Abgabe entspricht, später aber wegen einer vom Kodex abweichenden Praxis inhaltlich unrichtig wird. Hier ist zu unterscheiden, ob sich die unternehmerische Praxis selbst geändert hat, oder ob der Kodex von der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex angepasst worden ist (vgl. oben 2.4.1.5). Da nur im ersten Fall eine Pflicht zur erneuten Abgabe einer Entsprechenserklärung besteht, liegt nur in diesem Fall ein Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit den daraus resultierenden Haftungsrisiken vor.

2.6.1.3 Weitere Haftungsvoraussetzungen

Weitere Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber ihren Organmitgliedern sind ein adäquat kausal entstandener Schaden sowie Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) des jeweiligen Organmitglieds.

2.6.2 Ersatzansprüche geschädigter Aktionäre oder Anleger gegen das verantwortliche Organmitglied (Außenhaftung)

2.6.2.1  § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB (iVm § 311 Abs. 2, 3 BGB)

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Ein Ersatzanspruch von Aktionären oder auch potentiellen Anlegern gegenüber einem verantwortlichen Organmitglied kommt unter mehreren Gesichtspunkten in Betracht. Eine rechtsgeschäftliche Haftung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet mangels eines Schuldverhältnisses zwischen Anteilseignern und Organmitgliedern aus. Zu denken ist aber an eine der rechtsgeschäftlichen Haftung gleichgestellte Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Culpa in contrahendo, die mit der Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2 BGB Eingang in das Gesetz gefunden haben, oder aufgrund der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nach § 311 Abs. 3 BGB. Diese Sachlage liegt jedoch allein aufgrund der Ausübung der Funktion eines Mitglieds der Geschäftsleitung nicht vor, da hier nur das „normale“ Verhandlungsvertrauen in Anspruch genommen wird.167 Hinsichtlich des Schadens ist zu beachten, dass Aktionäre einen Schaden nicht geltend machen können, wenn dieser mit einem Schaden der Gesellschaft einhergeht. Sie können dann lediglich auf Leistung an die Gesellschaft klagen.

2.6.2.2 Prospekthaftung

Die Haftung der Prospektverantwortlichen auf Schadensersatz für falsche oder unvollständige Prospekte ist in zahlreichen Spezialgesetzen geregelt (§ 44 Abs. 1, 2 BörsG, § 20 KAGG, § 12 AuslInvestmG, § 13 VerkProspG). Allen diesen Regelungen ist gemein, dass sie sich auf einen mit der Ausgabe neuer Aktien in Verbindung stehenden Emissionsprospekt beziehen. Nur wenn in einem solchen Prospekt gegen § 161 AktG verstoßen wird, ist eine Schadensersatzpflicht aus den genannten Vorschriften denkbar. Jahresabschlüsse, Zwischen- oder Quartalsberichte erfüllen für sich genommen nicht die gesetzlichen Anforderungen an einen Emissionsprospekt iSv § 30 Abs. 3 Nr. 2 BörsG und unterfallen somit nicht dem Prospektbegriff des § 44 BörsG.168 

Zu denken ist ferner an die gegenüber den spezialgesetzlichen Regelungen subsidiäre bürgerlichrechtliche Prospekthaftung, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der allgemeinen Vertrauenshaftung entwickelt worden ist.169 Sie basiert auf dem typisierten Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Prospekt enthaltenen Angaben. Voraussetzung ist demnach zunächst das Vorliegen eines Prospekts, das heißt eine an eine Vielzahl von Personen gerichtete schriftliche Erklärung, die für die Beurteilung einer Anlage erhebliche Informationen erhält oder diesen Eindruck erwecken soll.170 Wie bei § 44 BörsG ist ein innerer Zusammenhang zwischen den in dem Prospekt enthaltenen Informationen und dem Erwerb der Aktien erforderlich.171 Eine Haftung scheidet hier in Ermangelung eines solchen unmittelbaren Zusammenhangs aus, wenn die Pflichtverletzung lediglich den Kurs der auf dem Sekundärmarkt gehandelten Aktie negativ beeinflusst hat.172 Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG weist noch weitere Unterschiede zu den spezialgesetzlichen Prospekthaftungstatbeständen auf. Im Gegensatz zu Prospekten zielt die Entsprechenserklärung nicht primär auf die Förderung des Verkaufs (neuer) Aktien. Im Vergleich mit einem klassischen Emissionsprospekt fehlen in der Entsprechenserklärung wesentliche Angaben, die der Anleger zur Entscheidung über die Investition benötigt. Schließlich wird gegen einen Rückgriff auf die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung zum DCGK noch ins Feld geführt, dass sie die Wertungen aus § 44 Abs. 1 BörsG, §§ 37b, 37c WpHG unterlaufe, weil die Haftung dort auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist.173 Eine entsprechende Sanktionsnorm für § 161 AktG sei vom Gesetzgeber absichtlich nicht eingeführt worden.174 

2.6.2.3 §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG

↓39

Anspruchsgegner der mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz geschaffenen Haftungsgrundlagen ist ausschließlich die Gesellschaft als „der Emittent“, so dass eine Haftung der Organmitglieder aufgrund dieser Normen ausscheidet.

2.6.2.4 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB

Das aus der Aktie erwachsene Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs in der Gesellschaft ist weithin als sonstiges Recht iSd § 823 Abs. 1 BGB anerkannt.175 Einen Anspruch wegen Verletzung dieses Rechts können somit nur solche Anleger geltend machen, die schon zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung des Organmitglieds Inhaber einer Aktie der Gesellschaft waren.

Bei der Frage nach einer möglichen Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB ist problematisch, ob ein durch die Pflichtverletzung eines Organmitglieds herbeigeführter Kursverlust als Schaden liquidiert werden kann. Nach überwiegender Auffassung bietet das Deliktsrecht keinen Schutz gegen wirtschaftliche Entwertung des Mitgliedschaftsrechts.176 Eine andere Ansicht will jedenfalls den Kernbereich (das „Substrat“) des Mitgliedschafsrechts geschützt sehen.177 Beide Auffassungen führen hier zum selben Ergebnis. Zunächst sind die im Kodex enthaltenen Anregungen und Empfehlungen – wie dargelegt – unverbindlich, so dass ein Verstoß dagegen keine Pflichtverletzung darstellt (s.o.). Die davon zu trennende Erklärungsverpflichtung zur Einhaltung des Kodex nach § 161 AktG betrifft ebenfalls nicht den Kernbereich des Mitgliedschaftsrechts.178 Somit ist auch nach jener Meinung, die den Kenbestand des Mitgliedschafsrechts über § 823 Abs. 1 BGB geschützt sieht, eine Haftung auf dieser Grundlage ausgeschlossen.179 

2.6.2.5 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm einem Schutzgesetz 

2.6.2.5.1  § 823 Abs. 2 BGB iVm § 161 AktG

↓40

Sowohl hinsichtlich des verletzten Rechtsgutes als auch in Bezug auf die Art des eingetretenen Schadens gewährt § 823 Abs. BGB iVm mit einem Schutzgesetz einen weitergehenden Rechtsschutz als § 823 Abs. 1 BGB. Ein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB ist eine Rechtsnorm, die – zumindest auch – den Schutz eines einzelnen oder einzelner Personengruppen vor bestimmten Rechtsgutsverletzungen bezweckt.180 

Es ist fraglich, ob § 161 AktG ein solches Schutzgesetz ist. Die Vorschrift hat zweifelsohne Rechtsnormqualität. Durch Rückgriff auf die Präambel des DCGK lässt sich auch der zu schützende Personenkreis eindeutig bestimmen. Problematisch ist jedoch, ob der Zweck von § 161 AktG auch den Schutz des Vermögens Einzelner umfasst. Aus dem Wortlaut lässt sich ein solcher Zweck nicht entnehmen. Die Suche nach historischen Argumenten bleibt erfolglos, da die Gesetzesbegründung zu Haftungsfragen an dieser Stelle schweigt.181 Aus systematischen Aspekten spricht die Divergenz zu anderen und spezielleren Haftungsgrundlagen gegen einen entsprechenden Schutzzweck. Insbesondere in Bezug auf §§ 37b, 37c WpHG ist auffällig, dass diese Normen einen Haftungsanspruch erst ab der Schwelle grober Fahrlässigkeit vorsehen. Der – im Übrigen in § 37b Abs. 2 bzw. 37c Abs. 2 WpHG begrenzte – Anspruch richtet sich jedoch nur gegen die Gesellschaft selbst, weshalb diese Norm nicht aus Gründen der Spezialität vorgehen kann. Im Übrigen hat sich die Rechtsprechung in der Vergangenheit nicht davon abhalten lassen, eine Haftung von Verwaltungsmitgliedern über § 823 Abs. BGB iVm Einzelbestimmungen anzunehmen, wenngleich das Aktiengesetz in diesem Punkt schweigt.182 

Aus teleologischer Sicht ist einzuwenden, dass ein unkontrollierbares Haftungsrisiko für Organmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften einen lähmenden Effekt haben könnte. Wenn die Arbeitsbedingungen für Vorstände und Aufsichtsräte durch hohe Haftungsrisiken verteuert werden, könnte es für die Anteilseigner der Unternehmen schwierig werden, internationale Top-Manager zu verpflichten. Dieses Argument wird jedoch dadurch entkräftet, dass Haftungsrisiken mit entsprechenden Versicherungen begegnet werden kann. Für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte besteht eine ähnliche Haftung, die durch die einschlägigen Pflicht-Berufshaftpflichtversicherungen abgedeckt wird.183 

↓41

Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 161 AktG dürften in der Praxis jedoch beim Nachweis der Kausalität und bei der Schadensberechnung bestehen, da der Aktienkurs als schadensbestimmende Größe von vielen anderen Faktoren beeinflusst wird, die mit der Abgabe der Entsprechenserklärung in keinem Zusammenhang stehen.

2.6.2.5.2 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 20a Abs. 1 WpHG

Ein Haftungsanspruch auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB iVm § 20 a Abs. 1 WpHG ist wieder nur dann möglich, wenn § 20a Abs. 1 WpHG die erforderliche Schutznormqualität zukommt. Dagegen spricht, dass § 20a Abs. 1 WpHG der Nachfolger des nahezu bedeutungslosen § 88 BörsG ist,184 dem diese Qualität nicht zukam.185 Ferner würde es den Wertungen aus §§ 37b Abs. 5, 37c Abs. 5 WpHG widersprechen, wenn über § 823 Abs. 2, 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die lediglich leicht fahrlässige Verletzung des § 20a Abs. 1 WpHG zu einer Haftung von Vorstand oder Aufsichtsrat führen würde (vgl. oben 3.9.2.4). Für die Ahndung eines Verstoßes gegen § 20a Abs. 1 WpHG als Ordnungswidrigkeit gem. § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG muss zumindest bedingter Vorsatz vorliegen. Dieses gesteigerte Verschuldenserfordernis muss demnach auch für eine Deliktshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB gelten.186 

2.6.2.5.3 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG

Bis zum Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes kam § 15 Abs. 1 WpHG keine Schutznormqualität. Dies beruhte zum einen auf dem expliziten Haftungsausschluss in § 15 Abs. 6 WpHG, zum anderen auf dem Schutzbereich der Vorschrift, der sich auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes beschränkt.187 Trotz des Wegfalls des Haftungsausschlusses mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz hat sich der Schutzbereich der Norm nicht geändert. Für den Fall der Verletzung des § 15 Abs. 1 WpHG stehen nunmehr die §§ 37b Abs. 5, 37c Abs. 5 WpHG zur Verfügung (vgl. oben). Damit besteht nach wie vor kein Anlass, § 15 Abs. 1 WpHG als Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.188 

2.6.2.5.4 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 331 Nr. 1, 2 HGB

↓42

Nach § 331 Nr. 1, 2 HGB ist die vorsätzliche unrichtige oder verschleiernde Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft u.a. in deren Jahres- und Konzernabschluss mit Strafe bedroht. Die Norm ist ein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB. Die Erklärung nach § 161 AktG muss jedoch nicht im Jahresabschluss wiederholt werden, nach §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB ist der Hinweis ausreichend, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist. Somit ist die Abgabe einer inhaltlich falschen Entsprechenserklärung von § 331 Nr. 1, 2 HGB nicht erfasst. Da sich die Schutznorm im Übrigen nur auf die „wirtschaftlichen“, nicht aber auf die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft bezieht, kommt eine Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 331 Nr. 1, 2 HGB auch dann nicht in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung entgegen anders lautenden Angaben im Jahresabschluss nicht abgegeben oder den Aktionären nicht zugänglich gemacht worden ist.189 

2.6.2.5.5 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG

Die Strafbestimmung des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist gegenüber § 331 Nr. 1, 2 HGB subsidiär. Als Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB stellt sie die vorsätzliche falsche oder verschleierte Präsentation der Verhältnisse der Aktiengesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand sowie in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unter Strafe. Zu den „Verhältnissen“ gehören alle Tatsachen, Daten, Vorgänge und Schlussfolgerungen, die für die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft von Bedeutung sein können.190 Dazu gehört auch, inwieweit die Gesellschaft den DCGK einhält.

Es ist zu beachten, dass der Verstoß gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG für die Auslösung der Haftungsfolge gem. § 823 Abs. 2 BGB, § 15 STGB (zumindest bedingt) vorsätzlich erfolgen muss; der geschädigte Anleger trägt hierfür ebenso die Beweislast wie für die Ursächlichkeit des Verstoßes für einen bei ihm eingetretenen Schaden. Aufgrund dieser für den Anleger ungünstigen Beweissituation dürfte die Vorschrift in der Praxis wenig Bedeutung erlangen.191

2.6.2.5.6 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a Abs. 1 StGB

↓43

Der Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs nach § 264 Abs. 1 StGB hat gewisse Ähnlichkeit mit dem des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Er verlangt jedoch zusätzlich einen Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren oder einem Angebot zur Aufstockung bereits gehaltener Papiere. Die Strafnorm kann also nur ausnahmsweise dann eingreifen, wenn die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG im Zusammenhang mit der Neuemission von Aktien erfolgt. Ferner müssen die in „Prospekten“, „Darstellungen“ oder „Übersichten“ bereitgestellten Informationen den Eindruck erwecken, für die Anlageentscheidung vollständige Informationen zu liefern; dies ist bei den in der Regel als Ad-hoc-Mitteilung veröffentlichten Erklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex in der Regel nicht der Fall.192 

2.6.2.5.7 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB

Ein Eingreifen von § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus, da es am Erfordernis eines unmittelbar verursachten Vermögensschadens fehlt. Wenn ein Anleger aufgrund einer falschen Entsprechenserklärung Aktien eines Unternehmens kauft, so manifestiert sich der Kursverlust – wenn überhaupt – erst später, wenn die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung allgemein bekannt wird. Das Vermögen des Geschädigten ist im Moment des Aktienkaufs nicht – wie von § 263 Abs. 1 StGB gefordert – unmittelbar geringer geworden, weil der Wert der Aktien dem Vermögen mit der Verfügung gleichzeitig zuwächst.193 

2.6.2.6 Deliktische Haftung nach § 826 BGB

Nach § 826 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt. Die Voraussetzungen für ein Eingreifen von § 826 BGB als Grundlage für Schadensersatzansprüche geschädigter Aktionäre infolge verspäteter oder unrichtiger Ad-hoc-Mitteilungen nach § 15 Abs. 1 WpHG waren vor In-Kraft-Treten der §§ 37b, 37c WpHG strittig.194 Mit den neuen Spezialregelungen dürfte § 826 BGB bei Verletzung der Ad-hoc-Pflicht nach § 15 Abs. 1 WpHG nun weitgehend verdrängt sein.

↓44

Bei ungenügenden Kapitalmarktinformationen für die Fälle verspäteter oder unrichtiger Entsprechenserklärungen gemäß § 161 AktG muss dies nicht unbedingt gelten. Es ist aber zu beachten, dass Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG eine geringere Kurswirkung als Ad-hoc-Mitteilungen haben. Ein geschädigter Anleger wird es – auch wegen der Vielzahl der anderen kursbeeinflussenden Variablen – demnach schwer haben, den verantwortlichen Organmitgliedern einen bedingten Schädigungsvorsatz nachzuweisen.195 

2.6.3 Ersatzansprüche geschädigter Anleger und Aktionäre gegen die Gesellschaft

2.6.3.1  § 280 Abs. 1 BGB

Ersatzansprüche geschädigter Anleger und Aktionäre gegen die Gesellschaft können zunächst wiederum aus § 280 Abs. 1 BGB bestehen. Als zugrunde liegendes Schuldverhältnis kommt ein Kaufvertrag über Aktien in Betracht (§§ 453 Abs. 1, 433 BGB), wenn der Anleger die Aktien direkt von der Gesellschaft gekauft hat. Dies dürfte vor allem bei Neuemissionen oder Kapitalbeschaffungsmaßnahmen relevant werden. Die Gesellschaft würde jedoch gem. §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB immer nur für den Bestand des Rechts haften, niemals für einen bestimmten Kurs.196 

2.6.3.2 § 37 b Abs. 1 WpHG

Im Falle einer nicht oder verspätet abgegebenen Erklärung zum Deutschen Corporate Governance mit zutreffendem Inhalt kommt eine Haftung der Gesellschaft nach § 37b Abs. 1 WpHG in Betracht (im Unterschied zu § 37c Abs. 1 WpHG, der bei einer falschen Erklärung eingreifen kann).

↓45

Dazu müsste die Erklärung nach § 161 AktG eine Tatsache sein, die nicht bekannt ist, im Tätigkeitsbereich der Gesellschaft eingetreten ist und die Auswirkungen auf die Vermögens- oder Finanzlage oder auf den allg. Geschäftsverlauf der Gesellschaft hat. Ob und Ausmaß der Befolgung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance sind solche Tatsachen. (Neu eintretende) Negative Abweichungen sind ebenso wie positive Veränderungen in der Compliance des DCGK grundsätzlich auch geeignet, den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen. Sofern die weiteren Voraussetzungen von § 37b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 WpHG gegeben sind (der Anspruchssteller muss die Wertpapiere nach der Unterlassung erworben haben und bei Bekanntwerden der Tatsache noch Inhaber gewesen sein (Nr. 1) oder die Wertpapiere vor dem Eintritt der Tatsache erworben und nach der Unterlassung veräußert haben (Nr.2)), scheint der Tatbestand von § 37 b Abs. 1 WpHG erfüllt.

Dennoch bestehen erhebliche Probleme bei der Durchsetzung des Anspruchs. Die Gesellschaft hat dem Anleger den „durch die Unterlassung entstandenen Schaden“ zu ersetzen. Unter welchen Voraussetzungen die damit angesprochene haftungsbegründende Kausalität gegeben ist, wird daraus aber noch nicht deutlich. Das Gesetz macht keinerlei Angaben über den Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Auch in der Gesetzesbegründung finden sich lediglich Ausführungen zur Schadensberechnung.197 Wie bei den übrigen Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Erklärung nach § 161 AktG stellt sich das Problem, das für eine korrekte Berechnung des Schadens klar sein müsste, wie sich der Aktienkurs bei pflichtgemäßem Verhalten der (Organe der) Gesellschaft entwickelt hätte. Dies lässt sich weder logisch ergründen, noch bestehen gesicherte empirische Erkenntnisse über den Zusammenhang zwischen veröffentlichten oder nicht bzw. falsch veröffentlichten Tatsachen aus seiner Sphäre und dem Börsenkurs seiner Aktien.

2.6.3.3 § 37c Abs. 1 WpHG

Eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft aus § 37c Abs. 1 WpHG kommt in Betracht, wenn eine inhaltlich inkorrekte Entsprechenserklärung abgegeben wurde. Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen entsprechen § 37b Abs. 1 WpHG. Ein Unterschied besteht allerdings bei der haftungsbegründenden Kausalität: § 37c Abs. 1 WpHG erfordert, dass über die Eignung hinaus eine Beeinflussung des Aktienkurses auch tatsächlich stattgefunden hat. Diese gesteigerte Anforderung wird der Anspruchssteller in der Praxis angesichts der Vielzahl anderer den Aktienkurs beeinflussender Faktoren kaum beweisen können (vgl. die Ausführungen oben zu § 37b Abs. 1 WpHG).

2.6.3.4 §§ 826 iVm 31 BGB

↓46

Nach § 31 BGB besteht ein Anspruch aus § 826 BGB gegen ein im Rahmen seines Verantwortungsbereichs handelndes Verwaltungsmitglied gegebenenfalls auch gegenüber der Gesellschaft.

2.7 Zwischenergebnis 

Für die ökonomische Untersuchung ist entscheidend, wie sich das Haftungsrisiko für die handelnden Personen, also für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften, darstellt; denn nur Personen, nicht theoretische organisatorische Einheiten wie Unternehmen, können Entscheidungen treffen und Handlungen vornehmen, bei denen etwaige Haftungsrisiken als Restriktionen, d.h. als Einengung des Handlungsspielraums der Akteure, wirken können.

Die bloße Nichtbefolgung von Empfehlungen und Anregungen des DCGK zieht keine unmittelbaren Haftungsrisiken für Vorstände und Aufsichtsräte nach sich. Haftungsrisiken bestehen aber im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG. Ein haftungsbegründender Pflichtenverstoß liegt vor, wenn keine oder eine anfänglich falsche Entsprechenserklärung abgegeben wird. Gleiches gilt, wenn die Entsprechenserklärung im Laufe der Zeit wegen abweichenden Verhaltens unrichtig wird und keine Korrektur der Erklärung oder des Verhaltens vorgenommen wird.198 Haftungsgrundlagen bestehen sowohl für die Gesellschaft (§ 93 Abs. 2 AktG, ggf. iVm § 116 AktG) als auch für die Anteilseigner (vor allem aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 161 AktG). Sofern die Anteilseigner den Schaden gegenüber der Gesellschaft (oder im Zusammenhang mit Neuemissionen gegen Banken) geltend machen, sind die Akteure einem entsprechenden Rückgriffsrisiko ausgesetzt.


Fußnoten und Endnoten

10  Ehricke (1989), S. 1907.

11  Vgl. zum Ganzen Thürer (1985), S. 429-453 mwN; Baudenbacher (1986), S. 941-956.

12  Vgl. Zweigert/Kötz (1996), S. 246f.; Hay (1995), S. 10, 14, 80f.

13  Vgl. Kirchner (1989), S. 409-411.

15  Vgl. Bernhardt (2000), Band IV, S. 452.

16  Vgl. Ehricke (1989), S. 1907.

17  D. 1.1.1. pr. (=Digesten, 1.Buch, 1. Titel, 1. Abschnit, vor § 1).

18  Kant (1797/1990), Einleitung in die Rechtslehre, § B, S. XXXIII.<

19  Wichtigste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jh. sind u.a. Hans Kelsen (1881-1973) und H.L.A. Hart (1907-1992).

20  Vgl. Rüthers (1999), S. 35 Rn. 50f.

21  Rüthers, S. 36, Rn. 51; Weinberger (1988), S. 13.

22  Vgl. Rüthers (1999), S. 190, Rn. 334f.

23  Vgl. Rüthers (1999), S. 40, Rn. 59

24  Vgl. Thürer (1985), S. 440.

25  Einführung und Überblick bei Schreuer (1979), S. 63-85.

26  Vgl. Schreuer (1979), S. 84f.

27  Kirchner/Schwartze (1993), S. 878.

28  Vgl. Röhl (2001), S. 525.

29  Vgl. Röhl (2001), S. 531.

30  Vgl. BVerfGE 33,125; 101, 312.

31  Vgl. BVerfGE 76, 171.

32  Abrufbar unter www.kodex.de, vgl unten 2.2.2 sowie Kirchner/Ehricke (1998), S. 105-116.

33  Zur Gesetzeslage nach Inkrafttreten des WpÜG vgl. Krause (2002), S. 705-716.

34  Vgl. Ballreich (1989), S. 383.

35  Vgl. grundlegend Canaris (1971), insb. S. 491-525; Jaekel (2002), S. 22 mwN.

36  Vgl. Soergel-Teichmann, § 242, Rn.4; Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 3.

37  Vgl. Jaekel (2002), S. 23; Palandt-Heinrichs, § 242, Rn.13.

38  Vgl. Palandt-Heinrichs, § 242, Rn. 2.

39  Vgl. Ehricke (1989), S. 1907.

40  Vgl. Thürer (1985), S. 445f.

41  Vgl. Thürer (1985), S. 445f.; Ehricke (1989), S. 1907, Encyclopedia-Thürer (2000), S. 457 für Soft Law auf völkerrechtlicher Ebene.

42  Vgl. Ballreich (1989), S. 386.

43  Vgl. Kirchner (1989), S. 426.

44  Vgl. Encyclopedia-Thürer (2000), S. 457f.; Thürer (1985), S. 449f.

45  Vgl. Thürer (1985), S. 450 mwN.

46  OECD Principles of Corporate Governance, abrufbar unter http://www.oecd.org/pdf/M00008000/M00008299.pdf 

47  „The Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices“ oder „Restrictive Business Practices Code” (RBP-Code), UN GA Res. 35/63, abrufbar unter http://www.unitednations.org.

48 

Vgl. auch Kirchner (1989); Baade (1980), S. 577; Hailbronner (1981), S. 329-331.

Vgl. Ehricke (1989), S. 1907.

49  Vgl. allgemein zu den Möglichkeiten und Grenzen privater Rechtssetzung Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530; Röhl (2001), § 66.

50  BVerfGE 4, 96 (106 ff.); E 18, 18 (28); E 34, 307 (317); E 44, 322 (340f.).

51  Vgl. Zöllner/Loritz (2001), S. 374 mwN.

52  Überblick über den Meinungsstand bei Wiedemann-Stumpf (1999), § 1Rn. 21f.

53  Zu den Voraussetzungen der normativen Wirkung im Einzelnen vgl. statt vieler Zöllner/Loritz (2001), § 37, S. 411f.

54  Vgl. Mertens/Kirchner/Schanze (1982), S. 133-142.

55  BGHZ 116, 149; vgl auch BGHZ 124, 64 (69).

56  BGH NJW 1998, 3636 (3638).

57  Vgl. Motzke (2001), S. 213.

58  Vgl. zur Entwicklung Motzke (2001), S. 214.

59  Vgl. zu „staatlich anerkanntem privaten Recht“ Mertens/Kirchner/Schanze (1982), S. 133-142.

60  Vgl. dazu Baudenbacher (1986), S. 941-956.

61  Marek (1982), S. 38.

62  Roessler (1978), S. 40; Marek (1982), S. 38.

63  Vgl. Thürer (1985), S. 449, Thürer (2001).

64  Vgl. unten 5.

65  Vgl. Encylopedia-Thürer (2001), S. 456.

66  Vgl. Ballreich (1989), S. 387.

67  Vgl. Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343.

68  Vgl. zum Ganzen Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343.

69  Vgl. Kodex (1997), Art. 20 f. (abrufbar unter www.kodex.de) und Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343 f.

70  Vgl. Loehr (2000), S. 2.

71  Vgl. Übernahmekommission (1999), S. 15 f.

72  Vgl. Loehr (2000), S. 1.

73  Vgl. Übernahmekommission (1999), S. 9 und Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343.

74  Vgl. Hopt (2002), S. 48.

75  Vgl. Ulmer (2002), S. 159 f.

76  Vgl. Davies (2001), S. 268, 270; Berg/Stöcker (2002), S. 1569.

77  Vgl. Schneider/Strenger (2000), S. 107.

78  California Public Employees Retirement System.

79  Teachers Insurance and Annuity Association College Retirement Equities Fund.

80  http://www.calpers-governance.org/principles; http://www.tiaacref.org/libra/governance/index.html 

81  Vgl. Baums (2001), Rz. 10 und 12.

82  http://www.fsa.gov.uk/pubs/ukla/lr_comcode.pdf; vgl. dazu Berrar (2001), S. 119, 132 f.

83  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1570, Baums (2001), Rn. 5, 9.

84  Vgl. Hausmaninger/Kletter/Burger (2003), insb. S.31-44.

85  Vgl. die Übersicht bei Gregory/Simmelkjaer (2002), S. 14-15.

86  Vgl. Dörner/Müller/Orth (2003), S. 4.

87  Vgl. www.corgov.de; vgl. auch Peltzer/von Werder (2001), S. 6-7; Seibert (2002a), S. 581.

88  Vgl. Peltzer/v.Werder (2001), S. 7.

89  Vgl. Kirchner (2002), S. 107; Peltzer/von Werder (2001), S. 7.

90  Vgl. Ulmer (2002a), S. 143-178; Seibert (2002b), S. 417-420.

91  Schüppen, (2002), S. 1270.

92  „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ vom 27.4.1998, BGBl. I 786, vgl. dazu Hommelhoff/Matthäus (1998).

93  „Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz)“ vom 18.1.2001; dazu Noack (2001), S. 27-31; Seibert (2001), S. 53-56; Grumann/Soehlke (2001), S. 576-580.

94  Baums (2001); BT-Drucksache 14/7515 vom 14.8.2001.

95  Neben Dr. Cromme hatte die Kommission folgende Mitglieder: Dr. Paul Achleitner, Finanzvorstand der Allianz AG, Dr. Rolf E. Breuer, Sprecher des Vorstands Deutsche Bank AG, Dr. Hans-Friedrich Gelhausen, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt PWC Deutsche Revision, Ulrich Hocker, Hauptgeschäftsführer Deutsche Schutzgemeinschaft für Wertpapierbesitz, Max Dietrich Kley, Stellvertretender Vorstandsvorsitzender BASF AG, Prof. em. Dr. Dr. h.c. Marcus Lutter, ZEW, Volker Potthof, Vorstand Deutsche Börse AG, Heinz Putzhammer, Mitglied des Geschäftsführenden Vorstands des DGB, Peer Michael Schatz, Finanzvorstand QUIAGEN, Christian Strenger, Mitglied des Aufsichtsrats der DWS Investment GmbH, Prof. Dr. Axel von Werder, TU Berlin, Dr. Wendelin Wiedeking, Vorstandsvorsitzender Porsche AG.

96  Vgl. Schüppen (2002), S. 1269; Berg/Stöcker (2002), S. 1570.

97  Vgl. Präambel zum DCGK, abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex.

98  Vgl. statt vieler von Wartenberg (2001), S. 2239; Seibert (2002a), S. 581.

99  Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, S. 1, BT-Drucksache 14/8769; Berg/Stöcker (2002), S. 1570; Claussen/Bröcker (2000), S. 486.

100  So Hommelhoff (2001), S. 238, 244 f.; zust. Lutter (2001), S. 237.

101  Vgl. Ulmer (2002b), S. 158 f.

102  Zu diesem Erfordernis vgl. statt vieler Baumbach-Hopt, § 346, Rn.12; vgl. auch Peltzer (2002), S. 11.

103  Vgl. oben 2.2.

104  Vgl. oben 2.1.7.3.

105  Vgl. Borges (2003), S. 516 f.

106  Vgl. Borges (2003), S. 518.

107  Vgl. Ulmer (2002), S. 160 f., der in diesem Zusammenhang von einer „Opt out“-Lösung spricht. Vgl. auch Hucke/Ammann (2003), S. 139-145.

108  So auch Kronke (2002), S. 1458; Lutter (2000), S. 18; Hommelhoff (2001), S. 246; a.A. Borges (2003), S. 517.

110  Vgl. den Überblick bei Schüppen (2002), S. 1118.

111  Präambel zum DCGK, abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex, S.1.

112  Präambel zum DCGK, abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex, S.2.

113  Vgl. Baums (2001), S. 31, Fn. 13; Berg/Stöcker (2002), S. 1571.

114  Vgl. zur Auslegung von Kodexbestimmungen Seibt (2003), S. 471-474.

115  Dies ist auch der Regierungsbegründung zu § 161 AktG zu entnehmen, vgl. BT-Drs. 14/8769.

116  Vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21.

117   Vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21.

118  Str., vgl. Hüffer (2002), § 124 Rn. 12 mwN.

119  Vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2512; Orth/Wader (2003), S. 270 f.

120  Orth/Wader (2003), S. 273.

121  Im Grunde hätte der Gesetzgeber den Zukunftsbezug durch Gebrauch des Futur anstelle des Präsens kenntlich machen müssen. Die Regierungsbegründung ist diesbezüglich jedoch eindeutig. Lutter spricht sich daher für die Lesart „und werden wird“ anstelle von „und wird“ aus, vgl. Lutter (2002), S. 530. A.A. Seibt (2002), S. 251; Seibt (2003), S. 467-468.

122  Vgl. Begründung zum RegE TransPuG, BR-Drucks. 109/02, S. 52: „Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen.“

123  Vgl. Seibert (2002), S. 171; Lutter (2002), S. 529 f. Ulmer (2002), S. 171; Vetter (2003), S. 755. A.A. Schüppen (2002), S. 1273; Seibt (2002), S. 251; Seibt (2003), S. 467-468.

124   Ihrig/Wagner (2002b), S. 2509, sprechen von „Selbstbindung bis auf Widerruf“. A.A. Seibt (2002), S. 251;

125   Vgl. Pfitzer/Oser/Wader (2002), S. 1121 sowie ausführlich Ihrig/Wagner (2002b).

126  Zutreffend Orth/Wader (2003), S. 258; Berg/Stöcker (2002), S. 1572f.

127  Entgegen Seibt (2002), S. 251; Schüppen (2002), S. 1273.

128  Vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2510; Stephan (2002), S. 6-9.

129  Haftungsgrundlage ist § 15 WpHG. Dies wird aber wohl nur in Ausnahmefällen relevant sein, vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2514.

130  Vgl. dazu Gelhausen/Hönsch (2003), S. 367-371.

131  So auch das IDW im Rahmen des IDW PS 345.10 ff.; Seibt (2003), S. 477.

132  Vgl. BMJ, Pressenotiz Nr. 49/03 v. 10. Juni 2003, abrufbar unter http://www.bmj.bund.de.

133  Vgl. Ringleb (2003), Rn. 1010; Pfitzer/Oser/Wader (2002), S. 1120.

134  Vgl. ausführlich die empirischen Ergebnisse unter 3.9.

135  Vgl. Orth/Wader (2003), S. 274.

136  Vgl. Schüppen (2002), S. 1272.

137  A.A. Seibt (2002), S. 257.

138  Vgl. BT-Drucksache 14/8679, S. 52, 3. Absatz; Schüppen (2002), S. 1272.

139  Vgl. Lutter (2002), S. 528.

140  Vgl. Orth/Wader (2003), S. 276 f.

141  Vgl. Orth/Wader (2003), S. 276 f.

142  Vgl. Stürz/Harms (2003), S. 262; Gelhausen/Hönsch (2002), S. 533.

143  Vgl. Regierungsbegründung zum TransPuG, BT-Drs. 14/8769, S. 25; ausführlich Orth/Wader (2003), S. 278-284; Ruhnke (2003), S. 371-377.

144  Vgl. Regierungsbegründung zum TransPuG, BT-Drs. 14/8769, S. 49 f.

145  Vgl. unten 2.6.

146  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1575.

147  Vgl. dazu etwa Hopt, in: Großkommentar zum Aktienrecht (1999), § 93 Rn. 225 ff.

148  Hüffer (2002), § 93 Rn.4.

149  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1575 mwN.

150  Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 355-356.

151  Thümmel (1998), Rn. 136.

152  Vgl. Großkommentar zum AktG-Hopt (1998), § 93, Rn. 78.

153  Vgl. Hüffer (2002), § 93, Rn. 2, 4.

154  Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 355; Bachmann (2002), S. 2139.

155  Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, S. 21, BT-Drucksache 14/8769.

156  Dies erwartend wohl Schüppen (2002), S. 1271; vgl. auch Ulmer (2002), S. 164, 166.

157  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1576.

158  Vgl. z.B. BGHZ 103, 337, 341; Ulmer (2002), S. 166.

159  Vgl. BGHZ 58, 40, 43 ff.

160  Ausführungen von Dr. Gerhard Cromme anlässlich der Übergabe des DCGK, abrufbar unter www.corporate-governance-code.de.

161  Vgl. Lutter (2002), S. 542 f.

162   Vgl. z.B. „Smith vs. Van Gorkom”, 488 A.2d 858 (Del. 1985); „In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation“, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996); vgl. auch Cuervo (2002), S. 85.

163  Vgl. Abram (2003), S. 45.

164  Vgl. Seibt (2002), S. 253 f., Abram (2003), S. 56.

165  Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 353-354; Kiethe (2003), S. 562-565.

166  Vgl. Lutter (2002), S. 531.

167  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1577; ausführlich Abram (2003), S. 43.

168  Vgl. Abram (2003), S. 43.

169  Vgl. nur Palandt-Heinrichs, § 276 Rn. 23 ff.; Berg/Stöcker (2002). S.1580 mwN.

170  Assmann/Schütze (1997), § 7 Rn. 57 in Anlehnung an den zu § 264a StGB entwickelten Prospektbegriff.

171  Vgl. Groß (2002), S. 480.

172  Vgl. Abram (2003), S. 43; Berg/Stöcker (2002), S. 1580; Groß (2002), S. 479 f.

173  Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 358.

174  Berg/Stöcker (2002), S. 1581 (im Hinblick auf §§ 37b, 37c WpHG); Seibt (2002), S. 257; Groß (2002), S. 480.

175  Vgl. nur Großkommentar zum Aktienrecht-Hopt (1999), § 93, Rn. 470; Palandt-Thomas, § 823 Rn. 27.

176  Vgl. Großkommentar zum Aktienrecht-Hopt (1999), § 93, Rn. 470; Berg/Stöcker (2002), S. 1578 mwN; Seibt (2002), S. 255.

177  Vgl. Palandt-Thomas § 823, Rn. 140 ff.

178  A.A. Berg/Stöcker (2002), S. 1578.

179  Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 358.

180  Vgl. nur BGH NJW 1992, S. 242; Palandt-Thomas § 823, Rn. 141 mwN.

181  So auch Seibt (2002), S. 256; Berg/Stöcker, S. 1579; Abram (2003), S. 45.

182  Vgl. Abram (2003), S. 46 mwN.

183  Vgl. Abram (2003), S. 46.

184  RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 89.

185  Vgl. OLG München ZIP 2002, S. 1989 (1991) mwN; Groß (2002), S. 484.

186  Vgl. Abram (2003), S. 46.

187  Vgl. OLG München ZIP 2002, 1989 (1994); Rieckers (2002), S. 1214-1215 mwN.

188  Vgl. Abram (2003), S. 46.

189  Vgl. Ihrig/Wagner (2002), S. 792; Berg/Stöcker (2002), S. 1579 f.

190  Großkommentar zum Aktienrecht-Otto, § 400, Rn. 29; Berg/Stöcker (2002), S. 1579.

191  Vgl. Abram (2003), S. 47.

192  Vgl. Abram (2003), S. 47.

193  Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1578; Abram (2003), S. 47.

194  Vgl. Hozborn/Foelsch (2003), S. 938 f.

195  A.A. Abram (2003), S. 48.

196  Vgl. Palandt-Putzo, § 453, Rn. 21, 24.

197  Danach ist der Anspruchssteller „so zu stellen, als ob die Gesellschaft ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte“, Begründung RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 93, 1. und 2. Absatz.

198  Dies gilt nicht, wenn sich die Abweichung aus einer Änderung der Bestimmungen des Kodex durch die Regierungskommission DCGK ergibt, vgl. oben unter 2.4.1.5 und 2.6.1.



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09.04.2008