Eingereicht am: 1. April 2004

Präsident der Humboldt-Universität zu Berlin:
Prof. Dr. Jürgen Mlynek

• 1 Problemstellung

  • 1.1  Untersuchungsgegenstand 

  • 1.2 Fragestellung

  • 1.3 Ziel 

  • 1.4 Interdisziplinäre Herangehensweise 

  • 1.5 Vorgehen

    • 1.5.1  Rechtliches Umfeld 

    • 1.5.2 Positive ökonomische Untersuchung

    • 1.5.3 Normative ökonomische Untersuchung

    • 1.5.4 Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation

• 2 Rechtliches Umfeld

  • 2.1  Weiches Recht („Soft Law“)

    • 2.1.1  Definition

    • 2.1.2 Historische Entwicklung

    • 2.1.3 Ist „Soft Law“ Recht?

      • 2.1.3.1  Was ist Recht?

      • 2.1.3.2 Rechtsbegriff des staatsrechtlichen Positivismus

      • 2.1.3.3 Legal Realism und New Haven Approach

      • 2.1.3.4 Ökonomische Perspektive

    • 2.1.4 Rechtliche Wirkungen von Soft Law

      • 2.1.4.1  Als Gewohnheitsrecht 

      • 2.1.4.2 Als „allgemein anerkannte Regel“, „Standesregel“ oder „Handelsbrauch“

      • 2.1.4.3 Als Auslegungshilfe für unbestimmte Rechtsbegriffe vor Gericht

      • 2.1.4.4 Qua „Vertrag“

      • 2.1.4.5 Nach Treu und Glauben

    • 2.1.5 Justitiabilität

    • 2.1.6 Tendenz zur späteren Verrechtlichung?

    • 2.1.7 Beispiele für „weiches Recht“ in anderen Rechtsgebieten

      • 2.1.7.1  Völkerrecht

      • 2.1.7.2 Arbeitsrecht

      • 2.1.7.3 Technikrecht (DIN-Normung)

      • 2.1.7.4 Baurecht

      • 2.1.7.5 Selbstverpflichtungsnormen in der Wirtschaft

    • 2.1.8 Kritik am Instrument Soft Law

      • 2.1.8.1  Rechtsunsicherheit

      • 2.1.8.2 Verfassungsrechtliche und Legitimationsprobleme

    • 2.1.9 Einordnung in die Rechtsquellenlehre

  • 2.2 Erfahrungen mit freiwilligen Kodizes in Deutschland

    • 2.2.1  Insiderhandels-Kodex

    • 2.2.2 Übernahmekodex

    • 2.2.3 Zwischenergebnis

  • 2.3 Der Deutsche Corporate Governance Kodex 

    • 2.3.1  Vorläufer des DCGK

    • 2.3.2 Entstehung des DCGK

    • 2.3.3 Ziele des DCGK

    • 2.3.4 Rechtsnatur des DCGK

    • 2.3.5 Regelungstypen des DCGK

      • 2.3.5.1  Darstellung geltenden Rechts

      • 2.3.5.2 Empfehlungen („soll“)

      • 2.3.5.3 Anregungen („sollte“, „kann“)

    • 2.3.6 Adressatenkreis

    • 2.3.7 Inhalt des DCGK

      • 2.3.7.1  Aktionäre und Hauptversammlung

      • 2.3.7.2 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

      • 2.3.7.3 Vorstand

      • 2.3.7.4 Aufsichtsrat

      • 2.3.7.5 Transparenz

      • 2.3.7.6 Rechnungslegung und Abschlussprüfung

  • 2.4 Gesetzliche Flankierung des DCGK 

    • 2.4.1  § 161 AktG

      • 2.4.1.1  Erklärungsumfang und Begründung von Abweichungen

      • 2.4.1.2 Erklärungsverpflichtete

      • 2.4.1.3 Erklärungszeitpunkt

      • 2.4.1.4 Berichtszeitraum

      • 2.4.1.5 Pflicht zur unterjährigen Korrektur?

      • 2.4.1.6 Varianten der Entsprechenserklärung

      • 2.4.1.7 Form

      • 2.4.1.8 Zugänglichmachen der Entsprechenserklärung

    • 2.4.2 §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB (Anhangangaben)

    • 2.4.3 Kontrolle der Entsprechenserklärung durch den Abschlussprüfer

    • 2.4.4 Gemeinsames Ziel der gesetzlichen Flankierung

  • 2.5 Rechtsfolgen der Nichtbefolgung von Regelungen des DCGK

    • 2.5.1  Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat gem. §§ 93 Abs. 1 Satz 1, ggf. iVm 116 AktG (Binnenhaftung)

      • 2.5.1.1  Verstoß gegen vom Kodex wiedergegebene gesetzliche Vorschriften

      • 2.5.1.2 Verstoß gegen transformierte Kodex-Regelungen

      • 2.5.1.3 Abweichung von Empfehlungen und Anregungen des Kodex

    • 2.5.2 Safe Harbour bei Befolgung des DCGK? 

    • 2.5.3 Haftung gegenüber Dritten (Außenhaftung)

  • 2.6 Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung

    • 2.6.1  Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder der Organe (Binnenhaftung) 

      • 2.6.1.1  Grundsätzliches

      • 2.6.1.2 Pflichtverletzung

      • 2.6.1.3 Weitere Haftungsvoraussetzungen

    • 2.6.2 Ersatzansprüche geschädigter Aktionäre oder Anleger gegen das verantwortliche Organmitglied (Außenhaftung)

      • 2.6.2.1  § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB (iVm § 311 Abs. 2, 3 BGB)

      • 2.6.2.2 Prospekthaftung

      • 2.6.2.3 §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG

      • 2.6.2.4 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB

      • 2.6.2.5 Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm einem Schutzgesetz 

        • 2.6.2.5.1  § 823 Abs. 2 BGB iVm § 161 AktG

        • 2.6.2.5.2 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 20a Abs. 1 WpHG

        • 2.6.2.5.3 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG

        • 2.6.2.5.4 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 331 Nr. 1, 2 HGB

        • 2.6.2.5.5 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG

        • 2.6.2.5.6 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a Abs. 1 StGB

        • 2.6.2.5.7 § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB

      • 2.6.2.6 Deliktische Haftung nach § 826 BGB

    • 2.6.3 Ersatzansprüche geschädigter Anleger und Aktionäre gegen die Gesellschaft

      • 2.6.3.1  § 280 Abs. 1 BGB

      • 2.6.3.2 § 37 b Abs. 1 WpHG

      • 2.6.3.3 § 37c Abs. 1 WpHG

      • 2.6.3.4 §§ 826 iVm 31 BGB

  • 2.7 Zwischenergebnis 

• 3 Positive ökonomische Untersuchung

  • 3.1  Überblick und Einführung in die ökonomische Theorie des Rechts

    • 3.1.1  Historische Entwicklung 

    • 3.1.2 Gegenstandsbereich

    • 3.1.3 Positive und normative Untersuchung

  • 3.2 Das Instrumentarium der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ)

    • 3.2.1  Forschungsansatz

    • 3.2.2 Abgrenzung zur Neoklassik

    • 3.2.3 Annahmen der NIÖ

      • 3.2.3.1  Ökonomisches Paradigma

      • 3.2.3.2 Ressourcenknappheit

      • 3.2.3.3 Eigennutztheorem

      • 3.2.3.4 Annahme eingeschränkter Rationalität

    • 3.2.4 Zusammenfassung des analytischen Grundmodells

  • 3.3 Regulierung im Gegenstandsbereich von Corporate Governance 

    • 3.3.1  Ökonomische Implikationen von Regulierung

    • 3.3.2 Die regulatorische Funktion von Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

    • 3.3.3 Sog. „Good Corporate Governance“ als regulatorisches Ziel 

      • 3.3.3.1  Definition

      • 3.3.3.2 Prinzipal-Agent-Problematik

      • 3.3.3.3 Inhalt sog. „guter Corporate Governance“

    • 3.3.4 Gesetzliche Adaption in Deutschland

    • 3.3.5 Die Bedeutung internationaler Regelungen 

    • 3.3.6 Die Rolle des DCGK

  • 3.4 Ökonomische Wirkungsweise der Regulierung durch Soft Law 

    • 3.4.1  Effekt der Standardsetzung

    • 3.4.2 Effizienz und Qualität des Normsetzungsprozesses

    • 3.4.3 Akzeptanz

    • 3.4.4 Flexibilität

    • 3.4.5 Unsicherheit

    • 3.4.6 Sanktionen bei Nichtbefolgung

  • 3.5 Ökonomische Wirkungsweise der Regulierung durch Corporate Governance Kodizes

    • 3.5.1  Kommunikationsfunktion

    • 3.5.2 Unternehmensinterne Wirkung: Standardsetzung

    • 3.5.3 Unternehmensexterne Wirkung

      • 3.5.3.1  Wirkungen im Verhältnis zu den Anteilseignern und gegenüber dem Kapitalmarkt

      • 3.5.3.2 Signaling-Effekt

      • 3.5.3.3 Folgen eines positiven Signaling

      • 3.5.3.4 Wirkungen im Verhältnis zu Gläubigern, Lieferanten und Kunden 

      • 3.5.3.5 Wirkungen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern

    • 3.5.4 Sanktionen bei Nichtbefolgung

  • 3.6  Regulierungswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex

    • 3.6.1  Unterschiedliche Wirkungsweise der drei Regelungstypen 

    • 3.6.2 Wiedergabe gesetzlicher Regelungen

    • 3.6.3 Empfehlungen und Anregungen

      • 3.6.3.1  Anreize zur Befolgung 

      • 3.6.3.2 Sanktionen bei Nichtbefolgung

    • 3.6.4 Kosten/Nutzen-Analyse 

    • 3.6.5 Anreize und Sanktionen bei Falscherklärungen

    • 3.6.6 Prinzipal-Agent-Problematik 

  • 3.7 Ökonomische Implikationen der Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG 

    • 3.7.1  Allgemeine Bekanntheit und Awareness bei Investoren

    • 3.7.2 Verstärkung der Regulierungswirkungen des Empfehlungsteils des DCGK

    • 3.7.3 Etablierung einer Haftungsgrundlage 

  • 3.8 Zwischenergebnis/Deklarationsprognose

  • 3.9 Empirische Befunde zur Einhaltung der Empfehlungen des DCGK

    • 3.9.1  Generelle Akzeptanz des DCGK

    • 3.9.2 Die Studie von Oser/Orth/Wader

    • 3.9.3 Die Studie des BCCG

    • 3.9.4 Unterschiede in der Methodik und Eignung für den Vergleich mit den Ergebnissen der ökonomischen Untersuchung

    • 3.9.5 Abgabe der Entsprechenserklärung

    • 3.9.6 Qualitative Erkenntnisse 

      • 3.9.6.1  DAX 30 

      • 3.9.6.2 MDAX

      • 3.9.6.3 AGM 42-Unternehmen

    • 3.9.7 Zusammenfassung/Ergebnis

• 4 Normative ökonomische Untersuchung: Hypothetischer Rechtsvergleich

  • 4.1  Vergleichsmaßstab und Kriterien

  • 4.2 Hypothetischer Rechtsvergleich mit einer direkten Regulierung durch Parlamentsgesetz

    • 4.2.1  Situationsanalyse

    • 4.2.2 Keine Durchsetzungsschwierigkeiten

    • 4.2.3 Qualität des Normsetzungsprozesses

    • 4.2.4 Kein Legitimationsproblem

    • 4.2.5 Zwischenergebnis 

  • 4.3 Rechtsvergleich mit einer Regulierung durch Listing Rules 

    • 4.3.1  Situationsanalyse

    • 4.3.2 Das Sanktionspotential von Zulassungsvoraussetzungen

    • 4.3.3 Die Einhaltung originärer Corporate Governance Standards als Zulassungsvoraussetzung für Wertpapierbörsen

    • 4.3.4 Die Ausgestaltung einer „befolge-oder-erkläre“-Regelung als Zulassungsvoraussetzung für Wertpapierbörsen

  • 4.4 Rechtsvergleich mit völliger Freigabe (Nichtregulierung)

    • 4.4.1  Situationsanalyse

    • 4.4.2 Unternehmensindividuelle Corporate Governance Standards

    • 4.4.3 Befolgung anerkannter Corporate Governance Grundsätze

      • 4.4.3.1  Vergleichsweise maximales Einsparpotential

      • 4.4.3.2 Corporate Governance Kodizes als Clubgüter

      • 4.4.3.3 Ökonomische Bedeutung der Glaubwürdigkeit der Selbstbindung

    • 4.4.4 Wettbewerb zwischen verschiedenen Standards („regulatory competition“)

      • 4.4.4.1  Vorteile eines Wettbewerbs zwischen verschiedenen Standards

      • 4.4.4.2 Nachteile eines Wettbewerbs zwischen verschiedenen Standards

    • 4.4.5 Regulierung vs. Nichtregulierung: Bedeutung der „befolge-oder-erkläre“-Regelung 

      • 4.4.5.1  Regulatorische Ziele von Offenlegungsverpflichtungen 

      • 4.4.5.2 Marktliche Anreize zur freiwilligen Veröffentlichung von Unternehmensinformationen

      • 4.4.5.3 Empirische Beweise

      • 4.4.5.4 Zwischenergebnis

      • 4.4.5.5 Bewertung von § 161 AktG im Licht der Regelungsalternative Nichtregulierung 

• 5  Verfassungsrechtliche Prüfung und Legitimation des DCGK

  • 5.1  Verfassungsrechtliche Prüfung

    • 5.1.1  Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt

    • 5.1.2 Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt

      • 5.1.2.1  Wesentlichkeitstheorie

      • 5.1.2.2 Betroffene Grundrechte

      • 5.1.2.3 Rechtsetzungsmonopol des Staates?

      • 5.1.2.4 Beteiligung Privater an Normsetzungsprozessen

      • 5.1.2.5 Stellungnahme

  • 5.2 Normative Analyse: Die Legitimation von „weichem Recht“

    • 5.2.1  Die drei grundlegenden Legitimationsansätze

      • 5.2.1.1  Verfahren/Rechtspositivismus

      • 5.2.1.2 Naturrecht

      • 5.2.1.3 Demokratie

    • 5.2.2 Einführung in die Konstitutionenökonomik

    • 5.2.3 Demokratieprinzip und Konsensgedanke als zentrales Legitimationskriterium

    • 5.2.4 Subsumtion für § 161 AktG und den DCGK unter das Legitimationskriterium Konsens

      • 5.2.4.1  Einigung der Gesellschafter über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK

      • 5.2.4.2 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zum DCGK

      • 5.2.4.3 Hypothetische Einigung der Gesellschafter über die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem beliebigen Corporate Governance Kodex

• 6  Zusammenfassung der Ergebnisse 

• Abkürzungsverzeichnis

• Literaturverzeichnis

• Danksagung

• Tabelle 1: Abgabe der Entsprechenserklärungen

• Tabelle 2: Veröffentlichung der Entsprechenserklärungen im Internet

• Tabelle 3: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (DAX-30)

• Tabelle 4: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (MDAX)

• Tabelle 5: Empfehlungsinhalte der häufigsten Abweichungen (AGM-42)

• Abbildung 1: Abgabe der Entsprechenserklärungen

• Abbildung 2: Veröffentlichung der Entsprechenserklärungen im Internet

• Abbildung 3: Anzahl der Abweichungen pro DAX-30 Unternehmen

• Abbildung 4: Anzahl der Abweichungen pro MDAX Unternehmen

• Abbildung 5: Häufigkeitsverteilung der Abweichungen pro Kodex-Empfehlung (MDAX)

• Abbildung 6: Anzahl der Abweichungen pro AGM-42-Unternehmen

• Abbildung 7: Häufigkeitsverteilung der Abweichungen pro Kodex-Empfehlung (AGM-42)

• Abbildung 8: Vergleich der DAX-30, MDAX und AGM-42 Unternehmen bei den häufigsten Abweichungen