5  Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation des DCGK

5.1  Verfassungsrechtliche Prüfung

Im folgenden Abschnitt wird die Einsetzung der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex und die Verweisung in § 161 AktG auf den DCGK einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen.

Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex unter der Leitung von Dr. Gerhard Cromme ist eine private Organisation, die über keinerlei demokratische Legitimation verfügt. Ihre Einsetzung und die Begleitung ihrer Arbeit durch die Bundesregierung ohne eine gesetzliche Grundlage könnten gegen den Gesetzesvorbehalt verstoßen. Außerdem ist zu untersuchen, ob der Verweis auf den DCGK in § 161 AktG gegen das Demokratieprinzip oder – genauer – gegen den Parlamentsvorbehalt verstößt. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob es durch den DCGK zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen gekommen ist.

5.1.1  Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt

Der „Vorbehalt des Gesetzes“ betrifft ein verfassungsrechtliches Kompetenzproblem. Er definiert die Abgrenzung der Kompetenzbereiche von Legislative und Exekutive.⁴⁴⁴ Der Gegenstandsbereich, der „dem Gesetz vorbehalten“ ist, ist einer autonomen Regelung durch die Verwaltung entzogen. Obwohl der Gesetzesvorbehalt im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist, ist sein Verfassungsrang unbestritten.⁴⁴⁵ 

Im Hinblick auf den DCGK stellt sich die Frage, ob die Bundesregierung bei der Einsetzung der beiden Regierungskommissionen „Corporate Governance“ und „Deutscher Corporate Governance Kodex“ nicht ohne ein Gesetz hätte handeln dürfen. Problematisch ist weiterhin, dass die Bundesregierung die Beratungen der Regierungskommission durch die Entsendung von Mitarbeitern des Justizministeriums begleitet hat und so möglicherweise einen gewissen Einfluss auf die Ergebnisse nehmen konnte.⁴⁴⁶ 

Die Einsetzung von Regierungskommissionen ist grundsätzlich ein normaler Vorgang, der zum eigentlichen Kernbereich exekutiven Handelns gehört. Problematisch ist lediglich, dass die Regierungskommission „Deutscher Corporate Governance Kodex“ ein eigenes Regelwerk erstellt hat, dem später erhebliche faktische Bedeutung zugekommen ist.⁴⁴⁷ Diese spezifischen Wirkungen sind aber keine direkte Folge der Einsetzung der Regierungskommission, sondern der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung, die aus § 161 AktG – also aus einem Parlamentsgesetz – folgt. Hinsichtlich der Einsetzung und Begleitung der Arbeit der Regierungskommission sind somit keine verfassungsrechtlichen Bedenken geboten.

Vom Vorbehalt des Gesetzes ist der sog. Parlamentsvorbehalt zu unterscheiden, der sich im Zusammenhang mit der so genannten „Wesentlichkeitstheorie“⁴⁴⁸ etabliert hat. Dieser erfasst einen Gegenstandsbereich, dessen Regelung ausschließlich dem Parlament vorbehalten ist und der nur durch ein förmliches Gesetz geregelt werden darf.⁴⁴⁹ Die Gegenstände des Parlamentsvorbehalts sind damit „delegationsfeindlich“; der Gesetzgeber kann die sie betreffenden grundlegenden Entscheidungen nicht an die Exekutive oder ein privates Regelsetzungsgremium delegieren.⁴⁵⁰ Als Ausfluss des Parlamentsvorbehaltes ist es für den Gesetzgeber ferner geboten, eine ausreichend hohe Regelungsdichte zu schaffen. Dies bedeutet, dass er in den Bereichen, in denen der Parlamentsvorbehalt gilt, die wesentlichen Entscheidungen selbst ausreichend detailliert treffen muss. Es ist zu untersuchen, ob im Regelungsbereich des DCGK der Parlamentsvorbehalt gilt.

5.1.2.1  Wesentlichkeitstheorie

Ebenso wie beim Gesetzesvorbehalt wird auch beim Parlamentsvorbehalt⁴⁵¹ die vom BVerfG entwickelte so genannte Wesentlichkeitstheorie⁴⁵² zur Bestimmung von Abgrenzungskriterien herangezogen. Ihre Kernaussage lautet, dass alle wesentlichen Entscheidungen im Staate dem Parlament vorbehalten sind.⁴⁵³ Parlamentsvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie gehören dergestalt zusammen, dass der Parlamentsvorbehalt durch die Wesentlichkeitstheorie substantiiert wird. Aufgrund seines Entscheidungsmonopols muss der Gesetzgeber wesentliche Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht anderen überlassen. Neben dem Delegationsverbot besteht als Folge des Parlamentsvorbehalts das „Gebot verstärkter Regelungsdichte“.⁴⁵⁴ 

Das Problem der Wesentlichkeitstheorie besteht in der konkreten Bestimmung dessen, was im Einzelfall als „wesentlich“ anzusehen ist. Das BVerfG versucht sich bei der Konkretisierung vor allem am Schutz der Grundrechte zu orientieren, ohne jedoch am klassischen Eingriffsbegriff festzuhalten.⁴⁵⁵ Danach ist „wesentlich“, was wesentlich für die Grundrechtsverwirklichung ist. Wegen der Schwierigkeit bei der Konkretisierung haben sich im Laufe der Zeit verschiedene Fallgruppen herausgebildet, die „wesentliche“ Gegenstandsbereiche betreffen.⁴⁵⁶ 

Im Hinblick auf den DCGK stellt sich die Frage, ob es durch die Verweisung in § 161 AktG zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen kommt. Zu denken ist an die Grundrechte von Vorstand und Aufsichtsrat, im Hinblick auf die Offenlegungsverpflichtungen zum Beispiel das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG.⁴⁵⁷ Wenngleich der Schutzbereich der Grundrechte von Vorstand und Aufsichtsrat ohne weiteres tangiert ist, so ist eine Verletzung dennoch sehr fraglich.⁴⁵⁸ 

• Wenn die Aufstellung rechtlicher Regeln allein dem Staat vorbehalten wäre – wenn es also ein Rechtsetzungsmonopol des Staates geben würde –, so müsste jegliche Delegation von Rechtsetzungsgewalt an Private verfassungsrechtlich scheitern.⁴⁵⁹ In der Tat wird ein solches Monopol von manchen behauptet.⁴⁶⁰ Ein solches Monopol ist in der Verfassung jedoch weder ausdrücklich erwähnt, noch ergibt es sich implizit aus ihren Grundsätzen.⁴⁶¹ Vielmehr erkennt das Grundgesetz an verschiedenen Stellen ausdrücklich von Privaten geschaffene Rechtsnormen an, so z.B. das Gewohnheitsrecht in Art. 20 Abs. 3 GG oder Tarifverträge, Vereins- und Parteisatzungen in Art. 9 Abs. 1 und 3 GG.

Die Mitwirkung privater Akteure an staatlichen Rechtsetzungsprozessen kann anhand des Ausmaßes der jeweiligen staatlichen Beteiligung wie folgt differenziert werden:⁴⁶² Auf der einen Seite des Spektrums stehen rechtliche Regelungen, die vom Staat erstellt und durchgesetzt werden. Auf der anderen Seite gibt es rein private Regelungen. Zwischen diesen beiden Extremen sind zwei Mischformen denkbar: von privaten Akteuren erstellte oder konkretisierte Regelungen, die staatlich durchgesetzt werden sowie von privaten Akteuren erstellte und durchgesetzte Regelungen, die auf der Delegation von Staatsgewalt beruhen.⁴⁶³ 

Die Diskussion über die Beteiligung privater Akteure an Rechtsetzungsprozessen ist in jüngerer Vergangenheit vor allem in zwei Bereichen geführt worden. Zum einen im Bereich der Rechnungslegungsstandards, zum anderen im Wirtschaftsverwaltungsrecht (vor allem im Umwelt- und Technikrecht), wo neben den umfangreichen Debatten zum Thema Privatisierung öffentlicher Aufgaben immer wieder auch die Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen diskutiert wurde.⁴⁶⁴ 

Die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen der Einbeziehung von Beschlüssen und Sachverstand privater Gremien hat sich in den letzten Jahren im Hinblick auf die Entwicklung von Standards für die Konzernrechnungslegung gestellt. Durch § 342 HGB wurden dem DRSC⁴⁶⁵ als einem vom Bundesjustizministerium durch Vertrag anerkannten privaten Gremium Rechtsetzungsfunktionen übertragen.⁴⁶⁶ 

Die §§ 290ff. HGB erfordern ausnahmslos die Aufstellung eines Konzernabschlusses und einen Konzernlagebericht. Es ist jedoch erlaubt, diese entweder nach den Vorgaben des HGB, der EG-Richtlinie oder nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen aufzustellen. Durch die Bezugnahme auf international anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze verweist der Gesetzgeber hinsichtlich der inhaltlichen Konkretisierung der von ihm selbst aufgestellten Verpflichtung auf ein fremdes, privates Regelwerk. Eine solche Regelungstechnik wird als dynamische Verweisung bezeichnet.⁴⁶⁷ Sie ist nur dann zulässig, wenn der Inhalt der sich fortentwickelnden Regelung im Wesentlichen feststeht.⁴⁶⁸ Im Unterschied dazu bezieht sich eine so genannte statische Verweisung auf einen bestimmten Stand eines Regelwerkes zu einem festgesetzten Zeitpunkt.

Auch im Bereich des besonderen Verwaltungsrechts, insbesondere im Bereich des Umwelt- und Technikrechts, ist die Beteiligung privater Standardsetzungsgremien häufig.⁴⁶⁹ In diesem Zusammenhang ist häufig von „kooperativem Recht“ oder genauer von „kooperativer Rechtsdurchsetzung“, „kooperativer Rechtskonkretisierung“ und „kooperativer Rechtserzeugung“ die Rede.⁴⁷⁰ Als Vorteile einer solchen Regelungstechnik werden Staatsentlastung⁴⁷¹, Praktikabilität bei verflochtenen europäischen und/oder föderalen Kompetenzen⁴⁷² und Flexibilität genannt. Dagegen können die mitunter faktische Bindungswirkung⁴⁷³, grundrechtliche Schutzpflichten sowie daraus resultierende staatliche Gewährleistungsverantwortung (Beobachtung und Begleitung) sprechen. So sollen sich bei der „kooperativen Rechtserzeugung“ als Folge der zurückgenommenen Beteiligung des Gesetzgebers für das private Gremium bestimmte Verfahrensanforderungen ergeben, um rechtsstaatliche Standards zu gewährleisten.⁴⁷⁴ Damit soll sichergestellt werden, dass sich das private Normsetzungsgremium keinen kollektiven Privatinteressen ausliefert. Außerdem soll das private Normsetzungsverfahren demokratisch-rechtsstaatliche Mindeststandards wie Transparenz und Publizität (Zugänglichkeit und Begründung von Normungs-Entwürfen; ausgewogene Beteiligung beteiligter Kreise) gewährleisten.

Der Verweis in § 161 AktG auf den DCGK unterscheidet sich grundlegend von den beiden genannten Parallelen, denn § 161 AktG stellt keine Delegation originärer Rechtsetzungsgewalt dar. Durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (und damit lediglich zur Schaffung von Transparenz) wird keine inhaltliche Regelungsgewalt delegiert. Trotz der durch § 161 AktG erfolgten Unterstützung des Marktmechanismus, der zur Sanktionierung der Nichtbefolgung des DCGK führen kann, bleibt die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK freiwillig. Insofern können keine Parallelen zu § 342 HGB oder der Delegierung von Standardsetzungsbefugnissen an Private im Bereich des Umwelt- oder Technikrechts gezogen werden.

§ 161 AktG ist kein Verweis auf den DCGK, der diesem unmittelbare rechtliche Geltung verschaffen würde. Beim DCGK handelt es sich um ein rein privates Regelwerk, dessen Befolgung den Adressaten freisteht. So wie es einzelnen Individuen freisteht, ihre Interaktionen durch gegenseitige Verträge zu regeln und wie es einer Vielzahl von Personen freisteht, sich ihre Verfassung in Form einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages zu geben, so ist ein Selbstorganisationsrecht auch auf der Verbandsebene anerkannt.⁴⁷⁵ Dies gilt zumindest so lange, wie das privat gesetzte Recht nicht mit staatlichem Recht kollidiert. Es ist zu beachten, dass der DCGK durchaus über einen Sanktionsmechanismus verfügt.⁴⁷⁶ Dieser beruht allerdings nicht auf staatlichem Zwang, sondern auf den Reaktionen anderer privater Akteure. Wie dargestellt können in den jeweiligen Entscheidungssituationen durchaus ökonomische Zwänge entstehen, die restriktiv wirken. Der Gesetzgeber bedient sich mit § 161 AktG einer neuen Regelungstechnik, indem er anstelle eigener Regulierung den Sanktionsmechanismus eines unverbindlichen, privaten Regelwerkes unterstützt. Er kalkuliert gewissermaßen mit den Marktreaktionen von privaten Akteuren, die er durch die Installation eines „Prangereffekts“ provoziert. Die verfassungsrechtliche Beurteilung ist schwierig; mit überkommener Grundrechtsdogmatik lässt sich hier keine Lösung finden, da es an einem klassischen staatlichen „Eingriff“ in Grundrechte fehlt. Solange die Zwangswirkungen lediglich auf autonomen Entscheidungen privater Akteure beruhen, wirkt der Konsens der Beteiligten als legitimierendes Prinzip. Dies ist als Ausfluss der Privatautonomie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Dennoch ist die staatliche Unterstützung des Sanktionsmechanismus des DCGK in Form der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung problematisch. Es werden staatliche Organe aktiv, ohne dass den Regelungsadressaten die Möglichkeit einer Beteiligung am Rechtsetzungsprozess eingeräumt und rechtlicher Schutz gegen den Eingriff in ihre Rechte gewährt wird.⁴⁷⁷ Aus juristischer Sicht scheint dies nicht wünschenswert.

Um unabhängig von der genuin verfassungsrechtlichen Dogmatik weitere Argumente für oder gegen die Legitimation der Regulierungstechnik des § 161 AktG iVm dem DCGK zu entwickeln, wird die dargestellte Problematik in diesem Abschnitt mit dem Instrumentarium der ökonomischen Verfassungstheorie⁴⁷⁸ (constitutional economics) untersucht. Dabei wird wie folgt vorgegangen: Zunächst werden kurz die drei grundlegenden Legitimationsansätze für rechtliche Regelungen dargestellt, um im Anschluss daran die normative Fundierung rechtlicher Regelungen durch den Ansatz der Konstitutionenökonomik näher zu erläutern. Nach einer Herausarbeitung der zentralen Legitimationskriterien wird die Frage nach einem Rechtsetzungsmonopol des Staates untersucht und Konzepten und Beispielen für die Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen nachgegangen. Schließlich wird die Regelungstechnik des § 161 AktG iVm dem DCGK unter die gewonnenen Erkenntnisse subsumiert.

5.2.1  Die drei grundlegenden Legitimationsansätze

Die Legitimation rechtlicher Regelungen kann grundsätzlich auf drei verschiedenen Wegen erfolgen: durch Zurückführung auf vorrechtliche Grundwerte (Naturrecht), durch festgelegte Verfahren (Rechtspositivismus) oder durch den Konsens der Regelungsadressaten (demokratische Ansätze).⁴⁷⁹ 

5.2.1.1  Verfahren/Rechtspositivismus

Der Rechtspositivismus⁴⁸⁰ trennt klar zwischen Recht und Ethik. Legitimiert ist alles, was „Recht“ ist, auch wenn es nicht unbedingt „rechtens“ ist.⁴⁸¹ Rechtsnormen gelten damit unabhängig von ihrer unmittelbaren ethischen Legitimation. Recht wird somit funktional unter dem Aspekt seiner Steuerungswirkung gesehen und ist nicht auf eine wie auch immer geartete moralische Beeinflussung der Normadressaten gerichtet.⁴⁸² Das Legitimationsmodell des Rechtspositivismus greift als gleichwohl formale Rechtfertigung letztlich auf die jeweilige Kompetenzordnung und das Rechtsetzungsverfahren zurück, die ihrerseits oftmals demokratisch legitimiert sind. Dennoch sieht sich der Rechtspositivismus dem Vorwurf ausgesetzt, dass eine solche formale Legitimation gleichermaßen für „gerechte“ und „ungerechte“ Normen gelten kann.⁴⁸³ 

Allen naturrechtlichen Legitimationsansätzen ist gemeinsam, dass sie auf vorrechtliche, objektive Grundwerte rekurrieren, die gegenüber der realen Rechtsordnung vorrangig sind. Aus diesen Werten (etwa „Gerechtigkeit“ oder religiöse Zielvorstellungen) lassen sich Kriterien zur Beurteilung rechtlicher Regelungen ableiten. Individuelle Freiheit existiert folglich nur im Rahmen der vorgegebenen Werteordnung; sie ist damit der Rechtsordnung nicht vorrangig, sondern deren Produkt. Das Problem des naturrechtlichen Legitimationsansatzes ist, dass der genaue Inhalt der „objektiven Werteordnung“ von Akteuren bestimmt werden muss, die einer Kontrolle durch die Normadressaten entzogen sind („Agenten ohne Prinzipal“ im Sinne der Agency-Theorie). Recht wird zum Mittel der Gestaltung der Gesellschaft nach vorgegebenen Zielen, seien dies traditionelle Ziele wie „Gerechtigkeit“ oder moderne, utilitaristische Ziele wie Effizienz. Für das Individuum ist die eigene Freiheit nicht selbst Zweck der Rechtsordnung, sondern wird dem jeweils vorgegeben Ziel untergeordnet.

Demokratische Ansätze leiten die Legitimation rechtlicher Regelungen aus der Selbstbindung der Individuen ab. Durch diese Selbstbindung soll ein gedeihliches Zusammenleben ermöglicht werden. Das entscheidende Kriterium für Legitimation von Normen ist die freie Zustimmung der Normadressaten selbst. Sinnbild für diese Konzeption ist der Vertrag.⁴⁸⁴ Eine allgemeingültige rechtliche Regelung muss daher auf dem Konsens aller Normadressaten basieren. Da dieses Einstimmigkeitserfordernis nicht in allen Bereichen durchgehalten werden kann, ist die größte Herausforderung für ein demokratisch legitimiertes Normsetzungsverfahren die Implementierung von Mehrheitsentscheiden. Dies wirft zwei Probleme auf: Zum einen müssen überstimmte Minderheiten geschützt werden, was etwa durch das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten in besonders sensitiven Bereichen geschehen kann. Ferner muss das Normsetzungsverfahren derart offen gestaltet werden, dass es für zukünftige Generationen möglich bleibt, die Regelungen ihren Vorstellungen entsprechend anzupassen.

Die Konstitutionenökonomik⁴⁸⁵ basiert auf dem dargestellten demokratischen Legitimationsansatz. Durch die Nutzbarmachung eines ökonomischen Instrumentariums stellt sie jedoch eine Präzisierung und Weiterentwicklung mit dem Ziel dar, normative Aussagen über konkrete verfassungspolitische Regelungsalternativen zu ermöglichen.

Gegenstand der Konstitutionenökonomik (constitutional economics) ist die Anwendung der Methoden und analytischen Techniken der modernen Ökonomik auf die grundlegenden Regeln und Prinzipien (Institutionen), unter denen Gesellschaftsordnungen (vor allem Staaten) operieren.⁴⁸⁶ Sie beschäftigt sich insbesondere mit dem Problem der Legitimation von Regelungen. Es geht um Methoden zur Gewinnung von normativen Aussagen⁴⁸⁷ mit dem Ziel, politische Handlungsanweisungen geben zu können.

Die Entwicklung der Konstitutionenökonomik ist parallel zur Entwicklung der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ)⁴⁸⁸ verlaufen; letztlich geht es bei ihr um eine Anwendung der Methoden und Instrumentarien der NIÖ auf staatliche bzw. das Gemeinwesen angehende Probleme und Fragestellungen. Sie ist allerdings vom sog. Public Choice-Ansatz (Neue Politische Ökonomie) zu unterscheiden. Zwar gibt es zwischen den beiden Ansätzen zahlreiche Überschneidungen, der Untersuchungsgegenstand und die Zielsetzung ist aber eine andere. Die Public Choice-Theorie wendet das ökonomische Paradigma auf politische Prozesse an, während die Konstitutionenökonomik die grundlegenden Regeln eines Gemeinwesens untersucht.⁴⁸⁹ 

Die Konstitutionenökonomik geht wie die NIÖ vom methodologischen Individualismus, dem Eigennutztheorem sowie der Annahme eingeschränkter Rationalität aus. Eine weitere wichtige Grundannahme ist, dass Individuen sich mit Hilfe von Verträgen einigen. Im Mittelpunkt der Untersuchungen steht die Einigung über diese Verträge als Voraussetzung für die Legitimation dieser Regelungen. Zwischen Regeln (Institutionen) und Handlungen wird streng unterschieden. Der Untersuchungsschwerpunkt liegt zunächst auf der positiven Untersuchung von Regelstrukturen; normative Aussagen werden erst im Rahmen einer komparativen Betrachtung der Regelungsalternativen getroffen.⁴⁹⁰ 

Ausgangspunkt jeglicher Legitimationsüberlegungen in der Konstitutionenökonomik ist das Individuum. Das zentrale Kriterium zu Bewertung alternativer gesellschaftlicher Institutionen ist folglich der Konsens aller beteiligten Individuen. An die Stelle der auf das Effizienzziel gerichteten wohlfahrtstheoretischen Normativierungsstrategie wird ein Konsensparadigma gesetzt, das Legitimation allein aus Zustimmung ableitet.⁴⁹¹ Im Rahmen einer normativen Untersuchung stellt sich somit die Frage nach der Ordnung, die es den mit unterschiedlichen Fähigkeiten und Bedürfnissen ausgestatteten Individuen ermöglicht, so weit wie möglich ihre persönlichen Ziele zu erreichen.⁴⁹² Unter mehreren Regelungsalternativen ist das institutionelle Arrangement vorzugswürdig, welches bei einer hypothetischen Abstimmung der beteiligten Individuen einstimmig gewählt würde.

Zur Untersuchung der Legitimation von § 161 AktG und dem DCGK mittels der Konstitutionenökonomik werden die in Frage stehenden Regelungen unter das Konsenskriterium subsumiert.

Möglicherweise wird durch den Verweis auf das Regelwerk einer privaten Kommission der Bürger als Prinzipal in seiner Position gegenüber den für den Staat handelnden Akteuren geschwächt, wenn ihm weder die Partizipation, noch die Kontrolle des Normsetzungsprozesses eingeräumt wird. Infolgedessen kommt es zu einer Erhöhung der Agency-Kosten.⁴⁹³ 

Untersuchungsgegenstand der Konstitutionenökonomik sind Verfassungen – die grundlegenden Institutionen einer Gesellschaft. Bei einem Unternehmen erfüllt diese Funktion der Gesellschaftsvertrag. Es ist somit zu fragen, ob sich die Gesellschafter beim Aushandeln des Gesellschaftsvertrages auf eine dem § 161 AktG iVm dem DCGK entsprechende Regelung geeinigt haben bzw. sich im Sinne eines hypothetischen Konsenses geeinigt hätten. Folgende Einigungen sind zu unterscheiden: Die Einigung der Gesellschafter auf die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK und die Einigung über die Abgabe einer Entsprechenserklärung.

5.2.4.1  Einigung der Gesellschafter über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK

Hinsichtlich der Einhaltung der Empfehlungen ist zu beachten, dass diese zum Teil Angelegenheiten der Gesellschaft selbst regeln (etwa die Zusammensetzung (DCGK 4.2.1) oder Informations- und Berichtspflichten des Vorstands (DCGK 3.4)), wofür die Entscheidungsbefugnis bei den Anteilseignern liegt. Wenn in der Folge das Management für die Umsetzung dieser Empfehlungen zuständig ist, müssen die dem mehrfach angesprochenen Prinzipal-Agenten-Verhältnis eigenen Besonderheiten (divergierende Interessen, Informationsasymmetrie, Überwachungsprobleme) beachtet werden.

Sofern die Empfehlungen originäre Belange des Managements betreffen – etwa die Offenlegung von Interessenkonflikten (DCGK 4.3.4/5.5.2) oder die Vergütung des Vorstands (DCGK 4.2.3) –, so muss das Management in die Einigung mit einbezogen werden; d.h. die Empfehlungen müssen in den Arbeitsverträgen oder in Zusatzvereinbarungen umgesetzt werden.

Über die (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen des DCGK liegt eine tatsächliche Einigung der Normadressaten vor. Da keine gesetzliche Verpflichtung zur Einhaltung der Empfehlungen besteht, sind die Akteure in ihrer Entscheidung darüber völlig frei. Es existiert ein legitimierend wirkender Konsens.

Es ist zu untersuchen, ob auch hinsichtlich der Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (ein) hypothetischer Konsens der berechtigten Gesellschafter besteht. Zwar sind die Regeladressaten des § 161 AktG Vorstand und Aufsichtsrat, die Rechte an der Gesellschaft stehen jedoch den Gesellschaftern zu. Diese können die Verpflichtung des Managements ihrerseits in den Arbeitsverträgen oder durch Beschlüsse bzw. Anweisungen umsetzen.

Durch die Abgabe einer Entsprechenserklärung kann im positiven Fall ein positiver Signaling-Effekt⁴⁹⁴ entstehen. Im negativen Fall kommt es möglicherweise jedoch zu einem negativen Signaling, welches durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung verstärkt wird. Durch § 161 AktG entsteht ein „Prangereffekt“.⁴⁹⁵ Wenngleich die Gesellschafter als Nutznießer sog. guter Corporate Governance unter Umständen Nutzen aus der staatlichen Unterstützung der Sanktionierung der Nichteinhaltung des DCGK ziehen können, so gilt dies nicht für alle Unternehmen und in allen denkbaren Fällen. In Konstellationen, in denen die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK nicht im Sinne der Anteilseigner ist, haben sie auch keinerlei Interesse an der Provozierung eines negativen Signaling-Effekts. Wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung auf den DCGK beschränkt wird, besteht für diese Regelung kein legitimierend wirkender Konsens.

Die Situation ist eine andere, wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung sich nicht nur auf einen Kodex (DCGK) bezieht, sondern hinsichtlich des in Bezug genommenen Kodex offen ist.⁴⁹⁶ In einer solchen Situation würden verschiedene Kodizes in einem Wettbewerb der Institutionen (regulatory competition) miteinander konkurrieren.

Die Beurteilung der Legitimation der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung stellt sich nun grundsätzlich anders dar als im Falle der Beschränkung der Entsprechenserklärung auf nur einen Kodex. Die Gesellschafter haben bei ihrer Einigung über die Abgabe einer Entsprechenserklärung die Möglichkeit, zwischen verschiedenen zur Verfügung stehenden Kodizes zu wählen oder gar die Befolgung eines eigenen, unternehmensindividuellen Corporate Governance Kodex zu deklarieren. Da sie auf diese Art und Weise die Möglichkeit haben, ein für das eigene Unternehmen optimales Corporate Governance Regelwerk zu nutzen und die daraus resultierenden Vorteile zu realisieren,⁴⁹⁷ ergibt sich auch bezüglich der Abgabe einer Entsprechenserklärung ein legitimierend wirkender Konsens.

Fußnoten und Endnoten

⁴⁴⁴  Vgl. nur Maunz/Düring-Herzog, Art. 20 Rn. I 10, II 83 ff. und VI 22 ff., 55 ff.; Isensee/Kirchhof-Böckenförde, Bd. I, 887-910.; Isensee-Krchhof-Ossenbühl Bd. III, S. 320; sowie ausführlich Kloepfer (1984), S. 685-695.

⁴⁴⁵  In BVerfGE 40, 237 (248); 49, 89 (126) wird er aus Art. 20 Abs.3 GG abgeleitet; nach BVerfGE 45, 400 (417); 47, 46 (78); 58, 257 (278) folgt er aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip.

⁴⁴⁶  Vgl. Wolf (2002), S. 59-60.

⁴⁴⁷  Vgl. oben die ökonomische Untersuchung unter 3.6 und 3.7.

⁴⁴⁸  Vgl. Isensee-Kirchof-Klein, Bd.2, S. 352-355.

⁴⁴⁹  Vgl. etwa Ossenbühl (1996), S. 321 mwN.

⁴⁵⁰  Krebs (1975), S. 109.

⁴⁵¹  Zum Verhältnis von Gesetzesvorbehalt zu Parlamentsvorbehalt vgl. Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 336-337.

⁴⁵²  Vgl. BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“; vgl. ferner aus dem umfangreichen Schrifttum zur Wesentlichkeitstheorie Böckenförde (1981), S. 391 ff. sowie Kloepfer (1984), S. 689 mwN.

⁴⁵³  Vgl. Kloepfer (1984), S. 689-693; Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 337-342.

⁴⁵⁴  Staupe (1986), S. 30 f., 136 f.

⁴⁵⁵  Vgl. Ossenbühl (1996), S. 339.

⁴⁵⁶  Vgl. wiederum BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“.

⁴⁵⁷  Vgl. Wolf (2002), S. 60.

⁴⁵⁸  Vgl. grundsätzlich skeptisch zur Anwendung überkommener Grundrechtsdogmatik im Bereich von Staatspraxis mit privaten Elementen Di Fabio (1997), S. 252-254, da die Grundrechtsdogmatik die Bereiche „Staat“ und „Bürger“ als fundamental getrennt behandele.

⁴⁵⁹  Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 968.

⁴⁶⁰  Vgl. Scholz (1984), S. 697; grundsätzlich auch Maunz/Dürig/Herzog/Scholz-Herzog, Bd IV; Art. 92, Rn. 154.

⁴⁶¹  Vgl. nur Kloepfer/Elsner (1996), S. 968 mwN.

⁴⁶²  Vgl. dazu Schwarcz (2002), S. 324-325.

⁴⁶³  Vgl. grundsätzlich zu den Möglichkeiten und Grenzen privater Rechtsetzung Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530; Röhl (2001), §§ 64-66; Schuppert/Bumke (2000), S. 86-89, 113-123.

⁴⁶⁴  Vgl. Trute (1996), S. 950-964; Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975; Weiß (2002), S. 1167-1182.

⁴⁶⁵  Vgl. zum Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee Moxter (1998), S. 1425-1428; Baetge (1998); Scheffler (2000), S. 1619-1620.

⁴⁶⁶  Vgl. dazu Ulmer (2002a), S. 161-163; Ulmer (2002b), S. 161-165 mwN; insb. Fn. 46; Schuppert/Bumke (2000), S. 72-80.

⁴⁶⁷  Vgl. Kirchhof (2000), S. 685.

⁴⁶⁸  Kirchhof (2002), S. 685.

⁴⁶⁹  Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975.

⁴⁷⁰  Vgl. Schuppert/Bumke (2000), S. 86-87.

⁴⁷¹  Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203; Di Fabio (1997), S. 239-240

⁴⁷²  Vgl. Di Fabio (1997), S. 238.

⁴⁷³  Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203.

⁴⁷⁴  Vgl. Trute (1996), S. 962.

⁴⁷⁵  Kirchner (2002), S. 103.

⁴⁷⁶  Vgl. oben unter 3.6.

⁴⁷⁷  Vgl. Kirchner (2002), S. 111; vgl. auch für die vergleichbare Problematik im Zusammenhang mit dem Übernahmekodex Kirchner/Ehricke (1998), insb. S. 114-115.

⁴⁷⁸  Die ökonomische Theorie der Verfassung wird auch als Konstitutionenökonomik oder Verfassungsökonomik bezeichnet.

⁴⁷⁹  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 877-879.

⁴⁸⁰  Wichtigste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jh. sind etwa Hans Kelsen (1881-1973) und H.L.A. Hart (1907-1992); vgl. Hart (1971), Kelsen (1960).

⁴⁸¹  Vgl. auch oben 2.1.3.2.

⁴⁸²  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880.

⁴⁸³  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880.

⁴⁸⁴  Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 882.

⁴⁸⁵  Vgl. zur Methodik und zum Anwendungsfeld der Konstitutionenökonomik Buchanan (1990), S. 1-18; Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419-506; Homann/Kirchner (1995), S. 193-195.

⁴⁸⁶  Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 401.

⁴⁸⁷  Zur Bedeutung normativer Fragen in der modernen Ökonomik vgl. Homann/Kirchner (1995), S. 193.

⁴⁸⁸  Vgl. oben 3.2.

⁴⁸⁹  Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 402.

⁴⁹⁰  Vgl. Buchanan (1990), S. 2-3; Brennan/Buchanan (1985), S. 2.

⁴⁹¹  Vgl. Pies (1993), S. 122.

⁴⁹²  Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419.

⁴⁹³  Vgl. Kirchner (2002), S. 111; Saam (2002), S. 22 f.

⁴⁹⁴  Vgl. oben 3.5.3.3.

⁴⁹⁵  Vgl. oben 3.6.3.2.

⁴⁹⁶  Vgl. oben 4.4.4.

⁴⁹⁷  Vgl. oben 4.4.4.1