Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation des DCGK

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5.1  Verfassungsrechtliche Prüfung

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Im folgenden Abschnitt wird die Einsetzung der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex und die Verweisung in § 161 AktG auf den DCGK einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen.

Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex unter der Leitung von Dr. Gerhard Cromme ist eine private Organisation, die über keinerlei demokratische Legitimation verfügt. Ihre Einsetzung und die Begleitung ihrer Arbeit durch die Bundesregierung ohne eine gesetzliche Grundlage könnten gegen den Gesetzesvorbehalt verstoßen. Außerdem ist zu untersuchen, ob der Verweis auf den DCGK in § 161 AktG gegen das Demokratieprinzip oder – genauer – gegen den Parlamentsvorbehalt verstößt. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob es durch den DCGK zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen gekommen ist.

5.1.1  Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt

Der „Vorbehalt des Gesetzes“ betrifft ein verfassungsrechtliches Kompetenzproblem. Er definiert die Abgrenzung der Kompetenzbereiche von Legislative und Exekutive.444 Der Gegenstandsbereich, der „dem Gesetz vorbehalten“ ist, ist einer autonomen Regelung durch die Verwaltung entzogen. Obwohl der Gesetzesvorbehalt im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist, ist sein Verfassungsrang unbestritten.445 

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Im Hinblick auf den DCGK stellt sich die Frage, ob die Bundesregierung bei der Einsetzung der beiden Regierungskommissionen „Corporate Governance“ und „Deutscher Corporate Governance Kodex“ nicht ohne ein Gesetz hätte handeln dürfen. Problematisch ist weiterhin, dass die Bundesregierung die Beratungen der Regierungskommission durch die Entsendung von Mitarbeitern des Justizministeriums begleitet hat und so möglicherweise einen gewissen Einfluss auf die Ergebnisse nehmen konnte.446 

Die Einsetzung von Regierungskommissionen ist grundsätzlich ein normaler Vorgang, der zum eigentlichen Kernbereich exekutiven Handelns gehört. Problematisch ist lediglich, dass die Regierungskommission „Deutscher Corporate Governance Kodex“ ein eigenes Regelwerk erstellt hat, dem später erhebliche faktische Bedeutung zugekommen ist.447 Diese spezifischen Wirkungen sind aber keine direkte Folge der Einsetzung der Regierungskommission, sondern der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung, die aus § 161 AktG – also aus einem Parlamentsgesetz – folgt. Hinsichtlich der Einsetzung und Begleitung der Arbeit der Regierungskommission sind somit keine verfassungsrechtlichen Bedenken geboten.

5.1.2 Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt

Vom Vorbehalt des Gesetzes ist der sog. Parlamentsvorbehalt zu unterscheiden, der sich im Zusammenhang mit der so genannten „Wesentlichkeitstheorie“448 etabliert hat. Dieser erfasst einen Gegenstandsbereich, dessen Regelung ausschließlich dem Parlament vorbehalten ist und der nur durch ein förmliches Gesetz geregelt werden darf.449 Die Gegenstände des Parlamentsvorbehalts sind damit „delegationsfeindlich“; der Gesetzgeber kann die sie betreffenden grundlegenden Entscheidungen nicht an die Exekutive oder ein privates Regelsetzungsgremium delegieren.450 Als Ausfluss des Parlamentsvorbehaltes ist es für den Gesetzgeber ferner geboten, eine ausreichend hohe Regelungsdichte zu schaffen. Dies bedeutet, dass er in den Bereichen, in denen der Parlamentsvorbehalt gilt, die wesentlichen Entscheidungen selbst ausreichend detailliert treffen muss. Es ist zu untersuchen, ob im Regelungsbereich des DCGK der Parlamentsvorbehalt gilt.

5.1.2.1  Wesentlichkeitstheorie

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Ebenso wie beim Gesetzesvorbehalt wird auch beim Parlamentsvorbehalt451 die vom BVerfG entwickelte so genannte Wesentlichkeitstheorie452 zur Bestimmung von Abgrenzungskriterien herangezogen. Ihre Kernaussage lautet, dass alle wesentlichen Entscheidungen im Staate dem Parlament vorbehalten sind.453 Parlamentsvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie gehören dergestalt zusammen, dass der Parlamentsvorbehalt durch die Wesentlichkeitstheorie substantiiert wird. Aufgrund seines Entscheidungsmonopols muss der Gesetzgeber wesentliche Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht anderen überlassen. Neben dem Delegationsverbot besteht als Folge des Parlamentsvorbehalts das „Gebot verstärkter Regelungsdichte“.454 

Das Problem der Wesentlichkeitstheorie besteht in der konkreten Bestimmung dessen, was im Einzelfall als „wesentlich“ anzusehen ist. Das BVerfG versucht sich bei der Konkretisierung vor allem am Schutz der Grundrechte zu orientieren, ohne jedoch am klassischen Eingriffsbegriff festzuhalten.455 Danach ist „wesentlich“, was wesentlich für die Grundrechtsverwirklichung ist. Wegen der Schwierigkeit bei der Konkretisierung haben sich im Laufe der Zeit verschiedene Fallgruppen herausgebildet, die „wesentliche“ Gegenstandsbereiche betreffen.456 

5.1.2.2 Betroffene Grundrechte

Im Hinblick auf den DCGK stellt sich die Frage, ob es durch die Verweisung in § 161 AktG zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen kommt. Zu denken ist an die Grundrechte von Vorstand und Aufsichtsrat, im Hinblick auf die Offenlegungsverpflichtungen zum Beispiel das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG.457 Wenngleich der Schutzbereich der Grundrechte von Vorstand und Aufsichtsrat ohne weiteres tangiert ist, so ist eine Verletzung dennoch sehr fraglich.458 

5.1.2.3 Rechtsetzungsmonopol des Staates?

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5.1.2.4 Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen

Die Mitwirkung privater Akteure an staatlichen Rechtsetzungsprozessen kann anhand des Ausmaßes der jeweiligen staatlichen Beteiligung wie folgt differenziert werden:462 Auf der einen Seite des Spektrums stehen rechtliche Regelungen, die vom Staat erstellt und durchgesetzt werden. Auf der anderen Seite gibt es rein private Regelungen. Zwischen diesen beiden Extremen sind zwei Mischformen denkbar: von privaten Akteuren erstellte oder konkretisierte Regelungen, die staatlich durchgesetzt werden sowie von privaten Akteuren erstellte und durchgesetzte Regelungen, die auf der Delegation von Staatsgewalt beruhen.463 

Die Diskussion über die Beteiligung privater Akteure an Rechtsetzungsprozessen ist in jüngerer Vergangenheit vor allem in zwei Bereichen geführt worden. Zum einen im Bereich der Rechnungslegungsstandards, zum anderen im Wirtschaftsverwaltungsrecht (vor allem im Umwelt- und Technikrecht), wo neben den umfangreichen Debatten zum Thema Privatisierung öffentlicher Aufgaben immer wieder auch die Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen diskutiert wurde.464 

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Die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen der Einbeziehung von Beschlüssen und Sachverstand privater Gremien hat sich in den letzten Jahren im Hinblick auf die Entwicklung von Standards für die Konzernrechnungslegung gestellt. Durch § 342 HGB wurden dem DRSC465 als einem vom Bundesjustizministerium durch Vertrag anerkannten privaten Gremium Rechtsetzungsfunktionen übertragen.466 

Die §§ 290ff. HGB erfordern ausnahmslos die Aufstellung eines Konzernabschlusses und einen Konzernlagebericht. Es ist jedoch erlaubt, diese entweder nach den Vorgaben des HGB, der EG-Richtlinie oder nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen aufzustellen. Durch die Bezugnahme auf international anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze verweist der Gesetzgeber hinsichtlich der inhaltlichen Konkretisierung der von ihm selbst aufgestellten Verpflichtung auf ein fremdes, privates Regelwerk. Eine solche Regelungstechnik wird als dynamische Verweisung bezeichnet.467 Sie ist nur dann zulässig, wenn der Inhalt der sich fortentwickelnden Regelung im Wesentlichen feststeht.468 Im Unterschied dazu bezieht sich eine so genannte statische Verweisung auf einen bestimmten Stand eines Regelwerkes zu einem festgesetzten Zeitpunkt.

Auch im Bereich des besonderen Verwaltungsrechts, insbesondere im Bereich des Umwelt- und Technikrechts, ist die Beteiligung privater Standardsetzungsgremien häufig.469 In diesem Zusammenhang ist häufig von „kooperativem Recht“ oder genauer von „kooperativer Rechtsdurchsetzung“, „kooperativer Rechtskonkretisierung“ und „kooperativer Rechtserzeugung“ die Rede.470 Als Vorteile einer solchen Regelungstechnik werden Staatsentlastung471, Praktikabilität bei verflochtenen europäischen und/oder föderalen Kompetenzen472 und Flexibilität genannt. Dagegen können die mitunter faktische Bindungswirkung473, grundrechtliche Schutzpflichten sowie daraus resultierende staatliche Gewährleistungsverantwortung (Beobachtung und Begleitung) sprechen. So sollen sich bei der „kooperativen Rechtserzeugung“ als Folge der zurückgenommenen Beteiligung des Gesetzgebers für das private Gremium bestimmte Verfahrensanforderungen ergeben, um rechtsstaatliche Standards zu gewährleisten.474 Damit soll sichergestellt werden, dass sich das private Normsetzungsgremium keinen kollektiven Privatinteressen ausliefert. Außerdem soll das private Normsetzungsverfahren demokratisch-rechtsstaatliche Mindeststandards wie Transparenz und Publizität (Zugänglichkeit und Begründung von Normungs-Entwürfen; ausgewogene Beteiligung beteiligter Kreise) gewährleisten.

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Der Verweis in § 161 AktG auf den DCGK unterscheidet sich grundlegend von den beiden genannten Parallelen, denn § 161 AktG stellt keine Delegation originärer Rechtsetzungsgewalt dar. Durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (und damit lediglich zur Schaffung von Transparenz) wird keine inhaltliche Regelungsgewalt delegiert. Trotz der durch § 161 AktG erfolgten Unterstützung des Marktmechanismus, der zur Sanktionierung der Nichtbefolgung des DCGK führen kann, bleibt die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK freiwillig. Insofern können keine Parallelen zu § 342 HGB oder der Delegierung von Standardsetzungsbefugnissen an Private im Bereich des Umwelt- oder Technikrechts gezogen werden.

5.1.2.5 Stellungnahme

§ 161 AktG ist kein Verweis auf den DCGK, der diesem unmittelbare rechtliche Geltung verschaffen würde. Beim DCGK handelt es sich um ein rein privates Regelwerk, dessen Befolgung den Adressaten freisteht. So wie es einzelnen Individuen freisteht, ihre Interaktionen durch gegenseitige Verträge zu regeln und wie es einer Vielzahl von Personen freisteht, sich ihre Verfassung in Form einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages zu geben, so ist ein Selbstorganisationsrecht auch auf der Verbandsebene anerkannt.475 Dies gilt zumindest so lange, wie das privat gesetzte Recht nicht mit staatlichem Recht kollidiert. Es ist zu beachten, dass der DCGK durchaus über einen Sanktionsmechanismus verfügt.476 Dieser beruht allerdings nicht auf staatlichem Zwang, sondern auf den Reaktionen anderer privater Akteure. Wie dargestellt können in den jeweiligen Entscheidungssituationen durchaus ökonomische Zwänge entstehen, die restriktiv wirken. Der Gesetzgeber bedient sich mit § 161 AktG einer neuen Regelungstechnik, indem er anstelle eigener Regulierung den Sanktionsmechanismus eines unverbindlichen, privaten Regelwerkes unterstützt. Er kalkuliert gewissermaßen mit den Marktreaktionen von privaten Akteuren, die er durch die Installation eines „Prangereffekts“ provoziert. Die verfassungsrechtliche Beurteilung ist schwierig; mit überkommener Grundrechtsdogmatik lässt sich hier keine Lösung finden, da es an einem klassischen staatlichen „Eingriff“ in Grundrechte fehlt. Solange die Zwangswirkungen lediglich auf autonomen Entscheidungen privater Akteure beruhen, wirkt der Konsens der Beteiligten als legitimierendes Prinzip. Dies ist als Ausfluss der Privatautonomie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Dennoch ist die staatliche Unterstützung des Sanktionsmechanismus des DCGK in Form der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung problematisch. Es werden staatliche Organe aktiv, ohne dass den Regelungsadressaten die Möglichkeit einer Beteiligung am Rechtsetzungsprozess eingeräumt und rechtlicher Schutz gegen den Eingriff in ihre Rechte gewährt wird.477 Aus juristischer Sicht scheint dies nicht wünschenswert.

5.2 Normative Analyse: Die Legitimation von „weichem Recht“

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Um unabhängig von der genuin verfassungsrechtlichen Dogmatik weitere Argumente für oder gegen die Legitimation der Regulierungstechnik des § 161 AktG iVm dem DCGK zu entwickeln, wird die dargestellte Problematik in diesem Abschnitt mit dem Instrumentarium der ökonomischen Verfassungstheorie478 (constitutional economics) untersucht. Dabei wird wie folgt vorgegangen: Zunächst werden kurz die drei grundlegenden Legitimationsansätze für rechtliche Regelungen dargestellt, um im Anschluss daran die normative Fundierung rechtlicher Regelungen durch den Ansatz der Konstitutionenökonomik näher zu erläutern. Nach einer Herausarbeitung der zentralen Legitimationskriterien wird die Frage nach einem Rechtsetzungsmonopol des Staates untersucht und Konzepten und Beispielen für die Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen nachgegangen. Schließlich wird die Regelungstechnik des § 161 AktG iVm dem DCGK unter die gewonnenen Erkenntnisse subsumiert.

5.2.1  Die drei grundlegenden Legitimationsansätze

Die Legitimation rechtlicher Regelungen kann grundsätzlich auf drei verschiedenen Wegen erfolgen: durch Zurückführung auf vorrechtliche Grundwerte (Naturrecht), durch festgelegte Verfahren (Rechtspositivismus) oder durch den Konsens der Regelungsadressaten (demokratische Ansätze).479 

5.2.1.1  Verfahren/Rechtspositivismus

Der Rechtspositivismus480 trennt klar zwischen Recht und Ethik. Legitimiert ist alles, was „Recht“ ist, auch wenn es nicht unbedingt „rechtens“ ist.481 Rechtsnormen gelten damit unabhängig von ihrer unmittelbaren ethischen Legitimation. Recht wird somit funktional unter dem Aspekt seiner Steuerungswirkung gesehen und ist nicht auf eine wie auch immer geartete moralische Beeinflussung der Normadressaten gerichtet.482 Das Legitimationsmodell des Rechtspositivismus greift als gleichwohl formale Rechtfertigung letztlich auf die jeweilige Kompetenzordnung und das Rechtsetzungsverfahren zurück, die ihrerseits oftmals demokratisch legitimiert sind. Dennoch sieht sich der Rechtspositivismus dem Vorwurf ausgesetzt, dass eine solche formale Legitimation gleichermaßen für „gerechte“ und „ungerechte“ Normen gelten kann.483 

5.2.1.2 Naturrecht

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Allen naturrechtlichen Legitimationsansätzen ist gemeinsam, dass sie auf vorrechtliche, objektive Grundwerte rekurrieren, die gegenüber der realen Rechtsordnung vorrangig sind. Aus diesen Werten (etwa „Gerechtigkeit“ oder religiöse Zielvorstellungen) lassen sich Kriterien zur Beurteilung rechtlicher Regelungen ableiten. Individuelle Freiheit existiert folglich nur im Rahmen der vorgegebenen Werteordnung; sie ist damit der Rechtsordnung nicht vorrangig, sondern deren Produkt. Das Problem des naturrechtlichen Legitimationsansatzes ist, dass der genaue Inhalt der „objektiven Werteordnung“ von Akteuren bestimmt werden muss, die einer Kontrolle durch die Normadressaten entzogen sind („Agenten ohne Prinzipal“ im Sinne der Agency-Theorie). Recht wird zum Mittel der Gestaltung der Gesellschaft nach vorgegebenen Zielen, seien dies traditionelle Ziele wie „Gerechtigkeit“ oder moderne, utilitaristische Ziele wie Effizienz. Für das Individuum ist die eigene Freiheit nicht selbst Zweck der Rechtsordnung, sondern wird dem jeweils vorgegeben Ziel untergeordnet.

5.2.1.3 Demokratie

Demokratische Ansätze leiten die Legitimation rechtlicher Regelungen aus der Selbstbindung der Individuen ab. Durch diese Selbstbindung soll ein gedeihliches Zusammenleben ermöglicht werden. Das entscheidende Kriterium für Legitimation von Normen ist die freie Zustimmung der Normadressaten selbst. Sinnbild für diese Konzeption ist der Vertrag.484 Eine allgemeingültige rechtliche Regelung muss daher auf dem Konsens aller Normadressaten basieren. Da dieses Einstimmigkeitserfordernis nicht in allen Bereichen durchgehalten werden kann, ist die größte Herausforderung für ein demokratisch legitimiertes Normsetzungsverfahren die Implementierung von Mehrheitsentscheiden. Dies wirft zwei Probleme auf: Zum einen müssen überstimmte Minderheiten geschützt werden, was etwa durch das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten in besonders sensitiven Bereichen geschehen kann. Ferner muss das Normsetzungsverfahren derart offen gestaltet werden, dass es für zukünftige Generationen möglich bleibt, die Regelungen ihren Vorstellungen entsprechend anzupassen.

5.2.2 Einführung in die Konstitutionenökonomik

Die Konstitutionenökonomik485 basiert auf dem dargestellten demokratischen Legitimationsansatz. Durch die Nutzbarmachung eines ökonomischen Instrumentariums stellt sie jedoch eine Präzisierung und Weiterentwicklung mit dem Ziel dar, normative Aussagen über konkrete verfassungspolitische Regelungsalternativen zu ermöglichen.

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Gegenstand der Konstitutionenökonomik (constitutional economics) ist die Anwendung der Methoden und analytischen Techniken der modernen Ökonomik auf die grundlegenden Regeln und Prinzipien (Institutionen), unter denen Gesellschaftsordnungen (vor allem Staaten) operieren.486 Sie beschäftigt sich insbesondere mit dem Problem der Legitimation von Regelungen. Es geht um Methoden zur Gewinnung von normativen Aussagen487 mit dem Ziel, politische Handlungsanweisungen geben zu können.

Die Entwicklung der Konstitutionenökonomik ist parallel zur Entwicklung der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ)488 verlaufen; letztlich geht es bei ihr um eine Anwendung der Methoden und Instrumentarien der NIÖ auf staatliche bzw. das Gemeinwesen angehende Probleme und Fragestellungen. Sie ist allerdings vom sog. Public Choice-Ansatz (Neue Politische Ökonomie) zu unterscheiden. Zwar gibt es zwischen den beiden Ansätzen zahlreiche Überschneidungen, der Untersuchungsgegenstand und die Zielsetzung ist aber eine andere. Die Public Choice-Theorie wendet das ökonomische Paradigma auf politische Prozesse an, während die Konstitutionenökonomik die grundlegenden Regeln eines Gemeinwesens untersucht.489 

Die Konstitutionenökonomik geht wie die NIÖ vom methodologischen Individualismus, dem Eigennutztheorem sowie der Annahme eingeschränkter Rationalität aus. Eine weitere wichtige Grundannahme ist, dass Individuen sich mit Hilfe von Verträgen einigen. Im Mittelpunkt der Untersuchungen steht die Einigung über diese Verträge als Voraussetzung für die Legitimation dieser Regelungen. Zwischen Regeln (Institutionen) und Handlungen wird streng unterschieden. Der Untersuchungsschwerpunkt liegt zunächst auf der positiven Untersuchung von Regelstrukturen; normative Aussagen werden erst im Rahmen einer komparativen Betrachtung der Regelungsalternativen getroffen.490 

5.2.3 Demokratieprinzip und Konsensgedanke als zentrales Legitimationskriterium

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Ausgangspunkt jeglicher Legitimationsüberlegungen in der Konstitutionenökonomik ist das Individuum. Das zentrale Kriterium zu Bewertung alternativer gesellschaftlicher Institutionen ist folglich der Konsens aller beteiligten Individuen. An die Stelle der auf das Effizienzziel gerichteten wohlfahrtstheoretischen Normativierungsstrategie wird ein Konsensparadigma gesetzt, das Legitimation allein aus Zustimmung ableitet.491 Im Rahmen einer normativen Untersuchung stellt sich somit die Frage nach der Ordnung, die es den mit unterschiedlichen Fähigkeiten und Bedürfnissen ausgestatteten Individuen ermöglicht, so weit wie möglich ihre persönlichen Ziele zu erreichen.492 Unter mehreren Regelungsalternativen ist das institutionelle Arrangement vorzugswürdig, welches bei einer hypothetischen Abstimmung der beteiligten Individuen einstimmig gewählt würde.

5.2.4 Subsumtion für § 161 AktG und den DCGK unter das Legitimationskriterium Konsens

Zur Untersuchung der Legitimation von § 161 AktG und dem DCGK mittels der Konstitutionenökonomik werden die in Frage stehenden Regelungen unter das Konsenskriterium subsumiert.

Möglicherweise wird durch den Verweis auf das Regelwerk einer privaten Kommission der Bürger als Prinzipal in seiner Position gegenüber den für den Staat handelnden Akteuren geschwächt, wenn ihm weder die Partizipation, noch die Kontrolle des Normsetzungsprozesses eingeräumt wird. Infolgedessen kommt es zu einer Erhöhung der Agency-Kosten.493 

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Untersuchungsgegenstand der Konstitutionenökonomik sind Verfassungen – die grundlegenden Institutionen einer Gesellschaft. Bei einem Unternehmen erfüllt diese Funktion der Gesellschaftsvertrag. Es ist somit zu fragen, ob sich die Gesellschafter beim Aushandeln des Gesellschaftsvertrages auf eine dem § 161 AktG iVm dem DCGK entsprechende Regelung geeinigt haben bzw. sich im Sinne eines hypothetischen Konsenses geeinigt hätten. Folgende Einigungen sind zu unterscheiden: Die Einigung der Gesellschafter auf die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK und die Einigung über die Abgabe einer Entsprechenserklärung.

5.2.4.1  Einigung der Gesellschafter über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK

Hinsichtlich der Einhaltung der Empfehlungen ist zu beachten, dass diese zum Teil Angelegenheiten der Gesellschaft selbst regeln (etwa die Zusammensetzung (DCGK 4.2.1) oder Informations- und Berichtspflichten des Vorstands (DCGK 3.4)), wofür die Entscheidungsbefugnis bei den Anteilseignern liegt. Wenn in der Folge das Management für die Umsetzung dieser Empfehlungen zuständig ist, müssen die dem mehrfach angesprochenen Prinzipal-Agenten-Verhältnis eigenen Besonderheiten (divergierende Interessen, Informationsasymmetrie, Überwachungsprobleme) beachtet werden.

Sofern die Empfehlungen originäre Belange des Managements betreffen – etwa die Offenlegung von Interessenkonflikten (DCGK 4.3.4/5.5.2) oder die Vergütung des Vorstands (DCGK 4.2.3) –, so muss das Management in die Einigung mit einbezogen werden; d.h. die Empfehlungen müssen in den Arbeitsverträgen oder in Zusatzvereinbarungen umgesetzt werden.

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Über die (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen des DCGK liegt eine tatsächliche Einigung der Normadressaten vor. Da keine gesetzliche Verpflichtung zur Einhaltung der Empfehlungen besteht, sind die Akteure in ihrer Entscheidung darüber völlig frei. Es existiert ein legitimierend wirkender Konsens.

5.2.4.2 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zum DCGK

Es ist zu untersuchen, ob auch hinsichtlich der Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (ein) hypothetischer Konsens der berechtigten Gesellschafter besteht. Zwar sind die Regeladressaten des § 161 AktG Vorstand und Aufsichtsrat, die Rechte an der Gesellschaft stehen jedoch den Gesellschaftern zu. Diese können die Verpflichtung des Managements ihrerseits in den Arbeitsverträgen oder durch Beschlüsse bzw. Anweisungen umsetzen.

Durch die Abgabe einer Entsprechenserklärung kann im positiven Fall ein positiver Signaling-Effekt494 entstehen. Im negativen Fall kommt es möglicherweise jedoch zu einem negativen Signaling, welches durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung verstärkt wird. Durch § 161 AktG entsteht ein „Prangereffekt“.495 Wenngleich die Gesellschafter als Nutznießer sog. guter Corporate Governance unter Umständen Nutzen aus der staatlichen Unterstützung der Sanktionierung der Nichteinhaltung des DCGK ziehen können, so gilt dies nicht für alle Unternehmen und in allen denkbaren Fällen. In Konstellationen, in denen die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK nicht im Sinne der Anteilseigner ist, haben sie auch keinerlei Interesse an der Provozierung eines negativen Signaling-Effekts. Wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung auf den DCGK beschränkt wird, besteht für diese Regelung kein legitimierend wirkender Konsens.

5.2.4.3 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem beliebigen Corporate Governance Kodex

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Die Situation ist eine andere, wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung sich nicht nur auf einen Kodex (DCGK) bezieht, sondern hinsichtlich des in Bezug genommenen Kodex offen ist.496 In einer solchen Situation würden verschiedene Kodizes in einem Wettbewerb der Institutionen (regulatory competition) miteinander konkurrieren.

Die Beurteilung der Legitimation der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung stellt sich nun grundsätzlich anders dar als im Falle der Beschränkung der Entsprechenserklärung auf nur einen Kodex. Die Gesellschafter haben bei ihrer Einigung über die Abgabe einer Entsprechenserklärung die Möglichkeit, zwischen verschiedenen zur Verfügung stehenden Kodizes zu wählen oder gar die Befolgung eines eigenen, unternehmensindividuellen Corporate Governance Kodex zu deklarieren. Da sie auf diese Art und Weise die Möglichkeit haben, ein für das eigene Unternehmen optimales Corporate Governance Regelwerk zu nutzen und die daraus resultierenden Vorteile zu realisieren,497 ergibt sich auch bezüglich der Abgabe einer Entsprechenserklärung ein legitimierend wirkender Konsens.


Fußnoten und Endnoten

444  Vgl. nur Maunz/Düring-Herzog, Art. 20 Rn. I 10, II 83 ff. und VI 22 ff., 55 ff.; Isensee/Kirchhof-Böckenförde, Bd. I, 887-910.; Isensee-Krchhof-Ossenbühl Bd. III, S. 320; sowie ausführlich Kloepfer (1984), S. 685-695.

445  In BVerfGE 40, 237 (248); 49, 89 (126) wird er aus Art. 20 Abs.3 GG abgeleitet; nach BVerfGE 45, 400 (417); 47, 46 (78); 58, 257 (278) folgt er aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip.

446  Vgl. Wolf (2002), S. 59-60.

447  Vgl. oben die ökonomische Untersuchung unter 3.6 und 3.7.

448  Vgl. Isensee-Kirchof-Klein, Bd.2, S. 352-355.

449  Vgl. etwa Ossenbühl (1996), S. 321 mwN.

450  Krebs (1975), S. 109.

451  Zum Verhältnis von Gesetzesvorbehalt zu Parlamentsvorbehalt vgl. Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 336-337.

452  Vgl. BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“; vgl. ferner aus dem umfangreichen Schrifttum zur Wesentlichkeitstheorie Böckenförde (1981), S. 391 ff. sowie Kloepfer (1984), S. 689 mwN.

453  Vgl. Kloepfer (1984), S. 689-693; Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 337-342.

454  Staupe (1986), S. 30 f., 136 f.

455  Vgl. Ossenbühl (1996), S. 339.

456  Vgl. wiederum BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“.

457  Vgl. Wolf (2002), S. 60.

458  Vgl. grundsätzlich skeptisch zur Anwendung überkommener Grundrechtsdogmatik im Bereich von Staatspraxis mit privaten Elementen Di Fabio (1997), S. 252-254, da die Grundrechtsdogmatik die Bereiche „Staat“ und „Bürger“ als fundamental getrennt behandele.

459  Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 968.

460  Vgl. Scholz (1984), S. 697; grundsätzlich auch Maunz/Dürig/Herzog/Scholz-Herzog, Bd IV; Art. 92, Rn. 154.

461  Vgl. nur Kloepfer/Elsner (1996), S. 968 mwN.

462  Vgl. dazu Schwarcz (2002), S. 324-325.

463  Vgl. grundsätzlich zu den Möglichkeiten und Grenzen privater Rechtsetzung Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530; Röhl (2001), §§ 64-66; Schuppert/Bumke (2000), S. 86-89, 113-123.

464  Vgl. Trute (1996), S. 950-964; Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975; Weiß (2002), S. 1167-1182.

465  Vgl. zum Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee Moxter (1998), S. 1425-1428; Baetge (1998); Scheffler (2000), S. 1619-1620.

466  Vgl. dazu Ulmer (2002a), S. 161-163; Ulmer (2002b), S. 161-165 mwN; insb. Fn. 46; Schuppert/Bumke (2000), S. 72-80.

467  Vgl. Kirchhof (2000), S. 685.

468  Kirchhof (2002), S. 685.

469  Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975.

470  Vgl. Schuppert/Bumke (2000), S. 86-87.

471  Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203; Di Fabio (1997), S. 239-240

472  Vgl. Di Fabio (1997), S. 238.

473  Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203.

474  Vgl. Trute (1996), S. 962.

475  Kirchner (2002), S. 103.

476  Vgl. oben unter 3.6.

477  Vgl. Kirchner (2002), S. 111; vgl. auch für die vergleichbare Problematik im Zusammenhang mit dem Übernahmekodex Kirchner/Ehricke (1998), insb. S. 114-115.

478  Die ökonomische Theorie der Verfassung wird auch als Konstitutionenökonomik oder Verfassungsökonomik bezeichnet.

479  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 877-879.

480  Wichtigste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jh. sind etwa Hans Kelsen (1881-1973) und H.L.A. Hart (1907-1992); vgl. Hart (1971), Kelsen (1960).

481  Vgl. auch oben 2.1.3.2.

482  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880.

483  Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880.

484  Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 882.

485  Vgl. zur Methodik und zum Anwendungsfeld der Konstitutionenökonomik Buchanan (1990), S. 1-18; Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419-506; Homann/Kirchner (1995), S. 193-195.

486  Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 401.

487  Zur Bedeutung normativer Fragen in der modernen Ökonomik vgl. Homann/Kirchner (1995), S. 193.

488  Vgl. oben 3.2.

489  Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 402.

490  Vgl. Buchanan (1990), S. 2-3; Brennan/Buchanan (1985), S. 2.

491  Vgl. Pies (1993), S. 122.

492  Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419.

493  Vgl. Kirchner (2002), S. 111; Saam (2002), S. 22 f.

494  Vgl. oben 3.5.3.3.

495  Vgl. oben 3.6.3.2.

496  Vgl. oben 4.4.4.

497  Vgl. oben 4.4.4.1



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09.04.2008