Eingereicht am: 1. April 2004
Präsident der Humboldt-Universität zu Berlin:
Prof. Dr. Jürgen Mlynek
Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) entfaltet trotz seiner rechtlichen Unverbindlichkeit als sog. „Weiches Recht“ oder „Soft Law“ erhebliche tatsächliche Wirkungen. Für Vorstände und Aufsichtsräte bestehen starke Anreize zur Befolgung, vor allem, um damit einen positiven Signaling-Effekt zu erzielen. Umgekehrt kann die Nichtbefolgung insbesondere des Empfehlungsteils negative Konsequenzen haben, die restriktiv wirken. Die vom DCGK ausgehenden Anreize und Restriktionen fallen je stärker aus, desto mehr ein Unternehmen für die Kapitalbeschaffung auf die Kapitalmärkte angewiesen ist. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG führt zu einer allgemeinen Bekanntheit des DCGK und verhilft zu dessen breiter Durchsetzung. Ferner kommt es durch sie zu einer Verstärkung der Regulierungswirkungen des Empfehlungsteils.
Die Funktion von Corporate Governance Kodizes ist es, Standards zu setzen, an denen sich die Akteure des Kapitalmarkts orientieren können. Zur Regulierung durch Corporate Governance Kodizes sind drei Regelungsalternativen erkennbar: Regulierung durch Parlamentsgesetz, Listings Rules oder eine völlige Freigabe der entsprechenden Regelungsbereiche. Bei der schrittweisen Analyse von Soft Law, Corporate Governance Kodizes im Allgemeinen und dem DCGK als konkretem Anwendungsfall werden im Lichte der Regelungsalternativen einige Argumente herausgearbeitet, die für diese Regulierungstechnik sprechen. Dies sind mögliche Einsparungen von Transaktionskosten, Flexibilität und eine hohe Qualität des Normsetzungsprozesses. Regulierung durch Corporate Governance Kodizes erweist sich insofern den übrigen Regelungsvarianten als überlegen. Dies gilt insbesondere, wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt wird, so dass die Regelungsadressaten zwischen verschiedenen Kodizes wählen können („Wettbewerb der Institutionen“).
Ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt durch § 161 AktG ist nicht feststellbar. Bei der Anwendung des Instrumentariums der Konstitutionenökonomik zeigt sich jedoch, dass eine Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nur dann legitimiert ist, wenn diese hinsichtlich des in Bezug genommenen Kodex offen und nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt ist.
Despite its unbinding legal character as “Soft Law”, the German Corporate Governance Code has significant actual effects. There are strong incentives for members of the board of management and members of the supervisory board to comply with the code, mainly based on the opportunity to utilize a positive Signaling-effect. Incentives and restrictions based on the code become the more significant, the more a company relies on capital markets for raising capital. Empiric studies confirm this hypothesis. The obligation to “comply-or-explain” in § 161 AktG generates a broad publicity and facilitates the general acceptance of the code. The regulatory effects of the code are being aggravated.
Codes of Corporate Governance contribute to improving corporate governance structures by setting standards that capital market players can use for guidance and orientation. There are three alternatives to regulation by codes of corporate governance: regulation by law, regulation by listing rules and non-regulation. A step-by-step analysis of soft law, codes of corporate governance in general and the German Corporate Governance Code in particular brings upon a number of arguments in favour of this regulatory technique. These arguments are: savings in transaction costs, increased flexibility and a high quality of the standard-setting process. In this respect, regulation by Codes of Corporate Governance is superior to its regulatory alternatives. This is even more valid for an institutional setup where the obligation to “comply-or-explain” is not limited to a single Code of Corporate Governance, but leaves the addressees the choice among various competing codes. In such an institutional setup of “regulatory competition”, companies are free to choose the regulatory regime that best fits their specific needs.
Regarding German constitutional law, a breach of the rules of provision of legality (“Gesetzesvorbehalt”) and provision of parliament (“Parlamentsvorbehalt”) by § 161 AktG can not be proven. Applying constitutional economics, a legitimating consensus can be shown in respect to the actual compliance with a Code of Corporate Governance. However, the obligation to “comply-or-explain” can only be legitimated, if the obligation does not refer to a specific Code of Corporate Governance.
Der Begriff „Corporate Governance“ und das ursprüngliche Konzept gehen zurück auf Williamson, vgl. Williamson (1985/1990), S. 265-294. Nach der hier favorisierten Definition von Peltzer/von Werder (2001), S. 1 ist Corporate Governance die Lehre von der optimalen Unternehmensführung und der Überwachung derselben. Vgl. ausführlich unten 3.3.3; vgl. auch Claussen/Bröcker (2000), S. 481; sowie Schneider (2000), S. 2413 f. Der deutsche Corporate Governance Kodex ist abrufbar unter Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (Unternehmensführung – Unternehmens-kontrolle – Modernisierung des Aktienrechts), Bericht v. 10.7.2001, BT-Drucks. 14/7515 v. 14.8.2001, Rn. 16,17; als Buch erschienen unter Baums (2001). Vgl. Präambel zum DCGK, abrufbar unter Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, BT-Drucksache 14/8769, S. 1.
Der DCGK ist am 26. Februar 2002 von der Regierungskommission an die Bundesministerin der Justiz übergeben worden. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG nF ist mit dem „Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität“ (TransPuG) am 1.8.2002 in Kraft getreten.
Der DCGK ist „Soft Law“ Der Begriff „Soft Law“ kommt aus dem Völkerrecht und meint die rechtliche Anbindung eines Rechtssubjektes an eine von ihm mitgeschaffene Norm, die jedoch tatsächlich keine rechtlich verbindliche Wirkung besitzt, vgl. ausführlich unten 2.1 sowie Ehricke (1989), S. 1907. Vgl. zur Normsetzung durch private Institutionen: Homann/Kirchner (1995), S. 202-204; umfassend aus juristischer Sicht: Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530.
Welche rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen entfaltet der DCGK?
Welche rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen erzeugt die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG?
Wie ist die Regulierung durch „weiches Recht“ im Vergleich zur Regulierung mittels Parlamentsgesetz, zur Regulierung mittels Börsenzulassungsregeln und im Vergleich zur Nichtregulierung zu bewerten?
Ist diese Form nicht demokratisch legitimierter Rechtsetzung verfassungsrechtlich zulässig? Welche legitimationstheoretischen Grundlagen und Grenzen gibt es für Regulierung durch „weiches Recht“?
Ziel der Arbeit ist es, mittels des interdisziplinären Ansatzes der ökonomischen Theorie des Rechts Vgl. grundlegend zum Forschungsansatz der „Economic Analysis of Law“ das gleichnamige Werk von Posner (1992); Überblick bei Kirchner (1997a); Assmann/Kirchner/Schanze (1993), Einleitung; vgl. auch Schäfer/Ott (2000). Zur Terminologie („ökonomische Theorie des Rechts“) im Deutschen vgl. Kirchner (1997a), S. 5f.
Den aufgeworfenen Fragen ist eines gemeinsam: Sie lassen sich nicht zufrieden stellend beantworten, wenn man den Untersuchungsansatz allein auf die juristische Methodik beschränkt. Um die komplexen Wirkungen der in Rede stehenden Rechtsnormen zeigen und bewerten zu können, sollen sie (auch) mit einem ökonomischen Instrumentarium untersucht werden.
Gerade auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts erscheint die Trennung und Isolierung der ehemals unter dem gemeinsamen Dach der Staatswissenschaften vereinten Rechts- und Wirtschaftswissenschaften besonders nachteilhaft. Die tatsächliche Wirkungsweise rechtlicher Regelungen kann oft nur durch die Anwendung ökonomischer Theorien präzise beschrieben werden; andererseits müssen Rechtssätze als die die Entscheidungen der Akteure determinierenden und eingrenzenden Restriktionen in ökonomische Untersuchungen mit einbezogen werden. Diese Arbeit will durch den Einsatz des Instrumentariums der ökonomischen Theorie des Rechts einen kleinen Beitrag dazu leisten, die auseinander gedrifteten Disziplinen wieder miteinander zu verbinden.
Die Anwendung ökonomischer Forschungsansätze auf rechtliche Fragestellungen sagt noch nichts darüber aus, welche ökonomischen Theorien nutzbar gemacht werden sollen. Um die Wirkungsweise institutioneller Ordnungen mit Hilfe eines weiterentwickelten Instrumentariums der neoklassischen Wirtschaftstheorie zu erklären, wird der Ansatz der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ) Der Begriff geht zurück auf Williamson (1975/1985). Zu Ansatz und Methoden vgl. statt vieler Richter/Furubotn (2003); Überblick bei Klein (2000); vgl. ausführlich unten 3.2.
Die Darstellung des rechtlichen Umfelds hat sechs Abschnitte. Zu Beginn wird die Entwicklung, Entstehung, und Funktionsweise von weichem Recht untersucht. Eine umfassende Erörterung von privater Rechtsetzung wird indes nicht angestrebt. Zur Vorbereitung der eigentlichen ökonomischen Analyse ist zunächst jedoch eine grundsätzliche Klärung der Begriffe und des Zusammenhangs unumgänglich. Ziel ist es, die verschiedenen rechtlichen Wirkungen, die weiches Recht trotz seiner Unverbindlichkeit haben kann, herauszuarbeiten und in den Kontext anderer Rechtsquellen einzuordnen. Im Anschluss daran werden bisherige Erfahrungen mit freiwilligen Kodizes in Deutschland dargestellt. Im dritten Abschnitt werden schließlich die Entstehungsgeschichte, Ziele, Inhalt und Rechtsnatur des DCGK erläutert. Der vierte Abschnitt behandelt die rechtliche Flankierung des DCGK. Der fünfte untersucht die Rechtsfolgen der Nichtbefolgung von Regelungen des DCGK, während der sechste Abschnitt Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG behandelt.
Die ökonomische Untersuchung bildet den Schwerpunkt der Arbeit. Mittels einer positiven Analyse wird zunächst die ökonomische Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes herausgearbeitet. Als exemplarisches Beispiel dient hier der DCGK, wobei die Wirkungen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nF gesondert zu beurteilen sind. Die positive ökonomische Untersuchung schließt mit einer Darstellung von empirischen Befunden zu den Regulierungswirkungen des DCGK ab.
Der dritte Teil der Arbeit hat zwei Abschnitte. Zunächst wird die Bezugnahme auf den DCGK durch § 161 AktG nF einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen. Eine Regierungskommission ist eine private Institution, die jeglicher demokratisch legitimierter Legislativgewalt entbehrt. Da der DCGK aber durch den Verweis in § 161 AktG eine gewisse rechtliche Verbindlichkeit erlangt, entstehen verfassungsrechtliche Probleme. Schließlich soll vor dem Hintergrund der mit Hilfe der ökonomischen Untersuchung erzielten Ergebnisse die rechtstheoretische Legitimation von Soft Law untersucht werden.
Ehricke (1989), S. 1907. Vgl. zum Ganzen Thürer (1985), S. 429-453 mwN; Baudenbacher (1986), S. 941-956.
Erstmals aufgetreten ist der Begriff „Soft Law“ im Zusammenhang mit den US-amerikanischen Restatements und Modellgesetzen (Uniform Codes). Vgl. Zweigert/Kötz (1996), S. 246f.; Hay (1995), S. 10, 14, 80f. Vgl. Kirchner (1989), S. 409-411.
Da es weder eine übergeordnete Gesetzgebung, noch eine zentrale, obligatorische Gerichtsbarkeit gibt, weist Soft Law gewisse Strukturähnlichkeiten zu den Spezifika des Völkerrechts auf. Trotz der Nähe zu „hartem Recht“ besteht bei Soft Law keine strikte rechtliche Bindung, was zu einer Reduzierung der Risiken führt. In der Folge kommt es - verglichen mit bindenden Völkerrechtsakten - zu einer deutlichen Beschleunigung des Entstehungsprozesses, einfacher Änderbarkeit und flexibler Handhabung. Die Parteien, die am Entstehen eines solchen Rechtssatzes interessiert sind, einigen sich auf einen bestimmten Text, der trotz seiner Unverbindlichkeit Ausdruck ihrer besonderen Interessen und politischen Absichten ist. Die rechtliche Unverbindlichkeit eliminiert dabei die für einen Vertrag wesentliche Erfüllungspflicht. Im Völkerrecht gibt es zahlreiche Beispiele für Rechtssätze, die (noch) keine bindende Wirkung entfalten. Neben (noch) nicht bindenden Verträgen und (Gentlemen’s) Agreements sind Resolutionen internationaler Organisationen, Codes of Conduct, Recommendations und Reports Vgl. Bernhardt (2000), Band IV, S. 452. Vgl. Ehricke (1989), S. 1907.
D. 1.1.1. pr. (=Digesten, 1.Buch, 1. Titel, 1. Abschnit, vor § 1). Kant (1797/1990), Einleitung in die Rechtslehre, § B, S. XXXIII.<
Als berühmtes Beispiel sei der Streit zwischen den Naturrechtslehren und dem Rechtspositivismus erwähnt. Erstere verstehen Recht (zumindest den Kernbereich der „obersten Grundsätze“) als unmittelbar aus der Natur, dem Wesen des Menschen oder der „Schöpfungsordnung“ folgend. Dies führt zu der Annahme, dass Recht dem staatlichen Gesetzgeber entzogen ist und unabhängig von ihm gilt. Im Gegensatz dazu steht der rechtspositivistische Begriff, nach dem Recht nur das ist, was die nach der Verfassung zuständigen Organe als Recht setzen. Die moralische Legitimation wird in den parlamentarischen Demokratien auf einen Mehrheitsentscheid zurückgeführt. Wichtigste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jh. sind u.a. Hans Kelsen (1881-1973) und H.L.A. Hart (1907-1992). Vgl. Rüthers (1999), S. 35 Rn. 50f.
Die grundsätzliche Frage „Was ist Recht?“ kann an dieser Stelle nicht vertieft werden. Als Arbeitshypothese wird daher der Begriff von „Recht als Summe der in einem Staate geltenden und angewendeten Rechtsnormen, die zueinander in einer gestuften Ordnung stehen und menschliches Verhalten anleiten oder beeinflussen“ Rüthers, S. 36, Rn. 51; Weinberger (1988), S. 13. Vgl. Rüthers (1999), S. 190, Rn. 334f. Vgl. Rüthers (1999), S. 40, Rn. 59
Vgl. Thürer (1985), S. 440. Einführung und Überblick bei Schreuer (1979), S. 63-85. Vgl. Schreuer (1979), S. 84f.
Die rechtliche Qualifizierung von Soft Law ist schwierig. Ob Soft Law Recht oder Nicht-Recht ist, ist für die ökonomische Untersuchung allerdings vollkommen gleichgültig. Ökonomisch ausgedrückt ist Recht „die Summe der Regelungen, die an bestimmte Betätigungen eine reale Folge knüpfen, welche von den Akteuren als Belohnung oder Abschreckung gesehen werden“. Kirchner/Schwartze (1993), S. 878.
Es ist zu klären, welche rechtlichen Wirkungen Soft Law jenseits einer imperativ-rechtlichen Geltung erzeugen kann.
Vgl. Röhl (2001), S. 525.
Bei einigen freien Berufen wie Ärzten, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Architekten existieren Standesregeln. Ärzte berechneten etwa nach dem Grundsatz „doctor doctorem non decimat“ einem anderen Arzt kein Honorar, und für Anwälte galt (früher) das Verbot von Werbung. Über eine originäre Satzungsautonomie verfügen die Berufsstände indes nicht. Der Gesetzgeber hat zur Regelung der jeweiligen eigenen Angelegenheiten, zum Beispiel in § 59 b BRAO, lediglich Rechtsetzungsgewalt delegiert. Vgl. Röhl (2001), S. 531. Vgl. BVerfGE 33,125; 101, 312. Vgl. BVerfGE 76, 171.
Sofern Soft Law Gerichten bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe als Orientierungshilfe dient, kann ihm eine gewisse rechtliche Relevanz zukommen. Dies kommt etwa bei der Auslegung von Tatbestandsmerkmalen wie „(Handels-)Üblichkeit“ oder „gute fachliche Praxis“ in Betracht. Nicht selten sind „Best Practice Guides“ als Soft Law kodifiziert worden. Ziel der Regelung war es dann gerade, bestehende Handelsbräuche (s.o.) oder andere übliche Verhaltensweisen zusammenzufassen und allgemein zugänglich zu machen. Auch bei den Generalklauseln über „Sittenwidrigkeit“ (§§ 138, 826 BGB, § 1 UWG) kann Soft Law zur Konkretisierung herangezogen werden. Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ist allerdings immer auch die negative (Abgeschlossenheits-)Aussage von Gesetzen zu bedenken. Durch die Einstrahlung von Soft Law darf keineswegs eine verbindliche Regelung entstehen, die der Gesetzgeber durch den Verzicht auf eine positiv-rechtliche Normierung gerade vermeiden wollte.
Abrufbar unter Zur Gesetzeslage nach Inkrafttreten des WpÜG vgl. Krause (2002), S. 705-716. Vgl. Ballreich (1989), S. 383.
Eine Bindungswirkung von Soft Law kann sich schließlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. Der Grundsatz von Treu und Glauben hat in der Regelung des § 242 BGB Ausdruck gefunden. Danach ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Obwohl § 242 BGB seinem Wortlaut nach nur die Art und Weise der Erbringung der geschuldeten Leistung regelt, kommt dem Grundsatz von Treu und Glauben nach heutigem Verständnis eine sehr viel umfassendere Bedeutung für das gesamte Rechtsleben zu. Vgl. grundlegend Canaris (1971), insb. S. 491-525; Jaekel (2002), S. 22 mwN. Vgl. Soergel-Teichmann, § 242, Rn.4; Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 3. Vgl. Jaekel (2002), S. 23; Palandt-Heinrichs, § 242, Rn.13. Vgl. Palandt-Heinrichs, § 242, Rn. 2.
Mit Blick auf den Akt der Mitwirkung an der Entstehung der (Soft-) Norm ist an das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zu denken (venire contra faktum proprium). Ein Widerspruch könnte in der späteren Nichtbeachtung einer Norm liegen, an deren Entstehung der Adressat beteiligt war. Ob aber allein aus der Beteiligung an der Entstehung die Aussage abgeleitet werden kann, den in Frage stehenden Rechtssatz später für und gegen sich gelten lassen zu wollen, Vgl. Ehricke (1989), S. 1907. Vgl. Thürer (1985), S. 445f. Vgl. Thürer (1985), S. 445f.; Ehricke (1989), S. 1907, Encyclopedia-Thürer (2000), S. 457 für Soft Law auf völkerrechtlicher Ebene.
Vgl. Ballreich (1989), S. 386.
Die Nicht-Einhaltung von Soft Law kann möglicherweise in der Zukunft rechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Eine offensichtliche und publik werdende Nichtbeachtung von Soft Law kann den Gesetzgeber unter Zugzwang setzen und zur Verabschiedung eines entsprechenden Parlamentsgesetzes führen. Vgl. Kirchner (1989), S. 426. Vgl. Encyclopedia-Thürer (2000), S. 457f.; Thürer (1985), S. 449f. Vgl. Thürer (1985), S. 450 mwN.
Um mögliche Parallelen bei der Wirkungsweise von Unternehmensführungskodizes aufzuzeigen, ist die Untersuchung von Soft Law in anderen Rechtsgebieten geboten.
OECD Principles of Corporate Governance, abrufbar unter „The Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices“ oder „Restrictive Business Practices Code” (RBP-Code), UN GA Res. 35/63, abrufbar unter Vgl. auch Kirchner (1989); Baade (1980), S. 577; Hailbronner (1981), S. 329-331. Vgl. Ehricke (1989), S. 1907.
Beispiele für weiches Recht finden sich auch auf nationaler Ebene. Vgl. allgemein zu den Möglichkeiten und Grenzen privater Rechtssetzung Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530; Röhl (2001), § 66. BVerfGE 4, 96 (106 ff.); E 18, 18 (28); E 34, 307 (317); E 44, 322 (340f.). Vgl. Zöllner/Loritz (2001), S. 374 mwN. Überblick über den Meinungsstand bei Wiedemann-Stumpf (1999), § 1Rn. 21f. Zu den Voraussetzungen der normativen Wirkung im Einzelnen vgl. statt vieler Zöllner/Loritz (2001), § 37, S. 411f.
Im Bereich des Technikrechts finden sich zahlreiche Verweise auf DIN-Normen, die von dem 1917 gegründeten Deutschen Institut für Normung e.V. und damit ebenfalls von einer nichtstaatlichen Institution erstellt wurden. Vgl. Mertens/Kirchner/Schanze (1982), S. 133-142.
BGHZ 116, 149; vgl auch BGHZ 124, 64 (69). BGH NJW 1998, 3636 (3638). Vgl. Motzke (2001), S. 213. Vgl. zur Entwicklung Motzke (2001), S. 214.
Eine Parallele zur Regulierung durch Unternehmensführungskodizes stellen auch in verschiedenen Branchen abgeschlossene Selbstverpflichtungsabkommen dar. Vgl. zu „staatlich anerkanntem privaten Recht“ Mertens/Kirchner/Schanze (1982), S. 133-142. Vgl. dazu Baudenbacher (1986), S. 941-956.
Grundsätzliche Kritik am Instrument Soft Law ist vor allem im Bereich des Völkerrechts geäußert worden. Soft Law sei eine Quelle steter Unsicherheit, Marek (1982), S. 38. Roessler (1978), S. 40; Marek (1982), S. 38.
Vgl. Thürer (1985), S. 449, Thürer (2001). Vgl. unten 5.
Die Einordnung von Soft Law in die Rechtsquellenlehre fällt schwer. Durch Soft Law wird die klassische Unterscheidung sozialer Normen in Recht und Nicht-Recht in Frage gestellt. Führt dies letztlich zur Verneinung des Rechts als Regelsatz und Prinzip von höherer Relevanz? Vgl. Encylopedia-Thürer (2001), S. 456. Vgl. Ballreich (1989), S. 387.
Eine Regelung der Insiderproblematik war in Deutschland lange Zeit nicht vorhanden. Der so entstandene „rechtsfreie Raum“ wurde im November 1970 durch entsprechende Empfehlungen der Börsensachverständigenkommission aufgehoben. Vgl. Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343. Vgl. zum Ganzen Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343.
Vgl. Kodex (1997), Art. 20 f. (abrufbar unter Vgl. Loehr (2000), S. 2. Vgl. Übernahmekommission (1999), S. 15 f. Vgl. Loehr (2000), S. 1. Vgl. Übernahmekommission (1999), S. 9 und Ehrhardt/Nowak (2002), S. 343.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass freiwillige Kodizes in Deutschland bislang wenig erfolgreich waren. Vgl. Hopt (2002), S. 48. Vgl. Ulmer (2002), S. 159 f.
Vorbilder für das Konzept der Selbstregulierung im Bereich Corporate Governance finden sich im angloamerikanischen Rechtskreis. Angesichts spärlicher gesetzlicher Vorgaben für die Satzungen von Kapitalgesellschaften besteht dort schon lange ein Bedarf für gesetzesergänzende Richtlinien oder „Codes of Best Practice“. Vgl. Davies (2001), S. 268, 270; Berg/Stöcker (2002), S. 1569. Vgl. Schneider/Strenger (2000), S. 107. California Public Employees Retirement System. Teachers Insurance and Annuity Association College Retirement Equities Fund. Vgl. Baums (2001), Rz. 10 und 12. Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1570, Baums (2001), Rn. 5, 9.
Vgl. Hausmaninger/Kletter/Burger (2003), insb. S.31-44. Vgl. die Übersicht bei Gregory/Simmelkjaer (2002), S. 14-15.
Vor der Ausarbeitung des DCGK durch die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex gab es bereits einige – teils private – Initiativen zur Erstellung eines Corporate Governance Kodex. Auf der Basis der OECD-Grundsätze entwickelte die „Grundsatzkommission Corporate Governance“ (auch „Frankfurter“ Initiativkreis genannt) einen „Code of Best Practice“ für Deutschland, der erstmals im Januar 2000 und in überarbeiteter Form im Juli 2000 vorgelegt wurde. Der juristisch geprägte Code stellt vorwiegend auf generelle Corporate Governance Fragen sowie Anforderungen an Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften ab. Die Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management (DVFA) hat auf dieser Grundlage eine sog. Balanced Scorecard entwickelt, welche die im „Code of Best Practice“ enthaltenen Kriterien guter Corporate Governance operationalisiert. Vgl. Dörner/Müller/Orth (2003), S. 4.
Parallel dazu veröffentlichte der sog. „Berliner“ Initiativkreis im August 2000 den „German Code of Corporate Governance“, der vor allem an das Verhalten des Vorstands und des Aufsichtsrats besondere Anforderungen stellt. Vgl. Vgl. Peltzer/v.Werder (2001), S. 7. Vgl. Kirchner (2002), S. 107; Peltzer/von Werder (2001), S. 7.
Vgl. Ulmer (2002a), S. 143-178; Seibert (2002b), S. 417-420. Schüppen, (2002), S. 1270. „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ vom 27.4.1998, BGBl. I 786, vgl. dazu Hommelhoff/Matthäus (1998). „Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz)“ vom 18.1.2001; dazu Noack (2001), S. 27-31; Seibert (2001), S. 53-56; Grumann/Soehlke (2001), S. 576-580.
Im Mai 2001 hat der Bundeskanzler die „Regierungskommission Corporate Governance“ (sog. Baums-Kommission) ins Leben gerufen, um das deutsche System der Unternehmensführung und -überwachung zu untersuchen und mögliche Verbesserungsvorschläge zu erarbeiten. In ihrem Abschlussbericht vom Juli 2001 Baums (2001); BT-Drucksache 14/7515 vom 14.8.2001. Neben Dr. Cromme hatte die Kommission folgende Mitglieder: Dr. Paul Achleitner, Finanzvorstand der Allianz AG, Dr. Rolf E. Breuer, Sprecher des Vorstands Deutsche Bank AG, Dr. Hans-Friedrich Gelhausen, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt PWC Deutsche Revision, Ulrich Hocker, Hauptgeschäftsführer Deutsche Schutzgemeinschaft für Wertpapierbesitz, Max Dietrich Kley, Stellvertretender Vorstandsvorsitzender BASF AG, Prof. em. Dr. Dr. h.c. Marcus Lutter, ZEW, Volker Potthof, Vorstand Deutsche Börse AG, Heinz Putzhammer, Mitglied des Geschäftsführenden Vorstands des DGB, Peer Michael Schatz, Finanzvorstand QUIAGEN, Christian Strenger, Mitglied des Aufsichtsrats der DWS Investment GmbH, Prof. Dr. Axel von Werder, TU Berlin, Dr. Wendelin Wiedeking, Vorstandsvorsitzender Porsche AG.
Nachdem lange Zeit in Deutschland angesichts des hoch regulierten Wirtschaftsrechts kein Bedarf für einen Kodex gesehen wurde, hat nun offenbar ein Umdenken stattgefunden. Auffallend ist, dass das Gesetzgebungsverfahren binnen kurzer Zeit und ohne große Kontroversen abgelaufen ist. Dies mag unter anderem daran liegen, dass es sich beim neuen DCGK nicht um verbindliches Recht handelt. So ist der langwierige und kompromissbeladene Prozess, den politisch schwer durchsetzbare Regelungen für gewöhnlich durchlaufen, dem TransPuG erspart geblieben. Vgl. Schüppen (2002), S. 1269; Berg/Stöcker (2002), S. 1570.
Vgl. Präambel zum DCGK, abrufbar unter Vgl. statt vieler von Wartenberg (2001), S. 2239; Seibert (2002a), S. 581. Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, S. 1, BT-Drucksache 14/8769; Berg/Stöcker (2002), S. 1570; Claussen/Bröcker (2000), S. 486.
Außerdem werden Empfehlungen an Unternehmen gegeben, wo der Gesetzgeber (noch) Spielräume oder Lücken gelassen hat. Durch die rechtliche Unverbindlichkeit soll eine detaillierte und rigide positiv-rechtliche Kodifizierung vermieden werden, die den Unternehmen keine Flexibilität mehr erlauben würde. Dem Kodex kommt somit auch eine Ordnungsfunktion zu; mit der Formulierung von Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung zielt er auf eine Verbesserung der Corporate Governance deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften.
Der DCGK ist kein verbindliches Recht; er ist weder Gesetz noch Verordnung. Im Vorfeld der Kodexerstellung wurden in der Literatur Erwartungen geäußert, dass die Kodex-Empfehlungen eine „mittlere Regulierungsebene“ zwischen zwingendem Gesetzesrecht und privatautonomen Satzungsregelungen darstellen würden. So Hommelhoff (2001), S. 238, 244 f.; zust. Lutter (2001), S. 237. Vgl. Ulmer (2002b), S. 158 f.
Zu diesem Erfordernis vgl. statt vieler Baumbach-Hopt, § 346, Rn.12; vgl. auch Peltzer (2002), S. 11.
Von anderen bisher bekannt gewordenen Kodizes wie den Insiderhandels-Richtlinien oder dem Übernahmekodex unterscheidet sich der DCGK dadurch, dass eine vertragliche Übernahme der vorformulierten Regelwerke, die erst durch zivilrechtliche Unterwerfung Geltung erlangen, nicht vorgesehen ist. Vgl. oben 2.2.
Der DCGK weist eine gewisse Parallelität zu außerrechtlichen Fachnormen wie etwa den DIN-Normen Vgl. oben 2.1.7.3. Vgl. Borges (2003), S. 516 f. Vgl. Borges (2003), S. 518. Vgl. Ulmer (2002), S. 160 f., der in diesem Zusammenhang von einer „Opt out“-Lösung spricht. Vgl. auch Hucke/Ammann (2003), S. 139-145. So auch Kronke (2002), S. 1458; Lutter (2000), S. 18; Hommelhoff (2001), S. 246; a.A. Borges (2003), S. 517.
Hinsichtlich der Wiedergabe geltenden Rechts entfaltet der Kodex grundsätzlich keine eigene Wirkung. Die rechtliche Verbindlichkeit ergibt sich bereits direkt aus dem jeweiligen Gesetz. An manchen Stellen geht der DCGK jedoch über die bloße Wiedergabe von Vorschriften hinaus und lässt Ansätze einer Interpretation erkennen. Vgl. den Überblick bei Schüppen (2002), S. 1118.
Die im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichneten Empfehlungen erlauben den Unternehmen eine Abweichung. Diese ist dann allerdings gem. § 161 AktG jährlich offen zu legen. Damit soll den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Besonderheiten ermöglicht werden. Präambel zum DCGK, abrufbar unter
Adressaten des Deutschen Corporate Governance Kodex sind börsennotierte Aktiengesellschaften sowie deren Vorstände und Aufsichtsräte. Zum Teil beziehen sich die Regelungen auch auf Konzernunternehmen. Nicht börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. Präambel zum DCGK, abrufbar unter Vgl. Baums (2001), S. 31, Fn. 13; Berg/Stöcker (2002), S. 1571.
Thematisch gliedert sich der DCGK in sechs Bereiche, nämlich in die Abschnitte (i) Aktionäre und Hauptversammlung, (ii) Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, (iii) Vorstand, (iv) Aufsichtsrat, (v) Transparenz und (vi) Rechnungslegung und Abschlussprüfung. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit Corporate Governance und den in den verschiedenen Kodizes niedergelegten Regelungen ist nicht Ziel dieser Arbeit; vielmehr steht die Regelungstechnik der Regulierung durch solche Kodizes als Form von Soft Law im Wirtschaftsrecht im Vordergrund. Die Ausführungen zum Inhalt des DCGK Vgl. zur Auslegung von Kodexbestimmungen Seibt (2003), S. 471-474.
Der DCGK wird durch verschiedene gesetzliche Regelungen flankiert. Besondere Bedeutung kommt der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG zu. Verschiedene weitere Regelungen betreffen die Pflicht zur Veröffentlichung und die Zugänglichkeit der Erklärung für die Aktionäre.
§ 161 AktG ( Erklärung zum Corporate Governance Kodex)
Die Entsprechenserklärung ist nur zu den Empfehlungen des DCGK abzugeben („soll“-Vorschriften). Weder zu den vom Kodex wiedergegebenen gesetzlichen Vorschriften, die ohnehin zu beachten sind, noch zu den rein fakultativen Anregungen („sollte“- oder „kann“-Vorschriften) müssen Angaben gemacht werden. Zwar regt der Kodex selbst in Ziffer 3.10 an, auch zu den Anregungen Stellung zu nehmen. Eine gesetzliche Verpflichtung hierzu besteht aber nicht.
Nach dem Wortlaut von § 161 AktG ist jede Abweichung von Kodex-Empfehlungen offen zu legen. Vor dem Hintergrund des in einer Information der Kapitalmarktteilnehmer liegenden Sinn und Zweck des Kodex ist allerdings eine gewisse Wesentlic
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keitsschwelle anzunehmen. Dies ist auch der Regierungsbegründung zu § 161 AktG zu entnehmen, vgl. BT-Drs. 14/8769.
Vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21.
Eine über die Nennung nicht befolgter Kodex-Empfehlungen hinausgehende Begründungspflicht besteht grundsätzlich nicht.
Vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21.
Erklärungsverpflichtete sind Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften. Es handelt sich also um eine Pflicht der Organe (§ 3 Abs. 2 AktG), nicht um eine Pflicht der Gesellschaft selbst. Vergleichbare Erklärungspflichten bestehen für den Vorstand hinsichtlich des Lageberichts (§§ 264 Abs. 1 Satz 1, 289 HGB) und für den Aufsichtsrat beim jährlichen Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs. 2 AktG). Beide Organe haben zunächst Einzelerklärungen abzugeben, die dann im Außenverhältnis gegenüber den Aktionären auch gemeinsam als eine Erklärung zugänglich gemacht werden können. Die Verpflichtung zur Abgabe einer aus zwei Einzelerklärungen zusammengesetzten gemeinsamen Erklärung ist kein Novum, eine Parallele besteht zum Beispiel bei der Abgabe von Beschlussvorschlägen nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG, die den Aktionären mit der Einladung zur Hauptversammlung von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam zu unterbreiten sind. Str., vgl. Hüffer (2002), § 124 Rn. 12 mwN. Vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2512; Orth/Wader (2003), S. 270 f.
Orth/Wader (2003), S. 273.
Hinsichtlich der erstmaligen Anwendung der Regelung sah § 15 EGAktG vor, dass die erste Erklärung innerhalb des Jahres 2002 abzugeben war, wobei auf den normalerweise vorgesehenen Vergangenheitsbezug verzichtet werden konnte. Gleiches gilt bei erstmaliger Notierung einer Aktiengesellschaft.
Aus der Formulierung „entsprochen wurde und wird“ ergibt sich, dass die Erklärung nach § 161 AktG sowohl eine vergangenheits- als auch eine zukunftsbezogene Komponente hat. Im Grunde hätte der Gesetzgeber den Zukunftsbezug durch Gebrauch des Futur anstelle des Präsens kenntlich machen müssen. Die Regierungsbegründung ist diesbezüglich jedoch eindeutig. Lutter spricht sich daher für die Lesart „und werden wird“ anstelle von „und wird“ aus, vgl. Lutter (2002), S. 530. A.A. Seibt (2002), S. 251; Seibt (2003), S. 467-468. Vgl. Begründung zum RegE TransPuG, BR-Drucks. 109/02, S. 52: „Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen.“ Vgl. Seibert (2002), S. 171; Lutter (2002), S. 529 f. Ulmer (2002), S. 171; Vetter (2003), S. 755. A.A. Schüppen (2002), S. 1273; Seibt (2002), S. 251; Seibt (2003), S. 467-468.
Ihrig/Wagner (2002b), S. 2509, sprechen von „Selbstbindung bis auf Widerruf“. A.A. Seibt (2002), S. 251;
Vgl. Pfitzer/Oser/Wader (2002), S. 1121 sowie ausführlich Ihrig/Wagner (2002b).
Hat ein Unternehmen in einer Entsprechenserklärung die bisherige und künftige Beachtung von Kodexempfehlungen manifestiert und weicht von der Befolgung ab, so ist dies im Rahmen einer geänderten Entsprechenserklärung bekannt zu geben. Am geeignetsten erscheint hierzu ein ergänzender Hinweis auf der Website des Unternehmens. Zutreffend Orth/Wader (2003), S. 258; Berg/Stöcker (2002), S. 1572f. Entgegen Seibt (2002), S. 251; Schüppen (2002), S. 1273. Vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2510; Stephan (2002), S. 6-9. Haftungsgrundlage ist § 15 WpHG. Dies wird aber wohl nur in Ausnahmefällen relevant sein, vgl. Ihrig/Wagner (2002b), S. 2514.
Anders liegen die Dinge im Falle einer unterjährigen Anpassung des Kodex selbst, wie sie zuletzt am 4. Juli 2003 erfolgt ist. Vgl. dazu Gelhausen/Hönsch (2003), S. 367-371. So auch das IDW im Rahmen des IDW PS 345.10 ff.; Seibt (2003), S. 477. Vgl. BMJ, Pressenotiz Nr. 49/03 v. 10. Juni 2003, abrufbar unter
Ebenso ist es zulässig, die Umsetzung der Kodexempfehlungen grundsätzlich abzulehnen (Ablehnungsmodell). Dann ist die generelle Nichteinhaltung zu erklären. Wenngleich die en-bloc Ablehnung des Kodex zunächst als eher seltener Fall angesehen wurde, Vgl. Ringleb (2003), Rn. 1010; Pfitzer/Oser/Wader (2002), S. 1120. Vgl. ausführlich die empirischen Ergebnisse unter 3.9. Vgl. Orth/Wader (2003), S. 274.
Sofern lediglich einzelne Kodexempfehlungen nicht befolgt werden, ist zu erklären, dass der Kodex mit einigen Abweichungen eingehalten worden ist. Die einzelnen Abweichungen sind in der Entsprechenserklärung zu benennen (Selektionslösung).
Die Form der Erklärung ist in § 161 AktG nicht ausdrücklich geregelt. Ein faktischer Schriftformzwang ergibt sich jedoch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB, weil die Erfüllung der Handelsregisterpublizität derzeit nur in schriftlicher Form möglich ist. Vgl. Schüppen (2002), S. 1272.
„Dauerhaft zugänglich machen“ meint offensichtlich mehr als eine mögliche Einsichtnahme in die Registerakten. A.A. Seibt (2002), S. 257. Vgl. BT-Drucksache 14/8679, S. 52, 3. Absatz; Schüppen (2002), S. 1272. Vgl. Lutter (2002), S. 528. Vgl. Orth/Wader (2003), S. 276 f.
Vgl. Orth/Wader (2003), S. 276 f.
Die nach § 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB erforderliche Angabe ist auch im Rahmen eines Konzernabschlusses nach § 292a HGB verpflichtend. Sie gilt für jedes Mutterunternehmen – nicht nur für börsennotierte –, sofern börsennotierte Töchter, Enkel usw. zum Stichtag in den Konzernabschluss einbezogen werden.
Alle in den (Konzern-) Anhang aufgenommenen Informationen unterliegen der Prüfungspflicht des gesetzlichen Abschlussprüfers. Die Entsprechenserklärung selbst ist allerdings nicht Teil des Anhangs. Vielmehr sind nach §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB Angaben darüber zu machen, ob die Entsprechenserklärung abgegeben und dauerhaft zugänglich gemacht wurde. Der Abschlussprüfer hat daher lediglich festzustellen, ob die Anhangangabe(n)
vorhanden, vollstä
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dig und zutreffend sind. Seine Prüfung ist somit im Wesentlichen eine formale. Vgl. Stürz/Harms (2003), S. 262; Gelhausen/Hönsch (2002), S. 533. Vgl. Regierungsbegründung zum TransPuG, BT-Drs. 14/8769, S. 25; ausführlich Orth/Wader (2003), S. 278-284; Ruhnke (2003), S. 371-377.
Vgl. Regierungsbegründung zum TransPuG, BT-Drs. 14/8769, S. 49 f.
Es ist zu untersuchen, welche rechtlichen Konsequenzen die Nichtbefolgung von Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex hat. Dabei ist zwischen den drei verschiedenen Regelungstypen des DCGK (Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen, Empfehlungen und Anregungen) zu unterscheiden. Die im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG stehenden Haftungs- und sonstigen Rechtsfragen (bei Nichtabgabe, Abgabe einer falschen Erklärung oder Unterlassen einer erforderlichen Korrektur der Erklärung) werden im Anschluss daran gesondert untersucht. Vgl. unten 2.6.
Im Binnenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Organmitgliedern ergeben sich die Pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat aus den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, der Satzung, den rechtmäßigen Beschlüssen anderer Gesellschaftsorgane, dem jeweiligen Anstellungsvertrag sowie aus den organschaftlichen Treuebindungen. Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1575. Vgl. dazu etwa Hopt, in: Großkommentar zum Aktienrecht (1999), § 93 Rn. 225 ff. Hüffer (2002), § 93 Rn.4. Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1575 mwN.
Auch wenn Empfehlungen und Anregungen des DCGK durch eine Integration in den Arbeitsverträgen von Vorstand und Aufsichtsrat oder durch Aufnahme in die Geschäftsordnung oder Satzung transformiert wurden, ist eine Abweichung gleichzeitig ein haftungsbegründender Pflichtenverstoß iSv § 93 Abs. 2 AktG (ggf. iVm § 116 AktG). Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 355-356.
Möglicherweise kommt den Empfehlungen und Anregungen des Kodex normkonkretisierende Wirkung zu. Hierfür ist entscheidend, ob sie ein Verhalten beschreiben, das der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters iSv § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsrats iSv §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG entspricht. Inhalt und Umfang der Sorgfaltspflichten hängen von Art und Größe des betroffenen Unternehmens sowie von der konkreten Situation ab. Thümmel (1998), Rn. 136. Vgl. Großkommentar zum AktG-Hopt (1998), § 93, Rn. 78. Vgl. Hüffer (2002), § 93, Rn. 2, 4.
Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 355; Bachmann (2002), S. 2139. Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, S. 21, BT-Drucksache 14/8769. Dies erwartend wohl Schüppen (2002), S. 1271; vgl. auch Ulmer (2002), S. 164, 166. Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1576.
Das für die Empfehlungen des Kodex Gesagte gilt umso mehr für die Anregungen des Kodex; diese haben noch mehr als die Empfehlungen einen auf Weiterentwicklung und Verbesserung abzielenden Charakter, der entsprechend weniger mit der derzeitigen tatsächlichen unternehmerischen Praxis übereinstimmt.
Unabhängig davon, ob der Kodex eine allgemein verbreitete Übung wiedergibt, könnten seine Empfehlungen und Anregungen dennoch für die Auslegung der Sorgfaltspflicht von Gesellschaftsorganen bedeutsam sein, nämlich als Regelwerk eines Sachverständigengremiums. Die Heranziehung derartiger Regelwerke ist in der Rechtsprechung nicht ungewöhnlich, man denke beispielsweise an die DIN-Normen des Deutschen Instituts für Normung e.V., denen große Bedeutung bei der Bestimmung von Verkehrssicherheitspflichten zukommt. Vgl. z.B. BGHZ 103, 337, 341; Ulmer (2002), S. 166. Vgl. BGHZ 58, 40, 43 ff. Ausführungen von Dr. Gerhard Cromme anlässlich der Übergabe des DCGK, abrufbar unter Vgl. Lutter (2002), S. 542 f.
Vgl. z.B. „Smith vs. Van Gorkom”, 488 A.2d 858 (Del. 1985); „In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation“, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996); vgl. auch Cuervo (2002), S. 85.
Vgl. Abram (2003), S. 45.
Im umgekehrten Falle ist es fraglich, ob eine strikte Befolgung aller Empfehlungen und Anregungen Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften im Sinne eines „Safe Harbour“ von jeglichem Haftungsrisiko befreit. Ebenso wie es im Interesse einer Gesellschaft sein kann, die Empfehlungen und Anregungen des Kodex grundsätzlich zu befolgen, kann im Einzelfall auch eine Abweichung oder gar eine generelle Ablehnung dringend angezeigt sein, um der nach § 93 Abs. 1 AktG bzw. §§ 116, 93 Abs. 1 AktG erforderlichen Sorgfalt zu genügen. Dies ist zum Beispiel denkbar, wenn ein optimal auf die Erfordernisse der Gesellschaft zugeschnittener unternehmensindividueller Corporate Governance Kodex vorliegt. Ein haftungsbefreiender Automatismus bei Befolgung aller Empfehlungen und Anregungen des DCGK besteht demnach nicht.
Möglicherweise ergibt sich in praxi bei § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG jedoch zumindest eine Beweislastumkehr zugunsten der Organmitglieder, wenn die Kodex-Empfehlungen eingehalten wurden und werden. Dann müssten nicht die Organmitglieder ihr pflichtgemäßes Handeln, sondern vielmehr die Gesellschaft den Pflichtverstoß iSv § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG beweisen.
Vgl. Seibt (2002), S. 253 f., Abram (2003), S. 56.
Gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Nach §§ 93, 116 AktG trifft Aufsichtsräte die gleiche Verantwortlichkeit.
Die Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG ist eine Rechtspflicht für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften. Eine Pflichtverletzung kann vorliegen, wenn die Entsprechenserklärung gar nicht, verspätet oder inhaltlich unrichtig abgegeben wird. In letzterem Fall ist weiter zwischen einer anfänglich unrichtigen und einer durch abweichende Praxis später unrichtig werdenden Entsprechenserklärung zu unterscheiden.
Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 353-354; Kiethe (2003), S. 562-565.
Schwieriger liegen die Dinge, wenn zwar rechtzeitig eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde, diese aber inhaltlich unrichtig ist. Wenngleich es dem Wortlaut nicht direkt zu entnehmen ist, so fordert § 161 AktG dennoch eine inhaltlich korrekte Entsprechenserklärung. Alles andere würde dem Sinn und Zweck der Norm fundamental widersprechen. Vgl. Lutter (2002), S. 531.
Weitere Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber ihren Organmitgliedern sind ein adäquat kausal entstandener Schaden sowie Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) des jeweiligen Organmitglieds.
Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1577; ausführlich Abram (2003), S. 43.
Die Haftung der Prospektverantwortlichen auf Schadensersatz für falsche oder unvollständige Prospekte ist in zahlreichen Spezialgesetzen geregelt (§ 44 Abs. 1, 2 BörsG, § 20 KAGG, § 12 AuslInvestmG, § 13 VerkProspG). Allen diesen Regelungen ist gemein, dass sie sich auf einen mit der Ausgabe neuer Aktien in Verbindung stehenden Emissionsprospekt beziehen. Nur wenn in einem solchen Prospekt gegen § 161 AktG verstoßen wird, ist eine Schadensersatzpflicht aus den genannten Vorschriften denkbar. Jahresabschlüsse, Zwischen- oder Quartalsberichte erfüllen für sich genommen nicht die gesetzlichen Anforderungen an einen Emissionsprospekt iSv § 30 Abs. 3 Nr. 2 BörsG und unterfallen somit nicht dem Prospektbegriff des § 44 BörsG. Vgl. Abram (2003), S. 43.
Zu denken ist ferner an die gegenüber den spezialgesetzlichen Regelungen subsidiäre bürgerlichrechtliche Prospekthaftung, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der allgemeinen Vertrauenshaftung entwickelt worden ist. Vgl. nur Palandt-Heinrichs, § 276 Rn. 23 ff.; Berg/Stöcker (2002). S.1580 mwN. Assmann/Schütze (1997), § 7 Rn. 57 in Anlehnung an den zu § 264a StGB entwickelten Prospektbegriff. Vgl. Groß (2002), S. 480. Vgl. Abram (2003), S. 43; Berg/Stöcker (2002), S. 1580; Groß (2002), S. 479 f. Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 358. Berg/Stöcker (2002), S. 1581 (im Hinblick auf §§ 37b, 37c WpHG); Seibt (2002), S. 257; Groß (2002), S. 480.
Das aus der Aktie erwachsene Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs in der Gesellschaft ist weithin als sonstiges Recht iSd § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Vgl. nur Großkommentar zum Aktienrecht-Hopt (1999), § 93, Rn. 470; Palandt-Thomas, § 823 Rn. 27.
Bei der Frage nach einer möglichen Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB ist problematisch, ob ein durch die Pflichtverletzung eines Organmitglieds herbeigeführter Kursverlust als Schaden liquidiert werden kann. Nach überwiegender Auffassung bietet das Deliktsrecht keinen Schutz gegen wirtschaftliche Entwertung des Mitgliedschaftsrechts. Vgl. Großkommentar zum Aktienrecht-Hopt (1999), § 93, Rn. 470; Berg/Stöcker (2002), S. 1578 mwN; Seibt (2002), S. 255. Vgl. Palandt-Thomas § 823, Rn. 140 ff. A.A. Berg/Stöcker (2002), S. 1578. Vgl. Ettinger/Grützediek (2003), S. 358.
Vgl. nur BGH NJW 1992, S. 242; Palandt-Thomas § 823, Rn. 141 mwN.
Es ist fraglich, ob § 161 AktG ein solches Schutzgesetz ist. Die Vorschrift hat zweifelsohne Rechtsnormqualität. Durch Rückgriff auf die Präambel des DCGK lässt sich auch der zu schützende Personenkreis eindeutig bestimmen. Problematisch ist jedoch, ob der Zweck von § 161 AktG auch den Schutz des Vermögens Einzelner umfasst. Aus dem Wortlaut lässt sich ein solcher Zweck nicht entnehmen. Die Suche nach historischen Argumenten bleibt erfolglos, da die Gesetzesbegründung zu Haftungsfragen an dieser Stelle schweigt. So auch Seibt (2002), S. 256; Berg/Stöcker, S. 1579; Abram (2003), S. 45. Vgl. Abram (2003), S. 46 mwN.
Aus teleologischer Sicht ist einzuwenden, dass ein unkontrollierbares Haftungsrisiko für Organmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften einen lähmenden Effekt haben könnte. Wenn die Arbeitsbedingungen für Vorstände und Aufsichtsräte durch hohe Haftungsrisiken verteuert werden, könnte es für die Anteilseigner der Unternehmen schwierig werden, internationale Top-Manager zu verpflichten. Dieses Argument wird jedoch dadurch entkräftet, dass Haftungsrisiken mit entsprechenden Versicherungen begegnet werden kann. Für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte besteht eine ähnliche Haftung, die durch die einschlägigen Pflicht-Berufshaftpflichtversicherungen abgedeckt wird. Vgl. Abram (2003), S. 46.
Ein Haftungsanspruch auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB iVm § 20 a Abs. 1 WpHG ist wieder nur dann möglich, wenn § 20a Abs. 1 WpHG die erforderliche Schutznormqualität zukommt. Dagegen spricht, dass § 20a Abs. 1 WpHG der Nachfolger des nahezu bedeutungslosen § 88 BörsG ist, RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 89. Vgl. OLG München ZIP 2002, S. 1989 (1991) mwN; Groß (2002), S. 484. Vgl. Abram (2003), S. 46.
Bis zum Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes kam § 15 Abs. 1 WpHG keine Schutznormqualität. Dies beruhte zum einen auf dem expliziten Haftungsausschluss in § 15 Abs. 6 WpHG, zum anderen auf dem Schutzbereich der Vorschrift, der sich auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes beschränkt. Vgl. OLG München ZIP 2002, 1989 (1994); Rieckers (2002), S. 1214-1215 mwN. Vgl. Abram (2003), S. 46.
Vgl. Ihrig/Wagner (2002), S. 792; Berg/Stöcker (2002), S. 1579 f.
Die Strafbestimmung des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist gegenüber § 331 Nr. 1, 2 HGB subsidiär. Als Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB stellt sie die vorsätzliche falsche oder verschleierte Präsentation der Verhältnisse der Aktiengesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand sowie in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unter Strafe. Zu den „Verhältnissen“ gehören alle Tatsachen, Daten, Vorgänge und Schlussfolgerungen, die für die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft von Bedeutung sein können. Großkommentar zum Aktienrecht-Otto, § 400, Rn. 29; Berg/Stöcker (2002), S. 1579.
Es ist zu beachten, dass der Verstoß gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG für die Auslösung der Haftungsfolge gem. § 823 Abs. 2 BGB, § 15 STGB (zumindest bedingt) vorsätzlich erfolgen muss; der geschädigte Anleger trägt hierfür ebenso die Beweislast wie für die Ursächlichkeit des Verstoßes für einen bei ihm eingetretenen Schaden. Aufgrund dieser für den Anleger ungünstigen Beweissituation dürfte die Vorschrift in der Praxis wenig Bedeutung erlangen. Vgl. Abram (2003), S. 47.
Vgl. Abram (2003), S. 47.
Ein Eingreifen von § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus, da es am Erfordernis eines unmittelbar verursachten Vermögensschadens fehlt. Wenn ein Anleger aufgrund einer falschen Entsprechenserklärung Aktien eines Unternehmens kauft, so manifestiert sich der Kursverlust – wenn überhaupt – erst später, wenn die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung allgemein bekannt wird. Das Vermögen des Geschädigten ist im Moment des Aktienkaufs nicht – wie von § 263 Abs. 1 StGB gefordert – unmittelbar geringer geworden, weil der Wert der Aktien dem Vermögen mit der Verfügung gleichzeitig zuwächst. Vgl. Berg/Stöcker (2002), S. 1578; Abram (2003), S. 47.
Nach § 826 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt. Die Voraussetzungen für ein Eingreifen von § 826 BGB als Grundlage für Schadensersatzansprüche geschädigter Aktionäre infolge verspäteter oder unrichtiger Ad-hoc-Mitteilungen nach § 15 Abs. 1 WpHG waren vor In-Kraft-Treten der §§ 37b, 37c WpHG strittig. Vgl. Hozborn/Foelsch (2003), S. 938 f.
A.A. Abram (2003), S. 48.
Ersatzansprüche geschädigter Anleger und Aktionäre gegen die Gesellschaft können zunächst wiederum aus § 280 Abs. 1 BGB bestehen. Als zugrunde liegendes Schuldverhältnis kommt ein Kaufvertrag über Aktien in Betracht (§§ 453 Abs. 1, 433 BGB), wenn der Anleger die Aktien direkt von der Gesellschaft gekauft hat. Dies dürfte vor allem bei Neuemissionen oder Kapitalbeschaffungsmaßnahmen relevant werden. Die Gesellschaft würde jedoch gem. §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB immer nur für den Bestand des Rechts haften, niemals für einen bestimmten Kurs. Vgl. Palandt-Putzo, § 453, Rn. 21, 24.
Im Falle einer nicht oder verspätet abgegebenen Erklärung zum Deutschen Corporate Governance mit zutreffendem Inhalt kommt eine Haftung der Gesellschaft nach § 37b Abs. 1 WpHG in Betracht (im Unterschied zu § 37c Abs. 1 WpHG, der bei einer falschen Erklärung eingreifen kann).
Dennoch bestehen erhebliche Probleme bei der Durchsetzung des Anspruchs. Die Gesellschaft hat dem Anleger den „durch die Unterlassung entstandenen Schaden“ zu ersetzen. Unter welchen Voraussetzungen die damit angesprochene haftungsbegründende Kausalität gegeben ist, wird daraus aber noch nicht deutlich. Das Gesetz macht keinerlei Angaben über den Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Auch in der Gesetzesbegründung finden sich lediglich Ausführungen zur Schadensberechnung. Danach ist der Anspruchssteller „so zu stellen, als ob die Gesellschaft ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte“, Begründung RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 93, 1. und 2. Absatz.
Eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft aus § 37c Abs. 1 WpHG kommt in Betracht, wenn eine inhaltlich inkorrekte Entsprechenserklärung abgegeben wurde. Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen entsprechen § 37b Abs. 1 WpHG. Ein Unterschied besteht allerdings bei der haftungsbegründenden Kausalität: § 37c Abs. 1 WpHG erfordert, dass über die Eignung hinaus eine Beeinflussung des Aktienkurses auch tatsächlich stattgefunden hat. Diese gesteigerte Anforderung wird der Anspruchssteller in der Praxis angesichts der Vielzahl anderer den Aktienkurs beeinflussender Faktoren kaum beweisen können (vgl. die Ausführungen oben zu § 37b Abs. 1 WpHG).
Für die ökonomische Untersuchung ist entscheidend, wie sich das Haftungsrisiko für die handelnden Personen, also für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften, darstellt; denn nur Personen, nicht theoretische organisatorische Einheiten wie Unternehmen, können Entscheidungen treffen und Handlungen vornehmen, bei denen etwaige Haftungsrisiken als Restriktionen, d.h. als Einengung des Handlungsspielraums der Akteure, wirken können.
Die bloße Nichtbefolgung von Empfehlungen und Anregungen des DCGK zieht keine unmittelbaren Haftungsrisiken für Vorstände und Aufsichtsräte nach sich. Haftungsrisiken bestehen aber im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG. Ein haftungsbegründender Pflichtenverstoß liegt vor, wenn keine oder eine anfänglich falsche Entsprechenserklärung abgegeben wird. Gleiches gilt, wenn die Entsprechenserklärung im Laufe der Zeit wegen abweichenden Verhaltens unrichtig wird und keine Korrektur der Erklärung oder des Verhaltens vorgenommen wird. Dies gilt nicht, wenn sich die Abweichung aus einer Änderung der Bestimmungen des Kodex durch die Regierungskommission DCGK ergibt, vgl. oben unter 2.4.1.5 und 2.6.1.
Im Anschluss daran wird schrittweise die Regulierung durch Corporate Governance Kodizes untersucht: Auf die Analyse der ökonomischen Wirkungsweise von Soft Law im Allgemeinen und Corporate Governance Kodizes als speziellem Anwendungsfall folgt die Untersuchung der Regulierungswirkungen des konkreten Beispiels DCGK. Als Nächstes werden die ökonomischen Implikationen der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG analysiert.
Den Abschluss der positiven Analyse bildet eine Darstellung der empirischen Befunde zu den Regulierungswirkungen des DCGK.
Vgl. zu der gebräuchlichen, aber missverständlichen Übersetzung des englischen Begriffs „Economic Analysis of Law“ in „Ökonomische Analyse des Rechts“ Kirchner (1997a), S. 5 f. Coase (1960); vgl. auch Rowley (1998), S. 479-480. Posner (1992) (mittlerweile in der vierten Auflage). Vgl. Ogus (1998), S. 486 f.; Harrison (1995), S. 1 f. Vgl. dazu unten 3.2.2. Vgl. Harrison (1995), S. 1 f.; Ogus (1998), S. 486 f. mwN. So sind z.B. führende Vertreter der ökonomischen Theorie des Rechts zu Richtern an hohen Bundesgerichten berufen worden, unter ihnen auch Richard Posner. Vgl. Van den Bergh (1992).
Gegenstandsbereich der Ökonomischen Theorie des Rechts ist die Untersuchung rechtlicher Fragestellungen mit einem ökonomischen Instrumentarium. Die Perspektive der Wirtschaftswissenschaft ist eine sozialwissenschaftliche: Es geht um die Erklärung und Gestaltung der Bedingungen und Folgen von sozialen Interaktionen auf der Basis von individuellen Vorteils-/Nachteilskalkulationen. Vgl. Homann/Suchanek (2000), S. 395, 409. Vgl. Kirchner (1997a), S. 7; Frey (1990), S. 2-8.
Der Forschungsbereich der Ökonomik bestimmt sich damit nicht vom Gegenstandsbereich her (etwa „die Wirtschaft“), sondern von der Problemstellung. Vgl. Becker (1976), S. 5. Vgl. Homann/Suchanek (2000), S. 3-5; Kirchner (1997a), S. 7.
Cooter/Ulen (2004), S. 3. Vgl. als Beispiel einer spieltheoretischen Untersuchung von Institutionen Aoki (2001). Vgl. Cooter/Ulen (2004), S. 3.
Die Anwendung von ökonomischer Theorie des Rechts Für eine Übersicht über Anwendungsbereiche der Ökonomischen Theorie des Rechts vgl. Herzel/Braendel (1998).
Der skizzierte Forschungsansatz ist zunächst rein deskriptiv-analytisch. Er zielt auf die Verbesserung des Wissens über die soziale Welt und ist damit in erster Linie ein positiver Ansatz. Fraglich ist, inwiefern eine positive Wissenschaft normativ über Werte urteilen kann. Vgl. Kerkmeester (2000), S. 390. Vgl. Weber (1922/1988).
Vgl. Streit (1991), S. 3 f. Vgl. zum Effizienzziel in der Wirtschaftswissenschaft kritisch Richter/Furubotn (2003), S. 553-556 sowie Shapiro/McClennen (1998), S. 460-465. Vgl. Kirchner (1997a), S. 25-28. Vgl. Homann/Suchanek (2000), S. 411-413.
Der Begriff „Neue Institutionenökonomik“ Vgl. grundlegend zum Forschungsansatz der NIÖ statt vieler Richter/Furubotn (2003); Überblick über die Literatur bei Klein (2000), S. 456-489. Vgl. Williamson (1975/1985); Überblick bei Williamson (1998) und Klein (2000). Coase (1937/1988). Grundlegend Ross (1973), Jensen/Meckling (1976); vgl. auch Richter/Furubotn (2003), S. 173 -182. Alchian/Demsetz (1973); Coase 1960/1993; Demsetz (1967); vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 87-144; Williamson (1993), S. 6-7. Vgl. Überblick bei Van den Hauwe (2000), S. 604-659 mwN. Williamson (1985/1990), S. 15-48; Williamson (1993), S. 9-28. Vgl. statt vieler Richter/Furubotn (2003), S. 145-312; Überblick bei Klein (2000), S. 470-478.
Der Forschungsansatz der NIÖ ist zunächst derjenige der klassischen Volkswirtschaftslehre: Es wird der Einfluss der Änderung einer unabhängigen Variablen (Restriktion) auf eine abhängige Variable (Verhalten der Akteure) untersucht. Alle anderen Variablen, insbesondere die Präferenzen der Akteure, müssen im Untersuchungszeitraum konstant bleiben, da immer nur die Veränderung einer Variablen untersucht werden kann (ceteris-paribus-Annahme). Vgl. Kirchner (1997a), S. 8.
Vgl. Kirchner (1997b) S. 267-270. Schmoller (1900), S.61; vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 7. Vgl. Kirchner (1997b), S.269. Vgl. Kerkmeester (2000), S. 385. Vgl. Pies, S. 90 f. Vgl. unten 3.2.3.4. Vgl. Williamson (1993), S. 5, 16-22; ausführlich Williamson (1985/1990).
Wie die neoklassische Wirtschaftstheorie geht auch die Neue Institutionenökonomik vom ökonomischen Paradigma aus. Dieses besteht neben der Entscheidung für den methodologischen Individualismus (vgl. oben) aus einer Reihe von Annahmen: Ressourcenknappheit, Eigennutztheorem und Rationalitätsannahme. Vgl. Richter/ Furubotn (1999), S. 3-5.
Die Annahme der Ressourcenknappheit bezieht sich auf das Verhältnis der Gesamtheit der Bedürfnisse aller Menschen mit denen zu ihrer Befriedigung zur Verfügung stehenden Ressourcen. Der Begriff gilt in diesem Zusammenhang nicht etwa nur für materielle Güter, sondern umfassend. Bedürfnisse sind auf in der Zukunft liegende Situationen gerichtete Vorstellungen der Akteure. Aufgrund der Begrenzung der zur Verfügung stehenden Ressourcen sind die Akteure gezwungen, Wahlentscheidungen zu treffen. Vgl. Kirchner (1997a), S. 12-13.
Vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 3; zur Position der Neoklassik vgl. Feldmann (1995). Vgl. Becker (1996), S. 24-49. Vgl. Kirchner (1997a), S. 13.
Einer der umstrittensten Punkte des ökonomischen Paradigmas ist die Annahme des Rationalverhaltens. Vgl. ausführlich Ulen (2000); Kirchner (1997a), S. 13-18. Kreps (1990), S. 745. Vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 4-5; Kirchner (1997b), S. 270.
Die Aufgabe der Annahme vollkommener Information und uneingeschränkter Rationalität führt dazu, dass sich jeder Versuch, einen bestimmten – etwa den effizientesten – Zustand mittels wirtschaftspolitischer Instrumente zu bewirken, als eine Unterstellung nicht vorhandenen Wissens darstellt. Sog. „Anmaßung von Wissen““, vgl. v. Hayek (1945); Streit (1992), S. 82 f.
Kirchner (1997b), S. 271. Vgl. Kirchner (1997b), S. 271.
Regulierung ist die zielgerichtete Verhaltensbeeinflussung von (normalerweise) privatrechtlich organisierten Unternehmen durch staatliche Einrichtungen. Keeler/Foreman (1998), S. 213. Vgl. Gabler (1997), Eintrag „Regulierung“.
Übliches Mittel der Regelsetzung durch staatliche Einrichtungen ist der Erlass von positivem Recht. Dabei wird die Befolgung der Regel durch die Verhängung von Sanktionen nach einem festgelegten Verfahren im Falle der Nichtbefolgung sichergestellt. Dem Staat steht zur Normdurchsetzung ein umfangreicher Zwangsapparat zur Verfügung. Im Falle der Weigerung, die Regel zu befolgen, werden gegenüber dem Regeladressaten in einem abgestuften Verfahren progressiv Sanktionen verhängt. Diese können finanzieller oder tatsächlicher Natur sein – bis hin zu Freiheitsentzug. Die Regelungsadressaten antizipieren bei ihren Überlegungen die angedrohte Sanktion und stellen sie als Preis für diese Handlungsalternative in ihre Kalkulation ein. Wie die unternehmerische Entscheidung letzten Endes getroffen wird – und ob die Adressaten dem regulatorischen Ziel folgen –, hängt dann von den jeweiligen Nutzenerwartungen für die Handlungsalternative Normübertritt sowie von den relativen Preisen der anderen Handlungsalternativen ab. Vgl. grundsätzlich zu den verschiedenen Regulierungstheorien Keeler/Foreman (1998), S. 213-215 sowie McChesney (1998), S. 312-315.
Kirchner (2002), S. 96. Vgl. Bratton/McCahery (2001), S. 755-760; zur ökonomischen Vertragstheorie vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 145-213 sowie Goldberg (1998).
Neben dem unvollständigen Vertrag bestehen eine Reihe informeller Regelungen, die im Laufe der Zeit in der unternehmerischen Praxis entstehen. Auf der anderen Seite wird der unvollständige Vertrag von den gesetzlichen Regelungen des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts überlagert. Je detaillierter und weitreichender diese gesetzlichen Regelungen sind, desto kleiner wird der von dem privatrechtlichen Vertrag geregelte Teil der Interaktion; Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht ersetzt hier privatrechtliche Regelungen. Dies hat Vor- und Nachteile. Einerseits kann der Rückgriff auf Standards durch Verringerung von Transaktionskosten zu Einsparungen führen. Andererseits können zwingende rechtliche Regelungen die Flexibilität der Akteure einschränken und zu suboptimalen Lösungen führen, wodurch Kosten verursacht werden.
Regulierung im Bereich des Aktien- und Kapitalmarktrechts stellt sich somit als Einflussnahme auf den unvollständigen Vertrag zwischen Management und Anteilseignern dar. Dabei ist zwischen zwingendem und dispositivem Recht zu unterscheiden. Ersteres wirkt aus ökonomischer Perspektive für die handelnden Akteure restriktiv. Die Nichtbefolgung einer zwingenden Norm löst nach einem festgelegten Verfahren ablaufende Sanktionen aus. Vgl. Kirchner (2002), S. 97. Vgl. Bratton/McCahery (2001).
Der Begriff „Corporate Governance“ und das ursprüngliche Konzept gehen zurück auf Williamson (1985/1990), S. 265-294. Committee on the Financial Aspects of Coporate Governance (1992), S. 14, Rn. 2.5. Vgl. Langenbucher/Blaum (1994), S. 2197-2298; Schneider (2000), S. 2413; Strenger (2001), S. 2225 sowie von Wartenberg (2001), S. 2239. Vgl. Peltzer/von Werder (2001), S. 1; Kirchner (2002), S. 95; Dörner/Orth (2003), S. 6; Peltzer (2003), S. 30-31; von Werder (2003), S. 4-5.
Neben diesen Kurzübersetzungen existieren umfassendere Definitionen, die Corporate Governance als die „Wechselbeziehungen zwischen allen unmittelbar und mittelbar an der unternehmerischen Entscheidungsfindung beteiligten Akteuren ... [die] durch die institutionellen Rahmenbedingungen sowie durch das Regulierungsumfeld geprägt [werden]“ OECD (1995), S. 152. OECD-Beratergruppe (1998), S. 13.
Corporate Governance ist seit Beginn der 80er Jahre Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen in Deutschland. Vgl. z.B. die Studie von Blecher/Leber/Paul (1989). Vgl. zum Ganzen Dörner/Orth (2003), S. 5-13.
Dieses Problem, wenngleich schon hunderte von Jahren alt und bereits von Adam Smith behandelt, wurde von Berle/Means (1932) zu einem zentralen Thema gemacht. Vgl. dazu auch Pinto (1998), S. 317f.; Marks (2000). Grundlegend Ross (1973), Jensen/Meckling (1976); vgl. ausführlich auch Richter/Furubotn (2003), S. 173 -182. Vgl. dazu grundsätzlich Homann/Suchanek (2000), S. 351-375; Marks (2000), S. 698-710. Vgl. Burke (2002), S. 341; vgl. auch die Studie von Patterson (2000). Vgl. Marks (2000), S. 698-710.
Ziel dieser Arbeit ist nicht die inhaltliche Analyse optimaler Corporate Governance, sondern die Analyse der Regulierungstechnik „Soft Law“ zur Erreichung dieses Ziels. Die Darstellung von „guter Corporate Governance“ wird deshalb auf einen Überblick beschränkt. Die Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels können nach internen und externen Mechanismen unterschieden werden: Auf Unternehmensseite kann die „Interessenangleichung“ von Prinzipal und Agent durch die Beteiligung des Top Managements am Eigenkapital, Vgl. Hubbard/Palia (1998), S. 611 f. mwN. Vgl. Jensen/Murphy (1990); Palia (1996). Vgl. Rosen (1992); Murphy/Shleifer/Vishny (1991). Überblick über verschiedene entsprechende Studien bei Palia (1996). Vgl. Shleifer/Vishny (1986); Coffee (1991). Vgl. Hubbard/Palia (1998), S. 613 f. mwN. Vgl. Shleifer/Vishny (1997), S. 762 f.
Weiteres zentrales Ziel sog. guter Corporate Governance ist es, den verschiedenen Interessen- und Anspruchsgruppen des Unternehmens die für ihre Entscheidungen relevanten Informationen zu vermitteln, ohne dass diese Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der zur Verfügung gestellten Daten hegen müssen. Vgl. Dörner/Orth (2003), S. 8. Vgl. Burke (2002), S. 341.
Vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum die Beiträge in Baums/Buxbaum/Hopt (1994); Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Baums (1996); Hopt (1997). Vgl. oben unter 2.3.1 und 2.3.2; Überblick bei Ulmer (2002a), S. 147-152. Vgl. oben unter 2.3.2. Vgl. dazu im Einzelnen Lutter (2003), S. 738. Vgl. BGHZ 114, 127 (130); vgl. dazu Semler (1991), S. 525-526. Zu parallelen Entwicklungen im Aktien- und Kapitalmarktrecht anderer kontinentaleuropäischer Länder vgl. Kronke (2000), S. 1449-1450; Hopt (1998). Seibert (2002b), S. 419.
Nationale Gesetze können von supranationalen Regelungen überlagert werden. Vgl. zur Systematik der Mehrebenenregulierung in Bezug auf nationales und supranationales Recht Kirchner (1999b), S. 378 f.; Kirchner (1999c), S. 394-397. Vgl. dazu Wymeersch (2000).
Unverbindliche, von privaten Organisationen aufgestellte Corporate Governance Kodizes treten neben die dargestellten Regelungen. Dadurch verändert sich möglicherweise das institutionelle Umfeld des unvollständigen Vertrages zwischen Management und Anteilseignern, der Vertrag wird reguliert.
Vgl. oben 2.3.3. Vgl. Präambel zum DCGK, abrufbar unter Vgl. Begründung zum BReg-Entwurf, S. 1, BT-Drucksache 14/8769; Berg/Stöcker (2002), S. 1570; Claussen/Bröcker (2000), S. 486.
Die Untersuchung der Wirkungsweise von Regulierung durch Corporate Governance Kodizes erfolgt in drei Abschnitten. Bevor die spezifischen Problemstellungen im Zusammenhang mit Corporate Governance Kodizes analysiert werden, wird zunächst auf die allgemeinen ökonomischen Hintergründe von „weichem Recht“ (Soft Law) eingegangen. Zuletzt wird schließlich das konkrete Beispiel des DCGK untersucht.
Regulierung durch Soft Law wirkt zunächst als ein Mechanismus der Standardsetzung. Zur Theorie der Standards vgl. Blankart/Knieps (1993), insb. S. 1-7; Farrell/Saloner (1988), S. 235-252; Knieps (1995), S. 283-294 sowie Farrell (1996), S. 1-24. Vgl. Kirchner (2002), S. 108; Knieps (1995), S. 290-294.
Vgl. Ogus (2000), S. 591.
Ferner ist der Normsetzungsprozess schnell und effizient, da er von den aufwendigen Mechanismen staatlicher Gesetzgebung frei ist. Die Strukturen staatlicher Gesetzgebung dienen primär dem Ziel, ein möglichst optimales Legitimationsniveau zu garantieren. Dazu gehören die Beteiligung der verschiedenen Gesellschaftskreise am Normsetzungsprozess als Ausfluss des Pluralismus und die Macht der unterschiedlichen Selbstverwaltungskörperschaften in einem föderalistischen System (Einfluss des Bundesrates über Zustimmungsvorbehalte oder zumindest umfangreiche Vermittlungsverfahren, je nachdem ob ein Zustimmungsvorbehalt oder lediglich eine Einspruchsmöglichkeit besteht). Ein privater Regelsetzer ist in der Gestaltung der Abläufe des Normsetzungsverfahrens völlig frei. Effizienz und Erzielung der sachlich besten Regelung sind die primären Ziele.
Wenn die Regelungsadressaten selbst an dem privaten Normsetzungsverfahren beteiligt werden, ist grundsätzlich eine hohe Akzeptanz der Regel zu erwarten. Der Anreiz, eine Regel zu befolgen, an deren Erstellung man selber beteiligt war, ist größer als der Anreiz zur Befolgung einer von einer anonymen Instanz geschaffenen und durch staatlichen Zwang oktroyierten Regel. Dies liegt zum einen daran, dass durch die Einflussmöglichkeit im Laufe des Normerstellungsprozesses eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Regel den eigenen Vorstellungen entspricht. Zum anderen kann schon die bloße Möglichkeit der Einflussnahme – auch wenn sie nicht genutzt wird – zu einer größeren Akzeptanz führen. Ein Erklärungsmuster dafür ist die dem Menschen eigene grundsätzliche Wertschätzung der Selbstorganisation und die Ablehnung von Fremdbestimmung.
Ein weiterer Anreiz zur Befolgung von Soft Law kann sich aus der Angst vor einer Ersetzung durch möglicherweise (noch) ungünstigeres staatliches Recht ergeben. Wo private Regelsetzung ein Substitut für staatliche Regelsetzung ist, besteht für die Adressaten ein Anreiz, keinen Anlass für die Implementierung eines imperativ wirkenden Gesetzes zu geben. Dieses könnte zum einen – aufgrund der erläuterten minderen fachlichen Qualität des Normsetzungsprozesses – zu einer sachlich schlechteren oder zumindest für die Normadressaten ungünstigeren Regelung führen. Andererseits wird eine positiv-rechtliche Regel durch den staatlichen Zwangsapparat durchgesetzt. Die Sanktionen für die Handlungsalternative Nichtbefolgung der Regel werden damit möglicherweise drastisch verschärft.
Aufgrund einfachen Verfahrens sind privat gesetzte Normen einfach und schnell zu ändern. Vgl. nur Snyder (2003), S. 422-423.
Vgl. unten 3.4.6.
Ein Nachteil von Soft Law ist die mit ihm verbundene Unsicherheit. Da die von weichem Recht ausgehenden Sanktions- und Anreizmechanismen oftmals nicht klar oder zumindest nicht eindeutig kodifiziert sind, kann für die Adressaten eine Situation der Ungewissheit entstehen. Um dieser zu begegnen, können entsprechende Informationen eingeholt werden, was jedoch mit Kosten verbunden ist.
Regulierung durch Soft Law unterscheidet sich grundlegend von Regulierung durch positives Recht, da Soft Law keinerlei rechtliche Verbindlichkeit besitzt und nicht mittels eines staatlichen Zwangsapparates durchgesetzt werden kann. Wenn es für die Adressaten dennoch von Bedeutung sein soll, so müssen die privaten Regelsetzer sich zu seiner Durchsetzung anderer Anreiz- und Sanktionsmechanismen bedienen.
Vgl. grundsätzlich zur Bedeutung von Vertrauen als Voraussetzung für Transaktionen Ribstein (2001). Vgl. Williamson (1985/1990), S. 186-236. Vgl. Bernstein (1997), S. 25-43. Vgl. Bernstein (1998), S. 110.
Entscheidend ist in jedem Falle, wie die Information über die Nichtbefolgung einer Regel erlangt wird, und ob auf ihre Richtigkeit vertraut werden kann. Vgl. Panther (2000), S. 999-1020, insbesondere S. 1004, 1012, 1015.
Mit einem Corporate Governance Kodex steht den ihn anwendenden Unternehmen ein Kommunikationsmittel zur Verfügung – sowohl gegenüber Kunden, Lieferanten und Konkurrenten als auch gegenüber dem Kapitalmarkt. Durch die Formulierung von Corporate Governance Leitlinien in klaren und verständlichen Worten wird Transparenz geschaffen. Die Anwendung eines Corporate Governance Kodex gibt Unternehmen durch die Bezugnahme auf einen in den angesprochenen Kreisen bereits bekannten (oder zumindest sehr leicht zugänglichen) Regelsatz die einfache Möglichkeit, breite Auskunft über die eigenen Corporate Governance Strukturen zu geben. Dies geschieht unabhängig von den Hintergründen der Anwendung des Kodex, die sich entweder aus freiwilliger Übernahme oder aber auch daraus ergeben können, dass der Kodex positiv-rechtliche Regelungen wiedergibt, denen das Unternehmen aus anderen Gründen unterworfen ist (wie z.B. im Falle des DCGK den Regelungen des deutschen Aktien- und Kapitalmarktrechts).
Die Regulierung durch Corporate Governance Kodizes bringt einen Effekt der Standardsetzung mit sich. Sofern ein (neuer) Corporate Governance Kodex kein positives Recht oder einen vorhergegangenen Kodex ersetzt, tritt er an die Stelle von unternehmensindividuellen Corporate Governance Leitlinien – unabhängig davon, ob diese vorher in irgendeiner Form kodifiziert waren oder nicht. An die Stelle unterschiedlicher Praxi im Umgang mit Corporate Governance tritt ein einheitlicher Standard. Vgl. Kirchner (2002), S. 108. Vgl. für die vergleichbare Wirkung von Listing Standards Cain (2003), S. 637.
Ferner können Corporate Governance Kodizes Unternehmen als Vorlage für Regeln guter Corporate Governance dienen. Die Transformation selbiger in Satzungen, Arbeitsverträgen und Geschäftsordnungen kann zu Einsparungen von Transaktionskosten führen.
Die Definition des exakten Inhalts „guter“ Corporate Governance kann je nach Interessengruppe unterschiedlich sein. Hinsichtlich der Anteilseigner eines Unternehmens ist jedoch ein einfaches ökonomisches Grundmuster erkennbar: Je mehr Rechte dem Anteilseigner aus seinem in der Aktie verkörperten Unternehmensanteil erwachsen und je effektiver die Kontrolle des Managements ausgestaltet ist, desto mehr ist dieser Unternehmensanteil für ihn wert. Zentraler Ansatzpunkt guter Corporate Governance ist somit die exakte Definition der Rechte der Anteilseigner und Pflichten der Unternehmensführung. Ziel guter Corporate Governance ist die Überwindung des aus der Trennung von Eigentum und Kontrolle erwachsenden Konflikts im Prinzipal-Agenten-Verhältnis zwischen Aktionär und Unternehmensführung. Vgl. oben unter 3.3.3.2.
Möglicherweise kann das Management eines Unternehmens durch die Anerkennung eines Kodex bzw. durch die Erklärung, dass die darin enthaltenen Regeln angewendet werden, gegenüber dem Kapitalmarkt einen positiven Signaling-Effekt erzielen. Vgl. Kirchner (2002), S. 110. Vgl. zu einem ähnlichen Mechanismus im Zusammenhang mit der Befolgung von Listing Rules Cain (2003), S. 637.
Vgl. den Überblick bei Dörner/Orth (2003), S. 11-13. Vgl. Combes/Watson (2000).
Es ist einem Unternehmen damit möglich, durch die Ausnutzung des dargelegten Signaling-Effekts Wertsteigerungen an der Börse zu erzielen. Gute Corporate Governance macht das Unternehmen für Anteilseigner und potentielle Investoren deutlich attraktiver.
In Bezug auf bereits bestehende Corporate Governance Kodizes ist es allerdings bis heute nicht gelungen, positive Effekte durch die Anerkennung eines Corporate Governance Kodizes empirisch nachzuweisen. Vgl. kritisch Wymeersch (2001), S. 314; von Werder/Talaulicar (2003), S. 14; ablehnend im Zusammenhang mit dem britischen Cadbury Report Cuervo (2002), S. 89 sowie Weir/Lang (2000), S. 279; mit ähnlich skeptischen Ergebnissen für die Niederlande De Jong et. al. (2001).
Vgl. Vgl. unten 4.3; Special Study Group (2002); Cain (2003); Thompson (2003). Vgl. Cain (2003), S. 649 f.
Durch eine glaubwürdige Selbstbindung („credible commitment“) Vgl. Williamson (1985/1990), S. 186-236. Vgl. Easterbrook/Fischel (1991), S. 276-314; Grundfest (1998), S. 413; Fishman/Hagerty (1998), S. 605-608.
Auch gegenüber den Gläubigern, Lieferanten und Kunden hat gute Corporate Governance, die durch die Anerkennung eines Corporate Governance Kodex kommuniziert werden kann, positive Wirkungen. Ein hohes Maß an Transparenz macht ein Unternehmen zu einem soliden Geschäftspartner. Befürchtungen von Banken und Lieferanten, dass ihre Forderungen nicht beglichen werden können, werden dadurch entkräftet. Auch gegenüber Kunden wirkt gute Corporate Governance als eine vertrauensbildende Maßnahme. Die Anerkennung eines Corporate Governance Kodex und die Ausnutzung des darauf beruhenden Signaling-Effekts lohnt sich somit nicht nur für börsennotierte Unternehmen in ihrem Verhältnis zum Kapitalmarkt, sondern für fast alle Unternehmen.
Regulierung durch Corporate Governance Kodizes beruht nicht auf einem simplen Sanktions-Anreiz-Mechanismus; vielmehr handelt es sich um ein kompliziertes Zusammenspiel verschiedener Faktoren.
Corporate Governance Kodizes sind als „Soft Law“ rechtlich unverbindlich. Im Falle der Nichtbefolgung tritt kein Sanktionsmechanismus in Kraft, der auf staatlichem Zwang beruht. Wie aber kann ein regulatorisches Ziel erreicht werden, wenn ein Kodex mit keinerlei Durchsetzungsmechanismen versehen ist? Dies ist umso fragwürdiger, wenn Regelungen wie im Falle des DCGK (zum Teil) sogar nur empfehlenden Charakter haben. Wenn Soft Law ein sinnvolles Instrument zur Regulierung sein soll, muss es auf einem Durchsetzungsmechanismus beruhen, der von dem positiven Recht grundsätzlich verschieden ist. Es ist zu untersuchen, welche Sanktionen den Adressaten eines Corporate Governance Kodex im Falle der Nichtbefolgung drohen.
Zu der Frage, ob wirksame Kontrollmechanismen eher von privaten oder von staatlichen Akteuren zu erwarten sind vgl. grundsätzlich Romano (1998); Romano (2001); Ribstein (2002), S. 1-28.
Unabhängig von Durchsetzungsmechanismen, die auf der Kontrolle durch eine unabhängige dritte – staatliche oder private – Instanz beruhen, ist eine Sanktion der Nichtanwendung eines anerkannten Corporate Governance Kodex aufgrund eines Markeffektes zu erwarten. Spiegelbildlich zu dem oben dargestellten Effekt eines positiven Signaling durch die Anwendung eines Corporate Governance Kodex Vgl. oben unter 3.5.3.2 und 3.5.3.3. Vgl. Kirchner (2002), S. 110.
Die Situation verändert sich, wenn der auf einem Markteffekt basierende Sanktionsmechanismus mit staatlicher Unterstützung in Form einer „befolge-oder-erkläre“-Regelung (comply-or-explain) ausgestattet wird. Ein Beispiel hierfür ist der im Zusammenhang mit dem DCGK durch das TransPuG in das Aktiengesetz eingefügte § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften jährlich erklären müssen, ob sie die Empfehlungen des DCGK einhalten. Die Sanktionswirkung einer solchen „befolge-oder-erkläre“-Regelung liegt in der Verstärkung des Signaling-Effekts. Da die Nichtanwendung des Kodex nun ausdrücklich erklärt werden muss, entsteht eine stärkere negative Signalwirkung als bei stillschweigender Nichtanwendung. Die Qualität der Signalwirkung hängt aber nach wie vor entscheidend von der Qualität und allgemeinen Akzeptanz des in Bezug genommenen Corporate Governance Kodex ab.
Vgl. oben 2.5 und 2.6. Vgl. Cuervo (2003), S. 85 f.; Ribstein (2002), S. 57.
Für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Aktiengesellschaften ergeben sich unmittelbare Haftungsrisiken nur im Zusammenhang mit Erklärungen zu Corporate Governance Kodizes. Das gilt in jedem Fall, wenn eine Entsprechenserklärung wie im Falle des § 161 AktG rechtlich vorgeschrieben ist. Doch auch wenn solche Rechtspflichten nicht bestehen und die Unternehmensleitung allein wegen des Anreizes eines positiven Signaling eine Entsprechenserklärung abgibt, können falsche Mitteilungen haftungsbegründend wirken: In vielen Rechtssystemen bestehen Schutznormen, die Anleger vor Verlusten im Zusammenhang mit unrichtigen Informationen an den Kapitalmarkt schützen. Das Vorliegen solcher Haftungsrisiken wirkt als Sanktion für unrichtige Erklärungen und schafft entsprechende Anreize für wahrheitsgetreue Erklärungen. Durch derartige Haftungsgrundlagen wird somit eine Erhöhung des Vertrauens des Kapitalmarkts in die Richtigkeit der Erklärungen zu Corporate Governance Kodizes bewirkt.
Im folgenden Abschnitt werden die konkreten Regulierungswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex erläutert, dessen Durchsetzung durch die „befolge-oder-erkläre“-Regelung des § 161 AktG forciert wird. Dazu werden die Anreize und Restriktionen untersucht, denen Vorstände und Aufsichtsräte als eigennutzmaximierende, eingeschränkt rationale Akteure in diesem Zusammenhang ausgesetzt sind. Es ist zwischen den drei Regelungstypen „Wiedergabe gesetzlicher Regelungen“, „Empfehlungen“ und „Anregungen“ zu unterscheiden.
Vgl. Kirchner (2002), S. 108-109.
Eine abweichende oder interpretierende Kodexregelung kann trotz ihrer begrenzten Regulierungswirkung eine bestimmte Interpretation forcieren; der Kodex bewirkt hier den Effekt einer Standardsetzung (vgl. oben). In der Folge kann eine allgemein übliche Praxis entstehen, die dann von Gerichten bei der Auslegung berücksichtigt werden kann. Vgl. oben 2.1.4.3 und 2.5.
Der grundlegende Unterschied zwischen Empfehlungen und Anregungen ist, dass sich die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nur auf die Empfehlungen bezieht. Auf diese Besonderheit wird im Anschluss an die im Übrigen gleichen ökonomischen Implikationen von Anregungen und Empfehlungen eingegangen.
Der größte Anreiz zur Befolgung des DCGK ist die damit verbundene Möglichkeit eines positiven Signaling gegenüber dem Kapitalmarkt. Vgl. oben 3.5.3.2 und 3.5.3.3. Vgl. oben 3.5.3.4 und 3.5.3.5.
Der Kodex hat in Wissenschaft und Praxis grundsätzlich großen Zuspruch erhalten. Vgl. Seibert (2002a), S. 582; von Werder (2002b), S. 810. Vgl. z.B. Cromme (2002).
Ein weiterer Anreiz zur Befolgung dürfte die drohende gesetzgeberische Intervention im Falle des „Scheiterns“ des DCGK gewesen sein. Vgl. für die Parallelen bei den verschiedenen Corporate Governance-Kodizes in Großbritannien Davies (2001), S. 272 f.; Dahya/McConnell/Travlos (2002), S. 462. Vgl. Seibert (2002), S. 582; Talaulicar (2002), S. 12-15; Ulmer (2002b), S. 179. Vgl. dazu Zydra (2003); Büschemann (2003).
Hinsichtlich des Anreizes der Kodex-Befolgung zur Vermeidung positiv-rechtlicher Regelungen ist zu beachten, dass es hier auf eine weit verbreitete Akzeptanz der Empfehlungen des DCGK ankommt. Für einzelne Vorstände und Aufsichtsräte kann es dann aber immer noch vorteilhaft sein, den Kodex nicht zu befolgen, während sie um die Befolgung des Kodex durch andere Unternehmen wissen (Freifahrer-Problem). Vgl. von Werder/Talaulicar (2003), S. 17-18.
Vgl. Entsprechenserklärung zum DCGK nach § 161 AktG der Allianz AG, abrufbar unter
Mit Blick auf die Zukunft ist an eine Konkretisierung der Sorgfaltspflichten aus § 93 AktG (ggf. iVm § 116 AktG) durch den DCGK zu denken. Vgl. oben 2.5. Vgl. von Werder/Talaulicar (2003), S. 21.
Vorstand und Aufsichtsrat werden jede einzelne Empfehlung des DCGK durchgehen und deren Inhalt mit der bisherigen Unternehmenspraxis abgleichen. Bei Abweichungen werden Sie die Implementierungskosten einer Änderung bzw. die erwarteten Kosten eines negativen Signaling gegenüber dem Nutzen einer Entsprechung abwägen. Der Nutzen setzt sich zusammen aus den erwarteten Vorteilen der geänderten Unternehmenspraxis (sofern vorhanden) und einer erwarteten positiven Reaktion des Kapitalmarktes auf deren Publikmachung (positives Signaling). Vgl. dazu die empirischen Erkenntnisse unter 3.9.
Ferner ist zu untersuchen, welche Anreize und Sanktionen für eine Falscherklärung, d.h. für eine von der tatsächlichen Praxis abweichende Erklärung für Vorstand und Aufsichtsrat bestehen. Da die positiven Effekte der Kodexentsprechung größtenteils auf ihrer Erklärung gegenüber anderen Marktteilnehmern beruhen, besteht ein Anreiz diese auszunutzen, ohne jedoch die Kosten einer tatsächlichen Implementierung in Kauf zu nehmen. Als Restriktion wirkt das im Falle des Publikwerdens einer falschen Erklärung bestehende Haftungsrisiko. Der Anreiz zur Abgabe falscher Erklärungen ist umso größer, je schwieriger die Einhaltung der jeweiligen Empfehlung bzw. Anregung von Dritten zu überprüfen ist. Die Einhaltung der in Ziffer 7.1.2 geforderten Veröffentlichungsfristen von 90 Tagen für den Konzernabschluss bzw. 45 Tagen für Zwischenberichte ist beispielsweise ohne weiteres von jedermann überprüfbar. Die „Angemessenheit“ eines Selbstbehalts bei D&O-Versicherungen (Ziffer 3.8 Abs. 2) ist jedoch einer weiten Interpretation zugänglich. Vgl. dazu Messmer (2002), S. 1384-1387.
Im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Einhaltung der Kodexempfehlungen und der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG besteht eine Prinzipal-Agent-Problematik. Vgl. oben 3.3.3.2. Grundlegend Ross (1973), Jensen/Meckling (1976); vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 173 -182. Vgl. oben 3.3.3.2; Richter/Furubotn (2003), S. 173 -181. Vgl. oben 2.4.1.2. Vgl. von Werder/Talaulicar (2003), S. 24-25.
Vgl. oben unter 2.3.1.
Neben der Steigerung des Bekanntheitsgrades und der Erhöhung des Bewusstseins von Investoren für die Einhaltung von Grundsätzen guter Corporate Governance ist die wichtigste Wirkung des § 161 AktG die Verstärkung des aufgezeigten Signaling-Effekts.
Dieser Markteffekt, der die wichtigsten Anreize und Sanktionen im Zusammenhang mit dem DCGK auslöst, beruht auf der Reaktion der Investoren. Auch ohne die Erklärungsverpflichtung des § 161 AktG hätte ein Anreiz für Unternehmen bestanden, dem Kapitalmarkt zur Senkung der eigenen Kapitalkosten die Einhaltung von Grundsätzen guter Corporate Governance zu signalisieren. Infolge der allgemeinen Bekanntheit des DCGK können Investoren den Wert der Entsprechenserklärung nun aber besser einschätzen; es entstehen keine zusätzlichen Informationskosten für die Evaluierung. Viel wesentlicher ist aber noch die Verstärkung der Sanktionen bei Nichtbefolgung des Kodex. Wegen § 161 AktG sind Unternehmen nun gezwungen, Abweichungen vom DCGK offen zu legen. Es kommt zu einem „Prangereffekt“. Vgl. Kirchner (2002), S. 112; zum Prangereffekt beim Übernahmekodex vgl. Kirchner/Ehricker (1998), S. 108 f.
Vgl. oben unter 2.6.2.5.1.
Da der Kapitalmarkt um die Rechtspflichten und Haftungsrisiken weiß, ist die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG relativ glaubhaft („credible commitment“ Vgl. Williamson (1985/1990), S. 186-236. Vgl. oben 2.4.3.
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass für Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft starke Anreize bestehen, den Empfehlungen und Anregungen des Kodex zu folgen. Sanktionen in Form eines negativen Markteffektes bestehen hingegen wegen der Regelung des § 161 AktG vor allem bei Nichtbefolgung der Empfehlungen des Kodex. Da die Anreize und Sanktionen im Zusammenhang mit dem Kodex vor allem auf Markteffekten beruhen, ist zu erwarten, dass sie je stärker ausfallen, desto mehr das Unternehmen bei der Kapitalbeschaffung auf die Kapitalmärkte angewiesen ist. Die Situation für Vorstände und Aufsichtsräte großer Publikums-Aktiengesellschaften dürfte sich dementsprechend anders darstellen als bei kleinen Aktiengesellschaften, die Kapital nur bedingt über den Kapitalmarkt, sondern vordringlich über Bank-Kredite aufnehmen. Da die Empfehlungen des DCGK in weiten Teilen ohnehin gängige Unternehmenspraxis darstellen, ist eine weite Verbreitung des Ablehnungsmodells unwahrscheinlich. Ferner ist zu erwarten, dass der Grad der Abweichungen bei solchen Empfehlungen besonders hoch ist, deren Einhaltung leicht von Außenstehenden überprüft werden kann, die nur wenig Interpretationsspielräume zulassen und deren Umsetzung nicht unbedingt auch im persönlichen Interesse von Vorständen und Aufsichtsräten liegt.
Vgl. Seibert (2002a), S. 582; von Werder (2002b), S. 810. Eine Umfrage der FAZ vom August 2002 ergab, dass sich erst die Hälfte der DAX 30 Unternehmen bereits dazu entschlossen hatte, im nächsten Geschäftsbericht über die Einhaltung des Kodex zu berichten; vgl. Lenz (2002). Ferner hat Haarmann Hemmelrath zusammen mit der Financial Times Deutschland im Februar 2003 ein auf dem DCGK basierendes CG-Ranking der DAX-30 Gesellschaften veröffentlicht; vgl. Ehren/Grass (2003). Vgl. Oser/Orth/Wader (2003); von Werder/Talaulicar/Kolat (2003); Towers Perrin (2003). Oser/Orth/Wader (2003). Berlin Center of Corporate Governance; abrufbar unter
Beiden Studien ist gemein, dass sie sich nur auf die Empfehlungen des DCGK beziehen, da die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nur für diese gilt. Ferner unterteilen beide die untersuchten Unternehmen nach dem Indizes der Deutschen Börse AG (bzw. nach Orderbuchumsatz und Marktkapitalisierung als Voraussetzungen für die Aufnahme in die Indizes der Deutschen Börse AG) Zu den verschiedenen Indizes der Deutschen Börse AG vgl. Deutsche Börse AG (2003).
Die Studie vom Juni 2003 Vgl. Oser/Orth/Wader (2003). Am 24. März 2003 ist die Neusegmentierung der Aktienindizes in Kraft getreten. Im MDAX sind seitdem nur noch 50 Unternehmen gelistet und der Index ist auch für ausländische Unternehmen offen (vgl. Deutsche Börse (2003)). Für die Untersuchung wurde generell die Indexzugehörigkeit vom 30. Dezember 2002 zugrunde gelegt. Dementsprechend umfasst der MDAX 70 deutsche Unternehmen. Bezüglich der zum 1. Januar 2003 wirksam gewordenen Neusegmentierung der Frankfurter Wertpapierbörse in Prime und General Standard vgl. Schlitt (2003), S. 57-62.
Berlin Center of Corporate Governance; abrufbar unter Vgl. zur Methodik ausführlich von Werder/Talaulicar/Kolat (2003), S. 1857.
Zwischen den beiden Studien ergeben sich einige – mehr oder weniger marginale – Unterschiede. Während Oser/Orth/Wader von 60 Empfehlungen ausgehen, zählt das BCCG 62. In der Tat existieren in der Literatur viele unterschiedliche Zählweisen. Diese ergeben sich je nachdem, ob man die Empfehlungen des Kodex nach den Randziffern, Sinneinheiten oder jeweils einzeln zählt. Vgl. z. B. die Zählungen bei Claussen/Bröcker (2002), S. 1199; Peltzer, (2002), S. 595; Pfitzer/Oser/Wader (2002) S. 1120; Schüppen, (2002) S. 1118; Seibert (2002), S. 583; Seibt (2002), S. 250; Ulmer (2002b), S. 151; Theisen (2002), S. 68; von Werder (2002b) S. 810; Peltzer (2003), S. 35, 125.
In den folgenden Abschnitten wird zunächst die allgemeine Praxis der Abgabe einer Entsprechenserklärung dargestellt. Anschließend werden die Ergebnisse nach Unternehmensgruppen und Inhalt differenziert.
Schon bei der Praxis der Abgabe und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung lassen sich erhebliche Unterschiede zwischen den drei verschiedenen Unternehmensgruppen erkennen. Nur die DAX-Unternehmen sind ausnahmslos der Verpflichtung aus § 161 AktG nachgekommen und haben die Entsprechenserklärung bis zum 31. Dezember 2002 abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht.
17 Unternehmen (12%) haben die Entsprechenserklärung nicht fristgemäß abgegeben. In 35 Fällen (25%) wurde die Erklärung nicht rechtzeitig auf der Website veröffentlicht. Oser/Fieber (2003), S. 288. Dies scheitert zum Teil schon an den Voraussetzungen, da einige AGM-42 Unternehmen keine eigene Website betreiben.
Nach Fieber (2002).
Nach Oser/Fieber (2003), S. 288.
Vier Unternehmen des DAX (Altana, Infineon, Metro und Schering) entsprechen allen Empfehlungen des DCGK. Am anderen Ende der Skala gibt es im DAX kein Unternehmen, das mehr als 10 Empfehlungen nicht befolgt.
Nach Oser/Fieber (2003), S. 289.
Die DAX-Unternehmen weichen am häufigsten von der Kodex-Empfehlung in Ziffer 5.4.5 Abs. 1 zu der Berücksichtigung von Vorsitz und stellvertretendem Vorsitz sowie von Vorsitz und Mitgliedschaft in Ausschüssen bei der Vergütung des Aufsichtsrats ab. Vgl. dazu Cheffins (2001); Lutter (2003).
Weitere kritische Empfehlungen sind die Vereinbarung eines angemessenen Selbstbehalts bei D&O-Versicherungen (Ziffer 3.8 Abs. 2, 30% Abweichungen) und die Einhaltung verkürzter Veröffentlichungsfristen für Konzernabschluss und Zwischenberichte (Ziffer 7.1.2, 13% Abweichungen).
Im MDAX entsprechen nur zwei Unternehmen (Celanese und Südzucker) allen Empfehlungen des DCGK. AVA Allgemeine Handelsgesellschaft der Verbraucher, Beate Uhse und Rhön-Klinikum haben mit 16 die größte Anzahl an Abweichungen.
Nach Oser/Fieber (2003), S. 290.
Fieber (2002). Um die Übersichtlichkeit zu wahren, sind alle Kodex-Ziffern, von denen weniger als fünfmal abgewichen wurde, im Punkt „restl. Empfehlungen“ zusammengefasst
Auffallend ist, dass sich die meisten Abweichungen der MDAX-Unternehmen bei denselben vier Kodex-Empfehlungen wie bei den DAX-Unternehmen ergeben. 54 % Die BCCG-Studie differenziert hier zwischen Ziffer 7.1.2 Satz 2 1. HS (44,9 %) und 2. HS (68,1 %). Vgl. dazu EU-Verordnung (2002) Art. 4 und 11. Deutschland plant allerdings, die in Art. 9 der EU-Verordnung gestattete Übergangsregelung auszunutzen, die einen Aufschub der IAS-Anwendung bis zum Jahr 2007 für in den USA gelistete Unternehmen vorsieht, die ihre Bilanzen nach US-GAAP aufstellen.
Nach Oser/Fieber (2003), S, 291.
Fieber (2002). Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurden alle Kodex-Ziffern, von denen weniger als 16-mal abgewichen wurde, im Punkt „restl. Empfehlungen“ zusammengefasst (elf Abweichungen je Empfehlung resultieren allein schon aufgrund der Komplettablehnungen).
Die Studien lassen zunächst grundsätzlich eine weitgehende Akzeptanz der Empfehlungen des DCGK erkennen. Ferner lässt sich feststellen, dass sich die Abweichungen auf einige wenige Kodex-Empfehlungen beschränken. Von Werder/Talaulicar/Kolat bezeichnen diese Empfehlungen als „neuralgisch“; vgl. von Werder/Talaulicar/Kolat (2003), S. 1859.
Fieber (2002). Die Abbildung gibt einen Überblick über die Kodex-Empfehlungen mit den meisten Abweichungen. Die Auswahl der Kodex-Ziffern basiert zur Wahrung der Übersichtlichkeit auf der Häufigkeitsverteilung der MDAX Unternehmen. Zu beachten ist, dass aufgrund der 11 Komplettablehnungen die Mindestabweichung bei den AGM-42 bei 33% liegt.
Im folgenden Abschnitt werden im Lichte der Regelungsalternativen Argumente für eine Bewertung von Regulierung durch Corporate Governance Kodizes entwickelt (normative Analyse). Dabei stellt sich die Frage nach dem Vergleichsmaßstab. In Betracht kommen drei verschiedene Regelungsalternativen: Die direkte Regulierung durch ein Parlamentsgesetz, die Regulierung durch Zulassungsvoraussetzungen für Börsen sowie die völlige Freigabe der entsprechenden Regelungsbereiche. Die Regelungsalternativen werden anhand folgender Kriterien untersucht: Durchsetzbarkeit, Sanktionspotential, Qualität und Effizienz des Normsetzungsprozesses, Flexibilität und Legitimation Eine ausführliche Untersuchung der Legitimation des DCGK mittels der Konstitutionenökonomik erfolgt in Abschnitt 5.
Bei der Bewertung der Regulierung durch Unternehmensführungskodizes durch einen hypothetischen Rechtsvergleich mit direkter Regulierung wird als Vergleichsmaßstab eine Situation angenommen, in der die Regelungen und Standards eines Parlamentsgesetzes inhaltlich denen eines Corporate Governance Kodizes entsprechen. In Bezug auf den DCGK würde dies bedeuten, dass alle in den Empfehlungen des DCGK enthaltenen Regelungen als rechtlich bindende Gesetze ausgestaltet wären.
Vgl. z.B. kritisch zu den Verschärfungen des US-amerikanischen Aktien- und Kapitalmarktrechts in Folge des Sarbanes-Oxley Act of 2002 Ribstein (2002) und Ribstein (2003). Kirchner (2002), S. 14; vgl. umfassend zu dieser Problemstellung Kirchner (1999a). Vgl. grundsätzlich Homann/Suchanek (2000), S. 247; Hayek (1945), S. 519-520.
Für den Fall der Nichtbefolgung von gesetzlichen Regelungen sehen sich die Akteure einem klar strukturierten Sanktionsverfahren ausgesetzt. Eine positiv-rechtliche Normierung kann mittels des staatlichen Zwangsapparates durchgesetzt werden. Für die Akteure bedeutet dies zunächst, dass die Sanktionen für den Fall der Nichtbefolgung drastisch verschärft werden. Die Handlungsalternative „Nichtbefolgung“ wird wesentlich verteuert.
Damit geht jegliche Flexibilität, die Corporate Governance Regeln aus einem bestimmten Grund nicht zu befolgen, verloren. Bei der Regulierung durch Unternehmensführungskodizes war es im Einzelfall unter Umständen möglich, eine Regelung nicht zu befolgen, ohne einer Sanktion ausgesetzt zu sein. Vgl. oben 3.6.
Aus Sicht des mit der Regelung ein bestimmtes Ziel verfolgenden Gesetzgebers hat die Ausgestaltung als positives Recht einen entscheidenden Vorteil: Es gibt keinerlei Durchsetzungsschwierigkeiten. Vgl. Macey/O’Hara (1999), S. 24.
Im Zusammenhang mit dem DCGK ist diskutiert worden, ob der Kodex als „Soft Law“ über ausreichende Durchsetzungsmechanismen verfügt. Ohne ein entsprechendes „Enforcement“ sei eine zielgerichtete Regulierung nicht möglich. Vgl. Ehrhardt/Nowak (2002), S. 336-345. Vgl. La Porta/Lopez de Silanes/Shleifer/Vishny (1998), S. 1113-1118; Shleifer/Vishny (1997). Vgl. Ehrhardt/Nowak (2002), S. 337. Vgl. Barclay/Holderness (1989); Cuervo (2002), S. 85.
Vgl. Ehrhardt/Nowak (2002), S. 345; für eine Europäische Finanzaufsichtsbehörde Böcking/Kiefer (2002). Vgl. Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der Schmalenbach Gesellschaft (2002), S. 2173-2176; Küthing/Wohlgemuth (2002), S. 265-276; Tielmann (2001), S. 1625-1634; Hommelhoff (2001), S. 39-50; Haller/Eierle/Evans (2001), S. 1673-1680; Böckem (2000), S. 1185-1191. Vgl. Wüstemann (2002), S. 718-725. Vgl. Küthing/Wohlgemuth (2002), S. 273-274.
Widerrechtliche Vermögensvorteile können sich durch überhöhte Managementgehälter, durch Beschäftigungsverhältnisse mit Familienmitgliedern, die unter Wettbewerbsbedingungen (so) nicht zustande gekommen wären, oder durch Transaktionen mit Unternehmen, an denen das Management – oder ihm nahe stehende Personen – privaten Anteilsbesitz haben, ergeben. Um eine Behörde aber tatsächlich in die Lage zu versetzen, den Interessen der Aktionäre widersprechende Vermögenstransfers durch Unternehmensinsider aufzudecken, scheint ein erheblicher personeller und finanzieller Aufwand vonnöten. Selbst wenn man die Zahl der unter Aufsicht der Behörde stehenden Unternehmen auf solche beschränkt, die an einer Börse notiert sind, ist der Aufwand für eine wirksame und umfassende Kontrolle immens.
Der staatliche Normsetzungsprozess ist gekennzeichnet durch aufwendige und zeitintensive Prozeduren. Primäres Ziel ist die Herstellung eines optimalen demokratischen Legitimationsniveaus. Der Gesetzgebungsprozess ist langsam und schwerfällig. Ist ein Gesetz einmal in Kraft, entfaltet es meistens ein großes Beharrungsvermögen. Als Beispiel hierfür kann das Ladenschlussgesetz dienen: Im Bundestag würde sich heute wohl keine Mehrheit mehr zur Verabschiedung des Gesetzes finden. Eine Mehrheit zu seiner Außerkraftsetzung kommt aber ebenfalls nicht zustande. Gesetzliche Normen sind verglichen mit den privaten Regeln von Corporate Governance Kodizes sehr unflexibel und schwer zu ändern.
Vgl. zur Anwendung des Prinzipal-Agent-Ansatzes auf politische Strukturen Brennan/Hamlin (1998), S. 408-409 mwN.
Durch die Entkoppelung des privaten Normsetzungsprozesses von zeitaufwendigen und Kompromisse produzierenden Strukturen hat ein privater Regelsetzer, der nur an der Produktion der sachlich besten materiellen Regelung interessiert ist, einen klaren Effizienzvorteil. Vgl. Pirrong (1998), S. 435. Vgl. Romano (1998), S. 2365.
Private Rechtsetzung sieht sich dem Vorwurf mangelnder demokratischer Legitimation ausgesetzt. Vgl. z.B. Ehricke (1989); Wolf (2002). Vgl. ausführlich zu dieser Problemstellung unten 5.
Vgl. Kirchner (2002), S. 14; Kirchner (1999a), S. 130-132.
Neben den Regelungsalternativen Regulierung durch Corporate Governance Kodizes, wie sie mit dem DCGK und § 161 AktG in Deutschland erfolgt ist, direkter Regulierung durch positives Gesetz und Nichtregulierung kommt eine weitere Regelungsvariante im Gegenstandsbereich von Corporate Governance in Betracht: Die Regulierung durch Börsenzulassungsvoraussetzungen. Dabei sind zwei Gestaltungen denkbar: Die Ausgestaltung von originären Corporate Governance Regeln oder die Implementierung einer „befolge-oder-erkläre“-Regelung zu einem bestimmten Corporate Governance Kodex als Zulassungsvoraussetzungen für eine Wertpapierbörse. Während die erste Variante viele Parallelen zur Regelungsalternative „Regulierung durch positives Gesetz“ aufweist, ähnelt die zweite Variante der „Regulierung durch Corporate Governance Kodizes“, von der sie sich nur hinsichtlich der Ausgestaltung der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung unterscheidet.
Zulassungsvoraussetzungen für Wertpapierbörsen können nicht wie Parlamentsgesetze mittels des staatlichen Zwangsapparates durchgesetzt werden. Im Falle der Nichtbefolgung droht den Adressaten eine einzige Sanktion: der Ausschluss vom Handel an der jeweiligen Wertpapierbörse. Für große Publikumsgesellschaften ist diese Sanktion aufgrund ihres in weiten Teilen über den Kapitalmarkt gedeckten Kapitalbedarfs eine derart scharfe Sanktion, Vgl. Burke (2002), S. 353-355
Vgl. Oesterle (1998), S. 215. Vgl. Oesterle (1998), S. 215-216; Cain (2003), S. 650-651.
Als Zulassungsvoraussetzungen ausgestaltete, originäre Corporate Governance Regeln ähneln der unter 4.2 dargestellten direkten Regulierung. Wichtige Unterschiede ergeben sich jedoch hinsichtlich der Art der Sanktionierung der Verhaltensalternative „Nichtbefolgung“.
Das Listing an einer Börse hat im Allgemeinen eine erhebliche Steigerung des Rufs eines Unternehmens zur Folge. Im Hinblick auf kleinere Aktiengesellschaften, die erstmals ein Listing anstreben, ergeben sich somit durchaus Anreize, auch strikte Corporate Governance Regeln zu befolgen. Das Unternehmen hat so die Möglichkeit, eine glaubwürdige Selbstbindung (credible commitment) einzugehen und (potentiellen) Investoren gute Corporate Governance zu demonstrieren. Vgl. Cain (2003), S. 637-638; ABA Special Study Group (2002), Section V. A.
Wenn die Börsen die Autoren der Zulassungsvoraussetzungen sind, so ergeben sich hinsichtlich der Flexibilität und Qualität des Normsetzungsprozesses die gleichen Effekte wie bei einer Regulierung durch Corporate Governance Kodizes (vgl. Abschnitt 3.4). Für Börsen bietet sich wie für andere private Autoren von Corporate Governance Standards, das Sachverständnis der Marktteilnehmer zu nutzen. Vgl. Thompson (2003), S. 973. Vgl. Pirrong (1998), S. 435.
Gegenüber einer Regulierung durch Unternehmensführungskodizes vermag die Regulierung durch als originäre Corporate Governance Standards ausgestaltete Listing-Voraussetzungen nicht zu überzeugen. Wenngleich sich hinsichtlich der Qualität des Normsetzungsprozesses keine wesentlichen Unterschiede ergeben, so erlaubt die verpflichtende Wirkung jedoch keine ausreichend flexible Handhabung der Standards. Es gibt für die Unternehmen keine Möglichkeit der Abweichung, wenn sie nicht der scharfen Sanktion eines Delisting ausgesetzt sein wollen.
Der britische Combined Code
Vgl. Inhaltsübersicht bei Davies (2001), S. 275. Vgl. Cadbury Committee (1992). Vgl. oben 2.3.1. Zur Befolgung des Combined Code vgl. die empirische Untersuchung von PIRC (1999) sowie Weir/Laing (2000). Vgl. ABA Special Study Group (2002).
Bei dem Vergleich durch Corporate Governance Kodizes mit einem Regulierungsverzicht stellt sich die Situation für die Unternehmen wie folgt dar: Die Unternehmensführung kann zwischen drei Alternativen wählen. Sie kann eigene Corporate Governance Grundsätze anwenden, einen anerkannten Corporate Governance Kodex befolgen oder gänzlich auf die Verwendung von Corporate Governance Grundsätzen verzichten. Die Entscheidung hängt davon ab, ob die erwarteten Vorteile – wie etwa verbesserte Bedingungen beim Zugang zu Kapitalmärkten – die anfallenden Kosten übersteigen.
Vgl. Macey/O’Hara (1999), S. 23-24. Vgl. z.B. die „Standards of Business Conduct“ des Unternehmens Microsoft, abrufbar unter Vgl. zum Sarbanes-Oxley-Act den Überblick bei Ernst & Young (2002), insbesondere S. 6; zu den einzelnen Regelungen kritisch aus ökonomischer Sicht Ribstein (2002); Ribstein (2003).
Es ist zu beachten, dass Corporate Governance Standards auf eine möglichst breite Publikation angelegt sind und somit leicht „raubkopiert“ werden können; es kommt also zu positiven externen Effekten. Vgl. Macey/O’Hara (1999), S. 23-24; Katz (1996), S. 1749-1750; Kirchner (2002), S. 113-114; vgl. grundsätzlich zu den positiven externen Effekten im Bereich privat geschaffener Institutionen Kirchner (1998), insbesondere S. 117. Die von J.M. Buchanan begründete ökonomische Theorie des Clubs befasst sich mit der Bestimmung der aus der Sicht des Individuums optimalen Mitgliederzahl eines Kollektivs. Nach ihr liegt für ein rational handelndes Individuum der Zweck eines Zusammenschlusses in der möglichst kostengünstigen Versorgung mit öffentlichen Gütern. Das Individuum hat so lange ein Interesse an der Ausdehnung der Kollektivgröße, wie sich daraus eine Verbesserung der Nettonutzensituation des Individuums ergibt. Sowohl der individuelle Nutzen als auch die dem Individuum entstehenden Kosten variieren mit der Mitgliederzahl des Kollektivs. Vgl. Buchanan (1965). Vgl. Buchanan (1965); Kirchner (2002), S. 114.
Beim Vergleich der Regelungsalternativen sind die Einsparpotentiale durch die Verwendung von Standards am größten, wenn diese nicht nur für die Transaktionen eines, sondern mehrerer Unternehmen verwendet werden können. Im Zusammenhang mit der Anwendung von Corporate Governance Standards sind folgende Kosten zu beachten: Erstellungskosten, Anpassung- und Weiterentwicklungskosten sowie die Kosten der Publikmachung. Entscheidende Bedeutung kommt insbesondere Letzteren zu. Nur wenn in einem Kodex zusammengefasste Corporate Governance Standards einer Vielzahl von (Kapital-) Marktteilnehmern bekannt sind, lassen sich durch ihre Anwendung Einsparungspotentiale realisieren. Die Einarbeitung in einen – von wem auch immer erstellten – Kodex kostet potentielle Investoren als Informationsadressaten Zeit und Ressourcen. Vgl. Romano (1998), S. 2396 f. Vgl. oben 3.5.3.2, 3.5.3.3.
Vgl. Richter/Furubotn (2003), S. 68, 595. Vgl. Kirchner (2002), S. 114.
Wie bei der Analyse der Entwicklung unternehmensindividueller Corporate Governance Kodizes festgestellt, besteht das Problem, dass Corporate Governance Kodizes Clubgüter sind, so dass wenige Anreize zur Übernahme der Kosten von Erstellung und – noch wichtiger und kostenintensiver – Bekanntmachung bestehen. Eine Möglichkeit dem entgegenzutreten besteht in der Produktion solcher Standards aus öffentlichen Mitteln; als Autoren kommen neben Regierungseinrichtungen insbesondere Hochschulen (wie im Falle des GCCG Vgl. oben unter 2.3.1. Vgl. Cain 2003, S. 645.
Ein entscheidendes Kriterium bei der Kommunikation der Einhaltung bestimmter Corporate Governance Grundsätze ist die Glaubwürdigkeit, mit der dies geschieht. Je glaubhafter ein (potentieller) Investor die ihm von einem Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen einschätzt, desto stärker ist der Effekt der Information auf die jeweilige Einschätzung der Situation des Unternehmens durch diesen Investor. Es besteht somit ein Anreiz zur Übermittlung möglicht glaubhafter positiver Informationen. So lässt sich vermeiden, dass der Kapitalgeber für die Unsicherheit über die Richtigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen einen Risikoaufschlag verlangt.
Vgl. Kirchner (2002), S. 114-115.
Eine zusätzliche Erhöhung der Glaubwürdigkeit der Einhaltung anerkannter Corporate Governance kann sich für Unternehmen durch die Einschaltung unabhängiger Dritter ergeben, die die Corporate Governance Strukturen des Unternehmens untersuchen und bewerten. Als Anbieter solcher Zertifizierungsdienstleistungen kommen Intermediäre wie Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, große Anwaltskanzleien (im Rahmen einer „legal due diligence“), Unternehmensberatungen und Ratingagenturen in Betracht. Möglicherweise wird sich in diesem Bereich ein lukrativer Markt für neue Zertifizierungsdienstleistungen entwickeln. Dieser Mechanismus kann mit der Zertifizierung nach ISO 9001-4 verglichen werden, der sich heute zahlreiche kleine und mittelständische Unternehmen zur Erhöhung ihrer Reputation und Kreditwürdigkeit unterziehen.
Die überproportional hohen Informationskosten und mangelnde Glaubwürdigkeit unternehmensindividueller Corporate Governance Grundsätze lassen erwarten, dass es zu einem Wettbewerbsprozess zwischen den verschiedenen Standards kommen wird, in dem nur wenig Standards übrig bleiben werden. Vgl. Kirchner (2002), S. 114-115.
Vgl. zum Konzept des regulatorischen Wettbewerbs Bratton/McCaherty (1997); Breton (1996), Vanberg/Kerber (1995), Kerber (2000).
Die obligatorische Anwendung desselben regulatorischen Regimes für alle börsennotierten Unternehmen als Adressaten des Aktien- und Kapitalmarktrechts eines Landes kann zwangsläufig nicht allen Bedürfnissen der verschiedenen Unternehmen gerecht werden – „one size does not fit all“. Die Anwendung eines einzigen Regelsets für ein breites Spektrum von Publikumsgesellschaften ist unrealistisch und bedroht den fairen Zugang zu Kapitalmärkten insbesondere für Unternehmen aus Wachstumsbranchen, die sich in einer kritischen Entwicklungsstufe befinden. Vgl. Cain (2003), S. 639.
Ein weiterer Vorteil ist die schnelle Korrektur von fehlerhaften Regelungen. Vgl. Romano (2001), S. 393; Pirrong (1998), S. 435.
Vgl. Romano (1998), S. 2392; Romano (2001), S. 393-395.
Ein regulatorisches Regime, das den Unternehmen die Wahl zwischen unterschiedlichen institutionellen Arrangements lässt, bietet die Chance zu maßgeschneiderten Lösungen, die den spezifischen Bedürfnissen von Unternehmen verschiedener Größe und aus verschiedenen Branchen besser entsprechen. Die Entscheidung darüber, welches Regelset am besten zu den Bedürfnissen des jeweiligen Unternehmens passt, sollte der Unternehmensführung selbst vorbehalten sein; nur sie verfügt über die optimalen Informationen zum Fällen dieser Entscheidung. Vgl. Romano (1998), S. 2365 sowie grundsätzlich O’Hara/Ribstein (2000). Vgl. Romano (1998), S. 2365-2366.
In gewisser Hinsicht kann der Wettbewerb der verschiedenen Wertpapierbörsen trotz der starken Regulierung durch das jeweilige nationale Recht als Beispiel für einen Wettbewerb der Institutionen auf dem Feld der Corporate Governance angesehen werden. Wenngleich vor allem für kleinere Unternehmen nach wie vor der nationale Kapitalmarkt die primäre Kapitalquelle ist, so kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass NYSE, LSE und die Deutsche Börse um große Publikumsgesellschaften konkurrieren. Möglicherweise wird im Zuge der Globalisierung das regulatorische Regime einer Nation immer weniger eine verpflichtende Funktion haben, sondern mehr und mehr zu einem unter mehreren verfügbaren Standards für Aktienregulierung werden. Vgl. Keeler/Foreman (1998); Romano (2001).
Vgl. ABA Special Study Group (2002), Section V. B. 1. Vgl. oben unter 4.4.2. Vgl. Romano (1998), S. 2396-2397.
Als weiteres Argument gegen einen Wettbewerb der Institutionen ist im Zusammenhang mit der Regulierung von Aktien- und Kapitalmärkten die Gefahr eines „Race to the bottom“ genannt worden. Vgl. z.B. Prentice (2002), insbesondere S. 1434-1448.
Als ein Beispiel kann das US-Gesellschaftsrecht herangezogen werden. In den USA liegt die Gesetzgebungskompetenz für Gesellschaftsrecht bei den 50 Bundesstaaten und dem District of Columbia. Unternehmen haben folglich die Wahl zwischen 51 verschiedenen institutionellen Arrangements. In diesem Zusammenhang wurden ähnliche Befürchtungen eines „Race to the bottom“ geäußert. Es gibt jedoch viele Hinweise darauf, dass die Incorporation-Entscheidungen von Firmen effizient sind. Vgl. statt vieler Romano (2001), Abschnitt IV; Ribstein (2002), S. 56 mwN.
Vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum zum Problem der erzwungenen Offenlegung („Mandatory Diclosure“) Easterbrook/Fischel (1991), S. 276-314; Kitch (1995); Fishman/Hagerty (1998), S. 605-608; Oesterle (1998); Palmiter (1999); Ronen/Yaari (2002); Fishman/Hagerty (2003).
Als regulatorisches Ziel von Offenlegungsverpflichtungen wird ein transparenter, „fairer“ und risikoarmer Kapitalmarkt genannt. Ein Kapitalmarkt wird in diesem Zusammenhang als „fair“ bezeichnet, wenn der „wahre Wert“ der Aktien im Durchschnitt etwa so hoch ist wie der Preis. Der wahre Wert soll sich dabei aus auf den gegenwärtigen Tag abdiskontierten zukünftigen Ausschüttungen errechnen. Vgl. zu dem Konzept des sog. „actual value“ Fox (1984), S. 1010-1014. Vgl. Fox (1997), S. 2540.
Jeder regulatorische Eingriff stellt eine Veränderung des institutionellen Arrangements des Marktmechanismus dar, wodurch sich die Situation für die Akteure entsprechend verändert. Die von imperativen Offenlegungsverpflichtungen begünstigte bzw. geschützte Gruppe sind Investoren. Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob für die Agenten in den Unternehmen nicht ausreichende marktliche Anreize zur Veröffentlichung von Unternehmensinformationen bestehen. Wenn dies der Fall ist, ist ein regulatorischer Eingriff überflüssig und die Regelungsalternative „Nichtregulierung“ grundsätzlich vorzugswürdig, nicht zuletzt, um unerwünschte Nebeneffekte des Regulierungseingriffs zu vermeiden.
Es gibt wenig greifbare Beweise dafür, dass bei Abwesenheit von Offenlegungsverpflichtungen eine Unterproduktion von Unternehmensinformationen stattfindet. Vgl. Romano (1998), S. 2373-2374. Vgl. für einen historischen Überblick Mahoney (1997), S. 1464-1475.
Die Studie von Stigler
Stigler (1964). Vgl. Fox (1997), S. 2537-2540 mwN.; Mahoney (1997), S. 1465-1470.
Vgl. Botosan (1997), S. 323, 344, 346.
Ferner lässt sich beobachten, dass an der Londoner Börse gelistete europäische Unternehmen typischerweise freiwillig den strikten britischen Offenlegungsverpflichtungen entsprechen, wozu sie aufgrund der EU-Offenlegungsrichtlinie nicht verpflichtet sind. Vgl. Hawawini (1984); Edwards (1992), S. 57-58.
Sofern die Beziehungen zwischen den Kapitalgebern und den Unternehmen durch privatrechtliche Verträge geregelt werden können, sind im Grunde keine Regulierungen der Finanzmärkte nötig. Vgl. Stigler (1964), S. 117-133. Vgl. Grundfest (1998), S. 413. Vgl. zum Konzept der Marginalanalyse Homann/Suchanek (2000), S. 71-75. Vgl. Grundfest (1998), S. 413; Easterbrrok/Fischel (1991), S. 280-283.
Vgl. Kirchner (2002), S. 115-116. Vgl. oben 3.5.4.
§ 161 AktG hat jedoch einen nicht zu unterschätzenden Nebeneffekt gehabt. Die Verabschiedung der „befolge-oder-erkläre“-Regelung im Zusammenhang mit der Initiierung des DCGK durch die Bundesregierung hat zu einer großen Aufmerksamkeit in Wirtschaftskreisen für Corporate Governance geführt. Vgl. oben 3.7.1.
Vorzugswürdig wäre indes eine Regelungsvariante, die den Unternehmen die Wahl zwischen verschiedenen Corporate Governance Kodizes lässt. Dies ließe den Unternehmen die Möglichkeit, Branchenspezifika und die jeweiligen Unternehmensbesonderheiten zu berücksichtigen und passgenaue rechtliche Regelungen zu verwenden.
Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex unter der Leitung von Dr. Gerhard Cromme ist eine private Organisation, die über keinerlei demokratische Legitimation verfügt. Ihre Einsetzung und die Begleitung ihrer Arbeit durch die Bundesregierung ohne eine gesetzliche Grundlage könnten gegen den Gesetzesvorbehalt verstoßen. Außerdem ist zu untersuchen, ob der Verweis auf den DCGK in § 161 AktG gegen das Demokratieprinzip oder – genauer – gegen den Parlamentsvorbehalt verstößt. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob es durch den DCGK zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen gekommen ist.
Der „Vorbehalt des Gesetzes“ betrifft ein verfassungsrechtliches Kompetenzproblem. Er definiert die Abgrenzung der Kompetenzbereiche von Legislative und Exekutive. Vgl. nur Maunz/Düring-Herzog, Art. 20 Rn. I 10, II 83 ff. und VI 22 ff., 55 ff.; Isensee/Kirchhof-Böckenförde, Bd. I, 887-910.; Isensee-Krchhof-Ossenbühl Bd. III, S. 320; sowie ausführlich Kloepfer (1984), S. 685-695. In BVerfGE 40, 237 (248); 49, 89 (126) wird er aus Art. 20 Abs.3 GG abgeleitet; nach BVerfGE 45, 400 (417); 47, 46 (78); 58, 257 (278) folgt er aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip.
Vgl. Wolf (2002), S. 59-60.
Die Einsetzung von Regierungskommissionen ist grundsätzlich ein normaler Vorgang, der zum eigentlichen Kernbereich exekutiven Handelns gehört. Problematisch ist lediglich, dass die Regierungskommission „Deutscher Corporate Governance Kodex“ ein eigenes Regelwerk erstellt hat, dem später erhebliche faktische Bedeutung zugekommen ist. Vgl. oben die ökonomische Untersuchung unter 3.6 und 3.7.
Vom Vorbehalt des Gesetzes ist der sog. Parlamentsvorbehalt zu unterscheiden, der sich im Zusammenhang mit der so genannten „Wesentlichkeitstheorie“ Vgl. Isensee-Kirchof-Klein, Bd.2, S. 352-355. Vgl. etwa Ossenbühl (1996), S. 321 mwN. Krebs (1975), S. 109.
Zum Verhältnis von Gesetzesvorbehalt zu Parlamentsvorbehalt vgl. Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 336-337. Vgl. BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“; vgl. ferner aus dem umfangreichen Schrifttum zur Wesentlichkeitstheorie Böckenförde (1981), S. 391 ff. sowie Kloepfer (1984), S. 689 mwN. Vgl. Kloepfer (1984), S. 689-693; Isensee-Kirchhof-Ossenbühl, Bd. III., S. 337-342. Staupe (1986), S. 30 f., 136 f.
Das Problem der Wesentlichkeitstheorie besteht in der konkreten Bestimmung dessen, was im Einzelfall als „wesentlich“ anzusehen ist. Das BVerfG versucht sich bei der Konkretisierung vor allem am Schutz der Grundrechte zu orientieren, ohne jedoch am klassischen Eingriffsbegriff festzuhalten. Vgl. Ossenbühl (1996), S. 339. Vgl. wiederum BVerfGE 34, 165 (192) „Hessische Förderstufe“; 40, 237 (248 ff.) „Rechtsweg im Strafvollzug“; 41, 251 (259) „Speyer-Kolleg“; 45, 400 (417) „Hessische Oberstufe“; 47, 46 (78) „Sexualkunde“; 48, 210 (221) „Steuererlaß“; 49, 89 (126 f.) „Kalkar“ (bestätigt in BVerfGE 53, 30 (56) „Mülheim-Kärlich“); 57, 295 (326) „Rundfunkurteil“; 58, 257 (268 ff.) „Schulentlassung“; 64, 261 (268) „Hafturlaub“.
Im Hinblick auf den DCGK stellt sich die Frage, ob es durch die Verweisung in § 161 AktG zu nicht legitimierten Grundrechtseingriffen kommt. Zu denken ist an die Grundrechte von Vorstand und Aufsichtsrat, im Hinblick auf die Offenlegungsverpflichtungen zum Beispiel das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG. Vgl. Wolf (2002), S. 60. Vgl. grundsätzlich skeptisch zur Anwendung überkommener Grundrechtsdogmatik im Bereich von Staatspraxis mit privaten Elementen Di Fabio (1997), S. 252-254, da die Grundrechtsdogmatik die Bereiche „Staat“ und „Bürger“ als fundamental getrennt behandele.
Wenn die Aufstellung rechtlicher Regeln allein dem Staat vorbehalten wäre – wenn es also ein Rechtsetzungsmonopol des Staates geben würde –, so müsste jegliche Delegation von Rechtsetzungsgewalt an Private verfassungsrechtlich scheitern. Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 968. Vgl. Scholz (1984), S. 697; grundsätzlich auch Maunz/Dürig/Herzog/Scholz-Herzog, Bd IV; Art. 92, Rn. 154. Vgl. nur Kloepfer/Elsner (1996), S. 968 mwN.
Die Mitwirkung privater Akteure an staatlichen Rechtsetzungsprozessen kann anhand des Ausmaßes der jeweiligen staatlichen Beteiligung wie folgt differenziert werden: Vgl. dazu Schwarcz (2002), S. 324-325. Vgl. grundsätzlich zu den Möglichkeiten und Grenzen privater Rechtsetzung Kirchhof (1987), insbesondere S. 486-530; Röhl (2001), §§ 64-66; Schuppert/Bumke (2000), S. 86-89, 113-123.
Die Diskussion über die Beteiligung privater Akteure an Rechtsetzungsprozessen ist in jüngerer Vergangenheit vor allem in zwei Bereichen geführt worden. Zum einen im Bereich der Rechnungslegungsstandards, zum anderen im Wirtschaftsverwaltungsrecht (vor allem im Umwelt- und Technikrecht), wo neben den umfangreichen Debatten zum Thema Privatisierung öffentlicher Aufgaben immer wieder auch die Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen diskutiert wurde. Vgl. Trute (1996), S. 950-964; Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975; Weiß (2002), S. 1167-1182.
Vgl. zum Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee Moxter (1998), S. 1425-1428; Baetge (1998); Scheffler (2000), S. 1619-1620. Vgl. dazu Ulmer (2002a), S. 161-163; Ulmer (2002b), S. 161-165 mwN; insb. Fn. 46; Schuppert/Bumke (2000), S. 72-80.
Die §§ 290ff. HGB erfordern ausnahmslos die Aufstellung eines Konzernabschlusses und einen Konzernlagebericht. Es ist jedoch erlaubt, diese entweder nach den Vorgaben des HGB, der EG-Richtlinie oder nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen aufzustellen. Durch die Bezugnahme auf international anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze verweist der Gesetzgeber hinsichtlich der inhaltlichen Konkretisierung der von ihm selbst aufgestellten Verpflichtung auf ein fremdes, privates Regelwerk. Eine solche Regelungstechnik wird als dynamische Verweisung bezeichnet. Vgl. Kirchhof (2000), S. 685. Kirchhof (2002), S. 685.
Auch im Bereich des besonderen Verwaltungsrechts, insbesondere im Bereich des Umwelt- und Technikrechts, ist die Beteiligung privater Standardsetzungsgremien häufig. Vgl. Kloepfer/Elsner (1996), S. 964-975. Vgl. Schuppert/Bumke (2000), S. 86-87. Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203; Di Fabio (1997), S. 239-240 Vgl. Di Fabio (1997), S. 238. Vgl. Schmidt-Preuß (1997), S. 203. Vgl. Trute (1996), S. 962.
§ 161 AktG ist kein Verweis auf den DCGK, der diesem unmittelbare rechtliche Geltung verschaffen würde. Beim DCGK handelt es sich um ein rein privates Regelwerk, dessen Befolgung den Adressaten freisteht. So wie es einzelnen Individuen freisteht, ihre Interaktionen durch gegenseitige Verträge zu regeln und wie es einer Vielzahl von Personen freisteht, sich ihre Verfassung in Form einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages zu geben, so ist ein Selbstorganisationsrecht auch auf der Verbandsebene anerkannt. Kirchner (2002), S. 103. Vgl. oben unter 3.6.
Dennoch ist die staatliche Unterstützung des Sanktionsmechanismus des DCGK in Form der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung problematisch. Es werden staatliche Organe aktiv, ohne dass den Regelungsadressaten die Möglichkeit einer Beteiligung am Rechtsetzungsprozess eingeräumt und rechtlicher Schutz gegen den Eingriff in ihre Rechte gewährt wird. Vgl. Kirchner (2002), S. 111; vgl. auch für die vergleichbare Problematik im Zusammenhang mit dem Übernahmekodex Kirchner/Ehricke (1998), insb. S. 114-115.
Die ökonomische Theorie der Verfassung wird auch als Konstitutionenökonomik oder Verfassungsökonomik bezeichnet.
Die Legitimation rechtlicher Regelungen kann grundsätzlich auf drei verschiedenen Wegen erfolgen: durch Zurückführung auf vorrechtliche Grundwerte (Naturrecht), durch festgelegte Verfahren (Rechtspositivismus) oder durch den Konsens der Regelungsadressaten (demokratische Ansätze). Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 877-879.
Der Rechtspositivismus Wichtigste Vertreter des Rechtspositivismus im 20. Jh. sind etwa Hans Kelsen (1881-1973) und H.L.A. Hart (1907-1992); vgl. Hart (1971), Kelsen (1960). Vgl. auch oben 2.1.3.2. Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880. Vgl. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 880.
Demokratische Ansätze leiten die Legitimation rechtlicher Regelungen aus der Selbstbindung der Individuen ab. Durch diese Selbstbindung soll ein gedeihliches Zusammenleben ermöglicht werden. Das entscheidende Kriterium für Legitimation von Normen ist die freie Zustimmung der Normadressaten selbst. Sinnbild für diese Konzeption ist der Vertrag. Kirchner/Schwartze (1993), Sp. 882.
Die Konstitutionenökonomik Vgl. zur Methodik und zum Anwendungsfeld der Konstitutionenökonomik Buchanan (1990), S. 1-18; Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419-506; Homann/Kirchner (1995), S. 193-195.
Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 401. Zur Bedeutung normativer Fragen in der modernen Ökonomik vgl. Homann/Kirchner (1995), S. 193.
Die Entwicklung der Konstitutionenökonomik ist parallel zur Entwicklung der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ) Vgl. oben 3.2. Vgl. Brennan/Hamlin (1998), S. 402.
Die Konstitutionenökonomik geht wie die NIÖ vom methodologischen Individualismus, dem Eigennutztheorem sowie der Annahme eingeschränkter Rationalität aus. Eine weitere wichtige Grundannahme ist, dass Individuen sich mit Hilfe von Verträgen einigen. Im Mittelpunkt der Untersuchungen steht die Einigung über diese Verträge als Voraussetzung für die Legitimation dieser Regelungen. Zwischen Regeln (Institutionen) und Handlungen wird streng unterschieden. Der Untersuchungsschwerpunkt liegt zunächst auf der positiven Untersuchung von Regelstrukturen; normative Aussagen werden erst im Rahmen einer komparativen Betrachtung der Regelungsalternativen getroffen. Vgl. Buchanan (1990), S. 2-3; Brennan/Buchanan (1985), S. 2.
Vgl. Pies (1993), S. 122. Erlei/Leschke/Sauerland (1999), S. 419.
Zur Untersuchung der Legitimation von § 161 AktG und dem DCGK mittels der Konstitutionenökonomik werden die in Frage stehenden Regelungen unter das Konsenskriterium subsumiert.
Möglicherweise wird durch den Verweis auf das Regelwerk einer privaten Kommission der Bürger als Prinzipal in seiner Position gegenüber den für den Staat handelnden Akteuren geschwächt, wenn ihm weder die Partizipation, noch die Kontrolle des Normsetzungsprozesses eingeräumt wird. Infolgedessen kommt es zu einer Erhöhung der Agency-Kosten. Vgl. Kirchner (2002), S. 111; Saam (2002), S. 22 f.
Hinsichtlich der Einhaltung der Empfehlungen ist zu beachten, dass diese zum Teil Angelegenheiten der Gesellschaft selbst regeln (etwa die Zusammensetzung (DCGK 4.2.1) oder Informations- und Berichtspflichten des Vorstands (DCGK 3.4)), wofür die Entscheidungsbefugnis bei den Anteilseignern liegt. Wenn in der Folge das Management für die Umsetzung dieser Empfehlungen zuständig ist, müssen die dem mehrfach angesprochenen Prinzipal-Agenten-Verhältnis eigenen Besonderheiten (divergierende Interessen, Informationsasymmetrie, Überwachungsprobleme) beachtet werden.
Sofern die Empfehlungen originäre Belange des Managements betreffen – etwa die Offenlegung von Interessenkonflikten (DCGK 4.3.4/5.5.2) oder die Vergütung des Vorstands (DCGK 4.2.3) –, so muss das Management in die Einigung mit einbezogen werden; d.h. die Empfehlungen müssen in den Arbeitsverträgen oder in Zusatzvereinbarungen umgesetzt werden.
Es ist zu untersuchen, ob auch hinsichtlich der Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Abgabe einer Entsprechenserklärung (ein) hypothetischer Konsens der berechtigten Gesellschafter besteht. Zwar sind die Regeladressaten des § 161 AktG Vorstand und Aufsichtsrat, die Rechte an der Gesellschaft stehen jedoch den Gesellschaftern zu. Diese können die Verpflichtung des Managements ihrerseits in den Arbeitsverträgen oder durch Beschlüsse bzw. Anweisungen umsetzen.
Durch die Abgabe einer Entsprechenserklärung kann im positiven Fall ein positiver Signaling-Effekt Vgl. oben 3.5.3.3. Vgl. oben 3.6.3.2.
Vgl. oben 4.4.4.
Die Beurteilung der Legitimation der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung stellt sich nun grundsätzlich anders dar als im Falle der Beschränkung der Entsprechenserklärung auf nur einen Kodex. Die Gesellschafter haben bei ihrer Einigung über die Abgabe einer Entsprechenserklärung die Möglichkeit, zwischen verschiedenen zur Verfügung stehenden Kodizes zu wählen oder gar die Befolgung eines eigenen, unternehmensindividuellen Corporate Governance Kodex zu deklarieren. Da sie auf diese Art und Weise die Möglichkeit haben, ein für das eigene Unternehmen optimales Corporate Governance Regelwerk zu nutzen und die daraus resultierenden Vorteile zu realisieren, Vgl. oben 4.4.4.1
Die Funktion von Corporate Governance Kodizes ist es, Standards zu setzen, an denen sich die Akteure des Kapitalmarkts orientieren können. Sie können damit zu einer Verbesserung von Unternehmensführungsstandards beitragen. Zur Regulierung durch Corporate Governance Kodizes sind drei Regelungsalternativen erkennbar: Regulierung durch Parlamentsgesetz, Listings Rules oder eine völlige Freigabe der entsprechenden Regelungsbereiche. Bei der schrittweisen Analyse von Soft Law, Corporate Governance Kodizes im Allgemeinen und dem DCGK als konkretem Anwendungsfall konnten im Lichte der Regelungsalternativen einige Argumente herausgearbeitet werden, die für diese Regulierungstechnik sprechen. Dies sind mögliche Einsparungen von Transaktionskosten, Flexibilität und eine hohe Qualität des Normsetzungsprozesses. Regulierung durch Corporate Governance Kodizes erweist sich insofern den übrigen Regelungsvarianten als überlegen. Dies gilt insbesondere, wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt wird, so dass die Regelungsadressaten zwischen verschiedenen Kodizes wählen können, welche untereinander in einem „Wettbewerb der Institutionen“ stehen. Dies ließe den Unternehmen die Möglichkeit, Branchenspezifika und die jeweiligen Unternehmensbesonderheiten zu berücksichtigen und passgenaue rechtliche Regelungen zu verwenden. Wenngleich auch ohne eine entsprechende Rechtspflicht Anreize zur Abgabe einer Entsprechenserklärung bestehen, um sog. „gute Corporate Governance“ zu kommunizieren, so hat § 161 AktG doch erheblich zur Verbreitung des DCGK und einer erhöhten Aufmerksamkeit der Marktteilnehmer für Corporate Governance beigetragen.
Den verfassungsrechtlichen Problemen von § 161 AktG und DCGK lässt sich mit klassischer Grundrechtsdogmatik schwer beikommen. Ein Verstoß gegen den Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt ist nicht feststellbar. Bei der Anwendung des Instrumentariums der Konstitutionenökonomik zeigt sich, dass bezüglich der Einhaltung von Corporate Governance Kodizes grundsätzlich ein legitimierend wirkender Konsens vorliegt. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung scheint indes nur dann legitimiert, wenn diese hinsichtlich des in Bezug genommenen Kodizes offen und nicht auf einen einzelnen Kodex beschränkt ist.
Die vorliegende Dissertation wurde am 1. April 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin eingereicht. Bis Februar 2004 erschienene Rechtsprechung und Literatur sind bei der Bearbeitung berücksichtigt worden.
Mein Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner für die Betreuung und Korrektur meiner Arbeit sowie Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski für die zügige Zweitkorrektur. Weiterhin möchte ich mich herzlich bei den Mitarbeitern der Grundsatzabteilung Wirtschaftsprüfung der Firma Ernst & Young in Stuttgart sowie Herrn Christian Fieber für die Zurverfügungstellung der empirischen Untersuchung der Entsprechenserklärungen und viele wertvolle Anregungen bedanken. Auch der Law School der University of Illinois at Urbana-Champaign – insbesondere Herrn Prof. Richard Painter – schulde ich Dank für die Ermöglichung eines sehr fruchtbaren Forschungsaufenthalts.
Schließlich möchte mich herzlich bei meinen Eltern sowie bei Annika bedanken, ohne deren Unterstützung die Erstellung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Eidesstattliche Versicherung
Hiermit erkläre ich, dass ich diese Dissertation selbständig und ohne fremde Hilfe angefertigt und keine anderen als die angegeben Quellen und Hilfsmittel benutzt habe.