3 Auseinandersetzung mit strafrechtlichen Regelungsmöglich­keiten

Wie die Analyse der kriminalpolitischen Situation gezeigt hat, wird in Bezug auf rechts­extremistische / fremdenfeindliche Gewalttaten der verstärkte Einsatz des Strafrechts gefordert. Die Täter sollen gesondert, möglichst schnell und streng bestraft werden.

Bevor geklärt wird, ob in Deutschland der Anlass zu einer besonderen strafrechtlichen Regelung besteht oder die gegenwärtige Rechtspraxis den politischen Bedürfnissen genügt, soll zunächst der Blick auf andere Rechtsordnungen gerichtet werden.

3.1 Strafrechtliche Regelungen zum Schutz von Minderheiten im Ausland

Von besonderem Interesse ist, ob strafrechtliche Regelungen zum Schutz von Minderheiten in ausländischen Rechtsordnungen existieren und wie diese gegebenenfalls ausgestaltet sind, da hilfreiche Ansätze zu sachgerechten Lösungen und zur Entwicklung neuer gesetzlicher Regelungen gegeben werden könnten. Eingehend wird im Folgenden zunächst ein Blick auf die amerikanische Rechtspraxis geworfen. Die USA haben langjährige Erfahrungen mit Straftaten, die aus Hass und Vorurteilen begangen werden. Zudem besteht die kriminal-politische Forderung das in den USA entwickelte Konzept des „hate crime“ auch in Deutschland einzuführen. Im Anschluss daran werden ausgewählte europäische Staaten auf die Existenz entsprechender Regelungen untersucht.

3.1.1 Das Konzept der „hate crime“ Gesetzgebung in den USA

Bei der Untersuchung der amerikanischen Rechtspraxis, insbesondere im Hinblick auf ihren Umgang mit Straftaten, die aus Hass und Vorurteilen begangen werden, sind freilich prozessuale, politische und gesellschaftliche Besonderheiten des Landes zu berücksichtigen. Die Annahme einer Vorbildfunktion wäre daher verfehlt. Die historische Entwicklung, Grundannahmen und praktische Erfahrungen der amerikanischen „hate crime“ Gesetzgebung wurden bislang in Deutschland kaum aufgegriffen, obwohl der Begriff in politischen Diskussionen um die Bekämpfung rechtsextremistischer / fremden­feindlicher Straftaten häufig gebraucht wurde. Deshalb soll zunächst die historische Betrachtung der Behandlung hassmotivierter Gewalttaten bis hin zum heute bedeutenden kriminalpolitischen Delikt des „hate crime“ Hintergründe und Ziele entsprechender Regelungen offenbaren, denen sich im Anschluss daran zugewendet wird.

3.1.1.1 Der Ku Klux Klan im Gegensatz zur Bürgerrechtsbewegung – historische Entwicklung bis hin zur Gegenwart

Der KKK (Ku Klux Klan) als wahrscheinlich älteste und bekannteste Terrororganisation Amerikas hat entscheidend zur Entwicklung und Profilierung der Hassbewegung in den USA beigetragen, so dass es lohnenswert erscheint, seine geschichtliche Entwicklung näher zu beleuchten. Der Klan hat aufgrund seines langjährigen Bestehens die Literatur, insbesondere die amerikanische, 1 häufig beschäftigt und in diesem Zusammenhang [Seite 38↓]wurde freilich auch seine historische Entwicklung aufgegriffen. Dies muss der folgenden Darstellung jedoch nicht entgegenstehen, 2 da die Geschichte des Klans im Zusammenhang mit seinem Einfluss auf die „hate crime“ Gesetzgebung noch nicht behandelt wurde. Zudem lassen sich erst mit der Klarstellung selbst weit zurückliegender Ereignisse Zusammenhänge verstehen. Auf die bei Grumke 3 genannten sozialwissen­schaftlichen und historischen Studien zum KKK in den einzelnen Bundesstaaten sei an dieser Stelle verwiesen, da im Rahmen dieser Arbeit die historische Entwicklung hin zur „hate crime“ Gesetzgebung in ganz Amerika betrachtet werden soll.

Der Klan wurde nach dem Bürgerkrieg im Mai 1866 4 in Tennessee gegründet und erfuhr sehr schnell einen großen Zuwachs an Mitgliedern. 5 Grund dafür waren starke ideologische Einflüsse, die die Menschen für politisch motivierte Gewalt öffneten - von ihrer Duldung bis hin zur Unterstützung. Ursache dieser Stimmung war die Sorge der Weißen, ihre Privilegien zu verlieren, da auf einmal „ihre“ ehemaligen Sklaven als gleichberechtigte Staatsbürger anerkannt werden sollten und damit der Weg zur Ausübung politischer und wirtschaftlicher Macht eröffnet war. Viele Südstaatler waren beherrscht von der Überzeugung, dass Schwarze von Natur aus Weißen unterlegen seien, lehnten jede Gleichberechtigung ab und schlossen sich deshalb dem Klan an, der die Überlegenheit der Weißen propagierte. 6 Der Klan entwickelte sich zu einer Terror­organisation weißer Amerikaner, denen jedes Mittel recht war, um ihre rassistischen Ziele zu erreichen. Brandstiftungen, Auspeitschungen, Verstümmelungen und grausame Tötungen fanden statt. 7 Der Klan rechtfertigte seine Verbrechen als notwendige Maßnahmen zur Verteidigung der weißen Vorherrschaft und zum Schutz der weißen Frauen. Insbesondere im Süden wurden Gerichtsverfahren von der weißen Bevölkerung als zu umständlich und langsam empfunden, so dass ihnen die Aktivitäten des Klans willkommen waren. 8 Zunehmende Bedeutung durch den Anschluss anderer rassistischer Gruppen 9 und politischer Einfluss 10 führten dazu, dass er trotz seiner grausamen Taten von der Regierung unkontrolliert blieb und sich seine Lehre als de facto Recht in den Südstaaten durchsetzen konnte. 11 Mit dem Erlass von „Black Codes“ wurden Arbeitsbedingungen festgelegt, die die Sklaverei praktisch wiederherstellten. 12

Einzelne lokale Organisationen (sogenannte Klaverns) wurden selbst durch den Klan nicht mehr kontrollierbar und äußerst gewalttätig, so dass auf nationaler Ebene 1869 offiziell die Auflösung des KKK erklärt wurde. Die Klaverns operierten jedoch auf eigene Faust weiter ohne dass ihre Gewalttaten tatsächlich durch die Strafgerichtsbarkeit der Einzelstaaten verfolgt wurden. Dies veranlasste den Kongress, Gesetze zu erlassen, wonach die Strafverfolgung, die grundsätzlich den Einzelstaaten vorbehalten war, durch [Seite 39↓]den Bund durchgeführt werden konnte. Am 31.05.1870wurde der „Enforcement Act“ erlassen, womit der 14. Zusatzartikel der US-Verfassung in Kraft gesetzt wurde, der die Bürgerrechte der amerikanischen Bevölkerung garantieren soll. Am 20.04.1871 folgte der „Ku Klux Act“, um den Bestimmungen des 14. Zusatzartikels weitere Geltung zu verschaffen. 13 Ziel dieser Gesetze war es, die Rechte der Schwarzen zu schützen und den Aktivitäten des Klans ein Ende zu bereiten. Sie ermächtigten den Präsidenten 14 zur Auflösung und Verhängung schwerer Strafen über terroristische Organisationen. Die Festnahme Hunderter von Klanmitgliedern wegen Verschwörung war die Folge, wobei jedoch nur wenige tatsächlich inhaftiert wurden. 15 Der Präsident musste sich vorwerfen lassen, seine Möglichkeiten nicht entschlossen genug ausgeschöpft zu haben. 16 Mithin erwiesen sich die gesetzlichen Regelungen letztlich als wirkungslos, 17 da sich die politische und soziale Unterordnung der Schwarzen im Süden Amerikas wieder etabliert hatte. Für mehr als 80 Jahre unterlagen die Gesetze des Südens dem scheinheiligen Prinzip „separate but equal“ - Trennung, aber Gleichbehandlung. 18 Von einer Gleich­behandlung konnte indes keine Rede sein. Noch verbliebene Klaverns verschwanden von selbst. Die in dieser Zeit geschaffenen Gesetze zum Schutz der individuellen Bürger­rechte gewannen später große Bedeutung und werden in der Schilderung der aktuellen Rechtslage Erwähnung finden.

Name, Rituale und ein Teil des Gedankengutes des ursprünglichen Klans wurden mit der Gründung einer neuen Organisation 1915 in Georgia wiederbelebt. Schon die Voraussetzungen einer Mitgliedschaft zeigten deutlich die Zielrichtung des Klans. Es wurden nur Personen aufgenommen, die männlich, einheimisch, weiß und protestantisch waren. 19 Nach dem 1.Weltkrieg, in einer Zeit wachsender wirtschaftlicher Probleme, politischer und sozialer Unruhen sowie steigender Immigrantenzahlen 20 erfuhr der Klan großen Zuspruch, insbesondere aus den Mittelschichten der amerikanischen Bevölkerung. 21 Ein Beleg für die These, dass rassistische Einstellungen und Gewalt unter diesen Bedingungen besonders zunehmen. 22 Die Mitgliederzahlen stiegen rasant an (bis 1924 ca. 3 Mio. 23 ), womit er wiederum große Bedeutung erlangte. In dieser Zeit wurde der Klan zur aktivsten politischen Kraft des Landes. 24 So konnte er sich selbst im Norden etablieren. 25 Diffamierungen, Verfolgungen und Terror (Entführungen, Auspeitschungen, Verstümmelungen bis hin zur Tötung) richteten sich gegen jeden, der als Außenseiter angesehen wurde: Nichtprotestanten, Fremde, Liberale, Gewerkschafter, streikende Arbeiter, Alkoholschmuggler bis hin zu Menschen, die sich nach Ansicht des Klans skandalös verhielten. 26 Der Hass, der sich nun auf zahlreiche Personenkreise [Seite 40↓]erstreckte, wurde von der Mehrheit der Bevölkerung aus Gewohnheit toleriert. 27 Nur wenige Klanmitglieder hatten wegen ihrer Verbrechen eine strafrechtliche Verfolgung zu befürchten.

Der erste politische Widerstand gegen den Klan regte sich Ende der 20er Jahre. Unzufriedenheit kam auf, da der Klan neben seiner systematischen Opposition keine Lösungsvorschläge anbot. Fraktionskämpfe innerhalb des Klans, finanzielle Skandale und Gewalttätigkeiten führten dazu, dass er zwischen 1925 und 1928 viele Mitglieder verlor. 28 Nach der Wirtschaftskrise 1929 gewannen Vertreter sozialer Ideen neue Anhänger. Aktionen des Klans riefen allgemeine Empörungen aus, was Politiker und Behörden veranlasste, sich vom Klan zu distanzieren. 29 So kam es, dass er in den 30er Jahren drastisch an Einfluss verlor. Mit der Einforderung von enormen Steuerrückständen finanziell überfordert, erklärte der Klan 1944 öffentlich seine Auflösung. 30

1946 lebte der Klan durch gestiegene Einwanderungen unter dem neuen Namen „Bündnis der Klans von Georgia“ wieder auf. 31 Die rapide Zunahme von grausamen Gewalttaten, die von der breiten Bevölkerung abgelehnt wurden und Empörung auslösten, führte 1949 zu dem Erlass von Gesetzen, nach denen das Tragen der für Klanmitglieder üblichen Kutten und das Anzünden von Kreuzen unter Strafe gestellt wurde. 32 In diesem Jahr verstarb zudem der Anführer des Klans, an dessen Stelle ein Nachfolger trat, der intern nur noch wenig Ansehen und Einfluss besaß. Das „Bündnis“ zersplitterte in zahlreiche unabhängige, miteinander konkurrierende Gruppierungen, die sich mit Neonazis oder anderen rechtsextremistischen Gruppen verbündeten. 33 Zum erneuten Niedergang des Klans trug zudem eine im Süden erstarkende „schwarze Bewegung“ bei, die erstmals die tatsächliche Gleichberechtigung erfolgreich einforderte. 34 Dazu zählt die am 17.05.1954 verkündete Entscheidung des Obersten Gerichts der USA 35 , die eine Rassentrennung an öffentlichen Schulen für verfassungs­widrig erklärte. Weitere etwa 530 Verfahren wurden geführt, die sich mit rassistischer Gewalt des Klans oder seiner Sympathisanten befassten. 36 Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsbewegung verdient Martin Luther King besondere Erwähnung. Als deren Führer propagierte er den gewaltlosen Widerstand gegen Rassendiskriminierung und verwies die Schwarzen auf den Rechtsweg stets in der Hoffnung auf Versöhnung. Bekannt wurde er durch die Initiierung eines neunmonatigen Boykotts der öffentlichen Verkehrsmittel von Montgomery, Alabama, um auf die dort herrschende diskriminierende Platzvergabe aufmerksam zu machen. Auch der große Marsch von 300.000 Menschen nach Washington für die Gleichberechtigung ist allen in Erinnerung geblieben. Der engagierte Kampf der Bürgerrechtsbewegung mit Protestmärschen und Sitzblockaden führte allmählich zur Aufhebung der Rassentrennung in der Öffentlichkeit. Dies hatte wiederum eine Stärkung der extremistischen Bewegung und damit der Gruppierungen des Klans zur Folge. 37 Durch Zuspruch von politischer Seite im Süden motiviert, nahmen rassistische Gewalttaten zwischen 1954 und 1966 [Seite 41↓]erschreckende Ausmaße an. Die Gewalt erreichte ihren Höhepunkt als das Bürgerrechtsgesetz 1964 („Civil Rights Act“) verabschiedet wurde, wonach den Diskriminierungen gegenüber Schwarzen nun jeder rechtlichen Grundlage entbehrte und die Annahme des Wahlrechtsgesetzes 1965 durch den amerikanischen Senat. In diesen Zeitraum fällt auch die Entstehung des bis in die Gegenwart reichenden Modells der „affirmative action“ (eine Handlung, die jemandem etwas zuspricht), worauf im folgenden Abschnitt (1.1.2.) gesondert eingegangen werden soll. Um der allgemeine Empörung hervorrufenden Gewalt entgegenzutreten, wurde 1965 eine Untersuchungskommission des Kongresses eingesetzt, die sich mit den Klans und paramilitärischen Organisationen befassen sollte. 38 Das FBI, mit der Zerschlagung des Klans beauftragt, konnte einige Klansmänner überführen und neue Gewalttaten verhindern. 39 Fallende Mitgliederzahlen, interne Querelen, finanzielle Probleme und die nicht mehr zeitgemäßen Ziele eines institutionalisierten Rassismus trugen zum Zerfall des Klans bei. 40 Andere Gruppierungen, die ebenso rassistische Ziele verfolgten, 41 erfuhren Zuspruch, so dass weitere Zersplitterungen stattfanden.

Heute existiert immer noch eine beträchtliche Anzahl von etwa 40 Klans, 42 die überwiegend im Süden der USA, örtlich begrenzt anzutreffen sind und auf ihre Unabhängigkeit achten. 43 Die Mitgliederzahlen werden auf etwa 2500 - 3000 geschätzt. 44 Als bedeutende Gruppierungen sind die „United Klans of America“, „National Knights of the KKK“, „Confederation of Independent Orders of the KKK“ und „Knights of the KKK“ zu nennen, wobei letztere die größte ist. 45 Zudem lässt sich eine Ausweitung der Aktivitäten der Klans nach Europa, Kanada und Südafrika beobachten. Zu Neonazi-Gruppen in Deutschland bestehen regelmäßige enge Kontakte. 46 Auch haben sich hier mindestens drei Klans gegründet (z.B. „Dem Unsichtbaren Reich angeschlossenes Königreich“ und die „Weißen Ritter Deutschlands“), 47 die sich an Gewalttaten beteiligten. 48 In den USA werden auch heute noch gezielt schwarze Kirchen­gemeinden durch verschiedene Gruppierungen des Klans angegriffen. 49 Zwischen 1980 und 1990 wurden 4236 Straftaten von Körperverletzungen, Sprengstoff­anschlägen bis hin zum Mord gezählt. Seine Gewalttätigkeiten nehmen trotz neuer gesetzlicher Regelungen kein Ende.

Die rassistischen Übergriffe des KKK brachten der breiten Öffentlichkeit zu Bewusstsein, dass Gewalttaten aus Vorurteilen und Hass auf bestimmte Bevölkerungsgruppen begangen werden. Dies hat zu einer Politisierung des Themas geführt und viele Interessenvertreter mobilisiert, deren Engagement sich entscheidend auf die Gesetz­gebung ausgewirkt hat und weiterhin auswirkt.


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3.1.1.2  Idee der „affirmative action“

Nach Erlass des Bürgerrechtsgesetzes von 1964 wurde das politische Bedürfnis erkannt, einheitliche Regelungen für die gesamte USA gegen Diskriminierungen von Schwarzen zu schaffen. Die Regierung unter Präsidentschaft von Lyndon B. Johnson wollte die zunächst lediglich auf dem Papier stehende Gleichberechtigung in die Realität umsetzen. Das Modell der „affirmative action“ sollte dieses Ziel verwirklichen. Einstellungstests oder Kriterien bei der Stellenvergabe, die darauf abzielten Personen wegen ihrer Rasse, Hautfarbe, Religion oder Nationalität zu diskriminieren, wurden verboten. 50 Eine Überwachung wurde durch das Bundesamt „Office of Federal Contract Compliance“ und die Kommission „Equal Employment Opportunity Commission“ vorgesehen. Später kam es zu Erweiterungen der „affirmative action“ auf den Bereich von Schulen und Universitäten. Zudem wurden Frauen in den Schutzbereich aufgenommen. 51 Heute setzt sich diese Art von Quotenregelung, mit der Arbeits- und Bildungsmöglichkeiten von Minderheiten und Frauen verbessert werden sollen, aus einer Vielzahl von Richtlinien, Programmen und Verfahren zusammen, die ihnen den Vorzug geben, wenn es um Einstellungen, Zulassungen zu Institutionen höherer Bildung und Zuteilungen verschiedener Sozialleistungen geht. Die Hauptkriterien für eine „affirmative action“ (zusprechende Handlung) sind Alter, Geschlecht, Volkszugehörigkeit und Religion. Im Umgang mit entsprechenden Regelungen haben sich mit der Zeit gravierende Änderungen ergeben. So sind in ihnen umgekehrte Diskriminierungen gesehen worden - überwiegend männliche Weiße fühlten sich davon betroffen. 52 Das Oberste Gericht sah sich damit vor die Aufgabe gestellt, zwischen der Verfassung, der „affirmative action“ Politik der Regierung, die sich gegen jede Form der Diskriminierung wendet, und dem Interesse der weißen Männer einen Ausgleich herzustellen. Hierbei kam es zu Entscheidungen, die in eine entgegengesetzte Richtung wiesen. So wurden strengere Voraussetzungen für die Bevorzugung von Minderheiten eingeführt. „Affirmative action“ - Programme des Bundes erklärte das Oberste Gericht für verfassungswidrig, wenn sie nicht ein zwingendes Regierungsinteresse beinhalteten. 53 Ein Grund für die Wandlung der Rechtsprechung wird in der Dominanz konservativer Republikaner bei der Besetzung des Gerichts gesehen. 54 Auch die Regierungen unter Präsidentschaft von Reagan und Bush starteten einen Feldzug gegen das Konzept der „affirmative action“, um es in seiner ursprünglichen Form abzuschaffen. So wurde alles daran gesetzt, den Standpunkt der Gerichte hin zu einer Aufweichung des Konzepts zu ändern, 55 was wie aufgezeigt auch gelang.

Heute besteht die Forderung, „affirmative action“-Programme in stärkerem Maße anzuwenden, um die Anwesenheit von Schwarzen und Frauen in Positionen der Wirtschaft und öffentlichen Ämtern zu erhöhen. 56 Führende Politiker der Demokraten unterstützen dieses Quotensystem. Mit Präsidentschaft des Republikaners George W. Bush ist jedoch ein zurückhaltender Umgang zu erwarten. Aber auch er hat ein Festhalten an der „affirmative action“ verkündet. Hier zeigen sich Möglichkeiten im außerstrafrechtlichen Bereich auf, um Diskriminierungen von Minderheiten entgegen­zuwirken.


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3.1.1.3  Aktuelle Rechtslage

Heute haben sich beinahe alle Staaten der USA auf gesetzlicher Ebene allgemein dem Problem rassistisch motivierter Gewalt angenommen. Da in den USA die Rechtsetzung auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts mit Ausnahme einiger Bereiche, die nach der Verfassung dem Bund übertragen sind, den Einzelstaaten vorbehalten ist, ist der Blick zunächst auf die Gesetze dieser Staaten zu richten. 57

Um die Aktivitäten des KKK zu bekämpfen, 58 finden sich vor allem in östlichen und südlichen Bundesstaaten, in denen der KKK besonders aktiv war, Gesetze, die sich gegen das Verbrennen von Kreuzen, das Tragen von Kapuzen oder Masken in der Öffentlichkeit richten. 59 Seit 1990 sanktionieren viele Bundesstaaten aufgrund neuer Ereignisse die Schändung von Gotteshäusern oder Friedhöfen, einige setzen zudem eine besondere Motivation des Täters wie Rassismus oder Antisemitismus voraus. 60

Das „hate crime“ Konzept wurde von Bürgerrechtsorganisationen entwickelt. Große Bedeutung erlangte in diesem Zusammenhang die Anti-Defamation-League (ADL), 61 deren Modellgesetzentwurf von 1981 62 in 26 Bundesstaaten und dem District of Columbia 63 als Grundlage für die Schaffung gesetzlicher Regelungen diente. Nach diesem Entwurf wird im Falle eines „hate crimes“ 64 für alle oder speziell ausgewählte Strafgesetze eine Verschärfung der maximal möglichen Strafe vorgesehen. Das kann eine zusätzliche Geldstrafe, aber auch eine Verdreifachung der Haftdauer bedeuten. 65 Mithin wird die Möglichkeit geschaffen, das Strafmaß unter Berücksichtigung der besonders verwerflichen Motivation zu erhöhen.

Desweiteren existieren in 25 Bundesstaaten neu geschaffene Strafgesetze „pure bias crimes“, die bei minder schweren Delikten bis hin zu schwersten Verbrechen (Kapital­verbrechen) eingeordnet werden, wobei in 7 Bundesstaaten diese neben einer Straf­verschärfungsregelung bestehen. 66 In lediglich 6 Bundesstaaten finden sich noch keine „hate crime“ Regelungen. Das Anbrennen von Kreuzen, das Tragen von Masken oder das Zerstören von religiösen Einrichtungen, wozu auch die Entweihung von religiösen Institutionen zählt, wird auch in diesen Staaten in Gesetzen erfasst. 67

An der mehrheitlich gewählten Strafverschärfungsvariante lässt sich deutlich ein großer Einfluss auf politische Entscheidungen durch Interessenvertretungen erkennen. So werden originär staatliche Aufgaben – die Lösung von Interessenkonflikten - nicht vom [Seite 44↓]Staat sondern von politisch aktiven gesellschaftlichen Gruppen wahrgenommen. 68 Daher geht der größte Widerstand gegen Rechtsextremismus nicht vom Staat, vom FBI, sondern von Organisationen wie den „ADL“, „SPLC“ oder „CDR“ 69 aus.

Weiterhin wurden Tatbestände geschaffen, die Hassausdrücke für strafbar erklärten, wenn diese geeignet waren, unmittelbar rechtswidriges Verhalten anderer zu provozieren (sogenannte „fighting words“ / „hate speech“). 1992 erklärte der Oberste Gerichtshof Gesetze dieser Art für verfassungswidrig. 70

Auf bundesstaatlicher Ebene existieren ebenfalls Gesetze, um Gewalttaten 71 aus Hass zu bestrafen. Dies mag zunächst verwundern, da grundsätzlich den Einzelstaaten die Verfolgung von Straftaten obliegt. Dies wird auch durch Entscheidungen des Obersten Gerichts deutlich, die eine Einmischung des Bundes in die Strafgerichtsbarkeit der Einzelstaaten nur zulassen, wenn entsprechend der Verfassung Belange des gesamten Landes betroffen sind, beispielsweise wenn der zwischenstaatliche Handel betroffen ist oder wirtschaftliche Tätigkeiten eine Rolle spielen. 72 Bei den genannten Gesetzen handelt es sich um Bürgerrechtsgesetze, die sich gegen Diskriminierungen richten. Insoweit können sie auch im Falle eines „hate crime“ zur Anwendung gelangen. Der Unterschied zu den „hate crime“ Gesetzen besteht darin, dass nicht bestimmte Gruppen in ihren Rechten geschützt werden, sondern die individuellen Bürgerrechte jedes einzelnen. Zu den vorliegend einschlägigen Nachbürgerkriegsgesetzen gehören die §§ 241 und 242 „United State Code (U.S.C.), Title 18“. 73 Nach 18 U.S.C. § 241 sind Kriminal­strafen vorgesehen, wenn sich zwei oder mehrere Personen zusammen­schließen, um einen Einwohner der Vereinigten Staaten bei der Ausübung seiner verfassungsrechtlich oder bundesgesetzlich garantierten Rechte zu verletzen, unterdrücken, bedrohen oder einzuschüchtern. Eine weitere Alternative lässt sich auf die Aktivitäten des Ku Klux Klan zurückführen. Danach wird eine Strafe angedroht, wenn zwei oder mehrere Personen mit dem Ziel, die freie Ausübung von verfassungsrechtlich oder bundesgesetzlich garantierten Rechten zu hindern, verkleidet eine Bundesstraße oder das Anwesen eines anderen betreten. Die Vorschrift wurde insbesondere bei nachbarschaftlichen Zusammenschlüssen Weißer, die gegen schwarze Nachbarn vorgehen wollten, angewandt. 74

Die Regelung des 18 U.S.C. § 242 ist bekannt als „Deprivation of Civil Rights under cover of Law“ und betrifft Anklagen, die sich gegen Beamte des Bundes, des Einzelstaates oder der Gemeindeverwaltung richten, die vorsätzlich die durch Verfassung und Bundesgesetz einem Bürger der Vereinigten Staaten gewährten Rechte entziehen oder ihn anders als üblich wegen seiner Fremdheit, Hautfarbe oder Rasse bestrafen. Fälle rassistisch motivierter Gewalt fanden fast immer im Schein der Gesetze statt, so dass diese Regelung Grundlage entsprechender Anklagen war.

So auch im Fall des farbigen Rodney King bei dem vier weiße Polizisten angeklagt wurden, die ihn bei seiner Festnahme im März 1991 brutal zusammengeschlagen hatten. Der Fall wurde zunächst auf der Ebene des Einzelstaates verhandelt. Die Ende April erfolgten Freisprüche der Angeklagten führten zu schweren Krawallen in Los Angeles. Im [Seite 45↓]August 1992 erfolgte eine erneute Anklage - diesmal nach Bundesrecht 18 U.S.C. § 242. Zwei Polizisten wurden frei gesprochen, die anderen beiden erhielten 2 ½ Jahre Freiheitsstrafe. 75

Diese Bürgerrechtsgesetze wurden erlassen, um eine gleichmäßige Anwendung aller Gesetze zu garantieren – sie soll nicht von der Rasse des Opfers abhängig gemacht werden können und auch bezogen auf den Täter sollen keine Differenzierungen aufgrund seiner Rasse, seiner Vorurteile oder seiner kriminellen Motivation stattfinden. 76 Beide Bestimmungen sollten gerade nicht auf die Vorurteile des „gewöhnlichen“ Straftäters abstellen und diese gesondert bestrafen.

Die Regelung des 18 U.S.C. § 245 77 wurde als Teil des „Civil Rights Act of 1968“ verabschiedet 78 und kann als Vorläufer der modernen „hate crime“ Gesetze in den Einzel­staaten betrachtet werden. Dieses Gesetz wurde geschaffen, um Rechtsmittel gegen Gewaltakte vorzusehen, die sich gegen Bürgerrechtsmärsche, Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung von Wahlrechten und die Immatrikulation von schwarzen Studenten in ehemals nur für Weiße vorgesehene Schulen und Universitäten richteten. 79

Der 18 U.S.C. § 245 (b) (1) (A) - (E) spiegelt 18 U.S.C. §§ 241 und 242 wider, indem er bestimmte bundesstaatliche Tätigkeiten aufzählt, deren Ausübung vor (versuchten) Verletzungen durch jede Person geschützt wird. 18 U.S.C. § 245 (b) (2) (A) - (F) ermöglicht eine bundesstaatliche Strafverfolgung, wenn der Täter zum einen aus Vorurteilen gegenüber der Rasse, Hautfarbe, Religion oder nationalen Herkunft des Opfers gehandelt hat und zum anderen das Opfer vorsätzlich von der Wahrnehmung seiner durch Bundesgesetze geschützten Rechte abhalten wollte. So wird im Gesetz auf abstruse Weise aufgeführt, welche Tätigkeiten das Opfer gerade ausgeübt haben muss oder wo es sich gerade aufgehalten haben muss, beispielsweise beim Besuch einer öffentlichen Schule oder Universität, bei der Arbeit, seinem Dienst als Geschworener, bei der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel oder anderer öffentlicher Einrichtungen. Der Täter muss Gewalt ausgeübt oder diese zumindest angedroht haben. Auch der Versuch wird erfasst. Die Staatsanwaltschaft muss beweisen, dass der Angeklagte durch Vorurteile motiviert ein Opfer angegriffen hat, dass einer Tätigkeit nachging, die objektiv einen staatlichen oder öffentlichen also nicht rein privaten Bezug aufweist. Die Motivation kann auch auf anderen Gründen beruhen, wobei Vorurteile zumindest auch eine Rolle gespielt haben müssen. 80 Der sehr komplexe und verwirrende Tatbestand mag dazu beigetragen haben, dass diese Regelung nur selten Grundlage für eine Anklage bildete. Zu Recht ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich nicht um „hate crime“ Regelungen auf bundes­staatlicher Ebene handelt. Auch wenn solche Gesetze von den einzelnen Interessen­vertretungen gewünscht sein mögen steht diesem Anliegen eindeutig das durch die Verfassung vorgesehene Prinzip der Strafverfolgung durch die Einzelstaaten entgegen. Diese Bürgerrechtsgesetze sind als eine Art Absicherung immer dann einschlägig, wenn die Strafverfolgung der Einzelstaaten aus diskriminierenden oder anderen ungerechtfertigten Gründen verweigert wird.

Seit Beginn der 90er Jahre wurden eine Reihe von neuen Bundesgesetzen beschlossen.

Der „Hate Crime Statistics Act of 1990“ 81 verpflichtet die öffentlichen Ämter der Einzel­staaten zur Berichterstattung über „hate crimes“. Es sollen die Taten erfasst [Seite 46↓]werden, bei denen objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie aus Vorurteilen gegenüber Rasse, Religion, sexueller Orientierung oder Herkunft (Ethnizität) begangen wurden. Der „Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994“ 82 erweiterte den Erfassungs­bereich auf die Kategorie der Behinderung. Zur Datensammlung und Erstellung der dazu notwendigen Richtlinien wurde das FBI ermächtigt. 83 In Zusammenarbeit mit anderen Justiz- und Polizeibehörden wird auf diese Weise jährlich eine Statistik über „hate crimes“ erstellt und ausgewertet. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, für künftige politische Initiativen eine solide Datenbasis zur Entwicklung der „hate crimes“ zur Verfügung zu stellen, um sachgerechte Reaktionen zu ermöglichen. Weiterhin soll durch die statistische Erfassung die Öffentlichkeit hinsichtlich der Existenz solcher Straftaten sensibilisiert werden.

Der „Religious Vandalism Act of 1988“ 84 erklärte erstmals das Zerstören und Beschädigen religiöser Einrichtungen (Kirchen, Synagogen, Moscheen oder Friedhöfe) in besonderer Weise zum Verbrechen und sah bei einem Schaden von mindestens 10.000 $ eine bundesstaatliche Ermittlung und Anklage vor. Ohne Einschränkungen ist nach diesem Gesetz die Zuständigkeit der Strafgerichtsbarkeit des Bundes gegeben, wenn jemand bei der Religionsausübung gewaltsam gestört wird. Dieses Gesetz wurde 1996 durch den „Church Arsons Prevention Act of 1996“ 85 erweitert, der nun generell bundes­staatliche Ermittlungen und Anklagen ermöglicht, wenn Anschläge auf Kirchen aller Religionsgemeinschaften verübt werden. Ziel ist es, eine staatenübergreifende, schnelle und konsequente Bestrafung der Täter zu erreichen.

Kernstück der Gesetzgebung bildet das „Hate Crimes Sentencing Enhancement Act of 1995“ 86 zur verschärften strafrechtlichen Verfolgung minderheitenfeindlicher Gewalt­taten. Danach ist eine automatische Strafmaßerhöhung für Bundesstraftaten vorgesehen, wenn diese aus Vorurteilen heraus begangen worden sind. Die „United States Sentencing Commission“, die verbindliche Strafzumessungsrichtlinien erarbeitet, wurde infolgedessen angewiesen, die Strafe bei nachgewiesener rassistischer Motivation des Täters um mindestens drei Strafstufen zu schärfen. Den Tätern droht eine dreifach höhere Strafe als bei gleichen Delikten ohne diskriminierenden Hintergrund. Dieses Gesetz ist das Pendant zu den auf einzelstaatlicher Ebene existierenden Straf­verschärfungsgesetzen. Es findet jedoch nur Anwendung, wenn die Tat auf einem Gelände begangen wird, das dem Bund gehört, z.B. in einem Nationalpark oder Indianer­reservat, da nur in diesem Fall die Zuständigkeit der Strafgerichtsbarkeit des Bundes begründet wird. Demzufolge hatte der Erlass wenig praktische Auswirkungen. Ihm wird jedoch eine hohe symbolische Bedeutung, auch als Vorbild für die Gesetzgebung der einzelnen Bundesstaaten, zugute gehalten.

In den 106. Kongress ist der Entwurf zu einem „Hate Crimes Prevention Act of 1999“ 87 eingebracht worden. Danach soll bei schweren Hass-Gewaltverbrechen 88 eine Zuständigkeit des Bundesjustizministeriums und der Bundespolizei begründet werden, um die Bedeutung der Tat zu signalisieren und eine Einheitlichkeit der Strafverfolgung bei „hate crimes“ zu erzielen. Nicht verwunderlich ist die darauf gründende Diskussion über die Verletzung des Förderalismusprinzips, da dieses Vorhaben in originäre Verfolgungsrechte der Einzelstaaten eingreift. Um jedoch eine bundesstaatliche Einmischung bei jedem „hate crime“ zu vermeiden, ist auch dieser Gesetzesentwurf in [Seite 47↓]der Hinsicht begrenzt, dass der Täter oder das Opfer zwischen den Einzelstaaten verkehrt sein muss oder bundesstaatliche Einrichtungen benutzt haben muss. Zudem sieht die Novellierung des „Hate Crime Prevention Act“ härtere Strafen vor. Seit Sommer 2000 steckt der Entwurf im Vermittlungsausschuss fest, da die Republikaner eine Ausweitung der Definition des „hate crime“ auf Homosexuelle und Behinderte verweigern. 89

3.1.1.4 Anlass zur Gesetzgebung

Eine statistisch auffällige Zunahme von Hassverbrechen führte zu einer gesteigerten öffentlichen Besorgnis, was ein konsequentes Erlassen von „hate crime“-Regelungen im ganzen Land nach sich zog. Statistiken unabhängiger Organisationen und der Regierung unterstellten Behörden wiesen auf einen Anstieg dieser Kriminalitätsform hin, wobei in der Literatur kritisch hinterfragt wurde, ob es tatsächlich ein vermehrtes Auftreten solcher Delikte gab. Den Datenerhebungen ist vorgeworfen worden, dass sie widersprüchlich, unvollständig und damit unzuverlässig seien. 90 Grund dafür ist zum einen das Fehlen einer einheitlichen und klaren Definition von „hate crimes“. 91 Weiterhin ist in der überwiegenden Zahl der Fälle die Motivation des Täters nicht mehr genau aufklärbar. So fehlen äußerliche Anzeichen für eine Hassmotivation, weshalb viele andere Motive für die Tat ausschlaggebend gewesen sein können. Letztlich ist es die Entscheidung und Ermittlung des einzelnen Polizisten die bestimmt, ob das Geschehen als Hassdelikt eingeordnet wird. Zwar existieren spezielle Schulungen, die helfen sollen, im konkreten Fall auch versteckte Motivationen des Täters aufdecken zu können, 92 aber die gewollte Einheitlichkeit in der Beurteilung lässt sich damit kaum erreichen. Auch die durch privat finanzierte Lobbygruppen so genannte „watchdog“ - Organisationen gesammelten Daten sind aufgrund deren einseitigen Engagements, das sich auf die Vertretung der Interessen ihrer Privatspender bezieht, nur bedingt aussagekräftig. 93 Nicht verwunderlich ist daher, dass die durch die Polizei ermittelten Zahlen begangener „hate crimes“ weitaus geringer ausfielen als die durch private Organisationen festgestellten Taten. 94 Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass die ab 1991 vermehrt berichteten und aufgezeichneten Taten durch neue gesetzliche Regelungen und die Sensibilisierung der Bevölkerung in Bezug auf dieses Thema beeinflusst worden sind.

Für den Zeitraum von Mitte der 80er bis zu den frühen 90er Jahren sind sich amerikanische Experten und Berichterstatter trotz aller Zweifel jedoch darüber einig, dass Hassdelikte jährlich zugenommen haben. Eine jetzt festgestellte Stagnation werde von einer immer brutaleren Begehungsweise der Taten begleitet. 95

Festzuhalten bleibt, dass das tatsächliche Ausmaß der Hassdelikte als unbekannt [Seite 48↓]anzusehen ist. Bei der Bestimmung ihrer wahren Bedeutung und Morphologie treten unüberwindbare Probleme auf, so dass sich Mutmaßungen nicht verhindern lassen. Das Gesetz über die Verpflichtung zur Datenerhebung („Hate Crime Statistics Act of 1990“) soll zwar helfen hier genauere Einschätzungen treffen zu können, jedoch ist dieses Ziel wie aufgezeigt kaum zu erreichen.

Gesetzliche Regelungen wurden weiterhin erlassen, da den „hate crimes“ eine herausgehobene Bedeutung zugesprochen wurde. Eine besondere Behandlung dieser Taten wird darauf gestützt, dass zum einen die Wirkung auf das Opfer besonders schwerwiegend sei. Es werde im Kern seiner Persönlichkeit, in seiner Identität verletzt. Diese besonders erfahrene Erniedrigung führe häufig zu schweren psychischen Problemen. 96 Neben der physischen liege auch eine psychische und gesellschaftliche Verletzung des Opfers vor. 97 Andere sprechen in diesem Zusammenhang von einer doppelten Opferrolle. Zum einen findet eine „Primär-Viktimisierung“ direkt durch die Tat und den daraus folgenden psychischen und sozialen Verletzungen und zum anderen eine „Sekundär-Viktimisierung“ durch negative verständnislose oder gleichgültige Reaktionen der Personen des Nahraums oder des Kriminaljustizsystems statt. 98

Ein weiterer Grund wird in den weit reichenden Folgen der Begehung von Hass-Verbrechen für die Gesellschaft gesehen. So komme es zu einer besonderen emotionalen und psychischen Wirkung, die über das individuelle Opfer hinausgehe und alle Angehörigen der Gruppe des Opfers betreffe, da dieses nur zufällig ausgewählt und stellvertretend für die gesamte Gruppe verletzt werde. Angehörige der Gruppe sehen sich als mögliche nächste Opfer. 99 Einschüchterungen und Gefühle des Alleingelassenseins, der Isolation, von Schuld und der Schutzlosigkeit des Rechts seien die Folge. 100 „Hate
crimes“ gelten deshalb als besonders geeignet, den sozialen Frieden und das Gleichgewicht in der Gesellschaft zu stören. Der demokratische Rechtsstaat und die pluralistische Gesellschaftsordnung werden dadurch erheblich in Mitleidenschaft gezogen - Verfassungs- und Menschenrechte der Opfer werden beeinträchtigt und die ausgewogenen Beziehungen zwischen den verschiedenen Bevölkerungsgruppen in der pluralistischen Gesellschaft empfindlich gestört. 101

Deshalb sollte eine gesonderte Regelung kraft seiner Existenz und Symbolwirkung dafür Sorge tragen, dass Angst, Misstrauen und Verärgerung der Opfergruppen eingedämmt wird. Die US-Justizbehörden betonen, dass derartige kriminelle Handlungen weitaus größeres Gewicht haben als andere Arten krimineller Aktivitäten, was eine besondere Regelung rechtfertige.

3.1.1.5 Der Begriff des „hate crime“

Wie bereits erwähnt, fehlt es an einer einheitlichen Definition von Hassdelikten. Eine nähere Bestimmung ermöglicht das Abstellen auf die Opfer der Tathandlung, denn deren besondere Eigenschaften kennzeichnen „hate crimes“.

So spricht die Literatur von Hassdelikten als Gewalttaten, die gegen eine Person oder gegen eine Sache allein oder vorwiegend wegen der Rasse 102 (z.B. afrikanische [Seite 49↓]Amerikaner), der Religion (z.B. Juden), ethnischer bzw. nationaler Herkunft (z.B. Südländer, Asiaten), des Geschlechts, der politischen oder sexuellen Orientierung, des Alters oder der geistigen oder körperlichen Behinderung dieser Person oder des Eigentümers oder Besitzers der Sache begangen werden. 103

Der Bundesgesetzgeberstuft Straftaten als „hate crime“ ein, wenn sie erweislich zur Gänze oder zumindest teilweise von Vorurteilen gegen Rasse, Religion, sexuelle Einstellung oder ethnischer bzw. nationaler Herkunft getragen sind. 104 Diese Kriterien finden sich unter anderem im „Hate Crime Statistics Act of 1990“, 105 welcher zudem das Merkmal der Behinderung erfasst. Desweiteren diente die Entstehung des Entwurfs zum „Hate Crime Prevention Act of 1999“ der Auseinandersetzung mit dem „hate crime“ Begriff. Zunächst gab es den Vorschlag, ihn auf die Kriterien der Rasse, Religion oder Herkunft einzuengen. 106 Dass auch die sexuelle Einstellung des Opfers erfasst werden sollte, stieß auf Unverständnis und Ablehnung. Letztlich ist es dem intensiven Einsatz von nationalen Zivilrechtsgruppen („National Gay and Lesbian Task Force“ zum Beispiel) und anderen Organisationen 107 zu verdanken, dass die Merkmale der sexuellen Orientierung, des Geschlechts und der Behinderung ergänzt und von dem Entwurf auch umgesetzt wurden. Ob er jedoch auch angenommen wird, ist noch offen.

Die Gesetze der Einzelstaaten sind von der Reichweite und den Kriterienkatalogen sehr verschieden. Einige Staaten gehen über die Bundesdefinition von „hate crimes“ hinaus und berücksichtigen neben Rasse, Hautfarbe, Religion, Nationalität und sexueller Orientierung auch die Kriterien Behinderung, Geschlecht oder Alter. Andere, konservativ geprägte Staaten, bleiben hinter den Kriterien des Bundes zurück und schließen die sexuelle Orientierung aus (20 Bundesstaaten 108 ). Insoweit herrscht – wie sich auf der Bundesebene gezeigt hat - ein großer Streit zwischen der heftig protestierenden fundamentalistisch-christlichen Rechte, die in einem ausdrücklichen staatlichen Schutz eine indirekte Anerkennung der von ihr abgelehnten homosexuellen Lebensweisen sieht und darin einen Anschlag auf die „Familienwerte“ erblickt und schwul-lesbischer Organisationen, die dem ein starkes Engagement für die Anerkennung der Homosexuellen entgegen halten.

Die Liste konkreter Aufzählungen einzelner Vorurteile ist teilweise erschreckend lang und umfasst z.B. sogar Vorurteile gegen den Armeedienst, 109 gegen die Immatrikulation an einer bestimmten Universität oder Verantwortung in der Familie. 110 In Texas und Utah wurden die „hate crime“ Regelungen sogar ohne bestimmte Kategorien erlassen. 111 Der Vorwurf von zu weitgehender, pauschaler Bestrafung persönlicher Einstellungen liegt dabei nahe.

Kritisch sei angemerkt, dass allein mit der Verwendung des Begriffs „hate crime“ ein unbestimmtes Gebiet betreten wird, denn nur scheinbar handelt es sich hier um eine ausreichend neutrale Bezeichnung. Bezüglich der definierten Eigenschaften haben sich [Seite 50↓]politische Interessen durchgesetzt, die nun auf der nur schwer einschätzbaren Ebene der subjektiven Tatseite über eine besondere Strafbarkeit entscheiden. Unklarheiten sorgen dafür, dass es fast zufällig ist, ob ein Verbrechen als „hate crime“ eingeordnet wird. Im Hinblick auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen ist dies sehr bedenklich.

Hassverbrechen stellen sich als Angriffe auf Menschen- und Verfassungsrechte des Opfers dar. Körperlicher Gewalt gehen zumeist Nötigungen und Äußerungen voraus. Charakteristische Merkmale von Hassdelikten wurden aus Untersuchungen von der Polizei berichteten Fällen gebildet. Danach sind sie

  1. zumeist übertrieben brutal und besonders verletzend, insbesondere weil die Täter „Gelegenheitswaffen“ wie Ziegelsteine, Knüppel oder Keulen verwenden und werden
  2. oft scheinbar sinnlos oder irrational, also zufällig, an gänzlich Unbekannten begangen sowie
  3. üblicherweise durch mehrere Täter ausgeführt. 112

Desweiteren stellt das FBI den Behörden eine Art Checkliste objektiver Fakten zur Verfügung, bei deren Vorliegen, insbesondere bei Zusammentreffen mehrerer Indizien, der Verdacht eines Hassverbrechens bestehe. 113 Im Blickpunkt steht dabei die Person des Täters, seine Beziehung zum Opfer, die Art und Weise der Tatbegehung sowie der Tatort. So seien zusätzliche Ermittlungen vorzunehmen,

Hassverbrechen werden demnach nicht allein durch eine vorurteilsbehaftete Motivation des Täters bestimmt, sondern sie werden durch objektive Kriterien gekennzeichnet, die das Täterverhalten beschreiben und das Opfer selbst. Es soll nicht die härtere Bestrafung der Täterpersönlichkeit mit ihren vorurteilsbestimmten Einstellungen und Werten im Vordergrund stehen, sondern die soziale Bedeutung des Täterverhaltens für die gesamte Gesellschaft. Der Täter vermittle der Opfergruppe und der Gemeinschaft durch seine Tat Botschaften: Dem Opfer werden seine menschliche Existenz und Würde abgesprochen [Seite 51↓]und damit symbolisch auch allen anderen Angehörigen der Opfergruppe. 115

Trotz Objektivierung durch Schaffung objektiver Indikatoren bleiben Schwierigkeiten bei dem Nachweis der subjektiven Tatseite bestehen.

Die große Mehrheit der bekannt gewordenen Hassdelikte wird nicht von den in den letzten Jahren sich stark vermehrten Hassgruppen 116 und ihren Mitgliedern begangen. Stattdessen sind es Einzelne oder kleine Gruppen, dabei insbesondere Jugendliche, die durch so genannte „hate groups“ inspiriert und animiert werden, ohne ihnen jedoch anzugehören. Kriminologische Untersuchungen ergaben, dass zumeist männliche, unter 21 Jahren alte Jugendliche, die noch nicht häufig strafrechtlich aufgefallen sind, als Täter in Erscheinung treten. 117

3.1.1.6 Anwendungsvoraussetzungen

Die meisten Einzelstaatsgesetze zu Hassdelikten lassen sich auf subjektiver Ebene in zwei Modelle einordnen. Freilich bleibt zu beachten, dass eine präzise Kategorisierung häufig sehr schwierig ist. Zum einen gibt es das „racial animus“ Modell und zum anderen das „discriminatory selection“ Modell. Nach ersterem muss der Täter aus Hass auf eine bestimmte Eigenschaft des Opfers gehandelt haben, während nach dem zweiten Modell, der Täter das Opfer ausgewählt haben muss, weil es einer bestimmten Gruppe angehört. 118 Beide Modelle gleichen sich insofern, als dass die Gedanken des Täters und die Art und Weise in der er von anderen Straftätern abweicht entscheidend sind. Bezüglich der erforderlichen Einstellung des Täters zum Tatgeschehen, vergleichbar mit dem subjektiven Tatbestand im deutschen Strafrecht, gibt es Unterschiede. Beim zweiten Modell ist es völlig irrelevant, warum der Täter das Opfer aufgrund einer bestimmten Eigenschaft oder Angehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe ausgewählt hat. Einzig entscheidend ist, dass er es nach außen hin erkennbar getan hat, also sich im Tatgeschehen die Vorurteile des Täters manifestiert haben. 119 Anders bei dem ersten Modell. Hier muss der Täter vorsätzlich bezüglich der Eigenschaft oder Gruppen­angehörigkeit gehandelt haben und dessen Schwergewicht für die Motivation zur Verbrechensbegehung gegeben sein. 120 Die Anklage muss damit beweisen, dass Glaube, Ansichten und Charakter des Täters für eine vorurteilsbehaftete Motivation während der Straftatbegehung sprechen. Freilich gibt es viele Fälle, bei denen die Anwendung beider Modelle zu einer Strafbarkeit führt.

Unterschiedliche Anforderungen werden auch beim Beweis der vorurteilsbehafteten Motivation gestellt. Entweder muss sie sich in der Begehung des Delikts manifestieren oder es genügt, aus Täterhandlungen und Äußerungen vor dem Verbrechen eine solche Motivation abzuleiten.

Die objektive Tatseite wird nicht eingeengt. Selbst Belästigungen und Einschüchterungen gehören zu möglichen Tathandlungen, wobei die Grenze des Strafbaren bei Hass­ausdrücken liegt, die unter dem Schutz des „Bill of Rights“ stehen. Wie bereits erwähnt existieren in den Einzelstaaten auch Gesetze, die die sogenannte Hassrede „hate speech“ unter Strafe stellen. Sie zeigen deutlich den politischen Aktionismus, der an den Tag gelegt wird, wenn es um Wählerstimmen und die politisch korrekte Auffassung geht. Nach der im Folgenden besprochenen Entscheidung des Obersten [Seite 52↓]Gerichts wurde ein solches Gesetz für verfassungswidrig erklärt. 121

3.1.1.7 Verfassungsmäßigkeit

Zwei Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs der USA (Supreme Court) waren für die Gesetzgebung zu Hassdelikten richtungsweisend: R.A.V. v. City of St. Paul und Wisconsin v. Mitchell.

In R.A.V. v. City of St. Paul 122 (Minnesota 1992) hatte ein weißer Mann ein Kreuz innerhalb des umzäunten Anwesens einer schwarzen Nachbarsfamilie angezündet. Das Oberste Gericht Minnesotas hatte ihn deswegen unter Zugrundelegung des „hate crime“ Gesetzes verurteilt, weil es das Abbrennen des Kreuzes als strafwürdige „fighting words“-Handlung beurteilte. Diese Rechtsprechung wurde vom Obersten Gericht der USA aufgehoben, da nach Auffassung des Gerichts auch sogenannte „fighting words“ als Meinungsäußerung zu beurteilen seien und somit vom Recht auf Meinungsfreiheit geschützt werden. Eine Entscheidung, die den Anhängern des Ku Klux Klan Auftrieb verschafft haben wird.

Ein Jahr später, 1993, hatte der Oberste Gerichtshof der USA im Fall Wisconsin v. Mitchell 123 zu entscheiden, ob Strafverschärfungen bei Vorliegen einer Hassmotivation mit der Verfassung zu vereinbaren sind. 124 Die zu überprüfende Rechtsnorm stammte aus dem Bundesstaat Wisconsin - mehr als 32 Bundesstaaten besaßen zu diesem Zeitpunkt vergleichbare Regelungen. Danach waren Strafschärfungen für herkömmliche Straftaten vorgesehen, wenn der Täter das Opfer bewusst aufgrund seiner Rasse oder Religion, seines Glaubensbekenntnisses, seiner sexuellen Orientierung, seines Geburtsortes oder seiner Abstammung ausgesucht hatte. 125

Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Vorfall ereignete sich nach einer Kino­vorführung von „Mississippi Burning“ im Oktober 1987 - die Verfilmung eines Originalfalles, bei dem ein Weißer einen schwarzen betenden Jungen schwer verprügelte. Schwarze Jugendliche hatten sich diesen Film gerade angesehen und waren sehr erregt. Sie entdeckten auf der anderen Straßenseite einen weißen 14jährigen Jungen und verständigten sich rasch ihn, aus Rache über das Gesehene, zu verletzen. Die Worte eines Angeklagten fielen: „Wollt ihr ein paar Weiße aufmischen? [...] Dort läuft ein weißer Junge. Holt ihn euch!“. Damit konnte das Motiv Hass eindeutig bewiesen werden.

Das Strafgesetzbuch des Staates Wisconsin sieht für gemeinschaftlich begangene Körperverletzung als Höchststrafe zwei Jahre Haft vor. Das „Hate Crime Sentencing

Enhancement Statut“ setzte diese Höchststrafe um 5 Jahre hinauf. Todd Mitchell, einer der Täter, wurde von einem Bezirksgericht zu vier Jahren Haft verurteilt. Die Beschwerde des Verurteilten, er wäre nur wegen seiner Gedanken so hart bestraft worden, während diese jedoch wie Sprache und expressives Verhalten unter dem Schutz des ersten Zusatzartikels der amerikanischen Verfassung stünden, führte zur Verhandlung am Obersten Gerichtshof der USA. Dieser hielt das Urteil, anders als in RAV v. St. Paul für verfassungsgemäß, da nicht Meinungsäußerungen Grundlage der Strafe bildeten, sondern Mitchells konkretes Verhalten, das in der Auswahl eines bestimmten Opfers zu [Seite 53↓]sehen sei. Dass die Motive, die diesem Verhalten zugrunde lagen, eine Strafschärfung bewirkten, sahen die höchsten Bundesrichter nicht als Verstoß gegen den ersten Zusatzartikel der Verfassung an. Entscheidend sei, ob es einen inneren Zusammenhang von Tat und Überzeugungen gebe – wenn dieser Zusammenhang existiere, sei es auch legitim, ihn in der Strafzumessung in Form eines „hate crime“ Strafschärfungsgesetzes zu berücksichtigen. Mithin stellen diese keine Gesinnungsstrafe dar. Zur Untermauerung dessen verwies das Gericht auf Regelungen in vielen Bundesstaaten, die den Fall des Mordes aus einer auf finanziellen Gewinn gerichteten Motivation heraus schärfer bestrafen als andere Begehungsweisen. Zudem wurde der Vergleich zu strafschärfenden Vorschriften in Antidiskriminierungsgesetzen gezogen, die es Arbeitgebern verbieten, aufgrund von Rasse, Farbe, Religion, Geschlecht oder Geburtsort des Arbeitnehmers zu diskriminieren und die der Oberste Gerichtshof bereits als verfassungsgemäß erklärt hatte.

Ungeachtet dieser Entscheidung können die einzelnen Bundesstaaten selbst beurteilen, ob Strafverschärfungsgesetze ihre verfassungsrechtlichen Regelungen, insbesondere das Recht auf freie Meinungsäußerung, verletzen. In vier Staaten haben die Obersten Gerichte entsprechende Klagen abgewiesen. 126

Der Ruf nach empfindlichen Strafen erklang auch nach einem durch seine Grausamkeit die Bevölkerung erschütternden Ereignis im Oktober 1998. Im Bundesstaat Wyoming wurde der 21jährige homosexuelle Student Matthew Shepard so schwer misshandelt, dass er nach einigen Tagen im Koma starb. Die Öffentlichkeit verlangte nach einer Reaktion von höchster Stelle, was den damaligen Präsidenten Clinton veranlasste, den Kongress aufzufordern, eine schärfere Ahndung von Verbrechen, die aufgrund von Intoleranz und Vorurteilen begangen werden, zu beschließen. 127

Nach einer am 26.06.2000 getroffenen Entscheidung des Obersten Gerichts 128 muss die Jury innerhalb des Strafverfahrens die für den Strafrahmen relevante rassistische Gesinnung, die in der Tat ihren Niederschlag gefunden hat, selbst feststellen. Dabei gilt der Beweismaßstab, dass jeder vernünftige Zweifel an der rassistischen Motivation der Tat ausgeräumt sein muss. In dem zur Entscheidung vorliegenden Fall hatte der Täter in das Haus einer afroamerikanischen Familie geschossen, um sie aus der Nachbarschaft zu vertreiben. Er wurde wegen unerlaubten Besitzes von Feuerwaffen für illegale Zwecke vom Tatsachengericht in New Jersey zu einer Haftstrafe von 12 Jahren verurteilt. Anschließend wandte der Richter im Rahmen der Strafzumessung die zuvor nicht mit der Jury diskutierte „hate crime“ Regelung an, die die Höchststrafe von zehn auf zwanzig Jahre erhöhte. Dies verletzte nach Auffassung des Obersten Gerichts den Anspruch auf ein faires Verfahren. Insoweit lässt sich festhalten, dass Strafverschärfungen vergleichbar mit Qualifikationen im deutschen Strafrecht erst dann vorgenommen werden können, wenn deren Voraussetzungen im Strafverfahren festgestellt worden sind.

3.1.1.8 Kritik und Zusammenfassung

Die „hate crime“ Gesetzgebung fügt sich in den gewohnten Umgang der USA mit Straftaten und Tätern ein. Es gilt, immer härter gegen Verbrechen vorzugehen. Der Ruf nach schweren Strafen ist populär – Politiker, die diese Gesetze im Wahlkampf gefordert hatten, durften mit einem Stimmenzuwachs von konservativer und auch liberaler Seite rechnen. 129 Viele Bürger scheinen die Vergeltung als einen zentralen Strafzweck zu betrachten.

Die „hate crime“ Regelungen sind mittlerweile weithin akzeptiert und durchgesetzt. Sie [Seite 54↓]finden auch bei Bürgerrechtsgruppen wie der „American Civil Liberties Union“ Anklang, die sonst jede Beschneidung der Meinungs- und Redefreiheit scharf kritisieren und ablehnen. Soweit es Auseinandersetzungen um entsprechende Gesetze gibt, beziehen sich diese vor allem auf die Frage, welche Gruppen geschützt werden sollen. Insbesondere die Einbeziehung von Geschlecht, sexueller Orientierung und Behinderung sind dabei umstritten. Die Feststellung der Verfassungsmäßigkeit strafschärfender „hate

crimes“ durch das Oberste Gericht der USA im Fall Wisconsin v. Mitchell beendet nicht die Diskussion um die Richtigkeit eines solchen Vorgehens. Vereinzelte kritische Stimmen geben zu Bedenken, dass diese Gesetze den Weg der Kriminalisierung von Rede und Gedanken beschreiten, indem sie unzulässig Menschen aufgrund ihres jeweiligen Glaubens und ihrer Einstellungen unterscheiden. Eine problematische moralische Gewichtung sei die Folge. Taten, die ohnehin schon gesetzlich verboten und mit Strafen bedroht sind, erhalten hohe Zusatzstrafen, denen mündlich geäußerte oder auch nur unterstellbare Gefühle von Hass zugrunde liegen. 130

Es stellt sich die Frage, ob aus Vorurteilen begangene Taten moralisch tatsächlich verwerflicher sind als andere Tatmotive wie Heimtücke, Raffgier, Sadismus, etc., so dass eine besondere Strafschärfung notwendig ist. Im Hinblick auf die weitreichenden Folgen mag dies bejaht werden, dennoch besteht die Gefahr eines politischen Strafrechts. „Hate crimes“ liegt ein selektives Konzept zugrunde: Kriterien finden nur dann eine Aufnahme, wenn besonders großer politischer Druck entfaltet werden konnte. Die Offenheit für politische Opportunität liegt auf der Hand. Eine hohe Strafe ist an Voraussetzungen geknüpft, die auf problematische Weise von wechselnden Mehrheits- oder Minderheits­verhältnissen, politischen Zielen und Vorstellungen abhängen.

Weiter wird den „hate crimes“ zutreffend vorgehalten, dass sie häufig viel zu unbestimmt verfasst sind, um angemessene Beachtung für ein verbotenes Verhalten zu schaffen.

Da detaillierte empirische und analytische Materialien zum Phänomen des „hate crimes“ bis heute fehlen, ist ein wissenschaftliches Verständnis schwierig und somit auch die Entwicklung von Methoden und Konsequenzen rechtlicher Natur, die diese Taten tatsächlich beschränken und kontrollieren. Es hat sich gezeigt, dass das Hassdelikt eine idealistische Regelung darstellt, die nur schwer in der alltäglichen Strafjustiz zu praktizieren ist. Insofern lässt sich auch nicht von einer erfolgreichen Einführung des Konzepts zur Bekämpfung von Hassverbrechen in den USA sprechen.

Die Stellung des Strafrechts als ultima ratio wird in den USA nicht berücksichtigt - obwohl Opfer von Hassdelikten meist erfolgreich ihre Täter mit Hilfe des Zivilrechts zu Schadensersatz verklagen können, 131 wird der Einsatz von hohen Strafen für erforderlich gehalten. Für den Erfolg auf dem Zivilrechtsweg sprechen beispielsweise die besonders effektiven Zivilklagen durch den „SLPC“ und dessen Chefankläger Morris Dees gegen rechtsextreme Gruppen und deren Führer, in denen sie für Opfer rechtsextremer Gewalt hohe Schmerzensgeldsummen einfordern. 132 Die Gruppen bzw. ihre Führer wurden für die Taten ihrer Mitglieder haftbar gemacht. Auf diese Weise wurde bereits verschiedenen Klangruppen die finanzielle Basis entzogen und damit deren Auflösung eingeleitet. 133


[Seite 55↓]

Nach dem Ende der Bürgerrechtsbewegung folgten 30 Jahre Diskussion, ob mit Quoten und staatlichen Zwangsmaßnahmen im Rahmen der „affirmative action“ Integration möglich sei. Am Ende des 20. Jahrhunderts geht es um symbolische Politik und Gesetzgebung. Es wurden Gesetze erlassen, die sich in aller Deutlichkeit gegen hass­motivierte Verbrechen richten, deren Eignung jedoch nicht hinterfragt wird, weil sie keine Rolle spielt.

3.1.2 Konzepte zum strafrechtlichen Schutz von Minderheiten in Europa

Die Betrachtung europäischer Konzepte zur Bekämpfung von rechtsextremistisch / fremdenfeindlicher Gewalt mag Anstöße geben und den juristischen Horizont ein wenig erweitern. Es kann an dieser Stelle jedoch nur ein grober Überblick, der aus der Lektüre von Gesetzestexten folgt, gegeben werden. Eine eingehende Darstellung der jeweiligen Rechtsprechung und daraus resultierender juristischer Auseinandersetzung ist in diesem Rahmen nicht möglich. Um ein juristisches Problem richtig einordnen und Lösungen finden zu können, ist freilich die Kenntnis der Rechtsprechung und des systematisierenden Schrifttums über den reinen Gesetzeswortlaut hinaus von Nöten. Weiter gilt es zu beachten, dass rechtskulturelle Besonderheiten nicht berücksichtigt werden können, womit es schwer fällt, Aussagen über die Relevanz bestimmter gesetzlicher Regelungen zu treffen. Dennoch lässt sich zumindest eine erste Anregung durch das Auffinden von Kodifikationen zu diesem Themenkomplex erreichen. Da fast alle pluralistischen Gesellschaften Europas mehr oder weniger unter rechts­extremistischer / fremdenfeindlicher Gewalt leiden, ist es von Interesse, wie sie mit diesem Phänomen umgehen. Der orientierende Rechtsvergleich soll sich auf ein paar ausgewählte europäische Staaten erstrecken.

3.1.2.1 Großbritannien

Das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland besteht aus drei getrennten Rechtsbereichen mit eigenem Rechts- und Gerichtssystem für England und Wales, Schottland sowie Nordirland. Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die Gesetzeslage in England / Wales. Diese ergibt sich aus formellem Recht sowie Richterrecht. Das materielle Strafrecht beruht heute überwiegend auf gesetztem Recht, das in Einzelgesetzen zu finden ist. 134

Straftatbestände, die sich mit diskriminierendem Verhalten befassen, wurden erstmals 1965 durch den „Race Relations Act 1965“ geschaffen, der das „Anstiften zum Rassenhass“ („inciting racial hatred“) kriminalisierte. Dieser Tatbestand findet sich nun in neuer Ausformung in ss. 18 - 23 „Public Order Act 1986“. Danach werden drohende, beschimpfende Äußerungen und Verhaltensweisen, die Rassenhass erregen sollen, unter Strafe gestellt. Unter die Strafdrohung fällt auch das Verbreiten und Besitzen von rassistischem Material. Bezogen auf diese Regelungen gab es viele Diskussionen im Zusammenhang mit der Redefreiheit. Zudem hat sich deren Durchsetzung als schwierig erwiesen und auch für den Umgang mit Rassismus haben sie sich als weitgehend ineffektiv herausgestellt. 135

Für Besorgnis und Aufsehen sorgte 1993 der rassistisch motivierte Angriff von fünf weißen Jugendlichen auf den schwarzen Jugendlichen Stephen Lawrence, der von ihnen niedergestochen wurde. Die Befürchtung neuer rassistisch motivierter Gewalttaten hat auf der Ebene der Gesetzgebung zu bedeutenden Änderungen geführt. Durch ein in Großbritannien verbreitetes Klima gesteigerter Repression, 136 blieben Änderungen im Bereich des Strafrechts nicht aus. Zunächst sollte ein neuer Straftatbestand zur Bekämpfung rassistisch motivierter Gewalt in den „Justice and Public Order Act 1994“ eingefügt werden. Dies wurde jedoch abgelehnt und stattdessen das Verbot der vorsätzlichen Verursachung von Schikane („harassment“), Angst („alarm“) und Beunruhigung („distress“) geschaffen und in den „Public Order Act 1986“ als s. 4A [Seite 56↓]eingefügt. 137 Damit sollten auch Akte rassistisch motivierter Gewalt erfasst werden, wobei die Ausgestaltung der Vorschrift zeigt, dass lediglich ein kleiner Anwendungsbereich für derartige Taten eröffnet wurde. Im Zusammenhang mit den Wahlen 1997 schlug die „Labour“ Partei vor, die rassistische Motivation besonders im Gesetz zu würdigen, indem sie ausdrücklich als strafverschärfender Faktor für Belästigungen und auch für schwere Gewaltverbrechen eingeführt werden sollte. 138 Dies wurde im „Crime and Disorder Act 1998“ 139 umgesetzt: In ss. 29-32 finden sich für rassistisch motivierte Taten besondere Straftatbestände mit erhöhten Strafdrohungen („racial aggravated offences“). Unter Bezugnahme auf bereits in verschiedenen Gesetzen geregelte Delikte wie Schikane, 140 Körperverletzung, 141 Erregung von Angst, Gewaltprovokation 142 und Sach­beschädigung 143 wird durch ein Anheben der jeweiligen Höchststrafe eine wesentlich höhere Strafe angedroht. Da die „Grundtatbestände“ in anderen Gesetzen bereits existieren, handelt es sich um eine Art Qualifikation, 144 wenn eine bestimmte Tathandlung rassistisch erschwert („racially aggravated“) ist. Dieser Begriff wird in s. 28 (1) 145 definiert: Entweder hat der Täter bei oder nach der Tat eine rassistisch begründete Feindseligkeit gegenüber seinem Opfer demonstriert (s. 28 [1] [a]) oder aus zumindest teilweise rassistischen Motiven die Tat begangen (s. 28 [1] [b]). Im Hinblick auf die Schwierigkeiten im letzteren Fall eine entsprechende Motivation nachzuweisen, wurde die erste weniger subjektive Alternative geschaffen, auf deren Grundlage sich die Anklagen überwiegend stützen werden. Die „Demonstration rassistischer Feindseligkeit“ bildet damit einen eigenständigen Strafverschärfungsgrund wegen rassistischer Elemente der Tat. Ob die Einstellung (Feindseligkeit) gegen eine bestimmte Gruppe wie es in s. 28 (1) (b) voraus­gesetzt wird, durch Äußerungen in der Vergangenheit bewiesen werden kann, ist wegen der Meinungsfreiheit („freedom of speech“) fragwürdig, wird jedoch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Durch diese Regelung werden Angehörige „rassischer Gruppen“ 146 oder solche, die mit ihnen in Verbindung stehen, geschützt. Mithin werden Angriffe wegen religiöser Anschauungen, sexueller Identität oder Behinderung des Opfers nicht erfasst. Bei einer Verurteilung des Täters nach ss. 29-32 „Crime and Disorder Act 1998“ kann das Gericht nach seinem Ermessen bei der darauf folgenden Entscheidung über die Strafzumessung die rassistische Motivation noch als [Seite 57↓]verschärfenden Umstand verwerten. 147

Von Bedeutung ist weiterhin s. 153 „Powers of Criminal (Courts) Sentencing Act 2000“.Es handelt sich dabei um eine Regelung im Bereich des Strafzumessungsrechts. Dieses Gesetz stellt den Versuch dar, Fragen der Strafzumessung in einem Gesetz zu vereinigen, da zuvor das englische Recht der Strafzumessung nicht kodifiziert war und Unsicherheiten bestanden. So waren die Strafzumessungsentscheidungen aufgrund einer „kaum einheitlichen Praxis“ 148 nur schwer vorhersehbar. Die für die Strafzumessung maßgeblichen Entscheidungen des „Court of Appeal“ machten mehrfach deutlich, dass die rassistische Motivation bei der Begehung von Straftaten ein bedeutender erschwerender Umstand ist. 149 Das Vorliegen dieser Motivation demonstriere ein hohes Maß an Schuld und könne als eine über die Tathandlung hinausgehende Verletzung des Opfers angesehen werden. 150 Gesetzlich wurde dieser Grundsatz zunächst in s. 82 „Crime and Disorder Act 1998“ als allgemeiner Straferschwerungsgrund statuiert. Unter Beibehaltung des Wortlauts ist dieser Grundsatz nun in s. 153 „Powers of Criminal (Courts) Sentencing Act 2000“ zu finden. Vorausgesetzt wird, dass ss. 29-32 „Crime and Disorder Act 1998“ keine Anwendung finden und sich dennoch eine Straftat als besonders schwer darstellt, da der Täter rassistisch motiviert war. In diesem Fall soll das Gericht den Umstand der rassistischen Motivation als strafverschärfend behandeln und in einer öffentlichen Verhandlung die Erschwerung der Tat feststellen (s. 153 [2]). Die inhaltliche Ausgestaltung der rassistischen Motivation wird von s. 28 „Crime and Disorder Act 1998“ übernommen, mit der Folge, dass auch hier z.B. Einstellungen gegen sexuelle Orientierungen oder religiöse Hintergründe keine Rolle spielen. Durch diese Regelung findet eine Einbindung des richterlichen Ermessens in bestimmte Strafzumessungs­kriterien statt, deren Berücksichtigung bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend angeordnet wird. 151 Für die gerichtliche Feststellung, ob eine Straftat rassistisch motiviert war, ist kein bestimmtes Verfahren vorgesehen. 152 Ist die rassistische Motivation kein Element des angeklagten Deliktes, muss der Beweis über ihr behauptetes Vorliegen im Verfahren nicht notwendig zugelassen werden. Es kann nach der Verhandlung ein sogenanntes „Newton-Hearing“ stattfinden, in dem über diese Strafzumessungs­behauptung förmlich Beweis erhoben wird. 153 Der strafrechtliche Beweismaßstab - ohne vernünftigen Zweifel („beyond reasonable doubt“) - wird dabei angelegt. 154

Kurz sei noch angemerkt, dass auch auf außerstrafrechtlicher Ebene mit dem „Race Relations Act 1976“, durch das „Race Relations (Amendment) Act 2000“ ergänzt, Regelungen gegen Diskriminierungen bestehen. 155


[Seite 58↓]

Die Verschärfung von verhängten Strafen bei öffentlicher Besorgnis über die Zunahme bestimmter Straftaten hat die richterliche Entscheidungspraxis hinsichtlich von Sexual­delikten in Großbritannien gezeigt. 156 Eine entsprechende Reaktion ist auch bei der Zunahme rassistisch motivierter Angriffe anzunehmen. Die Ergänzung von Kriterien anderer Minderheiten ist bereits in Aussicht gestellt. Momentan will der Gesetzgeber noch abwarten, wie sich die Strafzumessungsregeln in der Praxis bewähren werden.

3.1.2.2 Frankreich

Durch die französische Strafrechtsreform von 1994 157 sind keine besonderen Regelungen im Bereich rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierter, gewalttätiger

Übergriffe geschaffen worden. Auffallend ist, dass symbolische Gesichtspunkte bei der Neuregelung Beachtung fanden. So wurden Verbrechen und Vergehen gegen die Person an den Anfang des Besonderen Teils gestellt, um deren Bedeutung zu bekräftigen. Auch wurden die Regelungen über Verbrechen gegen die Menschlichkeit („crimes contre l`humanité“) symbolhaft hervorgehoben. Im französischen Strafrecht erfahren die Schwachen der Gesellschaft, beispielsweise alte, kranke und behinderte Menschen, bei Tötungsdelikten eine besondere Beachtung – entsprechende Taten werden als qualifizierte Tötungen besonders schwerwiegend behandelt. 158

Im Bereich der Strafzumessung ist zu bemerken, dass deren gesetzliche Konkretisierung im französischen Recht hinter dem internationalen Standard zurückbleibt. 159 Im N.C.P. 160 sind nur sehr grobe Regeln für die Straffestsetzung aufgestellt, die den Richter bei seiner Entscheidung binden. So hat er nach Art. 132-17 N.C.P. die Strafe ausdrücklich zu verhängen. Für Verbrechen finden sich im Allgemeinen Teil 161 Mindeststrafen, 162 während die Strafandrohungen der einzelnen Tatbestände als Höchstgrenzen zu verstehen sind. Dies ist eine Neuerung des N.C.P., der erstmals in den Tatbeständen des besonderen Teils die Strafrahmen abgeschafft hat, da die Untergrenzen wegen zahlreicher Milderungsmöglichkeiten der Richter, die diese Grenzen unterschreiten konnten, nicht mehr der Realität entsprachen. Nun gibt es keine Vorgaben an den Richter mehr, wie hoch die geringste mögliche Freiheits- oder Geldstrafe beim jeweiligen Delikt zu bemessen ist. So bestehen gesetzliche Bindungen für Verbrechen „nur“ aufgrund der generellen Untergrenze im Allgemeinen Teil und der jeweiligen Höchstgrenze des Delikts. Dem Richter steht im französischen Strafrecht auf der Ebene der Strafzumessung demzufolge ein großer Entscheidungsspielraum, quasi absolut in den weit gesteckten [Seite 59↓]Grenzen der gesetzlichen Vorgaben, zur Verfügung. Auch Art. 132-24 163 zeigt deutlich die Größe des richterlichen Ermessens. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Richter Verhängung und Ausgestaltung der Strafen im Rahmen der „gesetzlich festgelegten Grenzen nach den Umständen der Straftat und der Persönlichkeit des Täters“ durchführt. Eine prägnante Formulierung von Strafzumessungstatsachen oder die Erwähnung zu berücksichtigender Umstände vergleichbar mit dem deutschen § 46 Abs.2 StGB existiert nicht. Zwar wurde in der parlamentarischen Debatte die Persönlichkeit des Täters als strafrechtliches Leitprinzip hervorgehoben, 164 dennoch haben Erwägungen über die Motive des Täters sowie sein Verhalten nach der Tat, insbesondere gegenüber dem Opfer keine Normierung erfahren. Lediglich bei der Auswahl der Sanktionen, insbesondere der Gewährung von Strafaufschub oder das Absehen von Strafe, wird das Verhalten des Täters gegenüber dem Opfer vom Gesetzgeber berücksichtigt, da viele Sanktionen mit Auflagen wie z.B. der Wiedergutmachung des Schadens verbunden. Interessanterweise wird bei der Strafart Freiheitsstrafe zwischen politischen und gemeinrechtlichen, nichtpolitischen Verbrechen unterschieden. Hier wird jeweils nach Festungshaft bzw. Zuchthausstrafe differenziert, 165 jedoch ohne Konsequenzen für die rechtliche Beurteilung.

In einigen Regelungen werden strafschärfende Umstände näher bestimmt, 166 wobei es sich gewiss um keine abschließende Aufzählung und Erwähnung handelt und auch nur die gesetzlich genannten, strafschärfend im Rahmen einer Qualifikation wirkenden, definitionswürdigen Umstände erwähnt scheinen. Eine rechtsextremistische / fremden­feindliche Motivation wird nicht aufgeführt.

Es bleibt folglich festzuhalten, dass im französischen Strafrecht auch im Bereich der Strafzumessung keine obligatorischen Strafschärfungen für rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierte Gewalttaten bestehen. Es ist zwar zu vermuten, dass durch den Richter eine entsprechende Motivation des Täters bei Gewalttaten erschwerend berücksichtigt wird, da das für Verbrechen zuständige Gericht seine Strafzumessungs­entscheidungen jedoch nicht begründet, kann dies nicht nachvollzogen und kontrolliert werden.

Diskriminierende Verhaltensweisen im gesellschaftlichen Bereich, die nicht im Zusammenhang mit Gewaltanwendungen stehen und sich gegen natürliche und juristische Personen richten, werden in den Art. 225-1 ff. N.C.P. 167 mit einer Strafandrohung von zwei Jahren Gefängnis und 200.000 FF (Französische Francs) Geldstrafe kriminalisiert. 168


[Seite 60↓]

Weiterhin findet sich im Abschnitt der Störung der Totenruhe, Art. 225-18 N.C.P 169 eine strafverschärfende Regel für den Fall, dass sie „[...] begangen [wird], weil die verstorbenen Personen tatsächlich oder vermeintlich einer bestimmten Volksgruppe, Nation, Rasse oder Religion angehören oder nicht angehören [...]“. Die nichtöffentliche Verleumdung bzw. nichtöffentliche Beleidigung desselben Personenkreises wird in Art. R. 624-3 und Art. R. 624-4 N.C.P. 170 unter Strafe gestellt. Weitere Regelungen existieren auch im Gesetz über die Pressefreiheit vom 29.07.1881, die sich mit der Verbreitung und Herstellung von rassistischen, volksverhetzenden Schriften befassen.

Festzuhalten bleibt, dass im französischen Strafrecht besondere Tatbestände über Diskriminierungen im Alltagsleben existieren und Beleidigungen bzw. Verleumdungen aus rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motiven als Übertretungen gesondert geregelt sind. Bei den Gewalttaten hat der Gesetzgeber eine Qualifikation aufgrund entsprechender Motivation bzw. einen gesonderten Straftatbestand nicht vorgesehen. Dem Richter ist ein sehr großer Entscheidungsspielraum bei der Strafzumessung eingeräumt worden 171 , mithin finden sich keine besonderen Strafzumessungsfaktoren im allgemeinen Teil.

3.1.2.3 Schweden

Schweden kann als Vorreiter eines neo-klassischen Strafrechts bezeichnet werden, so dass es besonders interessant ist, ob im Falle eines rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierten Übergriffs eigens geschaffene Regelungen eingreifen.

Im schwedischen Strafgesetzbuch existiert kein Straftatbestand, der minderheiten­feindlich motivierte Gewalttaten in gesonderter Weise erwähnt. Wie auch im deutschen Strafrecht gibt es im Bereich der Straftaten gegen die öffentliche Ordnung den Tatbestand der Volksverhetzung § 8, Kapitel 16 172 , der nach dem Vorschlag einer [Seite 61↓]Reform­kommission zur schwedischen Gesetzgebung vom Oktober 2000 173 durch das Kriterium der homosexuellen Veranlagung in einem gesonderten Absatz 2 („Homosexuellen Verhetzung“) ergänzt werden sollte, um auch den Schutz dieser Minderheit zu verdeutlichen.

Im Bereich der Strafzumessung findet sich jedoch eine besondere Regelung: In Kapitel 29, § 2 Nr.7 existiert ein allgemeiner Strafverschärfungsgrund (nach dem schwedischen Strafrecht ein den Strafwert erhöhender Umstand):

„Als erschwerend ist es, unbeschadet anderweitiger Regelungen für die einzelnen Deliktsarten, bei der Beurteilung des Strafwerts besonders zu berücksichtigen, [...]

  1. wenn ein Motiv für die Straftat darin bestanden hat, eine Person, eine Volksgruppe oder eine andere solche Personengruppe aufgrund ihrer Rasse, Hautfarbe, ihres nationalen oder ethnischen Ursprungs, ihres Glaubensbekenntnisses oder eines anderen vergleichbaren Umstands zu verletzen.“

Zum Verständnis dieser Vorschrift soll ein kurzer Blick auf das schwedische Sanktionen­system geworfen werden. Kapitel 29 über die Strafzumessung und Kapitel 30 über die Sanktionenwahl wurden im Frühjahr 1988 vom schwedischen Reichstag erlassen. 174 Entsprechend den Forderungen nach einem neoklassistischen Strafrecht wurde für Sanktionenwahl und Strafzumessung ein Strafwert eingeführt, der die zuvor geltende Regel der Abwägung zwischen Strafverlangen der Allgemeinheit und dem Streben nach Wiedereingliederung des Täters ablöste. Dieser Strafwert soll schon aufgrund seiner Begrifflichkeit Sachlichkeit und Objektivität vermitteln und bezieht sich auf die Schädlichkeit und Verwerflichkeit der begangenen Handlung. 175 Mithin steht die Tathandlung als objektiver Anknüpfungspunkt im Mittelpunkt. Der Strafwert ist jedoch nicht abschließend definiert und auch der Schuldbegriff wurde nicht gesetzlich bestimmt. 176 Das hat zur Folge, dass neben den gesetzlich aufgeführten Anhaltspunkten für einen höheren (Kapitel 29, § 2) bzw. niedrigeren Strafwert (Kapitel 29, § 3) auch andere, etwa generalpräventive Gesichtspunkte, in die Sanktionsentscheidung einfließen können. Maßgeblich sollen dennoch die objektiven Umstände der Tat sein, während die Person des Täters, sein Verhalten vor oder nach der Tat grundsätzlich für den Strafwert ohne Bedeutung bleiben. 177 Diese Maxime wurde jedoch nicht konsequent verfolgt. So lässt sich unter den strafwerterhöhenden Umständen in Kapitel 29, § 2 Nr.1 auch die Absicht des Täters finden, schwerwiegendere Folgen gewollt zu haben, als tatsächlich eingetreten sind. Nun ist auch mit Kapitel 29, § 2 Nr.7 eine Regelung geschaffen worden, die mit der Motivation des Täters auf subjektive Kriterien abstellt. 1994 in das Gesetz eingefügt 178 beruht sie auf einem Reformvorschlag der Regierungskommission von [Seite 62↓]1991, 179 wonach das Strafgesetzbuch dahingehend ergänzt werden sollte, dass rassistische Motive für die Begehung einer Straftat oder rassistische Elemente bei einer Straftat generell eine Strafverschärfung mit sich bringen sollen. Grund dafür sei die Notwendigkeit, dass sich der Strafgesetzgeber konkret und ausdrücklich dazu bekennen müsse, eine rassistische Motivation oder einen sonstigen rassistischen Einschlag als besonders schwerwiegend zu behandeln und deshalb strafschärfend zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat diesen programmatischen Vorschlag wie aufgezeigt übernommen, noch weitere Kriterien für eine Strafschärfung aufgenommen und diese sogar mit der unbestimmten Formulierung des „vergleichbaren Umstandes“ offen gelassen. Es ist zu vermuten, dass ein solcher Umstand die gegen Homosexuelle gerichtete Einstellung sein kann, da diese im Tatbestand der „widerrechtlichen Diskriminierung“ in Kapitel 16, § 9 180 auch Erwähnung findet. Dem Richter obliegt es, ein angemessenes Strafmaß zu finden, wobei Kapitel 29, § 2 ihm aufzeigt, welche Fälle er als besonders schwerwiegend einzuordnen hat. Demnach spricht viel für ein Anheben der Strafe, wenn die in Nr.7 beschriebene Motivation des Täters festgestellt wird. Gezwungen ist der Richter dazu jedoch nicht, insofern handelt es sich um eine Art von Regelbeispiel, Richtlinie für den Richter. Besonderer Begründungszwang besteht freilich, wenn er in einem solchen Fall von einer Strafschärfung absieht.

Es zeigt sich, dass ein zu einem objektiven Strafrecht bekennender Staat den Weg eines allgemeinen Strafschärfungsgrundes bei minderheitenfeindlicher Motivation des Täters beschreitet. Der Gesetzgeber ist bestrebt, dem Richter bei seiner Sanktionsentscheidung ein enges Korsett anzulegen und ihm dennoch Raum für angemessene, tatproportionale Entscheidungen im Einzelfall zu geben. Eine einheitliche Rechtsprechung soll gewährleistet werden.

3.1.2.4 Spanien

Seit dem 25.05.1996 ist in Spanien ein neuer „Código Penal“ in Kraft, der (gesamt)staatlicher Natur ist, wobei insbesondere im Nebenstrafrecht die Rechtsetzung autonomer Gebiete Bedeutung gewinnen kann. 181 Auf letztere soll im Folgenden nicht eingegangen werden. Mit diesem Gesetz wurden im allgemeinen Teil bedeutsame Neuerungen eingeführt. Dazu gehört, dass in den Katalog strafverschärfender Tatumstände rassistische und antisemitische Motive sowie andere Formen der Diskriminierung aufgenommen wurden. 182 Die entsprechende Regelung findet sich in Kapitel IV, Art. 22 Nr. 4 CP: „[...]

3. Die Begehung der Straftat aus rassistischen oder antisemitischen Beweggründen oder einer anderen Art der Diskriminierung in bezug auf die Weltanschauung, Religion oder Überzeugungen des Opfers oder aufgrund der Ethnie, Rasse oder Nation, der es angehört, wegen seines Geschlechts, seiner sexuellen Einstellung oder der Krankheit oder Behinderung, an der es leidet.“

Über die Bemessung der verschärften Strafe enthält Kapitel II, Art. 70 CP detaillierte Vorgaben. Dabei wird in Gradmaßen über den gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen hinausgegangen – der hälftige Wert des Höchstmaßes wird diesem hinzugerechnet und [Seite 63↓]ergibt die neue Obergrenze. 183 Bei den Regelungen über die allgemeine Anwendung von Strafen (Art. 61 ff. Kapitel II CP) sieht Art. 66 CP Nr. 1 vor, dass das Gericht die persönlichen Umstände des Täters und die Schwere der Tat zu berücksichtigen hat. 184 Der „Tribunal Supremo“ 185 hat mit seiner Entscheidungen vom 07.03.1994 186 die vorherige Rechtsprechungspraxis, wonach die Bestimmung des Strafmaßes innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Rahmens im Ermessen der Gerichte liege und dieses Entscheidungsermessen nicht der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterworfen sei, durchbrochen. In seinem Urteil statuierte er, „dass die Tatschuld die Schranke für das anwendbare Strafmaß darstellt und dass diese Frage nur unter diesem Gesichtspunkt geprüft werden kann, wobei die Höhe des Strafmaßes von der entsprechenden Schwere des Unrechts, von den eine höhere oder geringere Zumutbarkeit bestimmenden Umständen sowie dem größeren oder geringeren sozialen Unwert der Tatmotive abhängt.“ 187

In den Tatbeständen des Besonderen Teils, insbesondere bei den Tötungs- (Art. 138 ff CP) und Körperverletzungsdelikten (Art. 147 ff. CP) tauchen keine Qualifikationen im Falle einer minderheitenfeindlichen Motivation auf. So wird gemäß Art. 139 CP der Totschlag zu einem Mord mit entsprechend erhöhter Strafdrohung, wenn der Täter arglistig, wegen eigenem wirtschaftlichen Vorteil oder grausam handelt. Hier wird an objektive Kriterien angeknüpft. Bei den Körperverletzungsdelikten findet sich eine Qualifikation bezogen auf das Opfer in Art. 148 Nr. 3 CP, der eine Gefängnisstrafe von 2 bis 5 Jahren androht, wenn das Opfer nicht älter als 12 Jahre oder geschäftsunfähig war.

Bemerkenswert ist, dass eine umfassende Strafverschärfungsregel im allgemeinen Teil des „Código Penal“ im Zusammenhang mit Diskriminierungen besteht. Entscheidend für eine erhöhte Strafe ist die Motivation des Täters.

3.1.2.5 Italien

In Italien gilt noch immer das Strafgesetzbuch von 1930. 188 Eine im Jahre 1988 eingesetzte Kommission wurde mit einer Gesamtreform des Strafgesetzbuches beauftragt und hat einen entsprechenden Entwurf 1992 veröffentlicht. 189 Im Laufe der Jahre wurden freilich einzelne Bereiche durch Einzelgesetze neu geregelt, insbesondere auf Gebieten, die dem italienischen Staat am bedrohlichsten erschienen wie die organisierte Kriminalität und Drogenkriminalität. 190

Beim Blick in den „Code penale“ lässt sich feststellen, dass kein gesonderter Tatbestand, der eine rechtsextremistische / fremdenfeindliche Motivation bei Gewalthandlungen berücksichtigen würde, existiert. Im Nebenstrafrecht findet sich eine Regelung, die auf einer Ratifizierung der EU-Richtlinie vom 17.03.1966 beruht und sich mit rassistischen, [Seite 64↓]ethnischen und religiösen Diskriminierungen befasst. 191 Bei Gewaltanwendung oder Gewaltprovokation aufgrund rassistischer Einstellungen sowie gegen die Ethnie, Nationalität oder Religion von Personen gerichteter Motivation ist eine Gefängnisstrafe von mindestens 6 Monaten bis zu 4 Jahren vorgesehen. 192

Im Bereich der Strafzumessung besitzt Italien eine Reihe von Regelungen, die allgemein erschwerende und mildernde Umstände enthalten (Art. 61, 62 C.p.). Nach Art. 63 C.p. „Unbestimmte mildernde Umstände“ kann der Richter darüber hinaus nach seinem Ermessen eine Milderung aus „Umstände(n) anderer Art“ rechtfertigen. Ein Pendant bezogen auf Erschwerungsgründe gibt es nicht. Nach Art. 61 Ziff.1 C.p. gilt das Handeln aus „niedrigen oder nichtigen Beweggründen“ als allgemein erschwerender Umstand, soweit sie nicht Tatbestandsmerkmale oder besondere erschwerende Umstände sind. Bei der vorsätzlichen Tötung (Art. 575 C.p.) wird die Strafdrohung von Gefängnisstrafe nicht unter 21 Jahren auf lebenslängliche Gefängnisstrafe verschärft, wenn diese Beweggründe vorliegen (Art. 577 [1] Ziff.4 C.p.). Die Tatbegehung gegen Verwandte auf- oder absteigender Linie ist ebenso ein Verschärfungsgrund, der zu einer drohenden lebenslangen Gefängnisstrafe führt (Art. 577 [1] Ziff.1 C.p.). Art. 576 (1) Ziff.2 C.p. beinhaltet eine Kumulation dieser beiden Verschärfungsgründe. Hierfür war ursprünglich die Todesstrafe vorgesehen, die nun in eine lebenslange Gefängnisstrafe umgewandelt worden ist. Vorstellbar ist, dass auch eine rechtsextremistische / fremdenfeindliche Motivation im italienischen Recht als niedriger Beweggrund angesehen wird. Eine ausdrückliche Erwähnung in den erschwerenden Umständen existiert nicht.

Es bleibt festzuhalten, dass im italienischen Nebenstrafrecht eine gesonderte Regelung existiert, die rassistisch motivierte Gewalthandlungen oder Gewaltprovokationen unter Strafe stellt.

3.1.2.6 Kosovo

Die Notstandsverwaltung des Kosovo durch die Vereinten Nationen umfasst neben der Verwaltung und Rechtsprechung auch die Rechtsetzung. Mithin werden Vorschriften „Regulations“ erlassen, die das noch eingeschränkt geltende Recht der Bundesrepublik Jugoslawien ergänzen bzw. ersetzen. Für diese Arbeit von besonderem Interesse ist der in der Regulation 2000/4 vom 01.02.2000 zu findende materielle Straftatbestand „Inciting to National, Racial, Religious or Ethnic Hatred, Discord or Intolerance“, der dem deutschen Straftatbestand der Volksverhetzung nachgebildet wurde. Danach wird mit Geldstrafe oder bis zu 5 Jahren Haft bestraft, wer öffentlich zu Hass, Missstimmung oder Intoleranz zwischen nationalen, rassischen, religiösen, ethnischen oder ähnlichen Gruppen, die im Kosovo leben, anstiftet oder dies verbreitet und diese Handlungen geeignet sind, die öffentliche Ordnung zu stören. 193 Wenn die entsprechenden Handlungen unter Ausnutzung einer Rechtsstellung oder Zuständigkeit begangen worden sind, oder wenn Störungen, Gewaltanwendungen oder andere schwerwiegende Folgen eingetreten sind, kann die Strafe auf bis zu 8 Jahre erhöht werden. Unter den gleichen Voraussetzungen tritt eine Straferhöhung von bis zu 10 Jahren ein, wenn nationale, rassische, ethnische oder religiöse Symbole herabgewürdigt werden. Verfolgtes Ziel ist die Wiederherstellung des öffentlichen Friedens und der Ordnung im Kosovo. Dass hier [Seite 65↓]eine derart weitgehende Strafvorschrift für erforderlich gehalten wurde, lässt sich mit den großen ethnischen Konflikten in diesem Gebiet erklären. An eine Befriedung der Situation wird die Voraussetzung geknüpft, dass bereits verbale Angriffe unterbunden werden können.

3.1.2.7 Zusammenfassung

Die Untersuchung hat gezeigt, dass auch in europäischen Ländern bereits Regelungen vergleichbar mit den Hassdelikten der USA existieren, wobei sich die jeweiligen Definitionen freilich unterscheiden. Hier lassen sich im Wesentlichen unter den vorgestellten Staaten zwei verschiedene gesetzgeberische Regelungskonzepte feststellen, wobei in Großbritannien (England/Wales) beide Formen anzutreffen sind.

Zu der ersten Gruppe zählen die Staaten, die eine rechtsextremistische / fremden­feindliche Motivation des Täters als generellen Strafverschärfungsgrund bei der Straf­zumessung vorsehen. Zu diesen gehören Schweden und Spanien. Die zweite Gruppe bilden Staaten, die diskriminierende, von entsprechender Motivation getragene Verhaltensweisen in gesonderten Gesetzen mit einer Strafdrohung versehen. Unter diese fallen Frankreich und Italien, wobei das italienische und englische Recht anders als das französische auch für Gewalttaten eine Straferhöhung festlegen, die in Italien mit sechs Monaten Mindeststrafe sehr hoch ausfällt.

Straftaten begangen aus Vorurteilen gegen die sexuelle Einstellung werden bis jetzt einzig in den USA erfasst und weitergehend wird sogar vorgeschlagen, auch die Vergewaltigung einzubeziehen. 194

Bei der Frage nach Möglichkeiten einer strafrechtlichen Regelung wird deutlich, dass in zwei Richtungen gedacht werden kann. Zum einen könnte auf der Ebene des Tatbestandes durch die Einführung eines neuen Tatbestandes bzw. Tatbestands­merkmals eine besondere Regelung erfolgen und zum anderen auf der Ebene des Straf­zumessungsrechts. Inwieweit diese Konzepte mit dem deutschen Strafrechtssystem vereinbar sind, gilt es im Folgenden zu untersuchen.

3.2 Für und Wider einer strafrechtlichen Regelung gegen rechts­extremistisch / fremdenfeindlich motivierte Gewalt­taten in Deutschland auf Tatbestandsebene

Im bundesdeutschen Strafrecht existieren keine speziellen und ausdrücklich die rechts­extremistische / fremdenfeindliche Motivation bei Gewaltdelikten berücksichtigende Regelungen wie sie in den USA oder einigen europäischen Staaten anzutreffen sind. Der Ruf nach einer schärferen Ahndung entsprechender Taten beinhaltet die Forderung nach einer besonderen „hate crime“ Regelung, die von politischer Seite bereits an den Gesetzgeber erhoben wurde. Strafschärfungen sind auch durch eine Änderung des Strafzumessungsrechts durchsetzbar. Grundsätzlich könnte für eine besondere Behand­lung dieser Taten sprechen, dass diesen tatsächlich ein besonderer Unrechtsgehalt innewohnt.

3.2.1 Besonderer Unrechts- und Schuldgehalt rechtsextremistischer / fremdenfeindlicher Gewalttaten

Der Unrechtsgehalt einer Straftat bestimmt sich nach ihrem Erfolgs- und Handlungs­unwert. Ein Unrechtsbezug wird darin gesehen, dass sich die Gesinnung des Täters als Motivation zum Handeln in einem „besonderen“ Erfolg niederschlägt und damit ihren eigenen Unrechtsgehalt entfaltet. Entsprechend dem amerikanischen „hate crime“ Konzept lässt sich eine Unrechtssteigerung gegenüber „normaler“ Kriminalität annehmen, wenn rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Angriffen, die sich vordergründig gegen die körperliche Integrität des Opfers richten, eine über dessen Verletzung hinausgehende Bedeutung beigemessen wird. Zum einen wird auf eine erhebliche Steigerung der [Seite 66↓]Bedrohlichkeit des Geschehens abgestellt, wenn sich das Opfer mit einem erkennbar aus rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motiven angetriebenen Täter oder Täterkreis konfrontiert sieht. 195 Ein weiterer Aspekt, der für eine größere Bedrohlichkeit von objektiv erkennbaren „hate crimes“ spreche, könne darin gesehen werden, dass der Angriff auch eine expressive Bedeutung habe. So werde mit dem Auftreten des Täters das Opfer zu einem verachtenswerten Wesen herabgewürdigt, dem generell aufgrund seiner Gruppen­zugehörigkeit bestimmte Rechte abgesprochen werden. 196 Damit gehe es letztlich nicht nur um den Angegriffenen, sondern dieser werde stellvertretend für die Mitglieder der Gruppe, der er angehört, verletzt. 197

Die Besonderheit oder Komplexität des Angriffserfolges wird zu Recht in der Status­beeinträchtigung des Opfers gesehen - ein Status der dem Opfer als physische Besonderheit anhaftet. Das Opfer wird mit der besonderen Demütigung konfrontiert, kein Zufallsopfer zu sein, sondern deshalb Opfer geworden zu sein, weil es so ist, wie es ist. 198 Gerade Tötungsdelikte werden selten ohne jeden Anlass begangen, vielmehr stammen die Täter häufig aus engsten sozialen Kreisen. 199 Auch Körperverletzungen geht häufig zunächst ein Streit voraus. 200 Die Tatsache, dass das Opfer angegriffen wird, weil es bestimmte unveränderliche Eigenschaften besitzt oder ihm als unveränderliches Wesen zugeschrieben werden, spricht für eine besondere Dimension des Unrechts. Andererseits ist auch das Opfer einer räuberischen Attacke nicht Opfer, weil es ein veränderbares Verhalten aufweist, sondern weil es zur falschen Zeit am falschen Ort ist. Jedoch liegt der Unterschied darin, dass das Opfer in ein Feindbild des Täters fällt und deshalb angegriffen wird, mithin ist es gerade insoweit nicht zufällig oder beliebig austauschbar. Die Deliktsbegehung wird durch die Fremdheit des Opfers gefördert. 201 Zu berücksichtigen ist ferner die über das einzelne Opfer hinausgehende Wirkung auf andere, die ebenfalls die Eigenschaften des Opfers besitzen. Es wird ihnen vermittelt, in der Gesellschaft nicht erwünscht zu sein: ohne Wert und gefährdet. 202 Wegen der Beweggründe, die darauf gerichtet sind, das Opfer zu erniedrigen, wird subjektiv ein hohes Unrecht verwirklicht, das gegenüber dem Unrecht „normaler“ Straftaten gesteigert ist.

Die systematische Einordnung der Beweggründe des Täters, die sogenannte Gesinnungsmerkmale darstellen, ob zur Schuld oder zum Unrecht, ist umstritten. 203 Anerkannt ist, dass unechte Gesinnungsmerkmale zumindest teilweise den Handlungs­unwert beschreiben können und damit auch dem Unrechtsbereich zuzuordnen sind. 204 Bei der rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motivation wird jedoch auf die Täterperspektive - auf dessen innere Verfassung - abgestellt. Da somit ein Unrechts­bezug fehlt, ist dieses Gesinnungsmerkmal der Schuld zuzuordnen. 205


[Seite 67↓]

Der Schuldgehalt ergibt sich nach überwiegender Meinung aus dem in der Tat zum Ausdruck kommenden Gesinnungsunwert des Täters, der die fehlerhafte Einstellung zu den Verhaltensnormen der Rechtsordnung und die mangelnde Rechtsgesinnung des Täters widerspiegelt. Unter der Voraussetzung, dass hinsichtlich der substantiell-inhaltlichen Allgemeingültigkeit von Normen ein unterschiedliches Rangverhältnis besteht, lässt sich Schuld qualitativ differenzieren. 206 Die Schuld verschiedener einzelner gleichartiger Gewalthandlungen ist abstrakt betrachtet nicht unterscheidbar, es sei denn, es werden weitere Gründe (Motive) der Taten mitberücksichtigt. Damit geht es um die Berechtigung und den Rang der Maxime, um derentwillen der Täter den allgemein gültigen Normsatz für sich negiert. 207 Köhler definiert zutreffend, dass das allgemeine inhaltliche Kriterium gesteigerter Schuld „im Ausmaß, im Allgemeinheitsgrad der Herabsetzung des Rechtsgutes“ zu sehen ist, „wie sie in der Tatmotivation zum Ausdruck kommt“. Der Täter einer Tötung aus rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motiven wird demnach im höchsten Maße schuldig, weil er einer bestimmten Gruppe von Menschen das Lebensrecht, die Person-Qualität abgesprochen und damit das Rechtsgut in höchstmöglicher Allgemeinheit negiert hat. Das Opfer wird nicht aus bestimmten partikulären Motiven, etwa wegen eines einzelnen Konflikts (z.B. aus Eifersucht) getötet, sondern weil es so wie es ist existiert und dies nicht sein soll. Es wird nicht nur

überhaupt das Rechtsgut „Leben“ verletzt, sondern das Leben wird durch die Tat besonders extrem herabgesetzt. Gleiches gilt für andere Angriffe, die begangen werden, weil es darum geht, das Opfer zu demütigen und herabzusetzen. Auf der Ebene der Schuld findet demzufolge ebenfalls eine Steigerung statt.

Auch in der Rechtsprechung wurde eine besondere Bedeutung rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierter Straftaten hervorgehoben. 208 Da das Grundgesetz die Unantastbarkeit der Menschenwürde (Art. 1 GG) und die Gleichheit aller vor dem Gesetz unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe oder zu einer gesellschaftlichen Minderheit (Art. 3 GG) schützt und eine rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierte Tat sich durch eine Missachtung dieser Werte charakterisieren lässt, wohnt ihr nach Auffassung des Bundesgerichtshofs „eine über die Täter-Opfer-Beziehung hinausgehende Tendenz inne, die über die Verletzung der individuellen Rechtsgüter des Opfers hinaus das friedliche Zusammenleben der unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen in Frage stellt, weil sie einem Teil der Bevölkerung das Recht abspricht, gleichberechtigt am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen.“ 209 Weiterhin stellt der Bundesgerichtshof fest, dass bei den in der Bundesrepublik lebenden Ausländern „ein allgemeines Klima der Angst vor willkürlichen, grundlosen tätlichen Angriffen“ 210 und der Sorge um ihre zukünftige persönliche Sicherheit geschaffen werde.So werden Unsicherheiten darüber ausgelöst, ob durch die Sicherheitsorgane des Staates noch ein ausreichender Schutz gewährleistet werden könne. Auch auf das im Ausland geschädigte Ansehen der Bundesrepublik Deutschland wird hingewiesen. 211 So können sich derartige Taten negativ auf die außen- und wirtschaftspolitischen Belange auswirken.

Die Tat prägenden Umstände und ihre Auswirkungen besitzen daher eine besondere Bedeutung infolge des spezifischen Gewichts des Angriffs. Unrechts- und Schuldgehalt sind erhöht.


[Seite 68↓]

3.2.2  Schaffung eines eigenständigen Tatbestandes

Die erste Überlegung richtet sich auf die Schaffung eines selbständigen neuen Tatbestandes, der rechtsextremistisch / fremdenfeindliche Gewalttaten zum Gegenstand haben soll.

Ohne an dieser Stelle auf den Theorienstreit über die Funktionen des Strafrechts näher eingehen zu wollen, soll hier der Auffassung gefolgt werden, dass es maßgeblich darum geht, anerkannte Rechtsgüter zu schützen, 212 die folglich im Tatbestand erwähnt werden müssen. Bei „hate crimes“ geht es vordringlich um den Schutz von Mitgliedern bestimmter Minderheitengruppen vor Verletzungen durch Gewalttaten, wobei indirekt auch die Gruppe selbst in ihrer Existenz geschützt werden soll. Es wird auch vertreten, ein personell vermitteltes Universalrechtsgut der Achtung der Menschenwürde aller Menschen anzunehmen. 213

Zum Schutz dieses Rechtsguts wird nun die Schaffung eines besonderen Strafgesetzes in Erwägung gezogen. Gesetzessystematisch lässt sich feststellen, dass dem geltenden Recht opferschutzbezogene Strafvorschriften nicht fremd sind. Dabei werden überwiegend bestimmte Opfergruppen mittelbar geschützt, wie beispielsweise bei den Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 ff. StGB). Ausnahmsweise wird in § 225 StGB („Mißhandlung von Schutzbefohlenen“), die von einigen als selbständige Regelung aufgefasst wird, 214 bereits im Tatbestand an opferbezogene Voraussetzungen angeknüpft. Da rechtsextremistische / fremdenfeindliche Angriffe durch die besonders verachtenswerte Einstellung bzw. Motivation des Täters geprägt sind und sich dadurch von anderen Taten unterscheiden, könnte auf die Motivation des Täters abgestellt werden. Diese müßte ausdrücklich im Tatbestand beschrieben werden. Dem Opfer­schutzgedanken würde dabei mittelbar eine größere Bedeutung zukommen. Mithin könnte eine gesonderte Regelung geschaffen werden, die generell durch diskriminierende Einstellungen motivierte Gewalttaten unter eine hohe Strafe stellt.

Zunächst stellt sich die grundsätzliche Frage, welche Opfergruppen erfasst werden sollen. Diese Bestimmung obliegt der rechtspolitischen Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers und kann, wie die rechtsvergleichenden Betrachtungen ergaben, einen weiten Katalog öffnen.

Gegen die Verwendung des Begriffs der Minderheit innerhalb eines Straftatbestandes spricht seine große Vielschichtigkeit. So gibt es eine Vielzahl unterschiedlicher Minoritätsgruppen, weshalb es schwierig erscheint, eine allgemeingültige und allen Gesichtspunkten gerecht werdende Umschreibung zu finden. 215 Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 103 Abs.2 GG erweist er sich im Strafrecht als ungeeignet. So ist die Klarstellung der zu schützenden Gruppen erforderlich. Mit dem Gedanken einen konsequenten, gleichmäßigen Schutz bestimmter Opfergruppen innerhalb des Strafgesetzbuches zu gewährleisten, sind insbesondere die Vorschriften der Volksverhetzung und des Völkermordes von Interesse, da mit diesen Straftaten ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.

In § 130 Abs.2 Nr.1 StGB findet sich eine Bestimmung der Volksverhetzung, die den Schutz von Teilen der Bevölkerung oder nationalen, rassischen, religiösen oder durch ihr Volkstum bestimmten Gruppen vorsieht. Als „Teile der Bevölkerung“ gilt dabei jede Personenmehrheit, die sich durch ein inneres oder äußeres Unterscheidungsmerkmal von der Allgemeinheit heraushebt, einen umgrenzbaren Kreis von Personen bildet und die Zuordnung des Einzelnen zu diesem Kreis möglich ist. 216 Mithin zählen dazu auch [Seite 69↓]Bevölkerungsteile, die durch ihre politische oder weltanschauliche Überzeugung oder durch soziale und wirtschaftliche Verhältnisse als besondere Gruppe erkennbar sind. 217 Der Kreis möglicher Opfer ist demnach sehr weit - nach der Rechtsprechung kommen beispielsweise Bundeswehrsoldaten 218 , Richter und Staatsanwälte 219 oder die „GSG 9“ 220 in Betracht. Ausländer, Obdachlose, Behinderte und Andersdenkende, die nicht in das Leitbild von Nationalisten passen, könnten so einen besonderen Schutz vor Gewalt­handlungen erfahren. Dass rechtsextremistische Täter auch Obdachlose angreifen, zeigt beispielsweise ein Vorfall Mitte August 2001 in Dahlewitz, bei dem 4 teils rechts­extremistisch eingestellte Männer einem 61jährigen Obdachlosen durch Faustschläge gegen den Kopf so verletzten, dass er daran starb. 221 Auch Behinderte und ein Homosexueller sind von „rechtsradikalen Skins“ überfallen worden. 222 Auf der anderen Seite birgt eine unspezifisch auf alle „Teile der Bevölkerung“ gerichtete Formulierung die Gefahr einer ausufernden Anwendung in sich. Angriffe auf Mitglieder von Berufsgruppen, Vereinen, politischen Gruppierungen oder auf Länderangehörige wie Berliner oder Schwaben etc. würden als „hate crimes“ eine neue Bewertung erfahren. Eine solche Regelung wäre zu weit greifend und würde zudem ein auf gleiche Achtung zielendes und gegen Diskriminierung von Minderheiten orientiertes Rechtsgut kommunikativ negieren. 223 Wird jeder Status des Opfers durch eine verschärfte Strafandrohung geschützt, kann die Gefährdung bestimmter Minderheitengruppen, durch rechts­extremistisch / fremdenfeindlich eingestellte Täter angegriffen zu werden, nicht mehr besonders hervorgehoben werden. Auch zugunsten der Rechtsklarheit und damit verbundener Rechtssicherheit ist eine ausdrückliche Benennung der zu schützenden Gruppen vorzuziehen. Eine insofern deutlichere Bestimmung der Schutzobjekte findet sich in der 2. Alternative, die auch im ehemaligen Völkermordtatbestand des § 220a StGB 224 verwendet wurde. Der Schutz nationaler, rassischer, religiöser oder durch ihr Volkstum bestimmter Gruppen überzeugt im Hinblick auf die deutsche Vergangenheit. Als irreführend kann einzig das Merkmal der „durch ihr Volkstum bestimmten Gruppe“ empfunden werden, da in Art. 2 der Konvention der Vereinten Nationen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes vom 09.12.1948 225 von „nationalen, rassischen, religiösen und ethnischen“ Gruppen gesprochen wird. 226 Der Begriff der Ethnie besitzt dabei einen anderen Inhalt als der antiquiert erscheinende Begriff des Volkstums. Gemeinsame Sprache und Kultur zeichnen eine ethnische Gruppe aus, während Volkstum weitergehend eine Gruppe meint, die ein Volk ist, das sich durch ein gemeinsames Wesen bestimmt. 227 Insofern sollte bei einer Regelung ein entsprechender Austausch stattfinden. In der § 220a StGB ersetzenden Vorschrift des § 6 VStGB erfolgte bereits eine Angleichung: der Täter muss in der Absicht, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören, gehandelt haben. Im [Seite 70↓]Übrigen erfolgten keine inhaltlichen Änderungen. Die physische und soziale Existenz der genannten Bevölkerungsgruppen bildet weiterhin das Rechtsgut. 228 Auch deren tatsächliche oder vermeintliche Mitglieder, die wegen ihrer Angehörigkeit zu einer dieser Gruppen zu leiden haben, werden geschützt. 229 Eine Gruppe wird definiert als eine durch gemeinsame Merkmale verbundene Mehrzahl von Menschen, die sich hierdurch von der übrigen Bevölkerung abhebt und das auch so empfindet. 230 Der Schwerpunkt liegt somit auf der Bestimmung der gemeinsamen Merkmale.

Historisch begründet ist auch die Vorschrift des § 194 Abs.1 S.2 StGB, der den strafrechtlichen Schutz gegen rechtsextremistische Bestrebungen verstärken soll. 231 Danach entfällt bei Beleidigung durch volksverhetzende Aktivitäten ein Strafantrags­erfordernis für Angehörige einer Gruppe, die unter nationalsozialistischer oder einer anderen Gewalt- und Willkürherrschaft verfolgt wurden, diese Gruppe Teil der Bevölkerung ist und zwischen der Beleidigung und der Verfolgung ein Zusammenhang besteht. Diese Regelung stellt ebenfalls eine Präzisierung des unbestimmten Begriffs der „Teile der Bevölkerung“ dar. Die Gruppenauswahl hinsichtlich ihrer Verfolgung unter dem Regime der Nationalsozialisten oder anderer Gewalt- und Willkürherrschaften umfasst Angehörige nationaler, rassischer, religiöser und auch politischer Gruppierungen. Da von Fremdenhass geprägte Diskriminierungen im Lande ansässige ausländische Arbeiter und ihre Angehörigen betrafen, wurde vorgeschlagen, neben den Opfern einer Rassen­verfolgung aus früherer Zeit den Kreis der Begünstigten auf „die Angehörigen der den Gefahren von Diskriminierung ausgesetzten ethnischen oder religiösen Gruppen“ zu erweitern. 232

Mit Blick auf die geschichtlichen Erfahrungen, namentlich aus der Zeit des Nationalsozialismus und dem jetzigen rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Hintergrund der Taten, müssten somit auch Gruppen in den Schutz einbezogen werden, die Opfer der Nationalsozialisten waren. Mithin sollte dann der Kreis zu schützender Gruppen durch die Kriterien der Behinderung (vgl. auch Art. 3 Abs.3 S.2 GG), sexuellen Identität sowie politischen Anschauung (vgl. Art. 3 Abs.3 S.1 GG) erweitert werden. Ein verstärkter Schutz dieser Gruppen wird auch auf zivilrechtlicher Ebene in Anti­diskriminierungsgesetzen angestrebt. 233 Ein entsprechender strafrechtlicher Schutz wäre konsequent.

Ist hinsichtlich der Wahl der zu schützenden Opfergruppen eine politische Einigung zu erzielen, wirft die Bestimmung der Tathandlung bei der Schaffung eines gesonderten Strafgesetzes große Probleme auf. So werden die bei einer Gewaltausübung möglichen Tathandlungen bereits durch existierende Strafnormen beschrieben und können selbst unter Zugrundelegung eines engen Gewaltbegriffs Töten, Verletzen oder Nötigen sein. Die Taten richten sich gegen höchstpersönliche Rechtsgüter des Opfers auch in anderen strafrechtlichen Bereichen, wie beispielsweise der Freiheitsberaubung. Es handelt sich dabei um dem Unrechtsgehalt nach abgestufte Begehungsweisen, so dass die Einordnung in einen einzelnen Tatbestand nicht sachgemäß ist.

Eine weitere Möglichkeit wäre, bei den häufig in Fällen von Gewalttaten einschlägigen Strafvorschriften entsprechende eigenständige tatbestandliche Qualifizierungen der „Tötung von Angehörigen einer nationalen, rassischen, religiösen oder ethnische Gruppe“, der „Körperverletzung ...“ etc. zu schaffen. Danach müssten eine Vielzahl neuer Strafnormen eingeführt werden - eine Erweiterung des Besonderen Teils, die nicht [Seite 71↓]erwünscht sein kann. Eine auf Tötungs- und Körperverletzungsdelikte beschränkte Neuregelung soll im Hinblick auf bestehende Gesetzesvorschläge und -vorhaben näher geprüft werden.

3.2.3 Regelungsmöglichkeit der Qualifikation

Vorangestellt werden soll eine Untersuchung der Gesetzessystematik, die Raum für die Diskussion einer Neuregelung bieten soll. Qualifikationen, auch als benannte Strafänderungsgründe bezeichnet, berühren den Unwertgehalt der Tat und sind für den Richter abschließende und zwingende Regelungen in dem Sinne, dass bei ihrem Vorliegen immer, aber auch nur dann, ein strengerer Strafrahmen anzuwenden ist. 234 Besonders häufig wirken schwere Tatfolgen qualifizierend, 235 aber auch bereits konkrete Gefährdungen hinsichtlich des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung des Opfers führen zu einem höheren Strafrahmen. 236 Weiterhin sorgt eine gefährliche Begehungsweise in vielen Regelungen für einen erhöhten Strafrahmen. Beispielsweise wirkt bei der Körperverletzung (§ 224 Abs.1 Nr.2 StGB) und dem Raub (§ 250 Abs.2 Nr.1a StGB) die Verwendung einer Waffe 237 oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs bei der Tatausführung erschwerend, während an anderer Stelle 238 auch deren Beisichführen für eine Qualifizierung genügt. In den §§ 176a Abs.1 Nr.2, 224 Abs.1 Nr.4 StGB ist für eine gemeinschaftliche Begehungsweise ein erhöhter Strafrahmen vorgesehen. Ein häufig auftretendes Qualifikationsmerkmal ist auch die Gewerbs­mäßigkeit oder Mitgliedschaft in einer Bande, die sich zu fortgesetzter Begehung der Tat verbunden hat. 239 Qualifikationen wegen bestimmter Absichten des Täters sind im besonderen Teil des Strafgesetzbuches ebenfalls anzutreffen. 240 So lassen sich beispiels­weise die Absicht eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, 241 [Seite 72↓]einen Unglücksfall herbeizuführen, 242 sich oder einen anderen zu bereichern 243 sowie einen anderen zu schädigen 244 finden. Eine Qualifizierung der Körperverletzung tritt ein, wenn der Täter absichtlich oder wissentlich bestimmte Tatfolgen herbeiführt (§ 226 Abs.2 StGB).Auf andere Qualifikationen 245 soll insofern hingewiesen werden, als dass es sich bei diesen überwiegend um objektiv feststellbare Merkmale handelt. Auch Absichten als subjektive Unrechtselemente können im Gegensatz zu Motiven leichter substantiiert und generalisiert werden, da die Handlungsfähigkeit - die Fähigkeit, Entschlüsse zu fassen, Absichten zu bilden und diese zu verwirklichen - dem Menschen im allgemeinen unterstellt werden kann. 246 Beweisschwierigkeiten im Strafverfahren lassen sich so umgehen.

Zusammenfassend lässt sich die überwiegend objektive Ausgestaltung der Qualifikationen feststellen. Objektive Kriterien wie zeitliche oder räumliche Umstände, die Begehungsweise, Verwendung bestimmter Tatmittel oder die Beziehung zwischen Täter und Verletztem stehen im Mittelpunkt. Dies gründet in der Tatsache, dass eine liberal-rechtsstaatliche Rechtsordnung wegen der Unbestimmtheit eines reinen Täterstrafrechts eher zum Tatstrafrecht tendiert. So ist das deutsche Strafrecht ein Tatstrafrecht, weshalb die Strafbarkeit an eine tatbestandlich umschriebene Handlung geknüpft wird und nicht von der Persönlichkeit des Täters abhängt. 247 Das Anknüpfen an objektive Merkmale aus Gründen der Gerechtigkeit überzeugt durch seine Sachlichkeit. Wird die Strafbarkeit von inneren Einstellungen des Täters abhängig gemacht, sieht sich der Richter stets vor die Aufgabe gestellt, forensisch schwer feststellbare innere Haltungen aufzuzeigen. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann dies leichter oder schwieriger sein. Gerade wenn der Täter hinsichtlich seiner inneren Triebkraft keine Angaben macht, gilt es von den äußeren Umständen mögliche Schlussfolgerungen zu ziehen. Beweisprobleme und Unsicherheiten sind die Folge.

Bei der Untersuchung der Qualifikationen wurde bewusst der Mordtatbestand des § 211 StGB ausgeklammert. Die dogmatische Einordnung des § 211 StGB ist noch immer umstritten, 248 kann hier jedoch dahingestellt bleiben, da sie für die Frage, ob ein weiteres Mordmerkmal der „Tötung aus Hass gegen eine Person oder Gruppe aufgrund ihrer Weltanschauung, Religion, Rasse, nationalen oder ethnischen Herkunft, Behinderung, sexuellen Identität oder politischen Anschauung“ geschaffen werden sollte, ohne Relevanz ist.

Vorangestellt seien hier grundsätzliche Bedenken gegen diesen Tatbestand, der nur schwer objektivierbare Tatbestandsmerkmale bei einer absoluten Strafandrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe enthält. Unverkennbar sind Kriterien, die auf die Persönlichkeit des Täters abstellen. Der Grund dafür wird auf seine Entstehungszeit zurückgeführt - dem 04.09.1941. 249 Dem Richter sollte die Möglichkeit eingeräumt werden unter der Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit Tätertypen zu statuieren, die als typische Mörder „im Volksbewußtsein lebendig sind“. 250 Damit war letztlich die [Seite 73↓]Schaffung einer an der NS-Ideologie ausgerichteten normativ bestimmten Tätergruppe intendiert. 251 Zur damaligen Zeit noch erweitert um den „Sittlichkeitsverbrecher“ und „Wucherer“ war die Aufzählung nicht abschließend. 252 Mithin war das Gericht frei, nach Belieben Täter als Mörder einzuordnen. Freilich wurde nach dem Krieg versucht, die Norm rechtsstaatlich anzupassen. So haben sich Literatur und Rechtsprechung im Hinblick auf Art. 103 Abs.2 GG und des Gewichts von Unrecht und Strafandrohung bemüht, die Konturen des § 211 StGB so exakt wie möglich zu bestimmen. Dennoch bleiben genügend Zweifel an der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit. Die herrschende Lehre in der Literatur setzt auf eine Einschränkung des objektiven Tatbestandes durch das zusätzliche Erfordernis einer „besonderen Verwerflichkeit“ der Tat und der in ihr zutage getretenen Gesinnung sowie einer vorzunehmenden Zweck-Mittel-Relation. 253 Verhindert werden soll, dass bei Verwirklichung eines Mordmerkmals die schwerste Sanktion angewendet wird, auch wenn dies im Einzelfall unangebracht scheint. Der Bundesgerichtshof, 254 mit dem Versuch einer Versachlichung, setzt bei einer einengenden Auslegung der Tatbestandsmerkmale an. Diese seien so auszulegen, dass Gerechtigkeitsempfinden und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht verletzt werden. Das rechtspolitische Anliegen des Gesetzgebers, dem Richter für die Abgrenzung zwischen Totschlag und Mord klare, fest umrissene und damit abschließende Tatbestände an die Hand zu geben, solle Berücksichtigung finden. Dieses Anliegen werde aufgeweicht, wenn der Richter, wie von einem Teil der Literatur verlangt, eine Wertung des Gesamtbildes der Tat vornehmen müsse, da eine unsichere und ungleichmäßige Rechtsprechung die Folge wäre. 255 Im Hinblick auf die vielfältige Kasuistik zu den einzelnen Mordmerkmalen lässt sich schwer von einer klaren Umreißung der Merkmale reden. So sah sich der Bundesgerichtshof veranlasst, in großem Umfang zu schwer bestimmbaren Werturteilen bei der Interpretation der Mordmerkmale zu greifen und desavouierte sich damit selbst. Auch der Ansatz der Literatur ist mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs.2 GG schwer zu vereinbaren, da eine „besondere Verwerflichkeit“ ein moralisierender Begriff ist, dessen Beurteilung von der sittlichen Überzeugung des einzelnen Richters abhängt. Zudem ist es äußerst schwierig, zwischen einer verwerflichen und besonders verwerflichen Tötungshandlung zu differenzieren. Ein derartiger „Superlativ“ substituiert die rationale Begründung durch emotionale Empörung. 256 Dass bei Merkmalen wie den „niedrigen Beweggründen“ 257 oder „grausam“ 258 keine andere Handhabe möglich ist, 259 zeigt die nur vom Gesetzgeber zu lösenden Schwierigkeiten auf.

Soll nun die subjektive Einstellung des Täters, seine Beweggründe, die Tat als Mord qualifizieren, könnte dies durch eine Erweiterung des § 211 Abs.2 1. Gruppe StGB um das Kriterium der „Tötung aus Hass gegen eine Person oder Gruppe aufgrund ihrer Weltanschauung, Religion, Rasse, nationalen oder ethnischen Herkunft, Behinderung, sexuellen Identität oder politischen Anschauung“ geschehen. So erfasst die 1. Gruppe des Mordtatbestandes Beweggründe des Täters und zwar „niedrige“, die unter anderem vorliegen bei Handeln aus Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebes und Habgier. Daneben gibt es noch eine Vielzahl sonstiger niedriger Beweggründe, die sich durch die Rechtsprechung herausgebildet haben. Die allgemeine Definition der Beweggründe als [Seite 74↓]„niedrig“ weist bereits auf die Weite dieses Tatbestandsmerkmals hin: „ […] wenn sie als Motive einer Tötung nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen, mithin in deutlich weiterreichendem Maße als beim Totschlag als verwerflich und deshalb als besonders verachtenswert erscheinen.“ 260 Dabei hat der Blick auf die Rechtsprechung gezeigt, dass auch die Tötung aus Rassenhass 261 , aus Ausländerhass 262 und um ausländerfeindlichen Gruppen zu imponieren 263 als niedrig eingestuft wird, was die Frage nach der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Regelung aufwirft. Die hier treffende Thematik einer symbolischen Wirkung soll in einem umfassenderen Rahmen weiter unten behandelt werden. 264

Davon unabhängig ist das Tatbestandsmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ äußerst problematisch. Viele Kritiker fordern bis heute, es abzuschaffen, da ein subjektiver, moralischer Maßstab bei der Motivationsbegründung angelegt werde. 265 Eine Bezugnahme auf moralische Wertungen stehe im Vordergrund, deren Einheitlichkeit und Inhalt aber völlig offen ist. 266 Die Richter sind aufgefordert, die sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit zu ermitteln und festzulegen, wann diese ein Motiv als verächtlich betrachtet. Aufgrund der Bandbreite aller möglichen sittlichen Ansichten besteht hier ein Einfallstor für unterschiedliche, von persönlichen Vorurteilen und Erfahrungen beeinflusste ethische Ansichten oder zumindest moralisierende Tendenzen. 267 Das Höchstmaß der Strafe hängt von einem Werturteil des Richters ab, was schwer erträglich scheint. 268 Zwar hat sich durch zahlreiche Entscheidungen ein gewisses Maß an Rechtssicherheit im Hinblick auf die Festlegung des moralischen Maßstabes gebildet. Und auch das Bundesverfassungsgericht hat unter dem Aspekt der Tatbestands­bestimmtheit keine Einwände erhoben, soweit die Mordmerkmale am Verhältnismäßig­keitsgrundsatz orientiert restriktiv ausgelegt werden. 269 Problematisch bleibt dennoch die Ermittlung der Motive, 270 wenn diese aufgrund ihrer Komplexität und teilweise auch Widersprüchlichkeit nicht erfassbar sind. Zwar hält Otto die sozialethische Einstellung des Täters für objektivierbar 271 und nach Schmidhäuser sei die „wertverfehlende Gesinnung“ „eindeutig erfahrbar“ und lasse sich vom Richter eindeutig feststellen. 272 Dies wird durch die Auffassung gestützt, dass unter anderem mittels psychoanalytischer, lern­psychologischer und persönlichkeitspsychologischer Analyse, die den gesamten Hintergrund der Lebensgeschichte des Täters ausleuchtet, die Erfassung [Seite 75↓]des „Konstrukts“ Gesinnung möglich sei. 273 Die Praxis zeigt jedoch durch viele Divergenzen zwischen Tat- und Revisionsgerichten, dass Rechtsunsicherheiten bestehen und nur schwer mit diesem Merkmal umgegangen werden kann. 274 Eine einschränkende Anwendung soll durch erhöhte Anforderungen an die innere Tatseite gewährleistet werden. 275 So ist Hass nicht per se als niedrig einzustufen, sondern nur dann, wenn er wiederum auf einer niedrigen Gesinnung beruht. 276 Zumeist erfolgreich konnte im Revisionsverfahren gerügt werden, dass Feststellungen zum Motivationsbewusstsein des Täters unvollständig getroffen wurden. 277 So muss dem Täter nachgewiesen werden, dass ihm die Bedeutung seines Beweggrundes beispielsweise als Hass bewusst war. Hierbei zeigen sich deutlich die praktischen Beweisprobleme. Dem Richter wird damit „ein Pensum an sozial-ethischer Filigranarbeit aufgebürdet“, das aufgrund seiner schweren Erfüllbarkeit zu pauschalen Urteilen über die Gesinnung führen kann. 278 Die Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung ist gefährdet 279 und darüber hinaus schon die Bestimmtheit der gesetzlichen Strafdrohung. 280

Woesner schlägt konträr zu seiner Forderung, dass der Zwang „zu moralisierender Beurteilung“ durch die Gerichte verhindert werden müsse, 281 ein Mordmerkmal „aus politischem Hass“ vor. 282 Gründe dafür sieht er in kriminalpolitischen Belangen, die bei einem solchen Fall ein „hartes Zugreifen“ verlangen. 283 In gleicher Weise wurde auf dem 53. Deutschen Juristentag bei dem Vorschlag argumentiert, das ebenfalls auf Beweg­gründe des Täters abstellende Mordmerkmal „aus Rassenhaß“ einzuführen. 284 Dagegen spricht bereits, dass diese Definition zu eng wäre, um dem Phänomen der „hate crimes“ in seinem gesamten Erscheinungsbild zu begegnen.

Im Ergebnis kann es nach alledem nicht zweckmäßig sein, § 211 Abs.2 StGB um eine weitere Fallgruppe zu erweitern. Neben den praktischen Problemen beim Umgang mit dem Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ spricht auch noch dessen moralisierender Charakter gegen eine Erweiterung. Es besteht die Gefahr, dass damit eine nicht wünschenswerte emotionale Sprache der Rechtsprechung herausgefordert wird. 285


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Ein weiterer Ansatzpunkt könnte ein primär opferbezogenes Mordmerkmal sein, das sich auf die „Tötung von Angehörigen einer nationalen, rassischen, religiösen oder ethnische Gruppe“ bezieht. Die Schaffung eines Straftatbestandes der vorsätzlichen Tötung, die durch die Gruppenangehörigkeit des Opfers qualifiziert ist, ist nicht schlechthin aus systematischen Erwägungen ausgeschlossen (vgl. bei der Körperverletzung § 225 StGB). Zwar ist ein solches Merkmal bislang in diesem Tatbestand fremd. So gibt es objektive Mordmerkmale, die mittelbar opferschützenden Charakter besitzen wie Mordlust, Habgier, Befriedigung des Geschlechtstriebes, Heimtücke, Grausamkeit und Anwendung gemeingefährlicher Mittel. Der direkte Opferschutz wäre neuartig, aber nicht bereits deshalb abzulehnen. Vielmehr steht dem entgegen, dass die Motivation des Täters im Vordergrund steht und diese wie bereits dargestellt zu einer Unrechtssteigerung führt. Allein die Tatsache, dass das Opfer objektiv einer bestimmten Gruppe angehört, kann aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine lebenslängliche Freiheitsstrafe begründen.

Neben einer Erweiterung des Mordtatbestandes ließe sich daran denken, die bei Gewalttaten häufig einschlägigen Körperverletzungsdelikte zu ergänzen. Hier setzt eine Gesetzesinitiative des Landes Brandenburg vom 26.09.2000 an, die im Folgenden untersucht werden soll. Der „Entwurf eines Gesetzes zur verbesserten Bekämpfung extremistischer Gewalttaten und anderer extremistischer Handlungen“ 286 sieht die Einführung eines § 224a - Körperverletzung aus niedrigen Beweggründen - in das StGB vor. Dabei soll § 224a Abs.1 StGB neben den §§ 224, 226 und 227 StGB eine neue Qualifikation der einfachen Körperverletzung nach § 223 StGB darstellen. Dem Täter wird eine höhere Strafe angedroht, wenn er „aus Hass gegen Teile der Bevölkerung oder gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihr Volkstum bestimmte Gruppe oder aus sonst niedrigen Beweggründen“ gehandelt hat.

Welche (praktischen) Probleme mit derartig subjektiv ausgerichteten Tatbestands­merkmalen verbunden sind, hat die Untersuchung des § 211 Abs.2 StGB bereits gezeigt. Auch systematische Bedenken gegen eine solche Qualifikation ergeben sich aufgrund der vorhergehenden allgemeinen Untersuchung der Qualifikationen im Strafgesetzbuch, wonach überwiegend objektive Kriterien im Tatbestand verwendet werden und nur in einigen wenigen Fällen auf die Motivation des Täters abgestellt wird.

Die gegen den unbestimmten Begriff der „niedrigen Beweggründe“ im Rahmen des § 211 Abs.2 StGB vorgebrachten Bedenken treffen auch hier. Eine Steigerung liegt darin, dass er nach dem Gesetzesvorschlag als eine Art Auffangtatbestand gebraucht wird. Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs.2 GG) und im Hinblick auf die Rechts­sicherheit ist dies äußerst problematisch. Daran ändert auch die zur Konkretisierung gedachte Verweisung auf die zu § 211 Abs.2 StGB bestehende Kasuistik nichts, 287 denn den Tatbeständen liegen verschiedene Tathandlungen zugrunde, womit eine Ausuferung ermöglicht wird. So würde nach § 224 a StGB ebenfalls strafbar sein, wer die in § 211 Abs.2 StGB namentlich genannten objektiven oder subjektiven Mordmerkmale erfüllt, also zur Befriedigung des Geschlechtstriebes, aus Habgier, um eine Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, grausam oder heimtückisch eine Körperverletzung verübt. Darüber hinaus weist der Entwurf in seiner Begründung auch auf unbenannte „niedrige Beweggründe“ hin wie die „mutwillige Lust an körperlicher Misshandlung“ 288 und wenn Ziel der Tat sei „das Opfer in besonderem Maße zu entwürdigen“. 289 Die durch die Rechtsprechung bestätigten „niedrigen Beweggründe“ sind zahlreich 290 und bieten ein Einfallstor für Unbestimmtheit und Einzelfallbeurteilung [Seite 77↓]entsprechend der subjektiven Einstellung des Urteilenden. Stets wäre ein Strafrahmen von 1 - 10 Jahren eröffnet. Dies hätte eine Verschärfung der Strafen bei Körperverletzungsdelikten zur Folge, die keinen Zusammenhang mehr mit rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierten Straftaten aufweisen. Die Strafhöhe beruht in diesem Fall allein auf der Gesinnung des Täters, so dass hier der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts zu erheben ist. Weiterhin wird der Tatbestand dadurch geprägt, dass der Täter „aus Hass“ handelt, mithin wird ein wenig präzise formulierter Motivzusammenhang 291 für eine erhebliche Strafschärfung vorausgesetzt. Hass kann als sogenannter sthenischer Affekt zwar die Schuld nicht ausschließen, jedoch gemäß § 21 StGB gerade im Zusammenspiel mit alkoholbedingter Enthemmung diese vermindern. 292 Andererseits ist nach der Rechtsprechung des Bundes­gerichtshofs das Befriedigen oder Nachgeben von Hassgefühlen als Anhaltspunkt für das Vorliegen von „niedrigen Beweggründen“ angenommen worden und damit als Kriterium für einen Strafschärfungsgrund. 293 Insofern ist das Merkmal der Hassmotivation ambivalent und eignet sich nicht für die Beschreibung eines Unrechtstatbestandes. 294

Ein Duplikat des problematischen Mordtatbestandes im Bereich der Körper­verletzungsdelikte ist somit abzulehnen. Der brandenburgische Gesetzentwurf stellt eine Erweiterung des repressiven Instrumentariums im Kampf gegen „hate crimes“ dar, ohne jedoch den Besonderheiten rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierter Gewalttaten Rechnung zu tragen. 295

3.2.4 Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich als Ergebnis der Untersuchungen festhalten, dass eine Berücksichtigung der Gesinnung des Täters im Tatbestand die gesetzliche Grund­konzeption, die zwischen Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld und Strafzumessung unterscheidet, verwischen würde. Es besteht die Gefahr, dass emotionale Entrüstung zum Qualifizierungsmaßstab wird, 296 mithin eine Subjektivierung der Strafbarkeits­voraussetzungen stattfindet, 297 die in einem Tatstrafrecht absolut systemwidrig ist. Das strafrechtliche Denken in Tätertypen ist ein Produkt nationalsozialistischer Rechtslehre und darf nicht wieder in das Strafrecht gelangen. Die wegen der Abwendung vom Tatschuldprinzip abzulehnende dogmatische Inkonsistenz wird begleitet von einer nur geringen empirischen Fundierbarkeit und einer enormen Unpraktikabilität in der Rechtsanwendung. 298 So fehlen klare, objektivierbare Abgrenzungskriterien, die hier durch subjektive, nicht weiter nachprüfbare Werturteile ersetzt werden. 299 Die beschränkte Objektivierbarkeit von Motiven und Überlegungen des Täters spricht eindeutig gegen ihren Einsatz als Qualifizierungsmaßstab. 300 Rechtssoziologische Erkenntnisse ergeben weiter, dass hier ein großer Raum für Zuschreibungen eröffnet wird. Die Instanzen strafrechtlicher Sozialkontrolle besitzen damit Definitionsmacht. Ziel muss es deshalb sein, stärker dem Tatstrafrecht zu folgen und zu versuchen, gerichtlich schwer nachweisbare „Gesinnungen“ des Täters [Seite 78↓]zurückzudrängen. Im Hinblick auf die Schaffung von „hate crime“ Regelungen müsste demzufolge entscheidend sein, dass der Täter gleichwohl aus welchem Antrieb, eine Rechtsgutsverletzung begangen hat. Welche Motive ihn zur Tatbegehung angetrieben haben, sollte danach für die Tatbestands­erfüllung unerheblich sein. Freilich ist eine vollständige Objektivierung der Tat unmöglich, was sich aus dem Vorsatzerfordernis und der Versuchsstrafbarkeit ergibt. Dennoch spricht für die Berücksichtigung von „Gesinnungen“ an anderer Stelle deren ausdrückliche Erwähnung in § 46 Abs.2 StGB, der bei der Strafzumessung die Motive des Täters und seine Tatgesinnung berücksichtigt. 301

Gegen die Schaffung einer Neuregelung mit erhöhtem Strafrahmen spricht auch, dass die Strafnormen bereits mit hohen Strafen ausgestattet sind und die vorhandenen Strafrahmen genügend Differenzierungsmöglichkeiten eröffnen. 302 Beispielsweise reicht der Strafrahmen für eine gemeinschaftlich begangene Körperverletzung bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.

Ziel eines modernen Strafrechts muss die Rationalität der Straftatbestände sein - das tatbestandsmäßige Unrecht der konkreten Tat muss so exakt wie möglich festgelegt werden. Diese Kriterien können durch den Begriff der Gesinnung, der nur durch die Anwendung dehnbarer Werturteile beurteilt werden kann, nicht erfüllt werden.

3.3 Die rechtsextremistische / fremdenfeindliche Motivation als normierte Strafzumessungsregel

Im Folgenden soll untersucht werden, ob und wonach sich eine generelle Strafschärfung für alle Fälle von „hate crimes“ mittels strafrechtstheoretischer Grundsätze begründen lässt. Dabei steht die strafschärfende Berücksichtigung der rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motivation des Täters, die in der Gewalttat ihren Ausdruck gefunden hat, im Mittelpunkt.

3.3.1 Schaffung eines Regelbeispiels

Bedenkenswert könnte zunächst die Einführung eines gesetzlichen Regelbeispiels sein, wonach ein höherer Strafrahmen bei § 212 StGB oder § 223 StGB in der Regel vorgesehen wird, wenn der Täter „ aus Hass gegen eine Person oder Gruppe aufgrund ihrer Weltanschauung, Religion, Rasse, nationalen oder ethnischen Herkunft, Behinderung, sexuellen Identität oder politischen Anschauung“ gehandelt hat.

Die Methode der Exemplifizierung besonders schwerer Fälle durch sogenannte Regelbeispiele 303 hatte sich in den letzten Jahrzehnten zunehmend durchgesetzt. Ziel war es, dem Richter konkrete Hinweise darüber zu geben, welchen etwaigen Schweregrad das Gesetz für eine Strafrahmenverschiebung zugrundelegt. Nach der Rechtsprechung werden Regelbeispiele als Elemente einer Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle gewertet. 304 Liegen ihre Voraussetzungen vor, muss der Richter die Annahme eines besonders schweren Falles in der Regel nicht näher begründen. [Seite 79↓]Insofern werden die Regelbeispiele Tatbestandsmerkmalen angenähert. Die Methode,besonders schwere Fälle nach der Regelbeispieltechnikzu bestimmen, ist in vielen Strafnormen des „Besonderen Teils“ anzutreffen. Erschwerende Tatfolgen, 305 gefährliche Begehungsweisen, 306 bestimmte Gefährdungen 307 oder eine besondere Stellung des Täters 308 sind objektive Kriterien, bei deren Vorliegen ein schärfer zu bestrafender, besonders schwerer Fall angenommen werden kann.Vereinzelt finden sich auch subjektive Merkmale,wie beispielsweise die Gewinnsucht 309 oder beim Subventionsbetrug der grobe Eigennutz des Täters. 310 Es lässt sich feststellen, dass überwiegend objektive Merkmale bzw. Kriterien vorliegen müssen, um im Einzelfall eine Verschiebung des Strafrahmens nach oben zu begründen. Die Schaffung eines subjektiven Regelbeispiels, das auf die Motivation des Täters abstellt, würde sich nicht in diese allgemeine Systematik einfügen. Darüber hinaus lassen sich weitere gewichtige Gründe gegen die Verwendung dieser Rechtsfigur anführen, auch wenn die Rechtsprechung sie als verfassungsgemäß beurteilt hat. 311

Ursprünglich wurde ihre Einführung mit der praktischen Notwendigkeit gänzlich oder teilweise unbenannter Strafnormen begründet, was sich jedoch nach dem heutigen Diskussionsstand nicht mehr halten lässt. 312 Vor allem aus der Rechtspraxis erfolgte Kritik, da die Richter zu einer Fülle von Abwägungen gezwungen seien, deren Bestand vor dem Revisionsgericht letztlich vom Zufall abhänge. 313 Es wurde sogar provokativ formuliert, dass diese „moderne“ Gesetzestechnik „nur die Spielernaturen unter den Richtern begeistern, nicht aber zu einer sicheren Rechtsprechung führen kann“. 314 Eine zurückhaltende Anwendung in der Praxis ist die Folge. 315 Dagegen erleichterten [Seite 80↓]abschließend gefasste Qualifikationstatbestände wegen ihrer Bestimmtheit dem Richter die Begründung des „richtigen“ Strafrahmens und würden auch auf Seiten des Täters dazu beitragen, die Entscheidung nachvollziehen und verstehen zu können. 316 Die Ungenauigkeit von Strafnormen schwäche letztlich die Überzeugungskraft des Gesetzes. 317 Hier setzen auch die verfassungsrechtlichen Bedenken an. Als eine Art von Generalklauseln, die jederzeit den Raum für unbenannte, vom Richter erfundene besonders schwere Fälle eröffnen, erscheint im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs.2 GG) fragwürdig. 318 Auch das Gesetzgebungsverfahren zum 6. StrRG 1998 319 hat gezeigt, dass für die Rechtspraxis keine sachlich zwingende Notwendigkeit bestand und besteht, auf die Methode der Regelbeispieltechnik zurückzugreifen. Umfangreiche Kritik im Schrifttum und auch im Bundesrat sowie im Rechtsausschuss des Bundestages 320 während des Gesetzgebungsverfahrens führte dazu, dass eine Anzahl von Strafdrohungen, die der Entwurf als besonders schwere Fälle mit Regelbeispielen ausgestaltet hatte, in Qualifikationstatbestände umgewandelt wurden. 321

Die Gesetzestechnik der Regelbeispiele hat sich in dogmatisch-verfassungsrechtlicher Sicht als fragwürdig und in praktischer Sicht als ineffizient erwiesen. Aufgrund der festgestellten Kontraproduktivität sollte diese Methode nicht für eine Neuregelung genutzt werden.

3.3.2 Schaffung einer besonderen Strafzumessungsregel - Legitimation symbolischer Strafzumessung

Wenn sich kriminalpolitische Forderungen nach Strafschärfungen auf die „volle Ausschöpfung“ der vorgesehenen Strafrahmen beziehen, ist damit der Bereich der Strafzumessung berührt. Diese Ebene als Inbegriff der Festlegungshandlungen, die auf schuldadäquate Sanktionen Bezug nehmen, 322 ist hier in ihrem engen Verständnis 323 - der Entscheidung über die Art und Höhe der Strafen - und dabei bezogen auf den Aspekt der Strafhöhenbemessung von Interesse. So könnte eine normierte Straf­zumessungsregel geschaffen werden, die eine generelle Strafschärfung bei rechts­extremistischem / fremdenfeindlichem Hintergrund der Tat vorsieht. Dies setzt voraus, dass ein Bedürfnis für eine solche Normierung besteht. Mithin gilt es zunächst zu klären, inwieweit der Richter nach geltendem Recht einer entsprechenden Motivation des Täters eine strafrechtliche Bedeutung zukommen lassen kann.

Ausgangspunkt ist, dass die Strafe durch eine schuldhafte Verletzung von Strafnormen im Zusammenhang mit einer Gewalttat begründet ist. Bei einem erwachsenen Straftäter geht es demnach um die Entscheidung über das Strafmaß in Bezug auf eine Freiheits­strafe; hinsichtlich einem jugendlichen bzw. heranwachsenden Täter, auf den Jugend­strafrecht anzuwenden ist, um die Frage nach der Höhe einer zu verhängenden Jugendstrafe. Eine Differenzierung nach dem Alter des Straftäters bei der [Seite 81↓]Strafhöhen­bestimmung ist wegen „jugendspezifischer Strafzumessungskriterien“ 324 notwendig. Auf mögliche Besonderheiten, die sich in diesem Bereich für kriminalpolitische Forderungen nach Strafverschärfungen ergeben, soll deshalb an anderer Stelle gesondert eingegangen werden. 325

Zunächst soll ein Blick auf die vorhandenen Strafzumessungsregeln und deren Aussagen geworfen werden, um einen Teilbereich der relevanten Rahmenbedingungen der Strafzumessung entsprechend den gesetzgeberischen Vorgaben klarzustellen.

In der Strafzumessungsdogmatik wird darüber hinaus der Zweck der Strafe als der eigentliche Richt- und Ausgangspunkt der konkreten Strafzumessungserwägungen bezeichnet. 326 Die Strafzumessung sei vorrangig und untrennbar mit dem Verständnis über Sinn und Zweck der Strafe verbunden, 327 denn die Zumessung richtet sich zwangsläufig nach dem Sinn dessen, was zugemessen bzw. auferlegt wird. Die Klärung der theoretischen Rechtfertigung und Zweckbestimmung von Strafe und Strafrecht ist notwendige Voraussetzung, um den Inhalt der Strafzumessung bestimmen zu können. So muss die Begründung der Strafe der Begründung der Strafzumessung vorausgehen, denn wenn sich Strafe grundsätzlich nicht begründen lässt, dann gilt dies erst recht für ihr Maß. 328 Freilich muss berücksichtigt werden, dass sich die theoretische Grundlegung der Strafe nur auf die generelle und nicht auf die spezielle Rechtfertigung von Strafe beziehen kann, weshalb Strafzumessungsmodelle nur in eingeschränktem Maße in Abhängigkeit zur Straftheorie gesehen werden können. 329

Da es an einer ausdrücklichen Normierung des Strafzwecks, anders als beim Alternativ­entwurf zum StGB, 330 fehlt, wird unter Berufung auf verschiedene Straftheorien über den Zweck staatlichen Strafens noch immer gestritten. 331 Mithin sollen im Folgenden auch die Straftheorien näher erläutert werden.

3.3.2.1 Strafzumessungsrichtlinie des § 46 StGB

Die Strafzumessung ist grundsätzlich dem richterlichen Ermessen unterworfen. Mit der Regelung des § 46 StGB hat der Strafgesetzgeber rechtlich verbindliche Maßstäbe für die Bestimmung der konkreten Strafe des Einzelfalls aus dem einschlägigen Strafrahmen vorgegeben. Dabei handelt es sich um allgemeine Grundsätze, die der Konkretisierung durch die Rechtspraxis bedürfen.

3.3.2.1.1 Schuldausgleich gemäß § 46 Abs.1 S.1 StGB

Gemäß § 46 Abs.1 S.1 StGB ist die Schuld des Täters der Strafzumessung i.e.S. zugrunde zu legen - die Strafe muss ein gerechter Schuldausgleich sein. 332 Der Grundsatz der Menschenwürde in Art. 1 Abs.1 GG verbietet das „Auswerfen einer Pauschalstrafe“, 333 ohne dass die individuelle Person des Täters berücksichtigt wird. Wenn jeder Rechtsgutsverletzung eine bestimmte Strafe zugeordnet wird, stellt dies [Seite 82↓]einen unzulässigen pauschalen Schuldvorwurf dar. Nach allgemeiner Auffassung wird unter diesem Begriff deshalb eine individuelle „Strafzumessungsschuld“ verstanden. 334 Freilich gelangt auch hierbei der Schuldgrundsatz zur Anwendung, weshalb die Strafe schuldangemessen, also proportional zur Höhe der Schuld sein muss. Darin enthalten ist der Gedanke, dass das Maß der Schuld zugleich die Obergrenze für die konkrete Strafe bildet.

Damit ist zunächst zu klären, welchen Inhalt und Gegenstand diese Schuld haben soll. Die Definition der Strafzumessungsschuld gestaltet sich äußerst schwierig, da es sich hierbei um einen unbestimmten Begriff handelt. Der in § 46 Abs.2 StGB aufgeführte Katalog von Strafzumessungstatsachen ist dabei nicht weiterführend. Vielmehr ist er erst sachgerecht anwendbar, wenn die Frage nach der Strafzumessungsschuld geklärt ist. Im Ergebnis ist heute unstreitig, dass diese nicht mit der Strafbegründungsschuld 335 identisch ist. 336 Nach dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesgerichtshof hat sich die schuldangemessene Strafe an der Schwere der Tat und dem Grad der persönlichen Schuld des Täters zu orientieren. 337 Über die Kategorien von Erfolgs- und Handlungsunwert wird eine Aufklärung versucht. 338 Danach richtet sich das Maß des Strafzumessungsschuld-Vorwurfs nach dem verletzten bzw. gefährdeten Rechtsgut und der Begehungsweise der Tat sowie dem sich darin manifestierenden Handlungsunwert. Die letztere Variante, bei der auf die Tatbegehung abgestellt wird, ist auch durch den Eintritt eines zu missbilligenden Erfolgs gekennzeichnet, der freilich nur unter der Voraussetzung Berücksichtigung findet, dass der Täter das Ausmaß der Straffolgen verschuldet hat. Hier wird auf die Einstellung des Täters zur Tat, zum verletzten Rechtsgut abgestellt: „je mehr Rechtsfeindschaft aus der Tat spricht, desto nachhaltiger ist der strafrechtliche Vorwurf.“ 339 Kritisch lässt sich zwar anführen, dass mit dem Strafzumessungsfaktor der „persönlichen Schuld“ ein Einfallstor für unklare, moralische Wertungen und eine unvorhersehbare Strafzumessungspraxis geschaffen wird, 340 jedoch ist das Schuldprinzip im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 1 Abs.1 GG verankert, 341 so dass ihm in der Strafzumessung Vorrang einzuräumen ist.

3.3.2.1.2 Spezialpräventive Ausrichtung nach § 46 Abs.1 S.2 StGB

Die Regelung des § 46 Abs.1 S.2 StGB beinhaltet einen weiteren maßgeblichen Gesichtspunkt der Strafzumessung: Danach ist bei der Strafzumessungsentscheidung eine Resozialisierung des Täters und das Vermeiden seiner Entsozialisierung durch Strafe zu berücksichtigen. 342 Die hier anerkannten spezialpräventiven Aspekte zeigen, wie die Strafzumessung von den Strafzwecken beeinflusst wird. Der Gesetzgeber hat hier dem Strafzweck der Spezialprävention Ausdruck verliehen. 343 Auch in anderen [Seite 83↓]Regelungen (§§ 47, 56, 59 Abs.1 Nr.1, 3 StGB) finden sich Anhaltspunkte für spezial- oder generalpräventive Aspekte von Strafe.

3.3.2.2 Rechtfertigung der Strafe – Strafzwecke

Es wird die Auffassung vertreten, dass Strafschärfungen im Rahmen der Strafzumessung bei rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Gewalttaten allein eine Frage der Schuld seien. Die Höhe der Strafe richte sich danach allein nach dem Schuldausgleich: eine verschärfte Strafe sei schuldangemessen. Hierbei wird jedoch nicht die in der Recht­sprechung 344 und Literatur 345 dominierende Strafzumessungslehre der „Spielraumtheorie“ berücksichtigt. Diese Theorie geht zutreffend davon aus, dass es keine fest bestimmte, schuldangemessene Strafe gibt. 346 Innerhalb des schuldangemessenen Strafhöhen­spielraums ist demzufolge der Einsatz schuldgelöster Präventionsargumente möglich, die auch zu einer Strafschärfung führen können. 347 Mithin stellt sich die Schuldstraf­zumessung als relativ vage dar, so dass rein präventiv bedeutsame Faktoren innerhalb der „Unschärfezone der Schuldstrafe“ 348 Berücksichtigung finden können. Das Strafmaß richtet sich demzufolge auch danach, welcher Zweck der Strafe zugrunde gelegt wird. Eine Auseinandersetzung mit den Strafzwecken und der Berücksichtigung präventiver Umstände bei der Strafzumessung ist deshalb notwendig.

3.3.2.2.1 Schuldausgleich

Die klassischen absoluten Straftheorien 349 richten ihren Blick auf den Täter und verlangen eine Vergeltung des Unrechts und der Schuld, wobei von einer gerechten sowie angemessenen Behandlung des Täters ausgegangen wird. 350 Die Berechtigung der Strafe folgt aus der Straftatbegehung, wobei dem Strafrecht die Aufgabe zukommt, [Seite 84↓]Gerechtigkeit durch Schuldausgleich herzustellen. 351 Weitergehende Zwecke, die zu einer Instrumentalisierung des Straftäters zur Verbrechensverhütung führen können, werden nicht angestrebt. Die von Juristen vertretenen „absoluten“ Straftheorien öffnen sich durch die Annahme kommunikativer Elemente: beeindruckt durch die Stetigkeit und Festigkeit ausgleichender staatlicher Reaktion auf den Rechtsbruch werde die verletzte Norm wieder aufgerichtet und deshalb als kontrafaktisch gesichert erfahren. 352 Langfristig betrachtet werde so eine Stabilisierung der bürgerlichen Rechtstreue erreicht. Dieser Ansatz wird auch von der späteren Theorie der „positiven Generalprävention“ aufgegriffen und intensiviert, jedoch in einem anderen Zusammenhang.

3.3.2.2.2 Spezialprävention

Die Theorie der Spezialprävention zählt zu den relativen Straftheorien. 353 Ihre negative Variante - bloße Sicherung der Gesellschaft vor dem Straftäter, Verhaltensänderung durch Zwang und Einwirkung, Abschreckung bis hin zur „Unschädlichmachung“ 354 - ist heute überwunden, wobei Nachwirkungen Anlass dazu geben, auf ihre menschen­verachtende Dimension hinzuweisen. „Ein humanes, rechtsstaatliches Strafrecht kann solche Konzepte nicht (er)tragen“. 355

Der Strafzweck der positiven Spezialprävention ([Re]sozialisierung) ist, wie aufgezeigt, gemäß § 46 Abs.1 S.2 StGB im allgemeinen Strafrecht, 356 vor allem aber im Jugend­strafrecht unter der kriminalpolitischen Leitfunktion des „Erziehungsgedankens“, zu berücksichtigen. 357 Die Forderung nach einem Mehr an Strafrecht mit dem Ziel einer verbesserten Einwirkung auf den Täter geht davon aus, durch die Strafe erziehen, bessern, resozialisieren, zumindest einen Rückfall vermeiden zu können, ihn also zu einem künftig straffreien Leben zu befähigen. Die im Jugendstrafrecht geübte Kritik am Erziehungsgedanken hat sich auch auf den Grundsatz der Resozialisierung ausgeweitet. So haben positiv spezialpräventive Vorstellungen von der Strafe zurzeit eine „schlechte Presse“. 358 Kritisch muss gar von einem Scheitern gesprochen werden. Die Gründe dafür sieht Hassemer zu Recht in der enttäuschten Erwartung schneller und erfolgreicher Wirkungen und als Folge auf den Schuldausgleich abstellender Strafkonzepte (vor allem in der sogenannten „Neoklassik“ 359 ). 360 Soweit die Spezialprävention auf Hilfe und Kooperation abstellt, sollte sie jedoch Bestand haben. 361 Zudem ist die besondere [Seite 85↓]Bedeutung des Resozialisierungszwecks zu beachten, die ihm durch die verfassungs­rechtliche Ableitung aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs.1, 28 Abs.1 GG) und Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art. 1 GG 362 verliehen wird.

Die Rechtsprechung hat dem Aspekt der Spezialprävention eine große Bedeutung bei Strafmilderungen eingeräumt. 363 Die für diese Arbeit interessierende Ebene der Strafschärfung ist zur Einwirkung auf den Täter zwar theoretisch denkbar, jedoch verwendet die Praxis derartige Überlegungen nur selten, da die Akzeptanz solcher „pädagogischer“ Überlegungen bei Erwachsenen gering ist. 364 Zudem hat es sich als wenig erfolgversprechend erwiesen, in der Unfreiheit des Strafvollzugs eine konstruktive Vorbereitung auf eine straffreie Lebensbewährung in Freiheit durchführen zu wollen.

3.3.2.2.3 Generalprävention

Seitdem Feuerbach den Begriff der „Generalprävention“ prägte, 365 wird darunter die Abschreckung der Allgemeinheit verstanden. 366 Heute zählt dazu auch - positiv - die Stabilisierung der Norm bzw. Gesellschaft durch die Sanktionierung abweichenden Verhaltens.

Mit der negativen Generalprävention eine Erhöhung des Abschreckungseffektes gegenüber anderen potentiellen Tätern durch ein erhöhtes Strafmaß anzunehmen, ist eine leicht anfeindbare Spekulation, da empirische Studien eine entsprechende Effizienz nicht nachweisen können. 367 Kriminologische Untersuchungen haben ergeben, dass praktisch nur das Strafverfolgungsrisiko abschreckend wirkt, weshalb das Entdeckungs­risiko - die Wahrscheinlichkeit, dass eine Verurteilung stattfindet - die maßgebliche Komponente ist. 368 Der gesetzliche Strafrahmen und die tatsächlich verhängte Strafe spielen hingegen keine wesentliche Rolle. 369 Freilich bedeutet dies nicht, dass Art und Höhe der Strafe völlig irrelevant sind. Der Täter, vorausgesetzt er kalkuliert rational, wird die Höhe der Strafe neben der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts getrennt betrachten. 370 Dabei wird er es als selbstverständlich voraussetzen, dass die Tötung eines anderen im Gegensatz zu einem Diebstahl eine längere Freiheitsstrafe und nicht nur eine Geldstrafe nach sich zieht. 371 Empirisch erwiesen ist, dass Strafdrohungen von mehr als etwa 3 Jahren Freiheitsentzug auf Straffreie keine stärkere abschreckende Wirkung mehr ausüben, 372 also eine Art von „Sättigung“ eintritt. Bei Straftätern wurde dies für etwa 5 Jahre Freiheitsentzug festgestellt. 373 Eine angenommene abschreckende [Seite 86↓]Wirkung der Strafhöhe wächst demnach umso langsamer, je mehr letztere ansteigt. 374 Da rechts­extremistische / fremdenfeindliche Gewalttaten zumeist die Tötung des Opfers oder schwere Körperverletzungen zur Folge haben, ist stets eine hohe Strafe zu erwarten. Für diesen Deliktsbereich ist deshalb festzuhalten, dass sich messbare verbrechens­mindernde Wirkungen aus einer bestimmten Höhe der Sanktionsandrohung oder Art der Sanktionspraxis nicht empirisch sicher ableiten lassen.

Die überwiegende Literatur lehnt die Berücksichtigung negativ generalpräventiver Aspekte bei der Strafzumessung deshalb zu Recht ab. 375 Vor allem ist das „klassische“ 376 normative Argumentgegen eine negative generalpräventive Strafbegründung anzuführen, dass der Blick weg vom individuellen Täter hin zu potentiellen Folgetätern gerichtet wird, die die Außenwirkung der Strafe treffen soll. Der Täter wird im „Interesse des Wohlverhaltens anderer“ zum bloßen „Demonstrationsobjekt“ degradiert. 377 Nicht sein Fehlverhalten, sondern das verfolgte Abschreckungsziel ist für die Entscheidung maßgeblich. Damit wird gegen das verfassungsrechtliche Verbot verstoßen, eine Person nicht bloß als Objekt für fremde Zwecke zu behandeln (Art. 1 Abs.1 GG). Weiterhin finden sich keine Anhaltspunkte für diesen Strafzweck im Gesetz. 378 Auch unter der Prämisse einer unbedingten Begrenzung des Präventionseinsatzes durch das Schuldprinzip muss die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte als ausgeschlossen gelten. Die zur Ahndung schwerwiegender Rechtsgutsverletzungen erforderlichen scharfen Sanktions­mittel fordern wiederum den Rechtsschutz der am Sanktionsverfahren Beteiligten, der durch strenge Gesetzlichkeit und Bindung an rechtsbewahrende Prinzipien gewährleistet werden muss. Eine grausame Abschreckung ist damit nicht vereinbar. 379 Ungeachtet dessen hält die Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen den Strafzweck generalpräventiver Abschreckung als Strafschärfungsgrund im Rahmen des Schuld­angemessenen für legitim. 380 Einschränkend verlangt sie das Vorliegen besonderer Umstände: Und zwar eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme der zur Aburteilung stehenden oder ähnlicher Straftaten, so dass eine konkretisierbare Gefahr von Nachahmungs- und Folgetaten vorliegt. 381 Dies ist bei rechtsextremistischen / fremden­feindlichen Gewalttaten zu bejahen.

Die Zunahme und damit Häufigkeit bestimmter Straftaten sei nach einer in der Literatur anzutreffenden Auffassung ein legitimer Unrechts- und Schuldsteigerungsgrund, da die Häufung von Taten einer Deliktsart als solche ein gesteigertes allgemeines Unrechts­gewicht der Tat im Gesamtzusammenhang der Delinquenz bedeute. 382 Insofern ließe sich eine Strafschärfung ohne Rückgriff auf negativ generalpräventive [Seite 87↓]Gesichtspunkte begründen. Aber auch hier lässt sich entgegnen, dass der Unrechtsgehalt einer Tat nicht von dem zufälligen Verhalten anderer abhängen kann, sondern nach allgemeiner Wertung für jeden einzelnen Täter feststehen muss.

In Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre hat die Theorie der positiven General­prävention 383 in großem Maße an Bedeutung gewonnen. Sie ist den absoluten Straftheorien zuzuordnen 384 und setzt auf präventive Wirkungen, jedoch in anderer Art und Weise als die Lehre von der negativen Generalprävention. In Bezug auf ihre Form als Integrationsprävention liegt die Aufgabe des Strafrechts in der Normbekräftigung. 385 Die Bestrafung des Täters soll den durch die Straftat provozierten Selbststabilisierungs­bedürfnissen der Mitbürger Rechnung tragen. Mithin geht es darum, die Konformitäts­wünsche auf der Basis von verinnerlichten Wertorientierungen der Mitbürger aufzunehmen, um so der Wahrung bzw. Stärkung von Selbststeuerungsmechanismen zu dienen. Das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit werde stabilisiert und das allgemeine Vertrauen in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung gestärkt. 386 Im Unterschied zur Abschreckung handelt es sich damit um keine von außen aufgezwungene Kosten-Nutzen-Analyse, also um keine Fremdsteuerung. 387 Im Gesetz findet sich dieser Gedanke bei der Strafartwahl wieder, z.B. in §§ 47 Abs.1, 56 Abs.2, 59 Abs.1 Nr.3 StGB unter dem Begriff der „Verteidigung der Rechtsordnung“ durch Bewahrung und Stärkung des Vertrauens der Bevölkerung in das Recht und in die Durchsetzung des Rechts (Integrationsprävention). 388 Dieser Begriff wird zwar nicht im Rahmen der Strafzumessungsregel des § 46 StGB verwendet, dennoch ist der Gedanke nach allgemeiner Auffassung auf die Strafhöhenbemessung zu übertragen, da § 46 StGB insoweit keine abschließende Regelung enthält. Grundsätzlich können Aspekte der Integrationsprävention nach der Rechtsprechung zu Lasten des Täters angewendet werden 389 und einer spezialpräventiv orientierten Milderung entgegenstehen (vgl. § 56 Abs.1 und 3 StGB). 390 Bei der Strafhöhenbestimmung gewinnt dieser Gedanke somit insofern Bedeutung, als dass er Strafen verbietet, „die der allgemeinen Überzeugung von der Richtigkeit des Rechts schaden könnten.“ 391 Entscheidungen des Richters zugunsten des Täters und einer modernen, die Freiheitsstrafe vermeidenden, am Resozialisierungs­gedanken orientierten Strafzumessung werden blockiert. 392 Auch zur Frage der positiven Generalprävention bzw. Integrationsprävention konnte bisher keine der wenigen Arbeiten zu diesem Thema einen praktischen Nachweis der durch diese Theorie beschriebenen Zusammenhänge erbringen. 393 Es lässt sich jedoch die Ansicht vertreten, dass trotz fehlender hinreichender empirischer Bestätigung derartige Wirkungen existieren. 394 Die Annahme, [Seite 88↓]dass langfristig Rechtsvertrauen der Bevölkerung und die dem Recht entsprechenden sozialen Normen stabilisiert werden, ist nicht widerlegbar. 395 Allgemein anerkannt ist die Voraussetzung, dass dem Normengeltungsbewusstsein der Allgemeinheit im Hinblick auf die Tauglichkeit des Strafrechts als präventives Steuerungsinstrument maßgebliche Bedeutung zukommt. Ohne ein hinreichendes gesellschaftliches „Normgeltungsvertrauen“ kann Rechtsgüterschutz als zentrale Aufgabe staatlichen Strafens kaum geleistet werden. Es stellt sich zwingend die Frage nach den Grenzen einer sich auf den rechtserschütternden Eindruck eines Verhaltens berufenden Kriminalisierung. Die Strafzumessung unterliegt dem verfassungsrechtlichen Gebot des sinn- und maßvollen Strafens. 396 Mithin besitzt auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gesteigerte Bedeutung.

Spezifische Gebundenheit und Zurückhaltung der strafrechtlichen Konfliktverarbeitung sind es, die eine generalpräventive Dimension von Strafverfahren 397 und Strafurteil im Sinne eines lern- und entwicklungspsychologischen Konzeptes bestimmen müssen. Ein generalpräventives Strafzumessungskonzept, dass sich in erster Linie auf die Norm­stabilisierung in der Allgemeinheit beruft, kann nicht plausibel eine Schärfung zu verhängender Sanktionen einfordern. 398 So wird die erziehungspsychologische Kapazität der Strafzumessungsentscheidung erschwert, 399 denn die Beteiligten am Strafverfahren werden durch eine generalpräventive Strafschärfung des Richters überrascht, die Kommunikation in der Hauptverhandlung, die Position des Beschuldigten als Subjekt des Verfahrens und dessen Verteidigungsinteressen werden beeinträchtigt und damit letztlich auch die Resozialisierung des überführten Täters. 400

Die Theorie der Generalprävention nun mit integrativen Wertungen zu füllen, erweckt zudem den Eindruck einer bloßen „Umetikettierung“, 401 weshalb es verwundert, dass Gegner der generalpräventiven Strafschärfung diese befürworten. Auch dieser Variante der Generalprävention ist zu entgegnen, dass eine exemplarische Bestrafung mit ethischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar ist. Es droht eine Funktionalisierung und Entwürdigung des Täters, da externe Ziele verfolgt werden. 402

Nach einhelliger Meinung des gesamten Schrifttums ist in der schuldüberschreitenden generalpräventiven Einzelstrafschärfung ein Verstoß gegen die Menschenwürde und das Schuldprinzip zu sehen. 403 Aber auch eine Erhöhung der Strafe innerhalb des fiktiven Schuldrahmens verstößt gegen die in Art. 1 Abs.1 GG garantierte Menschenwürde. 404 Nach der Strafzumessungstheorie der Rechtsprechung bildet der „Spielraum“ der [Seite 89↓]schuldangemessenen Strafe das Einfallstor für schuldgelöste Präventionsargumente. Dadurch wird die Strafbemessung „widersprüchlich, grund- und bestimmungslos“. 405 Die herrschende Zumessungspraxis umfasst bislang eine Vielfalt zusätzlicher und insbesondere schuldfremder Elemente. Die Determiniertheit der richterlichen Entscheidung durch ein individuell differentes Vorverständnis und unreflektierte Entscheidungsmechanismen, mithin potentiell irrationale Komponenten, wird von niemandem mehr in Abrede gestellt. 406 Das spezifische Manko strafrechtlicher Schuld ist ihre Unüberprüfbarkeit mit rationalen Mitteln. Dies lässt sich als eine „Einbruchstelle für eine historisch-traditionale Strafzumessungsdeterminante“ - die der präventiven Gesichtspunkte - bezeichnen. 407 Der Verwirklichung des absoluten Schuldgedankens ist in der Praxis eine Grenze gesetzt. 408 Den Präventionstheorien müssen deshalb zumindest rechtsstaatliche Beschränkungen auferlegt werden. 409 Hierzu zählen die Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und der Menschenwürde.

Abschreckung und Normstabilisierung durch das Strafrecht in dem Sinne, dass eine geistige Schranke bestimmte Personen davon abhalten wird, Gewaltdelikte gegen Fremde zu begehen, ist kaum für erfolgversprechend zu halten. Die Wirkungslosigkeit eines Mittels entzieht ihm seine Legitimität - nach fehlenden empirischen Erkenntnissen kann eine Strafschärfung nicht auf generalpräventive Gründe gestützt werden. Insbesondere ist die Etablierung eines „Feindstrafrechts“ zu befürchten, das weder als gleich noch als rechtsstaatlich empfunden werden könnte, wenn rechtsextremistische / fremdenfeindliche Straftäter zur Normverdeutlichung besonders hart bestraft werden. 410 Darunter würde die Legitimität staatlicher Maßnahmen leiden und die moralische Überlegenheit des strafenden Staates ginge verloren. 411

Beständige Forderungen nach Verschärfung von Strafdrohungen im generalpräventiven Interesse weisen aufgrund der fehlenden empirischen Nachweisbarkeit generalpräventiver Strafschärfungen auf die Überleitung zu einem Strafrecht hin, dass als Instrument zur Durchsetzung eigener Wertvorstellungen, als „Moralunternehmer“ gebraucht wird. 412 In diesem Zusammenhang konnte das Phänomen entdeckt werden, dass soziale Bewegungen, die eine strafrechtskritische Position einnehmen, indem sie seine Nutzlosigkeit und Schädlichkeit behaupten, dem entgegen „jede Scheu vor diesem sonst als diabolisch stigmatisierten Instrument“ 413 verlieren, wenn es zur Sensibilisierung der Bevölkerung und Durchsetzung ihrer Wertvorstellungen nützlich erscheint. 414 Der Gebrauch von Strafrecht wird legitimiert, unabhängig davon, ob es effektiv ist oder nicht. Gesetzesänderungsvorschläge tragen Züge eines symbolischen Strafrechts - sie verlegen das Problem auf eine andere Ebene - die der Rechtspolitik. Darauf soll im Kapitel 3.2.5 detailliert eingegangen werden.

3.3.2.3 Besonderheiten im Jugendstrafrecht

Vorangestellt sei, dass die Freiheitsstrafe im Jugendstrafrecht einen anderen Stellenwert [Seite 90↓]als im Erwachsenenstrafrecht besitzt, da nach dem Ziel des Gesetzgebers soweit wie möglich außerhalb der Haft erzieherisch auf den Täter durch Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel eingewirkt werden soll. 415 Mithin werden bereits an ihre Verhängung besondere Voraussetzungen geknüpft, worauf wegen der Relevanz für diese Arbeit gesondert eingegangen werden soll, um aufzuzeigen inwieweit bereits durch die bestehende Gesetzeslage Bedürfnisse nach Strafschärfung umgesetzt werden können. Im Anschluss daran wird auf die Strafzumessung i.e.S. bei jugendlichen / heran­wachsenden Straftätern eingegangen.

Zum einen ist die Verhängung von Jugendstrafe angezeigt, wenn in der Tat „schädliche Neigungen“ des Jugendlichen zum Ausdruck gekommen sind (§ 17 Abs.2 Alt.1 JGG) oder sie wegen Schuldschwere erforderlich ist (§ 17 Abs.2 Alt.2 JGG).

Zur Jugendstrafe aufgrund von „schädlichen Neigungen“ ist kritisch anzumerken, dass es sich bei diesem Tatbestandsmerkmal um eine rechtlich unbestimmte und sozial stigmatisierende Kategorie handelt, die besser gestrichen werden sollte. 416 Treffend spricht Streng in diesem Zusammenhang von einer „Ideologie ohne erhaltenswerte Substanz“. 417 Immerhin wird durch eine restriktive Auslegung des Persönlichkeitsmangels versucht, eine zurückhaltende Anwendung dieses Tatbestandsmerkmals zu erreichen. 418 Bei Tötungsdelikten sind jedoch in aller Regel auch bei der ersten Straftat erhebliche Persönlichkeitsmängel anzunehmen. 419 Die Rechtsprechung interpretiert die „Schädlichkeit“ im Hinblick auf die Wirkungen für die Allgemeinheit, 420 so dass die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Vordergrund steht. 421 Damit ist der Raum für politisch geforderte Strafbedürfnisse eröffnet. Insbesondere nach rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Gewalttaten wurde in der anschließend geführten öffentlichen Diskussion mit dem Hinweis einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit das Strafrecht angefordert. 422 Es wäre jedoch verfehlt, diese Kategorie zur Befriedigung von Sicherheits­interessen auszunutzen, denn die Entstehungszusammenhänge möglicher „schädlicher Neigungen“ blieben in diesem Fall vernachlässigt. 423 Ihre notwendige Berücksichtigung ergibt sich dogmatisch aus der „individuumszentrierten Betrachtungsweise des Straf­rechtssystems“. 424 Die Vernachlässigung der Wechselwirkung des Strafrechts mit anderen Systemen sozialer Kontrolle 425 führt zu Fehleinschätzungen. So ist der Täter für seine Sozialisationsdefizite und soziale Lage nicht allein verantwortlich. Gerade diesen Problemkreisen müsste sich zugewandt werden, um positive Veränderungen zu erreichen. Weisungen und sozialpädagogische [Seite 91↓]Konzepte wären deshalb sinnvoller. 426

Weiterhin könnte die Verhängung von Jugendstrafe wegen Schuldschwere der Erfüllung von Sicherungsinteressen dienen. Der Begriff der Schuldschwere im Rahmen von § 17 Abs.2 Alt.2 JGG konnte durch dogmatische Interpretationsversuche bislang noch nicht geklärt werden. 427 Überwiegend wird er im Sinne einer Tatschuld als persönliche Vorwerfbarkeit von Tatunrecht verstanden. 428 Das äußere Tatgeschehen ist dabei nebensächlich, 429 entscheidend ist vielmehr die jeweilige Schuldform und Schuldfähigkeit unter Einbeziehung der Tatmotivation. 430 Die subjektiven und persönlichkeits­begründenden Beziehungen des Täters zu seiner Tat stehen folglich im Mittelpunkt. Schwere Tatfolgen sind deshalb nur mittelbar 431 über die Kategorien von Vorsatz und Fahrlässigkeit von Bedeutung, da diese sich auf die Folgen beziehen müssen und insoweit schulderhöhend sein können. 432 Eine rechtsextremistische / fremdenfeindliche Motivation des Täters erhält hier einen Zugang auf der Ebene der Schuld. Aber auch die zumeist schweren Tatfolgen werden, wenn auch mittelbar, zum Vorliegen dieser Alternative führen. 433

Während die Literatur bei der „Schwere der Schuld“ eine eigenständige Kategorie gegenüber den „schädlichen Neigungen“ annimmt, bei der der Schuldausgleich zumindest in den schwersten Fällen im Vordergrund steht, 434 ist nach der Rechtsprechung die Verhängung von Jugendstrafe in beiden Fällen nur dann zulässig, wenn diese aus erzieherischen Gründen erforderlich sei. 435 Eine reine Schuldstrafe wäre im Jugendstrafrecht unzulässig, so dass die Verhängung der Jugendstrafe zumindest auch eine erzieherische Legitimation voraussetzt.

Ein tatsächlicher Unterschied zwischen Lehre und Rechtsprechung besteht allerdings nicht, wenn der Erziehungsbegriff als inhaltsleer angesehen wird – als ein „scheinrationales spezialpräventives Gewand für die klassische `Übelszufügung` im Sinne von Vergeltung und Schuldausgleich“. 436 Die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte bei der Verhängung von Jugendstrafe ist zwar nach der Rechtsprechung unzulässig, 437 aber bei einer nur floskelhaften Verwendung des Erziehungsbegriffs denkbar.


[Seite 92↓]

Daraus folgt, dass die Verhängung einer Jugendstrafe im Fall rechtsextremistischer / fremdenfeindlicher Gewalttaten bei Jugendlichen bzw. Heranwachsenden aufgrund der Schwere der Schuld nach § 17 Abs.2 Alt.2 JGG begründet werden kann.

Bei der Strafzumessung i.e.S. stellt sich nun die Frage, ob die von der Rechtsprechung vertretene Rechtslage im Erwachsenenstrafrecht, wonach wie aufgezeigt sowohl positiv als auch negativ generalpräventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden können, auch auf das Jugendstrafrecht übertragen wird, um Strafschärfungen zu ermöglichen.

Wie im allgemeinen Strafrecht hat der Richter innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens der Jugendstrafe 438 ihre Dauer im Urteil nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen. In der Ausübung seines Ermessens wird er durch die spezielle Strafzumessungsregel des § 18 Abs.2 JGG und auch durch die allgemeinen Strafzwecke gebunden. Danach soll eine erzieherische Einwirkung auf den Täter stattfinden, was auf die täterstrafrechtliche Ausrichtung 439 des Jugendstrafrechts verweist. Der somit vom Gesetzgeber vorgegebene maßgebliche Strafzweck ist spezialpräventiver Natur.

Die Strafrahmenerhöhung von 5 auf 10 Jahre in § 18 Abs.1 S.2 JGG, die sich nicht mit erzieherischen Belangen begründen lässt, 440 weist darauf hin, dass der Gesetzgeber eine Kopplung mit den generalpräventiv orientierten Strafzwecken des allgemeinen Strafrechts bezweckt hat. 441 Die Begründung des Strafrahmens ist an die Schuldschwere gebunden. Gesetzessystematisch ist die Anerkennung generalpräventiver Intentionen durch die Norm des § 18 JGG bei der Rechtsanwendung vorgegeben. Problemen bei der somit notwendigen Mischung spezialpräventiver Erwägungen mit solchen der Tatschuld, bedingt durch ihre Antinomie, versucht die Praxis zu entgehen, indem sie die schuld­angemessene Strafe regelmäßig als erzieherisch erforderlich ansieht. 442

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzumessung allein nach spezialpräventiven und erzieherischen Gesichtspunkten vorzunehmen. In der Entscheidungspraxis zur Jugendstrafe zeigen sich jedoch deutliche Aufweichungen dieses Grundsatzes.

Der Bundesgerichtshof verwies in seiner früheren Rechtsprechung darauf, dass bei der Entscheidung, in welchem Umfang Jugendstrafe wegen „schwerer Schuld“ zu verhängen ist, „vorrangig“ der „Erziehungsgedanke“ einbezogen werden soll. 443 Der „Schwere der Schuld“ könne auch eine eigenständige Bedeutung zukommen, aber in der Regel nur dann, wenn die Verhängung der Freiheitsstrafe aus erzieherischen Gründen erforderlich ist. 444 Der äußere Unrechtsgehalt der Tat sei lediglich insofern von Belang, als aus ihm Schlüsse auf die Persönlichkeit und die Höhe der Schuld des Täters gezogen werden können. 445 So sei die innere Tatseite entscheidend und zwar inwieweit sich die charakterliche Haltung, die Persönlichkeit und die Tatmotivation des Jugendlichen in vorwerfbarer Schuld niedergeschlagen haben. 446 Dies setzt freilich eine Bewertung des [Seite 93↓]Unrechtsgehalts der Tat voraus, wobei insbesondere die gesetzlichen Strafandrohungen des Erwachsenenstrafrechts zugrunde zu legen sind. 447 So gelten die allgemeinen Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts zwar nicht, doch soll wegen der auch im Jugendstrafrecht zu berücksichtigenden limitierenden Funktion des Tatunrechts, der im gesetzlichen Strafrahmen typisierte Unrechtsgehalt der Tat allgemein berücksichtigt werden. 448

Nach neuer Auffassung des Bundesgerichtshofs könne im Einzelfall auch eine Jugend­strafe die durch den Erziehungszweck gerechtfertigte Höhe überschreiten, da auch andere Strafzwecke, bei Kapitalverbrechen insbesondere das Erfordernis des gerechten Schuldausgleichs und der Sühnegedanke, zu beachten sind. 449 Jugendstrafen dürfen jedenfalls nicht so gering bemessen sein, dass das Maß der Schuld „verniedlicht“ werde. 450 Hier wird ein Wandel der Rechtsprechung offensichtlich. Ihre frühere Position hat sich insofern verändert, als dass eine gegenüber dem Erziehungsgedanken veränderte Gewichtung der Schuld festzustellen ist. 451 Zwar seien Erziehungsgedanke und Schuldausgleich miteinander in Einklang zu bringen und eine reine Schuldstrafe weiterhin unzulässig, 452 aber dem Schuldausgleich wird eine weitaus stärkere Bedeutung zugemessen als zuvor. In Fällen schwerster Kriminalität, die bei rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Gewalttaten bejaht werden kann, haben daher erzieherische Belange zurückzutreten. 453 Die Strafzumessungsentscheidung im Jugendstrafrecht wird damit derjenigen des Erwachsenenstrafrechts angeglichen.

Dieser Rechtsprechung wird von weiten Teilen der Literatur 454 mit Verweis auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes befürwortet, wonach der Vorrang des Erziehungs­gedankens gerade nicht vom Gesetzgeber gewollt sei und der Voraussetzung der „Schwere der Schuld“ eine selbständige Bedeutung zukomme. Neben dem Zumessungs­kriterium der erforderlichen erzieherischen Einwirkung spielt bei § 17 Abs.2 Alt. 2 JGG auch der Schuldausgleich eine Rolle, weshalb generalpräventive Aspekte zumindest mittelbar Einfluss auf die Strafzumessungsentscheidung gewinnen, da der Schuld­ausgleichsgedanke im Jugendstrafrecht seine „innere Rechtfertigung von general­präventiven Fernwirkungen“ erhält. 455 Die Mehrdeutigkeit des Schuldbegriffs im Rahmen des § 17 Abs.2 Alt.2 JGG führt dazu, dass generalpräventive Strafzumessungs­erwägungen unter dem Begriff der Schuld wiederkehren.

Nach Schneider stehe das „zivilisatorische Minimum“ auf dem Spiel, wenn ausländische oder behinderte Menschen angegriffen werden, was es rechtfertige, dass nicht mehr auf [Seite 94↓]den einzelnen Täter abzustellen sei: „In diesem Fall ist es zweitrangig, [...] ob sie überhaupt wissen was sie tun. Es kommt zuallererst darauf an, dass die zivile Gesellschaft alle Kräfte mobilisiert, um das existenzbedrohende Übel abzustellen“. 456

Daraus leitet sich der aktuelle Vorschlag ab, eine gesonderte Strafzumessungsvorschrift für den Bereich des Jugendstrafrechts zu schaffen, die in Anlehnung an § 46 StGB auch für den Jugendlichen die Tat bzw. das verschuldete Unrecht in den Vordergrund rückt. 457

Ursachen für derartige Entwicklungen lassen sich in der bereits kurz erwähnten Kritik des „Erziehungsgedanken“ finden, der in den vergangenen Jahren in solchem Maß in Zweifel gezogen worden ist wie noch nie in der Geschichte des Jugendstrafrechts. 458 Befürworter des Gedankens sehen sich zu „Plädoyers“ veranlasst, 459 die deutlich machen wie es um ihn bestellt ist. Neuerdings wird sogar seine Abschaffung gefordert. 460

Die Kritik am Erziehungsgedanken gründet auf verschiedenen Gesichtspunkten. Zum einen wird geltend gemacht, es sei verfehlt und schädlich, das Jugendstrafrecht mit ungelösten Problemen der Pädagogik zu belasten, 461 teils wird der pädagogische Ansatz mit dem Erziehungsanspruch des Nationalsozialismus in Verbindung gebracht und insofern als diskreditiert angesehen. 462 Von anderer Seite wird bemängelt, dass der Erziehungsgedanke zur Schlechterstellung des Jugendlichen gegenüber dem Erwachsenen führen könne; 463 so dürfe er nur dort herangezogen werden, wo er einer Besserstellung des Jugendlichen diene. 464 Der Ausweg wird von letzterer Ansicht darin gesehen, bei „nicht mehr passenden“ jugendstrafrechtlichen Reaktionen auf bestimmte Verfehlungen Jugendlicher das Jugendstrafrecht weitreichend zu entkriminalisieren. 465

Eine Abkehr vom Erziehungsgedanken würde jedoch die Besonderheiten des Jugend­strafrechts bedrohen und den Weg für eine reine Schuldstrafe ebnen. In Fällen schwerer Kriminalität mit starken Bestrafungsforderungen bildet § 17 Abs.2 Alt.2 JGG bereits jetzt ein Einfallstor für systemfremde Generalprävention im Jugendstrafrecht. 466 Im Jugend­strafrecht sind der Durchsetzung von generalpräventiven Strafzwecken jedoch schon aus der entwicklungspsychologisch eingeschränkten Verantwortlichkeit von Jugendlichen und Heranwachsenden im Vergleich zum Erwachsenen (vgl. § 3 JGG) Grenzen zu ziehen. Freilich gelten auch hier die generell gegen das Konzept der Generalprävention angeführten Bedenken. Neben den empirisch nicht nachweisbaren generalpräventiven Wirkungen der Strafe bei Jugendlichen 467 widerspricht eine unmittelbare Berücksichtigung dem Vorrang des Erziehungsgedankens im Jugendstrafrecht, der unverzichtbar ist, solange an der Resozialisierung festgehalten [Seite 95↓]wird, die notwendig auf einem erzieherischen Prozess aufbaut. 468

Gerade im Hinblick auf die erwünschte Erziehung des Jugendlichen und Heranwachsenden wäre es kontraproduktiv, wenn auf der einen Seite das Individuum funktionalisiert und auf der anderen Seite von den Grundwerten der verfassungsmäßigen Ordnung, wo die Individualrechte der Behandlung als Objekt entgegenstehen, überzeugt werden soll. Dies bedeutet nicht, sorglos und gleichgültig mit rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierten Gewalttaten umzugehen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass strafrechtliche Sanktionen ausgrenzen und stigmatisieren, mithin bei einer gewissen Dauer entsozialisierend wirken und die Entwicklung junger Menschen extrem schädigen. 469 Mit empirischer Sanktionsforschung ist belegbar, dass mit zunehmender Eingriffsintensität der Sanktion nicht deren Effizienz im Hinblick auf Prävention und Rückfallvermeidung steigt. 470 Diesen Erkenntnissen versuchte die Jugendstrafrechts­theorie und -praxis in den letzten Jahren durch Zurückdrängung von Jugendarrest und Jugendstrafe zugunsten ambulanter Sanktionen gerecht zu werden. Stichworte hierzu sind der Täter-Opfer-Ausgleich, 471 die Mediation und die Wiedergutmachung. 472 Ob sich der auf individuelle Folgen ausgerichtete Täter-Opfer-Ausgleich auch bei rechts­extremistischen / fremdenfeindlichen Straftaten eignet, mag im Hinblick auf die weitergehenden Folgen für die gesamte Opfergruppe bezweifelt werden. 473 Eine „deeskalative“ Gewaltarbeit durch pädagogische und sozialfürsorgerische Programme ist aufgrund der spezialpräventiven Kontraproduktivität stationärer Sanktionen dennoch in Betracht zu ziehen.

Jugendliche, die sich wegen Gewaltdelikten im Strafvollzug befinden, erleben durch die dort herrschende Subkultur ein „Trainingslager für Gewaltbereitschaft“. 474 Der hohe Ausländeranteil im Jugendstrafvollzug und ihre Konzentration in geschlossenen Bereichen, weil Vollzugslockerungen nicht oder nur sehr beschränkt gewährt werden können, tragen eher zu einer Verstärkung rechtsextremistischer / fremdenfeindlicher Einstellungen statt zu einer Minderung bei. 475 Eine Einflussnahme durch das Strafrecht ist durchaus denkbar, die allerdings nicht auf ein Mehr an Strafrecht zur Durchsetzung präventiver Zwecke angewiesen ist. Es existieren Konzepte akzeptierender (Jugend)-Sozialarbeit, die auf rechtsextremistische / fremdenfeindliche Straftäter inner- und außerhalb der Gefängnisse zugeschnitten sind. 476

Die Grundlage für eine Auseinandersetzung mit Rechtsextremismus und Gewalt ist zunächst ein Verstehen, ohne freilich einverstanden zu sein. 477 Als nicht [Seite 96↓]delikt­spezifischer Ansatz, aber für die Arbeit mit rechtsextrem / fremdenfeindlich eingestellten Jugendlichen geeignet, zeigt sich die in der Praxis anerkannte Methode der „Erlebnis­pädagogik“. 478 Zudem haben sich sporttherapeutische Behandlungskonzepte zum Abbau von Aggressivität als vielversprechend erwiesen. 479 Dagegen werden gesprächs­orientierte Anti-Aggressivitäts-Trainings eher abgelehnt, da mit Formen verbaler Gewalt gegen Gewalteinstellungen vorgegangen wird und auf die Einübung eines gewaltfreien Alltagslebens und auf Hilfestellungen für den Aufbau stützender Beziehungen keinen Wert gelegt wird. 480 Insgesamt gehören jedoch erzieherische Erfolge im Jugend­strafvollzug zur Ausnahme.

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Strafzumessungskriterien stets an dem Erziehungsgedanken zu orientieren haben, 481 konnte einen erwiesenen Trend zur Verschärfung der Strafen nicht verhindern, denn ob, wann und wie eine Möglichkeit der „erzieherische[n] Einwirkung“ besteht, vermag niemand nachweislich zu beurteilen. 482 Letztlich handelt es sich nur um Begründungsformalien. Albrecht stellt die Prognose auf, dass bei Erwähnung des Stichworts „Erziehung“ in den Urteilsgründen und hinreichenden Ermessenserwägungen in diesem Zusammenhang kein Revisionsgericht die Strafzumessung bemängeln könnte. 483 Ein richtig verstandener Erziehungsgedanke sollte aber Herstellungs- und Darstellungsebene vereinigen. 484

Festzuhalten bleibt, dass die Konzeption des JGG bei der Bemessung der Jugendstrafen gegenüber rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierten jugendlichen bzw. heranwachsenden Gewalttätern zu berücksichtigen ist. Der Einsatz von General­prävention unter dem Deckmantel der Erziehung ist abzulehnen. Die Folgen für den Jugendlichen und die erzieherische Wirkung, die sich einstellen soll, sind bei der Strafzumessung zu beachten. Die Sanktion muss in erster Linie der Erkenntnis nachkommen, dass Strafen grundsätzlich Integration und Resozialisierung von Jugendlichen behindern können. Dem Konzept der Generalprävention entspricht ein stigmatisierendes, an Wahrheitsfindung und Konfliktlösung desinteressiertes Verfahren. Motive, die mit den Zielsetzungen jugendstrafrechtlicher Sanktionen nichts gemein haben, können nicht als Rechtfertigung kriminalpolitischer Forderungen überzeugen, insbesondere wenn erkennbar wird, dass über den Weg einer derartigen „Integrations­prävention“ hinterrücks wieder Elemente der negativen Generalprävention, also der Abschreckungsprävention, in das Jugendstrafrecht eingebaut werden. 485 Neue Zellen für Täter zu bauen, ist keine Lösung. Es muss bedacht werden, dass pädagogische Erfolgsaussichten der Jugendstrafe zweifelhaft sind. 486

Die kriminalpolitische Forderung der Bestrafung von Heranwachsenden nach dem

Erwachsenenstrafrecht 487 geht an kriminalrechtlichen Erkenntnissen vorbei. Werden die [Seite 97↓]Entwicklungsphasen von Heranwachsenden beurteilt, werden Entwicklungskräfte offenbar, die auch bei jungen Volljährigen noch in großem Maße wirken. Die Persönlichkeitsentwicklung junger Menschen verläuft, das haben erfahrungs­wissenschaftliche Untersuchungen ergeben, sehr unterschiedlich und kann gerade bei der Entwicklung sozialer Verhaltensweisen bei 30jährigen noch nicht abgeschlossen sein. 488 Die Rechtsprechungspraxis zeigt, dass in vielen Fällen die Gleichstellung mit einem Jugendlichen bejaht werden kann, und dies dem Ratschlag erfahrener Jugend­psychologen und –psychiater folgend. 489

3.3.2.4 Eine Erweiterung der Strafzumessungsregel des § 46 StGB?

Der Katalog des § 46 Abs.2 S.2 StGB weist den Richter auf außertatbestandliche Umstände hin, die für ein schuldangemessenes Strafmaß entscheidend sein können. Dieser Tatbestand ist zunächst als § 60 durch den Entwurf eines Strafgesetzbuches vom 04.10.1961 („E 1962“) 490 vor dem Hintergrund entstanden, dass dem richterlichen Ermessen bei der Strafzumessung Grenzen gesetzt werden sollen. So könne eine „[...] Annäherung an die erwünschte Gleichmäßigkeit der Strafzumessung erreicht werden.“ 491 § 46 Abs.2 S.2 StGB nennt dabei „[...] die Umstände, die für die Zumessung in erster Linie Bedeutung haben, lässt aber erkennen, dass ihre vollständige Berücksichtigung in Ausnahmefällen entbehrlich sein kann und eine Nichtberücksichtigung im Einzelfall als solche noch keinen Revisionsgrund darstellt.“ 492 Die Revisionsrechtsprechung nimmt jedoch einhellig einen revisiblen Rechtsfehler an, wenn die Strafzumessungsrelevanz eines dort genannten Umstandes übersehen bzw. zu Unrecht bejaht oder verneint wurde. 493 Der Gesetzgeber hat mit dieser Strafzumessungsregel Verfahrensweisen der Strafrechtsdogmatik als eigene kriminalpolitische Relevanzbestimmungen übernommen. Der Norm ist vorzuwerfen, dass sie nichtssagend ist, da das Strafrechtssystem im Bereich der Auswahl von Sanktionen schon immer so verfahren ist, wie es § 46 StGB vorschreibt. Die Bestimmungen des § 46 Abs.2 StGB (zuvor § 13 Abs.2 StGB) sind Ergebnis eines kontinuierlichen Richterrechts, untermauert von „dogmatische[r] Rechts­wissenschaft“. 494 Die aufgestellten Strafzumessungskriterien erweisen sich als General­klauseln, deren Berechtigung in Frage zu stellen ist, da die Strafrechtsdogmatik bereits ausreichend konkrete Informationen vermittelte. Da die strafrechtsdogmatische Vorgehensweise von exemplarischen Fällen lebt, musste der Versuch, diese Dogmatik auf eine kurze Formel zu bringen, in inhaltsleeren Formulierungen enden, 495 die nur in Verbindung mit einer exemplifizierenden Kasuistik brauchbar und tauglich sind. Kritisiert wurde von Anfang an, dass § 46 Abs.2 StGB zu unbestimmt, unvollkommen und damit wenig hilfreich sei. 496 Freilich konnte der Gesetzgeber aufgrund der zahlreichen unterschiedlichen Deliktsformen einen gewissen Abstraktheitsgrad nicht vermeiden. 497 Die Richter messen der Regelung trotz ihrer Unbestimmtheit eine Leitfunktion für ihr eigenes Vorgehen bei der Strafzumessungsentscheidung bei. 498 Es wird klargestellt, [Seite 98↓]welche Strafzumessungstatsachen der Richter bei seiner Entscheidung in jedem Fall berücksichtigen muss.

Neben den Beweggründen und Zielen des Täters ist hier die Gesinnung entgegen der Systematik des materiellen Strafrechts als normatives Element aufgenommen worden. Eine Abgrenzung zwischen Motiven der Tat und der Tatgesinnung gestaltet sich in Anbetracht ihres engen Zusammenhangs schwierig, wobei erstere überwiegend dem Tatentschluss zuzuordnen sind und letztere der Tatausführung. Beide Gesichtspunkte müssen bei Straftaten mit rechtsextremistischem / fremdenfeindlichem Hintergrund eine Berücksichtigung finden. Da der Katalog des § 46 Abs.2 StGB nicht abschließend ist, 499 kann die Rechtsprechung diese allgemeinen Strafzumessungstatsachen konkretisieren und insofern Strafzumessungsumstände entwickeln, die der Richter in seine Bewertung einfließen lassen muss oder zumindest soll. 500 Der Überblick über die einschlägige Rechtsprechung hat gezeigt, dass eine rechtsextremistische / fremdenfeindliche Motivation strafschärfend in Ansatz gebracht wird. Dabei wird berücksichtigt, dass sich unter dem Schuldaspekt bzw. unter dem Gesichtspunkt des Handlungsunrechts anerkanntermaßen solche Motive belastend auswirken, die als „niedrige Beweggründe“ im Falle einer Tötung einzustufen wären. Angemessene Sanktionen sind somit durchaus möglich.

Problematisch sind jedoch die Erschließung und der Nachweis der inneren Einstellung des Täters im Strafverfahren. Untersuchungsobjekt ist der Täter selbst - es wird nach der in der Tat offenbar gewordenen Gefährlichkeit des Täters und der Notwendigkeit seiner Resozialisierung gefragt. Daten, die faktische Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Täters zulassen, können durch das Strafverfahren, das am Tatstrafrecht ausgerichtet ist, nicht produziert werden. 501 Freilich gelangen sekundär ausgesuchte Teilaspekte der Täterpersönlichkeit im Hinblick auf die auszuurteilende Strafe im Rahmen der Strafzumessung in das prozessuale Blickfeld. Eine Berücksichtigung der Motivation findet freilich nur statt, wenn im Strafverfahren in diese Richtung ermittelt wurde oder Anhalts­punkte dafür bestehen.

Die Ausforschungsmöglichkeiten der Täterpersönlichkeit werden durch die Selbst­beschränkung des Strafverfahrensrechts und die prozessualen „Verweigerungsrechte“ des vermeintlichen Täters stark begrenzt. 502 Nur er selbst kann seine Motive offenbaren, wobei dem das Schweigerecht des Beschuldigten im Strafverfahren gegenübersteht (vgl. §§ 115 Abs.3 S.1, 128 Abs. 1 S.2, 136 Abs.1 S.2, 163a Abs.3 S.2, Abs.4 S.2, 243 Abs.4 S.1 StPO) und darüber hinaus die Freiheit zu lügen, sollte er sich zur Sache einlassen. Menschenwürde, Rechtsstaatsgebot und Gleichheitssatz verbieten ein pauschales Strafen allein auf Grundlage der Feststellung des äußeren Tatgeschehens. Hier liegt jedoch der Ansatzpunkt für eine Beurteilung der Tat, denn der Indizmethode folgend wird vom objektiv Wahrnehmbaren auf die innere Befindlichkeit des Täters geschlossen.

§§ 155, 264 StPO weisen zunächst auf die „angeklagte Tat“, der die Anknüpfungs­tatsachen für den Rückschluss auf die innere Einstellung des Täters zu entnehmen sind. Dies ist jedoch zu kurzsichtig, vielmehr hat der Richter auch Tatsachen mit einzubeziehen, die in einem inneren Zusammenhang mit der Tat stehen. Mit den so erlangten täterbezogenen Informationen 503 - seinem Bild, einer Analyse seines bisherigen Lebens, seine momentanen Lebensumstände - werden Indizien geschaffen, anhand derer die individuelle Schuld des Täters zum Zeitpunkt der Tat ermittelbar wird.


[Seite 99↓]

Schwierigkeiten bereiten hier jedoch mögliche Trugschlüsse. So kann vom Äußeren des Täters her die Annahme eines „hate crimes“ nahe liegen, weil er kahl rasiert ist, Springer­stiefel und Bomberjacke trägt. Hinzu kommt, dass das niedergeschlagene Opfer ein Farbiger ist. Dennoch können auch andere Motive wie beispielsweise Eifersucht, ein Streit unter Nachbarn oder Konflikte um finanzielle Belange zur Tatbegehung geführt haben. Freilich gibt es Konstellationen, in denen das Motiv der Tat - der Hass auf Fremde – sich kaum widerlegen lässt. Dies ist wohl dann anzunehmen, wenn eine Gruppe von Skinheads einen Ausländer jagt, den sie nicht kennen und der ihnen zufällig über den Weg gelaufen ist. Gerade wenn zwischen Täter und Opfer vor der Tat keine Beziehung bestand, der Täter der rechtsextremistischen Szene zuzuordnen ist und die Tat aus einer Gruppe heraus begangen wurde, liegt die Annahme einer entsprechenden Motivation sehr nahe.

Die „gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse, die Gesetze der Logik und Erfahrungssätze des täglichen Lebens“ 504 sind vom Richter zu beachten. Im Übrigen verbleibt ihm Raum für eine eigenständige Bewertung und Überzeugungsbildung. 505 Das Strafverfahren ist überwiegend ein kommunikativer Prozess 506 , weshalb die einer Straftat zugrundeliegende Motivation soweit sie im Rahmen des § 46 StGB von Bedeutung sein kann bzw. muss, nur etwas ist, was im Kontext anderer übergeordneter Begriffe erschlossen und eingeordnet wird. 507 Darin könnte ein gravierender Mangel gesehen werden. 508 Um ihn zu beheben, könnte erwogen werden, die allgemeine Strafzumessungs­regel des § 46 StGB in seinem Abs.2 S.2 durch eine neue Alternative in Form einer Berücksichtigung der rechtsextremistischen / fremdenfeindlichen Motivation des Täters zu ergänzen. In diese Richtung geht der Gesetzentwurf des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 509 wonach „der Umstand, dass die Tat aus Hass oder aus sonst niedrigen Beweggründen gegen Teile der Bevölkerung oder eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihr Volkstum bestimmte Gruppe begangen worden ist“, 510 für die Strafzumessung besonders zu berücksichtigen ist. Hintergrund für diesen Vorschlag ist, „das Bewusstsein auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte dafür zu erhöhen, dass die Strafbedürftig- und -würdigkeit politisch und/oder fremden­feindlich motivierter Kriminalität [...] einen strafschärfenden Sanktionsausspruch verlangt“. 511 Die Taten seien auf Zustimmung und Nachahmung angelegt, was eine solche generelle generalpräventive Strafschärfung erfordere.

Praktisch erscheint es jedoch nicht sinnvoll, diesen Strafschärfungsumstand in den § 46 StGB aufzunehmen, da das Gericht im Rahmen jedes einzelnen Strafzumessungs­vorgangs, bei jeder Tat und jedem Täter, diesen Aspekt erörtern müsste. Hierbei handelt es sich um einen spezifischen Fall, bei dem auch die Bewertungsrichtung wie bei den anderen aufgeführten Strafzumessungsumständen nicht offen ist.

Überlegenswert ist deshalb eine gesonderte Strafzumessungsregel in einem § 46b StGB zu schaffen. Korrespondenz zu § 46a StGB besteht durch den Tatbezug: der Blick wird nicht nur auf den Täter und dessen Person gelenkt, sondern von dort wieder in eine klar auf die Tat und ihre Beurteilung gerichtete Perspektive. 512 Der Anschluss an § 46a StGB [Seite 100↓]würde sich auch deshalb anbieten, weil diese Regelung ebenso dem Opferschutz­gedanken Rechnung trägt. Durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 513 eingefügt, soll das Interesse des Opfers an sinnvoller Schadens­kompensation damit stärker zur Geltung gebracht werden. 514 Bereits das Opferschutzgesetz vom 18.12.1986 515 stellte den in der Praxis schon anerkannten Strafzumessungs­grundsatz - das Bemühen des Täters, Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen - in das Gesetz ein. Entsprechend könnte hier eine Neuregelung hinsichtlich einer Strafschärfung bei rechtsextremistischer / fremdenfeindlicher Motivation erfolgen.

Eine pauschale Strafschärfung bei rechtsextremistisch / fremdenfeindlichen Straftaten ließe sich nur aus Gründen der positiven Generalprävention rechtfertigen. Da wie aufgezeigt der Nachweis kaum geführt werden kann, dass über das Strafrecht sozial­psychologische Lern- und Normbildungsprozesse vermittelbar sind, bestehen hierbei jedoch Bedenken hinsichtlich präventiver Wirkungen. Ob dennoch ein symbolischer Zweck die Schaffung einer besonderen Strafzumessungsregel erfordert und legitimiert soll im Folgenden Kapitel untersucht werden.

Kurz soll an dieser Stelle auf die Forderungen nach Strafschärfungen bei rechts­extremistisch/ fremdenfeindlich motivierten Straftaten hinsichtlich der einzelfallbezogenen Strafzumessung eingegangen werden. Da wird ein Ausschöpfen der Strafrahmen verlangt und werden Urteile kritisiert, weil diese zu milde ausgefallen seien. Hierbei geht es um eine gewünschte Beeinflussung der dritten Gewalt, die unzulässig ist. Zudem zeigen die Erfahrungen, dass diese Kritik in aller Regel auch nicht sachlich fundiert ist.

Die einzelfallbezogene Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. 516 Der Gesetzgeber hat damit die endgültige Tatbewertung von der gesetzgeberischen Ebene zur Ebene des Richters verschoben, um eine gerechte Entscheidung um Einzelfall zu ermöglichen. Grundlage dafür bildet die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs.1 GG).

Das Ergebnis dieser tatrichterlichen Würdigung ist vom Revisionsgericht grundsätzlich nur begrenzt nachprüfbar. So erfolgt keine exakte Richtigkeitskontrolle, 517 weshalb die Bewertung des Tatrichters im Zweifel hingenommen wird. 518 Das Revisionsgericht greift dann ein, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht gelassen hat oder sich die Strafe soweit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. 519 Außerhalb der Tatausführung liegendes Verhalten und die Lebensführung des Angeklagten darf nur dann berücksichtigt werden, wenn sie eine Beziehung zur abgeurteilten Tat besitzen. 520 Fehler bei der Strafzumessung i.e.S. sieht das Revisionsgericht auch dann als gegeben an, wenn die Strafe nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Grad der Schuld des Angeklagten, zum Unrechtsgehalt [Seite 101↓]der Tat und zur Gefährlichkeit der Tat steht. 521 Gefahren für die Rechtssicherheit und Gleichmäßigkeit der Strafzumessungsentscheidungen werden so durch eine erkennbar zunehmende Revisibilität der Strafzumessung gemildert. 522

Straftaten, die durch rechtsextremistische / fremdenfeindliche Einstellungen motiviert sind, erfahren viel Aufmerksamkeit in der Bevölkerung. Öffentlichkeit und vor allem Medien tragen in vehementer Form Erwartungen an die Amtspersonen heran 523 und üben insofern Druck aus, wodurch die Fähigkeit zur Wahrheitsermittlung zwangsläufig beeinträchtigt wird. 524

Möglicherweise wird durch die Schaffung eines § 46b StGB dem entgegen gesteuert, denn dem Richter werden hinsichtlich des gewählten Strafmaßes Begründungs- und Entscheidungszwänge abgenommen. Zudem könnte eine derartige Regelung für mehr Rechtssicherheit und Gleichmäßigkeit der Strafzumessung sorgen, da das richterliche Ermessen hinsichtlich der endgültigen Tatbewertung eingeschränkt wäre.

Dem vorgelagert stellt sich jedoch die Frage, ob ein pauschale Straferhöhung bei festgestellter rechtsextremistischer / fremdenfeindlicher Motivation der Tat aus positiv generalpräventiven Gesichtspunkten begründet werden kann.

3.3.2.5 Symbolik im Strafrecht

3.3.2.5.1 Legitimatorische Wirkung?

Bei der Überlegung, Regelungen im Zusammenhang mit fremdenfeindlichen / rechts­extremistischen Straftaten zu schaffen, zeigten die Untersuchungen der amerikanischen Strafgesetzgebung, dass im wesentlichen auf eine symbolische Wirkung derartiger Gesetze abgestellt wird und deren Eignung zum Schutz vor „hate crimes“ keine Rolle spielt. Mithin geht es nicht um eine tatsächliche Anwendung dieser Gesetze, sondern um die Demonstration einer staatlichen Wertung. Es stellt sich somit die Frage, ob ein staatliches Symbol - gegen rechtsextremistische / fremdenfeindliche Gewalt - durch strafrechtliche Normsetzung im Fall entsprechender Straftaten eine angemessene und einzig mögliche Reaktion ist.

Da eine ausdrückliche Erwähnung unabhängig von ihrer formellen und materiellen Ausgestaltung symbolische Wirkungen entfalten könnte, 525 ist zu klären, ob die Einführung einer gesonderten Strafzumessungsregelung (§ 46b StGB) in Form einer den Richter bindenden generellen Strafschärfung auf diese Weise begründet werden könnte.

Bei der Wirkung eines Gesetzes wird zwischen expressiven und instrumentellen Funktionen unterschieden, wobei das Verfahren der Gesetzgebung als eine Verbindung beider Aspekte betrachtet wird. 526 Ihren Ursprung hat diese Terminologie in einer soziologischen Richtung, die den „symbolischen Interaktionismus“ hervorhebt, 527 wonach der Mensch in einer symbolisch vermittelten Umwelt lebt. Alles Handeln, insbesondere das gesetzgeberische hat damit nicht nur einen utilitaristischen, sondern auch einen symbolischen Wert.


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Symbolische Gesetzgebung kann im negativen Sinne als Mangel, als normative Fehlleistung oder als Vorzug, als integrativ wirkender expressiver Akt angesehen werden. Die Meinungen darüber gehen auseinander, 528 wobei momentan die Tendenz besteht, symbolische Gesetzgebung anzuerkennen. Dem Strafrecht wird die gesellschaftliche Funktion zugeschrieben, eine „gewisse sittenbildende Kraft“ zu besitzen, die es erforderlich macht, dass das Strafrecht wertorientierende Signale setzt. 529

Den Nachweis symbolischer Gesetzgebung erbrachte erstmalig Gusfield, 530 der mit seiner Untersuchung bestätigte, dass Gesetzgebungsakte, die sinnlos erscheinen, da ihre Verbote weder befolgt noch durchgesetzt werden können, gesellschaftlich eine große Bedeutung einnehmen. 531 Eine Bedeutung komme ihnen insofern zu, als dass sie identitätsstabilisierende Symbole statuieren, die gesellschaftliche Kräfte beruhigen, weil sie sich in ihrem Anliegen auch von staatlicher Seite verstanden fühlen. Der gesellschaftliche und soziale Feind werde etikettiert. Regelungen, die auf symbolische Wirkungen setzten, entstanden in Deutschland unter anderem auf den Gebieten der Umwelt- 532 , Wirtschafts- und Drogenkriminalität. So ging es in erster Linie darum, das Bekenntnis des Staates zu bestimmten Werten zu verdeutlichen (vgl. § 218 StGB; „moralischer Appellcharakter“bei den §§ 324 ff. StGB 533 ), für verwerflich erachtete Haltungen darzustellen (Terrorismusbekämpfungsgesetze, Verbrechens­bekämpfungsgesetz) oder der Selbstdarstellung politischer oder weltanschaulicher Gruppen zu dienen (sog. Kompromissgesetze). 534 Solches „Moralunternehmertum“ 535 soll Abhilfe und Kontrolle von „Störungen“ des gesellschaftlichen Lebens verschaffen. 536 Dieses als modern und neu bezeichnete Strafrecht geriet vor allem in der Strafrechtstheorie Ende der 80er Jahre unter Kritik, die sich auf die inhaltliche Ausgestaltung der neu geschaffenen Straftatbestände bezog. Eine dem Grundsatz des Rechtsgüterschutzes nicht mehr angemessene Entwicklung des Strafrechts wurde deutlich. Der kritische Vorwurf bezog sich auf das Symbolhafte, das tatsächlich Wirkungslose hinsichtlich konkreter Schutzaspekte. Bezogen auf die Bestrafung von Gesinnungs­bekundungen wurde zu Recht die Zulässigkeit unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten in Zweifel gezogen. 537 Früher stand somit der Gedanke der Effizienz und Zweckrationalität von Regelungen im Vordergrund, während heute Auffassungen vordringen, die die Integrationskraft und Stabilisierungswirkung symbolischer Gesetzgebung würdigen. An dem Effizienzkriterium wird kritisiert, dass ein zu enges Wirksamkeitsverständnis zugrunde gelegt wird. Der Schwerpunkt wird von manifesten auf latente Funktionen verlagert. Nach heutigem Verständnis ist es selbstverständlich, dass Gesetze auch auf „symbolische“ Wirkung setzen, was nicht allein deshalb zu einem Vorwurf gereichen könne. 538 Das gesamte Strafrecht wird von symbolischen Elementen durchzogen mit denen auf die Bewusstseinsbildung der Bevölkerung eingewirkt wird. 539 Damit scheint der ursprünglichen Symbolismuskritik Objekt und Grundlage genommen zu sein. Sieht man darin Hassemer folgend eine [Seite 103↓]analytische Beschreibung von Eigenschaften des Strafrechts, während die Symbolismuskritik sich inhaltlich kritisch mit dem „modernen“ Strafrecht auseinandersetzt, zeigt dies deutlich die verschiedenen Ansatzpunkte beider Konzepte. Die Symbolkritik hat das Ziel, eine dem Grundsatz des Rechtsgüterschutzes nicht gerecht werdende Entwicklung des Strafrechts zu entlarven und dieser Einhalt zu gebieten. 540 Die Kritik an der Symbolkritik dagegen verfolgt vor allem analytische Interessen mit dem Blick auf den symbolischen Charakter jeden Strafrechts, der sich in der Vermittlung von Lern-Botschaften äußert. 541 Dabei muss gesehen werden, dass das auf Verhaltenssteuerung ausgerichtete Strafrecht in der Praxis mehr oder weniger auf den Austausch mit Menschen angelegt ist. Es geht um Botschaften an die Adressaten des Strafrechts mit der Erwartung, dass diese verstanden werden und deren Verhalten beeinflussen. 542 Hier zeigt sich eine Übereinstimmung mit dem Konzept der positiven Generalprävention. Entsprechend stellt sich die Frage, ob die Vermittlung dieser Botschaften tatsächlich stattfindet. Ausgehend von einer kommunikativen Eigenschaft des Strafrechts und der Tatsache, dass es keinem Strafrecht gelingen wird, den Schutz seiner Rechtsgüter vollständig sicherzustellen 543 ergibt sich, dass zum Teil symbolisch die Botschaft von Normbewahrung und Rechtsgüterschutz vermittelt wird, ohne dass sie eingelöst werden kann. Einer Beweisführung sind derartige Argumente freilich kaum zugänglich, so dass eine tatsächliche Vermittlung von Lern-Botschaften offen bleibt.

Ein kritisch zu beurteilendes „symbolisches“ Strafrecht müsse nach quantitativen Gesichtspunkten vom kommunikativen Strafrecht abgegrenzt werden. Trefflich ist die von Hassemer vorgenommene Unterscheidung nach „Wirklichkeit und Schein“, vorhandener „Potenz zum Schutz der jeweiligen Rechtsgüter“ und „Demonstration dieser Potenz“. 544

Die Demonstration politischer Handlungsfähigkeit angesichts dringender politischer Nachfrage oder die Befriedigung eines aktuellen „Handlungsbedarfs“ angesichts einer verschärften Problemlage sind dabei Indikatoren eines „symbolischen“ Strafrechts, 545 das nicht zu befürworten ist, denn es besteht die Gefahr einer politischen Manipulation. 546

Bei der Schaffung einer „hate crime“ Regelung würde es sich insofern um einen Akt symbolischer Gesetzgebung handeln, als dass diese hassmotivierten Verhaltensweisen bereits durch das existierende Strafrecht in angemessener Art und Weise erfasst werden, insbesondere werden in der Rechtsprechung gemäß § 46 Abs.2 S.2 StGB bei Vorliegen entsprechender Motivationen Strafschärfungen vorgenommen.

Zudem wird es wie bereits aufgezeigt in der Praxis häufig zu Beweisschwierigkeiten kommen, da es um die Feststellung subjektiver Merkmale geht. So ist von einer relativ geringen praktischen Bedeutung auszugehen. Auch insofern hätte die Schaffung eines § 46b StGB einen symbolischen Selbst-Zweck.

Ein Blick auf § 130 StGB, der als „hate crime“ Tatbestand schon frühzeitig – auf der Ebene von Meinungsäußerungen - rechtsextremistisches / fremdenfeindliches Handeln unter Strafe stellt, zeigt, dass er nicht die von ihm erwünschte Wirkung entfaltet hat, fremdenfeindliche / rechtsextremistische Täter von ihrem ausgrenzendem Verhalten abzuhalten. Auch dass eine strafverschärfende Regelung die Wirkung hätte, potentielle Opfer zu schützen, erscheint zweifelhaft, denn das zu Grunde liegende Verhalten ist bereits verboten, ohne dass sich die Täter dadurch von ihren Taten abhalten ließen. Für die jungen Männer, die die Taten überwiegend begehen, mag im Gegenteil das Verbot [Seite 104↓]sogar zusätzlich motivieren. Und harte Strafen sieht das deutsche Strafrecht ohnedies vor.

Die Anerkennung einer symbolischen Wirkung von Gesetzen bedeutet die Verwischung der Grenze von Recht und Moral, zu deren Einhaltung der Staat grundsätzlich verpflichtet ist. Freilich dürfen die expressiven Wirkungen von Gesetzgebung nicht ignoriert werden, auch wenn ihre ethisch-normativen Auswirkungen zu missbilligen sind. Dennoch: Wenn es nur darum geht, innenpolitische Gewinne zu erzielen, weil sich der Gesetzgeber als imstande darstellen will, drängende gesellschaftliche Probleme zu sehen und ihnen mit den schärfsten Instrumenten zu begegnen, die er zur Verfügung hat, 547 kann dies den Einsatz von Strafrecht nicht legitimieren. Mit den Argumenten neue Strafvorschriften zu schaffen, um Wegweiser aufzustellen und eindeutige Bekenntnisse des Staates abzugeben, bestimmte Verhaltensweisen absolut nicht zu tolerieren, kann der Einsatz des Strafrechts nicht gerechtfertigt werden. Zudem droht eine normative gesellschaftliche Verständigung abzubrechen, wenn Probleme scheinbar mit strafrechtlichen Regelungen gelöst werden. 548

Wie festgestellt, mag das Strafrechtssystem als ganzes auch symbolische Funktionen haben: Über Strafschärfungen in (politisch) ausgewählten Fällen darf es diese Funktion nicht erfüllen, will es sich nicht schärfsten ethischen und verfassungsrechtlichen Einwänden aussetzen. 549

3.3.2.5.2 Symbolische Strafzumessung und Strafverfahren

Die Gerichte halten an der Zulässigkeit und Möglichkeit generalpräventiver Strafzumessung fest, obwohl auf empirischer Seite kein Nachweis einer tatsächlichen Wirkung zu erbringen ist. Dies zeigt, dass neben einer demzufolge allgemeinen Erwartung, dass der „angesprochene“ Adressatenkreis schon irgendwie günstig beeinflusst werde, 550 einem symbolischen Faktor große Bedeutung zukommt, der durch das Strafverfahren vermittelt werden soll. Die Justiz soll durch Prozesse, die nach Verhandlungsführung und Strafmaß Entschlossenheit beweisen, Signale setzen. Gerichtliche Entscheidungen werden auf politische Nützlichkeit und Untragbarkeit geprüft - die Politik überträgt der Strafjustiz Aufgaben der Verbrechensbekämpfung und funktionalisiert sie damit zur innenpolitischen Justiz, die politisch zweckrational ist. Dass sich das moderne Justizsystem von politischen Einflüssen kaum noch fernhalten kann, 551 wird bei Strafverfahren gegen rechtsextremistische / fremdenfeindliche Täter offensichtlich. 552 Der Versuch, gesellschaftliche Konfliktfelder durch exemplarische Strafverfahren zu lösen, 553 ist Zeichen der heutigen kriminalpolitischen Situation. Eine Justiz, die der Politik gute Dienste leistet, verstößt jedoch gegen die hohen Verfassungs­güter des gesetzlichen Richters und der richterlichen Unabhängigkeit. In einem Rechtsstaat muss der Strafprozess vor politischen Einflüssen bewahrt werden, auch wenn diese „korrekt“ sind. Die unabhängige richterliche Gewalt muss als Kontrollinstanz gegenüber politischer Macht von Exekutive und Legislative fungieren und sich dabei von gesellschaftlichen Bedürfnissen, Vorurteilen und emotionalen Verblendungen emanzipieren. 554 Freilich ist entsprechend der Idee der Aufklärung der [Seite 105↓]Richter nicht als politisches Neutrum zu betrachten. Dennoch kann Rechtsfrieden, der die Entfaltung individueller Freiheit aufgrund begrenzter gesellschaftlicher Macht ermöglicht, und Rechtssicherheit im Sinne der Sicherung des Bürgers vor staatlichem Zugriff nur gewährleistet werden, wenn die Dritte Gewalt Kontrolle ausüben kann. Das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit muss „unverrückbares Bollwerk gegenüber dem autoritären und irrationalen kriminalpolitischen Zeitgeist“ 555 sein.

Durch Einflussnahme von außen wird nicht nur die Wahrheitsfindung gefährdet, sondern auch der Beginn einer Resozialisierung. Der Täter findet sich im Mittelpunkt des Medieninteresses wieder, rühmt sich seiner Tat und wird gar zum Märtyrer stilisiert.

3.3.3 Verfassungsrechtliche Pönalisierungspflicht?

Die Normierung einer spezifischen strafrechtlichen Reaktion auf rechtsextremistische / fremdenfeindliche Gewalttaten könnte sich auch aus dem im Grundgesetz verankerten Gleichheitsgrundsatz ergeben dem diese Taten widersprechen. Fraglich ist deshalb, ob sich aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Pönalisierungspflicht ableiten lässt. So wird vertreten, dass aus den Grundrechten und der durch sie verkörperten Wertordnung Gemeinschaftsbelange entnommen werden können, die per se „strafschutzwürdig“ sind. 556 Die Untersuchung der Judikatur des Bundes­verfassungsgerichts durch Appel hat jedoch ergeben, dass keine allgemeine Pflicht zur Strafbewehrung bestimmter, selbst fundamentaler Rechtsgüter als Ausfluss staatlicher Schutzpflichten aufgestellt wird. 557 Unter engen Voraussetzungen können zwar (objektive) Schutzpflichten hergeleitet werden, insbesondere für den Schutz des Lebens und der Gesundheit. 558 Hinsichtlich konkreter Vorgaben über den Inhalt und die Art und Weise der Erfüllung dieser Schutzpflichten verhält sich das Bundesverfassungsgericht jedoch äußerst zurückhaltend. 559 Entscheidend ist allein, ob und inwieweit andere auch nichtstrafrechtliche Schutzkonzepte zur Verfügung stehen und inwieweit diese einen ausreichenden Schutz gewährleisten können. Insoweit prüft das Bundes­verfassungsgericht negativ, ob ein effektives und wirksames Schutzkonzept vorliegt, 560 hingegen nicht den Einsatz gerade strafrechtlicher Mittel zur Erreichung des erforderlichen Schutzniveaus und zum Schutz bestimmter Güter und Interessen. Dem Gesetzgeber wird ein weitgehender Entscheidungs- und Bewertungsspielraum eingeräumt, ob er zur Erfüllung der Schutzpflicht auf strafrechtliche Mittel zurückgreift oder nicht. 561 Die Verdichtung auf ein strafrechtliches Schutzkonzept, das sich als einzig effektives, das erforderliche Schutzniveau gewährleistendes Konzept erweist, ist angesichts des Prognosecharakters und der damit verbundenen Unsicherheiten nur ausnahmsweise anzunehmen. 562 Der Schutz von Minderheiten ist ein verfassungs­rechtlicher hoher Wert, der jedoch zunächst durch außerstrafrechtliche [Seite 106↓]Konzepte übernommen werden sollte. Der Einsatz von Strafrecht ist keine Garantie für einen wirksamen Schutz. Das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Untermaßverbot - das Erfordernis einer besonderen Rechtfertigung, wenn von einem vorhandenen strafrechtlichen auf ein nichtstrafrechtliches Schutzkonzept übergegangen werden soll, 563 sollte wegen dessen Konflikt zu der vom Gericht selbst betonten Ultima-Ratio-Funktion des Strafrechts 564 zumindest nicht auf ein Untätigbleiben des Gesetzgebers übertragen werden. Mithin kommt es vorliegend nicht zum Tragen. Es bleibt festzuhalten, dass keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Schaffung einer besonderen strafrechtlichen Reaktion auf rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierte Gewalttaten besteht.

3.3.4 Zusammenfassung

Betrachtet man die Auswirkungen erhöhter Strafe und die bereits bestehenden Möglichkeiten zu strafen, so besteht kein Anlass, drakonisch, pauschalisierend eine generelle Strafmaßerhöhung für rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierte Straftaten zu schaffen. Gegen die Regelung eines § 46b StGB, die nur aus positiv generalpräventiven Gesichtspunkten begründet werden könnte, spricht, dass eine pauschale Straferhöhung der Gerechtigkeit zuwiderläuft und damit das Vertrauen der Bevölkerung in die Beständigkeit und Unabhängigkeit der Strafrechtspflege untergräbt. 565 Ein Strafrecht, das in Folge von Krisen und öffentlichen Aufregungen außer Maß gerät, muss letztlich als politische Willkür erscheinen. 566 Der einzelne Täter wird über seine Schuld hinaus als Mittel zum Zweck der Normenstabilisierung instrumentalisiert. „Die Vorstellung, Menschen verhielten sich unter dem Eindruck drakonischer Strafen rechtstreuer, staatstreuer, unterwürfiger, sie seien damit zu lenken, zurückzuschrecken, zur inneren Umkehr zu bewegen“ 567 ist bisher noch nicht empirisch nachgewiesen worden.

Die letztliche Bewertung der Tat muss in das Ermessen des Richters gestellt bleiben, um gerechte Einzelfall­entscheidungen zu ermöglichen. Unter Beachtung des Ultima-Ratio-Grundsatzes ist eine Neuregelung im Bereich der Strafzumessung für rechts­extremistisch / fremdenfeindliche Gewalttaten abzulehnen.


Fußnoten und Endnoten

1 Grumke (2001), S. 155 verweist bspw. auf: Chalmers (1981), Cook (1980), Moore (1991), Sim (1978), Turner (1981), Wade (1987).

2 So aber Grumke (2001), S. 155.

3 Grumke (2001), S. 155.

4 Martin (1996), S. 54; Grumke (2001), S. 155; Turner, u.a. (1982), S. 8; im Dezember des vorhergehenden Jahres entstand zunächst die Idee zur Gründung dieser Gesellschaft, vgl. Martin (1996), S. 54.

5 Uhl (1997), S. 4 mit Verweis auf Young (1990).

6 Uhl (1997), S. 4; Turner, u.a. (1982), S. 6.

7 Uhl (1997), S. 4 mit Verweis auf Young (1990), siehe auch Martin (1996), S. 57.

8 Friedman (1985), S. 573.

9 Martin (1996), S. 57.

10 So war der Klan für die Wiederherstellung von Gesetzen in North Carolina, Tennessee und Georgia verantwortlich, die die Unterdrückung der Schwarzen beinhalteten.

11 Kelly (1998), S. 61; Uhl (1997), S. 4 mit Verweis auf Lester (1971) und Lowe (1967).

12 Martin (1996), S. 58; Turner, u.a. (1982), S. 9.

13 Williams (1996), S. 42.

14 Zu dieser Zeit Ulysses S. Grant.

15 Turner, u.a. (1982), S. 14.

16 Martin (1996), S. 57.

17 Kelly (1998), S. 56.

18 Turner, u.a. (1982), S. 14.

19 Kelly (1998), S. 60.

20 Zwei Immigrantenwellen sind dabei für die Wiederbelebung des Klans ausschlaggebend gewesen: die erste zwischen 1878 und 1897 mit etwa 9 Mio. überwiegend aus Großbritannien und Deutschland stammenden Einwanderern und die zweite zwischen 1898 und 1914 von 14 Mio. überwiegend italienischen, slawischen und russischen Einwanderern, Turner, u.a. (1982), S. 14.

21 Martin (1996), S. 60.

22 Levin / McDevitt (1993), S. VII.

23 Kelly (1998), S. 61.

24 Martin (1996), S. 61.

25 Lawrence (1999), S. 25; Martin (1996), S. 61.

26 Turner, u.a. (1982), S. 16.

27 Kelly (1998), S. 60.

28 Martin (1996), S. 62.

29 Martin (1996), S. 62.

30 Martin (1996), S. 62.

31 Martin (1996), S. 64.

32 Martin (1996), S. 64.

33 Hinzu kommen Neugründungen, z.B. 1958 der „U.S. Klans, Knights of the Ku Klux Klan“ in Atlanta, Turner, u.a. (1982), S. 20.

34 Martin (1996), S. 65.

35 Brown v. the Board of Education, 347 U.S. 483 (1954), Entscheidung zu finden bei http://www.law.cornell.edu/.

36 Kelly (1998), S. 62.

37 Martin (1996), S. 66.

38 Martin (1996), S. 67.

39 Turner, u.a. (1982), S. 22.

40 Martin (1996), S. 68.

41 Zu den einzelnen Gruppierungen der „Christian Identity Church“, Nationalsozialisten, „White Aryan Resistance“, „World Church of the Creator“ siehe Grumke (2001), S. 94 ff.

42 Ross, Loretta, White Supremacy in the 1990s, S. 8, http://www.publiceye.org/eyes/whitsup.html, geht von 26 Klans aus.

43 Martin (1996), S. 100.

44 Grumke (2001), S. 155, mit Verweis auf Schätzungen der „Anti Defamation League“; „Klanwatch“ Bericht (Intelligence Report), 1990-2000 und Uhl (1997), S. 5 mit Verweis auf Southern Poverty Law Center (1994) sprechen von einem Kern von einigen tausend Männern.

45 http://www.publiceye.org/eyes/whitsup.html, Ross, Loretta, White Supremacy in the 1990s, S. 8.

46 Martin (1996), S. 275.

47 Martin (1996), S. 283.

48 Siehe dazu näher bei Martin (1996), S. 283 f.

49 Uhl (1997), S. 5.

50 Garcia (1997), S. 4: „Title VII“ des „Civil Rights Act of 1964“ wurde durch die Regelung „Executive Order 11246“ 1965 ergänzt; siehe auch Turner (1997), S. 24 f.

51 Garcia (1997), S. 4: „Executive Order 11375“ 1967, die das Geschlecht als schützenswerte Kategorie aufnahm.

52 Garcia (1997), S. 10.

53 Adarand Constructors, Inc. Et al. v. Pena, 515 U:S: 200 (1995).

54 Turner (1997), S. 32 ff.

55 Garcia (1997), S. 15.

56 Turner (1997), S. 1.

57 Eine detaillierte Darstellung der gesetzlichen Regelungen findet sich bei Lawrence (1999), S. 178 ff.

58 Lawrence (1999), S. 20.

59 So erließ z.B. der Bundesstaat Georgia bereits 1951 ein Vermummungsverbot, Georgia Code Annotated § 16-11-38 (a).

60 Silverman, ZStW 107 (1995), 103, 108 unter Hinweis auf B`nai B`rith Anti Defamation League, ADL Law Report: Hate crime Statutes: A Response to Anti-Semitism, Vandalism, and Violant Bigotry, App.A (1990).

61 Bund gegen Ehrverletzungen.

62 Altschiller (1999), S. 15; auch zu finden bei http://www.adl.org/99hatecrime/text_legis.html.

63 Lawrence (1999), S. 178 ff., der Bezirk der Bundeshauptstadt Washington (District of Columbia) wird selbständig geführt.

64 Auch bezeichnet als „bias crimes“, „ethnic intimidation“ oder „malicious harassment“, zur begrifflichen Definition siehe unten.

65 Zur Verfassungskonformität einer solchen Differenzierung im Strafmaß siehe Kapitel III 1.1.7, S. 68.

66 Lawrence (1999), S. 178 ff.

67 Lawrence (1999), S. 178 ff.

68 Grumke (2001), S. 92.

69 Anti Defamation League (ADL); Southern Poverty Law Center (SPLC); Center for Democratic Renewal (CDR); siehe auch Fn. 405.

70 R.A.V. v. St. Paul (112 S.Ct. 2538 [1992] oder 505 U.S. 377 [1992]): Regelung verstoße gegen die in der Verfassung verankerte Redefreiheit (U.S. Const. amend. I), jedoch mit unterschiedlicher Begründung; siehe dazu unten 1.1.7., S. 68 f.

71 Gewalttat meint, dass das Opfer ernsthaft verletzt oder getötet worden sein muss.

72 Siehe dazu z.B. die Entscheidungen des U.S. Supreme Court: United States v. Antonio J. Morrison; United States v. Alfonso Lopez, JR., Entscheidungen zu finden bei http://www.supct.law.cornell.edu.supct/.

73 Title 18: „Crime and Criminal Procedure, Chapter 13, Civil Rights“.

74 Siehe dazu: U.S. v. Lee, 935 F.2d 952 (8th Cir. 1991).

75 http://www.cnn.com/US/9602/koon_powell/.

76 Jacobs/Potter (1998), S. 37.

77 Zu finden bei http://www4.law.cornell.edu/uscode; auch bei http://www.findlaw.com.

78 Jacobs/Potter (1998), S. 38.

79 Jacobs/Potter (1998), S. 38.

80 Jacobs/Potter (1998), S. 38.

81 28 U.S.C. 534; abgedruckt bei Levin/McDevitt (1993), S. 247 ff; eine kritische Analyse des Gesetzes und seiner Richtlinien findet sich bei Jacobs/Eisler (1993), 29 Crim.L.Bull. S. 99 ff.

82 28 U.S.C. 994.

83 Jacobs/Potter (1998), S. 39.

84 18 U.S.C.A. § 247 (West 1989 Supp.).

85 104th Congress, 2d sess. H.R. 3525: Änderung bzw. Ergänzung von 18 U.S.C. 247.

86 Erlassen als „Section 280003 of the Violent Crime Control and Law Enforcement Act 1994“, 28 U.S.C. 994.

87 Title 18 U.S.C. § 245 soll mit diesem Gesetz geändert werden.

88 Hassverbrechen, bei denen das Opfer verletzt oder getötet wird oder bei denen Feuer, Schusswaffen oder explosive Stoffe verwendet werden.

89 „Die Welt“ vom 30.08.2000, „Zivilklage als Mittel gegen Rassisten“.

90 Lawrence (1999), S. 20.

91 Lawrence (1999), S. 21/22.

92 Jacobs/Eisler (1993), 29 Crim.L.Bull. 107 ff., zit. auch bei Silverman, ZStW 107 (1995), 103, 105.

93 Organisationen die verschiedene „hate crime“ Daten sammeln:

94 Silverman, ZStW 107 (1995), 103, 105.

95 Lawrence (1999), S. 21.

96 http://www.ncjrs.org/txtfiles/162304.txt, S. 24; Schneider, MschKrim 2001, 357, 361 m.w.N.

97 Lawrence (1999), S. 63.

98 Uhl (1997), S. 109 / 110, mit Verweis auf Berrill/Herek (1992), die bei ihrer Untersuchung betroffener Homosexueller diese Opferwerdung auf zwei Ebenen festgestellt haben, wobei diese Erkenntnis nach Uhl auch auf andere „hate crime“ Opfer übertragbar ist; siehe auch Schneider, MschKrim 2001, 357, 361 ff.

99 Levin/McDevitt (1993), S. X.

100 Uhl (1997), S. 2 m.N.

101 Schneider, MschKrim 1998, 316, 322.

102 Der Begriff „Rasse“ (race) dient auch in den USA als Unterscheidungs- und Identitätskriterium, obwohl das Konzept der Existenz von „Menschenrassen“ wissenschaftlich widerlegt ist, wie auf S.5 dargestellt, wird deshalb von einem soziologischen Verständnis ausgegangen.

103 Uhl (1997), S. 1; Garofalo/Martin (1993), S. 67 bezieht das Alter nicht mit ein.

104 Section 280003 (a) of the Violent Crime Control and Law Enforcement Act 1994 (28 U.S.C. 994 Note): „ [...] crimes that manifest evidence of prejudice based on race, religion, sexual orientation, or ethnicity [...] “.

105 Uhl (1997), S. 3.

106 Silverman, ZStW 107 (1995), 103, 104 mit Verweis auf Jacobs/Eisler (1993), 29 Crim.L.Bull. S. 100.

107 Siehe dazu Fn. 402.

108 Human Rights Campaign (http://www.hrc.org/issues/hate/background.html).

109 So in Vermont, siehe Lawrence (1999), S. 188.

110 District of Columbia, Lawrence (1999), S. 188.

111 Lawrence (1999), S. 188.

112 Uhl (1997), S. 2 mit Verweis auf Levin/McDevitt (1993).

113 Siehe dazu: U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation: Hate crime Data Collection Guidelines, S. 2 ff.

114 Levin/McDevitt (1993), S. 172/173.

115 Schneider, MschKrim 2001, 357, 359.

116 Siehe dazu „Hate Directory, Hate Groups on the Internet“ bei http://www.bcpl.net/ rfrankli/hatedir.htm; es wird von gegenwärtig 270 Hassgruppen ausgegangen, Wallace, H. (1998), S. 214 ff.

117 Lawrence (1999), S. 24.

118 Lawrence (1999), S. 29.

119 Lawrence (1999), S. 29 ff.

120 Lawrence (1999), S. 34/35.

121 Siehe hierzu Zimmer (2001).

122 505 U.S., L.Ed. 2d 305, 112 S.Ct. (vom 22.06.1992), zitiert nach Walker (1994), Chapter One Note 8; Entscheidung nachlesbar bei: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/90-7675.ZS.html: 505 U.S. 377 (1992).

123 113 S.Ct. 2194 (1993), Entscheidung nachzulesen bei: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/92-515.ZO.html: 508 U.S. 47 (1993).

124 Zur Diskussion hinsichtlich der Vereinbarkeit der „hate crime“ Regelung mit verfassungsrechtlichen Grundprinzipien siehe auch Silverman, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 246 (1993), S. 649 ff.

125 Wisconsin Statutes § 939.645 (1989-1990).

126 Oregon: Plowman, 838 P.2d at 562-64; State v. Beebe, 680 P.2d 11, 13 (Or. App. 1984), rev. den., 683 P.2d 1372 (Or. 1984); Washington: State v. Talley, 122 Wash.2d 192 (1993); Wisconsin: 504 N.W.2d 610 (1993); Ohio: State v. Wyant, 624 N.E.2d 722 (1994).

127 Statement by the President on the Matthew Shepard Hate crime Incident, 10.10.1998, http://www.hrc.org/feature/sheppres.html.

128 Apprendi v. New Jersey zu finden bei http://www.law.cornell.com: 159 N.J. 7, 731 A. 2d 485.

129 Fetscher, StV 1994, 105.

130 Fetscher, StV 1994, 105, 106.

131 Silverman, ZStW 107 (1995), 103, bspw. finden sich Rechtsgrundlagen für Schadensersatz und Prozesshilfe bei Gewalttaten gegen Frauen im „Violence Against Women Act of 1994“ [42 U.S.C. 13981].

132 Im Sommer 1999 ging es in einem Verfahren in Idaho um mindestens zehn Millionen Dollar Schadensersatz gegen die „Aryan Nations“ als Entschädigung für Angstzustände und Depressionen wegen eines Überfalls bewaffneter Wächter des „Aryan Nations“. Ein ähnliches Verfahren richtete sich gegen die „World Church of the Creator“.

133 „Die Welt“ vom 30.08.2000, „Zivilklage als Mittel gegen Rassisten“; Grumke (2001), S. 93.

134 Huber (1993), S. 639.

135 Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), S. 40.

136 Huber (1999), S. 1066.

137 Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), S. 41.

138 Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), a.a.O.

139 In Kraft seit 30.09.1998, abgedruckt bei Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998).

140 „Protection from Harassment Act 1997“ neue Höchststrafe für s. 2: 2 Jahre, für s. 4: 7 Jahre.

141 „Offences against the Person Act 1861“, s. 20, s. 47, neue Höchststrafe 7 Jahre, für Körperverletzung ohne ernsthafte Verletzungen oder in Verbindung mit anderen Straftaten „common assault“ 2 Jahre.

142 „Public Order Act 1986“ s. 4, s. 4A neue Höchststrafe 2 Jahre.

143 „Criminal Damage Act 1971“, s. 1 [1] neue Höchststrafe 14 Jahre.

144 Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), S. 42: neue Strafgesetze.

145 

Von der Autorin übersetzt aus Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), S. 159: Der Täter muss „[...]

a) bei Begehung der Tat, oder unmittelbar bevor bzw. nach dieser, gegenüber dem Tatopfer Feindseligkeit zum Ausdruck gebracht haben, weil es einer durch ihre Rasse bestimmten Gruppe angehört oder vom Täter eine solche Angehörigkeit vermutet wird oder

b) die Straftat ist (insgesamt oder teilweise) durch eine Feindseligkeit gegenüber Mitgliedern einer rassistischen Gruppe wegen ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gruppe motiviert.“

s. 28 (3) sieht vor, dass es für den Vorsatz des Täters ohne Bedeutung ist, ob er zu einem bestimmten Grad seine Tat auch auf die Tatsache oder Vermutung stützt, dass eine Person oder ein Personenkreis einer religiösen Gruppe angehört oder ein anderer Beweggrund eine Rolle spielt, der nicht erwähnt ist.

146 s. 28 (4) definiert die „rassische Gruppe“ als eine Gemeinschaft von Personen, die sich aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Nationalität (Staatsbürgerschaft beinhaltend) oder ethnischer oder nationaler Herkunft bestimmen lässt.

147 Thomas (2000), S. 107, Rdnr. 1-072.

148 Huber (1988), S. 707.

149 Martin (1996), S. 60, der bspw. auf die Ausführungen des ersten Kronanwalts verweist „Attorney-General`s Reference (Nos. 29, 30 a. 31 of 1994) (1994) 16 Cr App R (S) 698“ und „The Magistrates` Association Guidelines“ von 1997; siehe auch die Entscheidung des Gerichts von 1995 „Ribbans (1995)“, 12 Cr App Rep (S) 698), Verweis bei Leng/Taylor/Wasik [Hrsg.] (1998), S. 41.

150 Wasik (1998), S. 60.

151 Thomas (2000), S. 107.

152 Nur bei einer angeklagten Straftat nach ss. 29-32 „Crime and Disorder Act 1998“ ist die rassistische Motivation als Erschwerungsgrund in einen gesonderten Anklagepunkt aufzunehmen, Archbold (2001), §5 - 229, S. 593.

153 Archbold (2001), a.a.O.

154 Archbold (2001), §5 - 229, S. 594.

155 Für Behörden und Ämter werden positiv Pflichten statuiert, um eine Gleichbehandlung der Rassen zu fördern: es werden Diskriminierungen aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Nationalität (beinhaltet Staatsbürgerschaft) und ethnische/nationale Herkunft erfasst.

156 Huber (1988), S. 537.

157 Inkrafttreten des neuen französischen Strafgesetzbuches am 01.03.1994.

158 

Art. N.C.P. 221-1 (Buch II, Titel II, Kapitel I, 1. Abschnitt) statuiert, dass „die vorsätzliche Tötung eines anderen [...] Totschlag“ ist und 30 Jahre Zuchthaus als Höchststrafe nach sich zieht. Art. 221-4 N.C.P. verschärft die Strafe zu lebenslänglichem Zuchthaus, wenn Umstände hinzutreten, die sich ausschließlich auf bestimmte Eigenschaften des Opfers beziehen:

So z.B. nach Nr. 1 wenn das Opfer unter 15 Jahre alt war, nach Nr. 2 Opfer, die aufgrund ihres Alters, Krankheit, Behinderung, körperlichen oder seelischen Gebrechens oder Schwangerschaft offenkundig oder dem Täter bekannt besonders verletzbar gewesen sind.

159 Jung/Bauknecht/Lüdicke (1999), S. 5.

160 Buch I, Titel III, Kapitel 2 „Ausgestaltung der Strafen“, 3. Absatz über „Allgemeine Bestimmungen“ und 3. Unterabschnitt der „Straffestsetzung“.

161 N.C.P. Buch I, Titel III, Kapitel I „Arten der Strafen“, 1. Abschnitt „Strafen für natürliche Personen“.

162 Bspw. in Art. 132-18 (1) N.C.P. für Strafdrohungen von lebenslangem Zuchthaus oder lebenslanger Festungshaft: zeitige Zuchthausstrafe, zeitige Festungshaft oder eine Gefängnisstrafe nicht unter zwei Jahren, Art. 132-18 (2) N.C.P; für Vergehen und Übertretungen fehlen solche Untergrenzen.

163 2. Abschnitt „Formen der Individualisierung der Strafen“ des N.C.P.

164 Mérigeau (1993), S. 485.

165 Jung/Bauknecht/Lüdicke (1999), S. 26, Fn. 5.

166 Buch I, Titel III, Kapitel II, 3. Abschnitt N.C.P.

167 Buch II, Titel II, Kapitel V, 1. Abschnitt N.C.P.

168 

Art. 225-1 N.C.P. definiert das Vorliegen einer Diskriminierung:

„[...] jede Art von Unterscheidung [...] nach Herkunft, Geschlecht, familiärer Situation, Gesundheitszustand, Behinderung, Lebensweise, politischen Anschauungen, gewerkschaftlicher Tätigkeit, tatsächlicher oder vermeintlicher Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer bestimmten Volksgruppe, Nation, Rasse oder Religion“ gegenüber natürlichen Personen und Mitgliedern juristischer Personen.

Art. 225-2 N.C.P. regelt die Umstände unter denen die Diskriminierung strafbar wird und zwar wenn durch die Tat [Diskriminierung] „[...]

1. die Lieferung einer Sache oder eine Dienstleistung verweigert wird;

2. die geregelte Ausübung irgendeiner wirtschaftlichen Tätigkeit behindert wird;

3. einer Person die Einstellung verweigert, sie bestraft oder entlassen wird;

4. die Lieferung einer Sache oder eine Dienstleistung von einer Bedingung abhängig gemacht wird, die sich auf eines der in Art. 225-1 genannten Merkmale stützt;

5. ein Stellenangebot von einer Bedingung abhängig gemacht wird, die sich auf eines der in Art. 225-1 genannten Merkmale stützt.“

Art. 225-3 N.C.P. schränkt den Tatbestand wiederum ein: keine Strafbarkeit bei „[...]

1. Unterscheidungen aufgrund des Gesundheitszustands, wenn es sich dabei um Vereinbarungen zum Schutz und zur Absicherung gegen ein tödliches Risiko oder gegen Risiken für Leib und Leben oder Arbeitsunfähigkeits- oder Invaliditätsrisiken handelt;

2. Unterscheidungen aufgrund des Gesundheitszustands oder einer Behinderung, wenn es sich dabei um die Verweigerung oder die Kündigung eines Beschäftigungsverhältnisses wegen Untauglichkeit handelt, die im Rahmen von Titel IV Buch II Code du travail oder im Rahmen der Gesetze über die den öffentlichen Dienst betreffenden Statusregeln ärztlich festgestellt wurde;

3. geschlechtsspezifische Unterscheidungen bei Stellenbesetzungen, wenn die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht nach den Bestimmungen des Code du travail oder den Gesetzen über die rechtlichen Regelungen im öffentlichen Dienst die entscheidende Voraussetzung für die Ausübung einer Beschäftigung oder Berufstätigkeit darstellt.“

169 Buch II, Titel II, Kapitel V, 4. Abschnitt.

170 Buch VI, Titel II, 3. Abschnitt: nichtöffentliche Beleidigung oder Verleumdung „[...] einer Person oder einer Personengruppe aufgrund ihrer Herkunft oder ihrer tatsächlichen oder vermeintlichen Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer bestimmten Volksgruppe, Nation, Rasse oder Religion [...]“; Regelung zählt zu den Übertretungen (als 3. Kategorie neben Verbrechen und Vergehen), die im sogenannten „Reglementarischen“ Teil des N.C.P. („Partie réglementaire“) - Buch VI, Titel II – geregelt sind, der aufgrund eines Dekrets der Regierung vom 29.03.1993 entstand und am 01.03.1994 in Kraft trat, Jung/Bauknecht/Lüdicke (1999), S. 2.

171 Mérigeau (1993), S. 485: „deutliche Zurückhaltung des Gesetzgebers“.

172 Strafandrohung von bis zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, Voraussetzung ist, dass der Täter „[...] in einer Erklärung oder einer anderen Mitteilung, die verbreitet wird, eine Volksgruppe oder eine andere solche Personengruppe unter Anspielung auf deren Rasse, Hautfarbe, nationalen oder ethnischen Ursprung oder Glaubensbekenntnis bedroht oder Missachtung für sie ausdrückt [...]“.

173 Amtliches Reformgutachten zur schwedischen Gesetzgebung: „Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m., SOU (Statens offentliga utredningar) 2000 : 88, Stockholm 2000, weitere Vorschläge auf die der Gesetzgeber bislang noch nicht reagiert hat:

174 Cornils (1990), S. 967, mit Verweis auf SFS 1988 : 942.

175 Cornils (1990), S. 967.

176 Cornils (1990), S. 967.

177 Cornils (1990), S. 968.

178 Cornils (1997), S. 619.

179 „Organiserad rasism“ SOU [Statens offentliga utredningar - Amtliche Reformgutachten zur schwedischen Gesetzgebung], 1991: 75, Stockholm 1991.

180 Dieser enthält Strafandrohungen (Geldstrafe oder Gefängnisstrafe von höchstens einem Jahr) für Diskriminierungen im Geschäftsleben durch Gewerbetreibende, Angestellte oder für diese handelnde Personen, durch Personen die öffentliche Ämter bekleiden, durch Veranstalter eines öffentlichen Ereignisses und dessen Gehilfen, die den Zugang verweigern. Die Diskriminierung muss gemäß Kapitel 16, § 9 Abs.1 aufgrund von „Rasse, Hautfarbe, nationalen oder ethnischen Ursprungs oder Glaubensbekenntnisses“ einer Person erfolgen. In Kapitel 16, § 9 Abs.4 erfolgt eine Erweiterung auf die Kategorie der „homosexuellen Veranlagung“.

181 Valle (1997), S. 735.

182 Valle (1997), S. 737.

183 

Kapitel II, Art. 70 Abs.1 Nr.1 CP bestimmt für eine im Grad höhere Strafe, dass diese

„[...] ausgehend von dem Höchstmaß, das durch das Gesetz für die Straftat, um die es sich handelt, festgelegt ist, [gebildet wird], indem man zu dieser die Hälfte ihres Wertes hinzurechnet. Die sich daraus ergebende Summe bildet deren Obergrenze.“

184 Kapitel II, Art. 66 Nr. 1: „Liegen weder mildernde noch erschwerende Umstände oder beide zugleich vor, messen Richter oder Gerichte die Strafe zu, indem sie die vom Gesetz vorgesehene Strafe in dem Umfang verhängen, der aufgrund der persönlichen Umstände des Täters und der größeren oder geringeren Schwere der Tat angemessen ist, und begründen dies im Urteil.“

185 Beschlüsse sind für untergeordnete Gerichte bindend, hat die Aufgabe Rechtseinheitlichkeit zu verwirklichen.

186 RJ 1859, zitiert nach Valle (1997), S. 763.

187 Valle (1997), S. 763.

188 Bosch (1993), S. 790.

189 „La riforma del Codice penale. Schema di delegata legislativa per l`emanazione di un nuovo Codice penale“ in: Documenti Giustizia, 3.3.1992, zitiert nach Bosch (1993), S. 790, Fn. 2.

190 Bosch (1993), S. 791.

191 Dekret vom 26.04.1993 (n.122), durch Gesetz vom 25.06.1993, n.205 rechtsgültig, danach ist u.a. für das Verbreiten rassistischer Einstellungen sowie gegen die Ethnie, Nationalität oder Religion von Personen gerichteter Ideen eine Gefängnisstrafe von bis zu 3 Jahren vorgesehen, bei Beteiligung an einer Vereinigung, die derartige Ziele verfolgt, droht Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten bis zu 4 Jahren, Chiavario /Manzione /Padovani (1999), S. 905.

192 Chiavario /Manzione /Padovani (1999), S. 905; weitere Gesetze im italienischen Nebenstrafrecht, die aufgrund des 2. Weltkriegs entstanden sind: Gesetz gegen Faschismus, Gesetz vom 09.10.1967 bezogen auf Völkermord (Genozid), zu finden bei Chiavario /Manzione /Padovani (1999), S. 633/634, 904.

193 „Whoever publicly incites or publicly spreads hatred, discord or intolerance between national, racial, religious, ethnic or other such groups living in Kosovo which acts are likely to disturb public order shall be punished by a fine or by imprisonment not exceeding five years or both.“, im Internet verfügbar unter http://www.un.org/peace/kosovo/pages/regulations/reg04.htm.

194 Uhl (1997), S. 3 mit Verweis auf Hamm (1994).

195 Hörnle (1999), S. 272.

196 Hörnle (1999), S. 272; Göppinger (1997), S. 574.

197 Vgl. dazu auch die Ausführungen zum „hate crime“ Konzept, Kapitel 1.1.5.

198 So treffend formuliert bei Tolmein, ZRP 2001, 315, 316.

199 Maeck (1982), S. 23; Eisenberg (2000), S. 869, Rdnr. 12 m.w.N.

200 Maeck (1982), S. 24.

201 Eisenberg (2000), S. 869, Rdnr. 12.

202 Opfer werden als Repräsentanten einer verhassten Bevölkerungsgruppe angegriffen – festgestellt von LG Potsdam, 26.5.2000, 26 Ns 29/00.

203 Welzel (1969), S. 62 sowie Kaufmann (1976): für Einordnung als Unrechtsbestandteil; Roxin (1997), § 10 Rdnr. 71 ff.; Jescheck/Weigend (1996), S. 244: für Einordnung bei der Schuld unter differenzierter Betrachtung.

204 Schmidhäuser (1982), S. 106, in Abkehr zu seiner zuvor vertretenen Auffassung, sie seien allein Schuldmerkmale in: Ders. (1958), S. 217 ff.; Jescheck/Weigend (1996), S. 472.

205 Jescheck/Weigend (1996), S. 473; Roxin (1997), S. 254, Rdnr. 82; Schmidhäuser (1982), S. 106; a.A. Maurach/Zipf (1987), S. 308, Rdnr. 55: subjektive Tatbestandsmerkmale; nach Jakobs (1993), 8/98 gehören die Gesinnungsmerkmale „allesamt zumindest auch zum Unrecht“.

206 Köhler, GA 1980, 122, 138.

207 Köhler, GA 1980, 122, 138.

208 BGH ZRP 2001, 1359, 1362 im Zusammenhang mit der bejahten Strafverfolgungskompetenz des Bundesund damit der Zuständigkeit des Generalbundesanwalts gemäß §§ 120 Abs.2 S.1 Nr.3a, 142a GVG; zu § 130 StGB: BGHSt 21, 371, 372 f.

209 BGH ZRP 2001, 1359, 1363; BGHSt 13, 32, 35 ff.

210 BGH ZRP 2001, 1359, 1363.

211 BGH ZRP 2001, 1359, 1363.

212 Hassemer (1990), S. 23 ff.

213 Frommel, KJ 1995, 402, 408 f.

214 Schönke/Schröder/Stree (2001), Rdnr. 1, LK-Hirsch (1989), Rdnr. 1 zu § 223b a.F.; a.A. Tröndle/Fischer (2001), Rdnr.1; BGHSt 4, 113.

215 Krone (1979), S. 115.

216 Tröndle/Fischer (2001), § 130, Rdnr. 3.

217 Schönke/Schröder/Lenckner (2001), § 130, Rdnr. 4.

218 OLG Frankfurt a.M. NStZ 1988, 361; OLG Frankfurt NJW 1989, 1369; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2518; ablehnend: LG Frankfurt NJW 1988, 2683; unter Berufung auf Art. 5 GG auch BVerfG NJW 1994, 2943.

219 LG Göttingen NJW 1979, 174.

220 OLG Hamm MDR 1981, 336.

221 Der Tagesspiegel-online, http://www.tagesspiegel.de, v. 11.09.2001.

222 Siehe Kapitel I 2.; auch Müller-Dietz (1995), S. 26, Fn. 5 mit Verweis auf Herpell, W., Badische Zeitung vom 22.07.1993.

223 So auch Tolmein, ZRP 2001, 315, 317.

224 Dieser Paragraph wurde mit Inkrafttreten des Völkerstrafgesetzbuches am 20.06.2002, das als eigenständige Kodifikation der Völkerrechtsverbrechen neben das Strafgesetzbuch getreten ist, obsolet und deshalb am 30.06.2002 gestrichen, NJW 2002, VIII.

225 BGBl II, S. 210, in Deutschland seit dem 22.02.1955 in Kraft.

226 BGBl II 1954, 730.

227 Tolmein, ZRP 2001, 315, 318, m.w.N.

228 Tröndle/Fischer (2001), § 220a, Rdnr. 2.

229 Campbell (1986), S. 99; Schönke/Schröder/Eser (2001), § 220a, Rdnr. 2; SK-Horn (2000), § 220a, Rdnr. 2.

230 LK-Jähnke (1989), § 220a, Rdnr. 9.

231 Sonnen, RdJB 2002, 71, 79.

232 Partsch, EuGRZ 1994, 429, 435.

233 Gesetzesentwurf der SPD: BT-Dr. 13/100081; der Grünen: BT-Dr. 13/9706; Siehe dazu oben, S. 15/16.

234 BGHSt 32, 332 ff.

235 Todesfolge bzw. die leichtfertige Verursachung des Todes bei §§ 221 Abs. 3, 231 Abs.1, 235 Abs.5, 239 Abs.4, 239a Abs.3, 239b Abs.2 i.V.m. 239a Abs.3, 307 Abs.3, 308 Abs.3, 309 Abs.3, 312 Abs.4, 314 Abs.2 i.V.m. 308 Abs.3, 316a Abs.3, 316c Abs.3, 318 Abs.4 StGB, 330 Abs.2 Nr.2, 330a Abs.2 bzw. 176 b, 178, 227 Abs.1, 251, 306c StGB; die schwere Gesundheitsschädigung eines anderen bzw. die Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen bei §§ 176a Abs. 1 Nr.3 Alt.1, 221 Abs.2 Nr.2, 231 Abs.1, 239 Abs.3 Nr.2, 250 Abs.2 Nr. 3a, 306 b Abs.1, 308 Abs.2, 309 Abs.2, 312 Abs.3, 314 Abs.2 i.V.m. 308 Abs.2, 315 Abs.3 Nr.2, 318 Abs.3, 330 Abs.2 Nr.1 StGB; erhebliche Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bei §§ 176a Abs.1 Nr.3 Alt.2, 225 Abs.3 Nr.2, 235 Abs.4 Nr.1 Alt.3, 236 Abs.4 Nr.2 StGB; in § 226 Abs.1 Nr.1-3 StGB wirkt das Ausmaß der schuldhaft verursachten Körperschäden als Erschwerungsgrund.

236 So bei: §§ 225 Abs.3 Nr.1, 235 Abs.4 Nr.1 Alt.1 und 2 StGB, allein Todesgefahr bei §§ 250 Abs.2 Nr.3, 176a Abs.4 Nr.2 StGB, schwere Gesundheitsschädigung des Opfers bei § 255 Abs.1 Nr.1c, 306b Abs.2 Nr.1 StGB.

237 In § 250 Abs.2 Nr.2 StGB qualifiziert deren Beisichführen bei Mitgliedschaft in einer Bande.

238 So bei §§ 244 Abs.1 Nr.1a, 250 Abs.1 Nr.1 a.

239 Bei Geld- und Wertzeichenfälschungen - §§ 146 Abs.2, 152a Abs.2 StGB, Verbreitung pornographischer Schriften - § 184 Abs.4 StGB, Kinderhandel - § 236 Abs.4 Nr.1 Alt.2 und 3 StGB, Hehlerei - § 260 Abs.1 StGB, Urkundenfälschungen - §§ 275 Abs.2, 276 Abs.2 StGB, unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels - § 284 Abs.3, Kumulation der Merkmale bei § 260a StGB, bei den §§ 244 Abs.1 Nr.2 und 250 Abs.1 Nr.2 StGB wird zusätzlich gefordert, dass der Täter die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

240 Absicht des Täters, den Widerstand einer anderen Person mit einem Werkzeug oder Mittel, das der Täter bei sich führt, zu verhindern oder zu überwinden wirkt erschwerend bei §§ 244 Abs.1 Nr.1b, 250 Abs.1 Nr.1b StGB; die Absicht, sich für Bestrebungen gegen den Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder gegen Verfassungsgrundsätze einzusetzen bei §§ 90 Abs.3 Alt.2, 90a Abs.3 StGB; Ausnahmecharakter besitzt § 236 Abs.4 Nr.1 Alt.1 StGB, (Kinderhandel), der auf die Gewinnsucht des Täters abstellt.

241 Zu finden bei: §§ 211 Abs.2 Gruppe 3 (nach Auffassung der herrschenden Lehre, a.A. Rspr.: eigener Tatbestand), 306b Abs.2 Nr.2, 315 Abs.3 Nr.1b, 315b Abs.3 i.V.m. 315 Abs.3 Nr.1b, StGB.

242 So bei gefährlichen Eingriffen in öffentliche Verkehrsarten - §§ 315 Abs.3 Nr.1a, 315b Abs.3 i.V.m. 315 Abs.3 Nr.1a StGB.

243 So in §§ 203 Abs.5 Alt.2, 235 Abs.4 Nr.2 Alt.2, 271 Abs.3 Alt.2 StGB.

244 §§ 203 Abs.5 Alt.3, 248c Abs.4, 271 Abs.3 Alt.3 StGB.

245 Besondere Pflichten: so wird eine Körperverletzung qualifiziert, wenn diese unter verwerflicher Missachtung einer besonderen Schutzpflicht begangen worden ist (§ 225 Abs.1 StGB), wobei die Einordnung als Qualifikation umstritten ist, zumindest wird diesem Tatbestand ein geringfügiger selbständiger Anwendungsbereich zugesprochen, Schönke/Schröder/Stree (2001), § 225, Rdnr. 3.

246 Paeffgen, GA 1982, 255, 270.

247 Roxin (1997), § 6 Rdnr.1, S. 126; Jescheck/Weigend, § 7 III Rdnr. 2.

248 h.M. in der Literatur nimmt Qualifikation zu § 212 StGB an, während st. Rspr. darin eigenständige Regelung sieht.

249 Woesner, NJW 1980, 1136 mit Hinweis auf RGBl I, 549.

250 Woesner, NJW 1980, 1136; Dahm DR 1942, 401, 405; Frommel, JZ 1980, 559 ff.

251 Mezger, ZStW 60 (1941), 353, 357.

252 Woesner, NJW 1980, 1136 mit Verweis auf DJ 1941, 935.

253 So genannte „positive bzw. negative Typenkorrektur“, Schönke/Schröder/Eser (2001), § 211 Rdnr. 10; Geilen JR 1980, 309 jew. m.w.N.; SK-Horn (2000), § 211, Rdnr. 6; Schmidhäuser (1979), S. 115; Lange (1978), GS-Schröder, S. 221.

254 BGHSt 9, 385.

255 BGHSt 11, 139, 143; BGH JZ 1981, 544, 546.

256 Eser (1980), D 160/161; Lackner (1980), M 32; Arzt, ZStW 83 (1971), 12, 13.

257 Siehe dazu insbesondere die Arbeit von Gerkan (1998), Heine (1988).

258 Hier das Erfordernis einer „gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung“, siehe dazu Witt (1996), S. 77 mit zahlreichen Rechtsprechungshinweisen.

259 Woesner, NJW 1980, 1136, 1137.

260 BGH bei Altvater, NStZ 2000, 18, 21; BGHSt 3, 132, 133.

261 BGHSt 18, 37; BGH NJW 1996, 471.

262 NJW 1994, 395; BGH bei Altvater, NStZ 2001, 19, 23 (Urt. v. 22.02.2000 – 5 StR 573/99); NStZ-RR 2000, 165: „generelle Ablehnung von Ausländern“ und Wette über 50,00 DM einen türkischen Imbiss mit einem Molotow-Cocktail „abzufackeln“.

263 BGH bei Altvater, NStZ 2000, 18, 21 (Urt. v. 09.12.1998 - 5 StR 569/98).

264 Siehe Kapitel III 3.2.5.

265 Welzel (1962), S. 35 sieht darin „einen Verfall der Rechtskultur“; Rüping JZ 1979, 617, 620; grds. auch Woesner, NJW 1980, 1136; siehe auch 53. DJT, Sitzungsbericht M 164.

266 Fabricius, StV 1996, 209.

267 Paeffgen, GA 1982, 255, 266; Woesner, NJW 1978, 1025, 1026; ders., NJW 1980, 1136, 1138.

268 Welzel (1962), a.a.O.

269 BVerfGE 54, 100, 112; BVerfGE 45, 187, 262 ff., 269.

270 Nach Schmidhäuser (1958), S. 227 ff., 241, könne der Beweggrund nicht als Motiv verstanden werden, der ein von Stimmungen und Gefühlen begleitetes Drängen meint („seelische Triebfeder“), sondern er sei sittlich bewertbare Gesinnung, der der menschliche Willensentschluss entspringt; die Grenzen zwischen Motivation und Gesinnung sind fließend und für die Praxis kaum von Bedeutung; BGH geht von der Bewertung des Motivs auf Bewertung der Gesinnung ganz selbstverständlich über, Gerkan (1998), S. 50, Fn. 25.

271 Otto, ZStW 83 (1971), 39, 44, 45.

272 Schmidhäuser (1979), S. 115.

273 Müller-Luckmann (1979), S. 123, 124.

274 Eser, NStZ 1981, 383, 385; Gerkan (1998), S. 138 ff. im Hinblick darauf, dass eine „kurzfristige Reform oder gar Abschaffung“ nicht in Sicht ist, schlägt er vor, sich von der Einzelbetrachtung und damit der praktisch nicht möglichen Ermittlung aller relevanten Motive und Motivbündel zu lösen und auf die Gesinnung abzustellen, was Vereinfachungen mit sich bringe und ermittlungstechnisch sicherer sei; tatsächlich verschiebt er damit die geschilderten Probleme nur auf einen anderen Begriff, freilich ist der Versuch, eine praktikablere Anwendung des Merkmals zu ermöglichen, begrüßenswert.

275 Eser, NStZ 1981, 383, 384.

276 Eser, NStZ 1981, 383, 385 mit Hinweis auf BGH 2 StR 453/79 v. 29.2.1980.

277 Eser, NStZ 1981, 383, 386.

278 Stratenwerth (1963), FS-v. Weber, S. 190.

279 Schmidhäuser (1984), S. 269; Stratenwerth (1963), FS-v. Weber, S. 190.

280 Stratenwerth (1963), FS-v. Weber, S. 190.

281 Woesner, NJW 1980, 1136.

282 Woesner, NJW 1980, 1136, 1140.

283 Woesner, NJW 1980, 1136, 1139.

284 Beschlüsse der Abteilung Strafrecht, Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentages Berlin 1980, Sitzungsberichte, Band 2, S. M 163 ff., S. M 165: das Merkmal „Politischer Haß“ wurde abgelehnt; zur Einstufung als ein „Gefährlichkeitsmerkmal“ siehe Albrecht JZ 1982, 697, 705; zur Auseinandersetzung mit qualifizierenden Tötungsmerkmalen unter Einbeziehung des Merkmals „Tötung aus Rassenhaß“ siehe Beckmann, GA 1981, 337, 349 ff.

285 Hassemer, JuS 1971, 626, 631, in Bezug auf § 211 StGB im Allgemeinen.

286 BR-Drucks. 577/00; zudem enthält der Entwurf strafprozessuale Änderungsvorschläge zur Erweiterung des G 10 - Gesetzes, auf die an dieser Stelle nicht eingegangen werden kann.

287 BR-Drucks. 577/00, Ges.Begr. S.5.

288 a.a.O., Ges.Begr. S.8 mit Hinweis auf BGH GA 1980, 23.

289 a.a.O., Ges.Begr. S.8.

290 z.B. Eifersucht (BGHSt 3, 180); Rachsucht (BGH NJW 1958, 189); Wut und Hass, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen und damit Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des Täters sind (BGH NStZ 2002, 368 f.; BGH NJW 1996, 471; BGH NJW-RR 1996, 99; BGH bei Altvater, NStZ 2000, 18, 21); übersteigerter Geltungsdrang (BGH NJW 1975, 542, BGHSt 9, 180).

291 Tolmein, ZRP 2001, 315, 317.

292 BGH StV 1994, 13; BGH NStZ 1997, 232.

293 BGH NStZ 1998, 511, 512; BGH NStZ 1994, 124, 125.

294 So auch Tolmein, ZRP 2001, 315, 317.

295 Tolmein, ZRP 2001, 315, 316.

296 Eser, DJT-Gutachten, D 159.

297 Stratenwerth (1963), FS-v. Weber, S. 189, 190.

298 Albrecht, JZ 1982, 697, 700.

299 Eser (1980), S. D 162; Lackner (1980), S. M 36.

300 Lempp (1980), S. M 76; so stellt Lange (1978), S. 227 auch zu Recht fest: „Wer wollte über das Motiv des Hasses abstrakt ein eindeutiges Urteil abgeben?“.

301 SK-Horn (2000), § 46, Rdnr. 113.

302 Rzepka (1995), S. 245, 264 f.

303 Daneben finden sich im Strafgesetzbuch „besonders schwere Fälle“, die eine Bestrafung aus einem höheren Strafrahmen vorgeben, aber nicht durch den Gesetzgeber tatbestandlich ausgeformt wurden (so genannte unbenannte Strafänderungsgründe, zu finden in den §§ 102 Abs.1, 106 Abs.3, 107 Abs.1, 108 Abs.1, 109e Abs.4, 212 Abs.2 StGB), die in diesem Kontext jedoch keine Rolle spielen.

304 BGHSt 23, 254, 256; 26, 104; 33 370; 373 alle m.w.N.; kurz sei hier auf die in diesem Zusammenhang geführte Grundsatzdiskussion hingewiesen, ob es sich um vollständige Rechtssätze, also Deliktsnormen handelt (so bspw. Kindhäuser, Triffterer-FS, S. 123: unselbständiger Qualifikationentatbestand; Wahle [1966], ders., GA 1969, S. 161 ff.; Calliess, JZ 1975, 112; ders. NJW 1998, 929 ff.) oder ob es lediglich wegen ihrer Unbestimmtheit Strafzumessungsgründe sind, siehe dazu Krahl (1998); Gramsch (1999), S. 50 ff., w.N. S. 61, Fn. 4.

305 Bspw. führt der Täter einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbei (§§ 263 Abs.3 S.2 Nr.2 Alt.1, 267 Abs.3 S.2 Nr.2, 268 Abs.5 und 269 Abs.3 i.V.m. 267 Abs.3 S.2 Nr.2 StGB) oder verursacht wirtschaftliche Not (bei einer Person: §§ 263 Abs.3 S.2 Nr.3, 291 Abs.2 S.2 Nr.1 StGB; bei vielen Personen: §§ 283a S.2 Nr.2 Alt.2, 283d Abs.3 S.2 Nr.2 Alt.2 StGB).

306 Bspw. führt der Täter (oder ein anderer Beteiligter) eine Waffe bei sich, um diese bei der Tat zu verwenden (§§ 113 Abs.2 S.2 Nr.1, 121 Abs.3 S.2 Nr.2, 125a S.2 Nr.2 StGB; bei den §§ 121 Abs.3 S.2 Nr.1, 125a Nr.1 StGB eine Schusswaffe) oder die Gewerbsmäßigkeit oder die Mitgliedschaft in einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung des Deliktes verbunden hat (§§ 253 Abs.4 S.2, 261 Abs.4 S.2, 263 Abs.3 S.2 Nr.1, 267 Abs.3 S.2 Nr.1, 268 Abs.5 und 269 Abs.3 i.V.m 267 Abs.3 S.2 Nr.1, 300 S.2 Nr.2 und 335 Abs.2 Nr.3 StGB, beide schweren Fälle kumulativ: §§ 263 Abs.5, 264 Abs.3 i.V.m. 263 Abs.5, 267 Abs.4, 268 Abs.5 und 269 Abs.3 i.V.m. 267 Abs.4 StGB, nur Gewerbsmäßigkeit: §§ 243 Abs.1 S.2 Nr.3, 291 Abs.2 S.2 Nr.2, 292 Abs.2 S.2 Nr.1 Alt.1 StGB).

307 Bspw. die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung des Opfers (§§ 113 Abs.2 S.2 Nr.2, 121 Abs.3 S.2 Nr.3, 125a S.2 Nr.3, 218 Abs.2 S.2 Nr.2 [Leichtfertigkeit vorausgesetzt] StGB) oder bei den Delikten der Urkundenfälschung die erhebliche Gefährdung der Sicherheit des Rechtsverkehrs (§§ 267 Abs.3 S.2 Nr.3, 268 Abs.5 und 269 Abs.3 i.V.m. 267 Abs.3 S.2 Nr.3 StGB) oder bei den Staatsschutzdelikten die Gefahr eines besonders schweren Nachteils für die äußere Sicherheit oder die Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland zu einer fremden Macht (§§ 94 Abs. 2 S.2 Nr.2, 95 Abs.3 S.2 i.V.m. 94 Abs.2 S.2 Nr.2, 100a Abs.4 S.2 StGB).

308 Bei den Staatsschutzdelikten erhöht, wenn der Täter eine verantwortliche Stellung, die ihn zur Wahrung von entsprechenden Geheimnissen besonders verpflichtet, missbraucht (§§ 94 Abs. 2 S.2 Nr.1, 95 Abs. 3 S.2 i.V.m. 94 Abs.2 S.2 Nr.1, 98 Abs.1 S.2 i.V.m. 94 Abs.2 S.2 Nr.1, 99 Abs.2 S.2 Nr.1 StGB) oder der Missbrauch von Befugnissen und Stellung als Amtsträger (§§ 240 Abs.4 S.2 Nr.3, 263 Abs.3 S.2 Nr.4, § 264 Abs.2 S.2 Nr.2, 267 Abs.3 S.2 Nr.4, 268 Abs.5 und 269 Abs.3 i.V.m. 267 Abs.3 S.2 Nr.4 StGB).

309 §§ 283a S.2 Nr.1, 283d Abs.3 S.2 Nr.1, 330 Abs.1 S.2 Nr.4 StGB.

310 § 264 Abs.2 S.2 Nr.1 Alt.1 StGB: Streben nach einem Vorteil in besonders anstößigem Maße.

311 BVerfGE 45, 363; krit.: Maiwald, Gallas-FS, S. 137 ff.

312 Lackner, Vor § 38, Rdnr. 19; Calliess, NJW 1998, 929, 930.

313 Prot. Rechtsausschuss BT Nr.88 v. 4.6.1997, S. 4, 16, 21, 22, 48, Anlage S. 55, 90, 120.

314 Prot. Rechtsausschuss, a.a.O., S. 22.

315 Calliess, NJW 1998, 929, 931.

316 Prot. Rechtsausschuss, a.a.O., Anlage S. 90.

317 Prot. Rechtsausschuss, a.a.O., Anlage S. 55.

318 Annahme eines besonders schweren Falles „nur, aber nicht immer bei Vorliegen eines Regelbeispiels“, Calliess, NJW 1998, 929, 935; krit. hinsichtlich Art. 103 GG auch Maiwald, NStZ 1984, 433 f.; Montenbruck, NStZ 1987, 311 ff.; Arzt, JuS 1972, 385, 386 f.

319 Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 26.01.1998 (BGBl I 164, berichtigt 704).

320 Scheffler, NJ 2001, 13; Prot. Rechtsausschuss BT Nr.88 v. 4.6.1997 mit Anlagen; Calliess, NJW 1998, 929, 935.

321 Freund, ZStW 109 (1997), 470 ff.; Calliess, NJW 1998, 929, 935.

322 Zipf (1977), S. 7, wobei die allein auf Gefährlichkeit bezogenen Maßregeln der Besserung und Sicherung hier ausscheiden.

323 Davon zu unterscheiden ist die Strafzumessung im weiteren Sinne, bei der es um die Strafaussetzung zur Bewährung, bedingte Entlassung, das Absehen von Strafe, die Verwarnung mit Strafvorbehalt, den Übergang vom Regel- zum Ausnahmestrafrahmen sowie die Gesamtstrafenbildung geht, vgl. Schnelle (1977), S. 61.

324 Diemer/Schoreit/Sonnen (1999), § 18, Rdnr. 13.

325 Siehe Kapitel III 3.2.3.

326 Bruns (1985), S. 47; Schönke/Schröder/Stree (2001), § 46, Rdnr. 3; Günther, JZ 1989, 1025, 1026.

327 Zu ihrer zentralen Rolle vgl. Spendel, ZStW 83 (1971), 203 ff.

328 Albrecht (1994), S. 24.

329 Uphoff (1998), S. 18.

330 § 2 Abs.1: „Strafen und Maßnahmen dienen dem Schutz der Rechtsgüter und der Wiedereingliederung des Täters in die Rechtsgemeinschaft“.

331 Maurach/Zipf (1987), S. 64.

332 Tröndle/Fischer (2001), § 46, Rdnr. 3.

333 Torka (2000), S. 33.

334 Schönke/Schröder/Stree (2001), § 46, Rdnr. 9a.

335 Nach h.M. wird zwischen dem die Vorwerfbarkeit strafrechtlichen Verhaltens voraussetzenden normativen (hier lassen sich die Auffassungen von Kaufmann [1976], ders., JZ 1967, 553 ff; ders., JURA 1986, 225 ff., ders. [1990] sowie Schünemann [1984] einordnen) und dem die Strafzwecke erwägenden funktionalen Schuldbegriff (hierzu zählen die Auffassungen von Roxin, Kaufmann-FS [1993], 521 ff.; Jakobs [1976]; ders. [1993], S. 484, Rdnr. 22 sowie Streng, ZStW 101 [1989], 273 ff.) unterschieden, zu den verschiedenen Begrifflichkeiten siehe Neumann, ZStW 99 (1987), 577, Fn. 41.

336 Schönke/Schröder/Stree (2001), § 46, Rdnr. 9a; Lackner/Kühl (2001), § 46, Rdnr. 23; Schäfer (2001), Rdnr. 226; Roxin (1997), § 19, Rdnr. 50f.

337 BVerfGE 25, 269, 286; 45, 187, 260; 50, 2, 12; 50, 125, 133; BGHSt 20, 264, 266; BGH NJW 1987, 2685, 2686.

338 Schäfer (2001), S. 106 f.

339 Torka (2000), S. 35.

340 Vgl. Schünemann (1987), S. 227.

341 Vgl. BVerfGE 20, 323, 331; 25, 269, 285; 45, 187, 228.

342 LK-Hirsch (1985), § 46, Rdnr. 14 ff.

343 SK-Horn (2000), § 46, Rdnr. 17.

344 BGHSt 7, 28, 32.

345 LK-Hirsch (1985), Vor § 46, Rdnr. 21 ff; Grasnick, JA 1990, 83 ff.; krit. zur Brauchbarkeit der Spielraumtheorie Schünemann (1987), S. 209 ff.

346 a.A. von der sog. „Punktstrafetheorie“ vertreten, wonach es für eine konkrete Tat – zumindest theoretisch - nur eine einzige schuldangemessene und damit gerechte Strafe geben könne, so Kaufmann (1961), S. 261; zu den verschiedenen mathematischen Methoden der konkreten Bemessung siehe: Heinitz, ZStW 70 (1958), S. 5; Haag (1970), 15 ff., 77 ff.; von Linstow, EDV und Recht 1974, S. 10 ff.; siehe dazu auch Hassemer, ZStW 90 (1978), 64, 65 ff. m.w.N.; Bruns (1985), S. 91; zu Recht wird dieser Theorie entgegengehalten, dass sie für den einzelnen Täter keine Individualisierung der Strafe ermöglicht und damit gegen das Prinzip des schuldangemessenen Strafens verstößt, so Spendel, ZStW 83 (1971), 203, 240 ff.; Bruckmann, ZRP 1973, S. 32 ff.; Grasnick (1987), S. 73 ff.; Streng (1984), S. 35, 313 ff.; Günther, JZ 1989, 1025 f.; Hettinger (1982), S. 154 f.; Schaffstein (1973), FS-Gallas, S. 107; Bruns (1985), S. 153 ff.; BGHSt 27, 3; a.A. auch die „Stellenwerttheorie“, wonach die Strafhöhenbestimmung ausschließlich unter Schuldgesichtspunkten getroffen werden soll, während präventive Gesichtspunkte auf die Strafart- und Strafvollstreckungsentscheidung beschränkt werden, so grdl. Henkel (1969), S. 23; siehe auch Spendel, ZStW 83 (1971), 203, 226 ff., dieser Auffassung muss die Unvereinbarkeit mit den §§ 46 Abs.1 S.2 und 46 Abs.2 StGB entgegengehalten werden.

347 Vgl. BayObLG StV 1988, 530.

348 Frisch (1993), S. 38.

349 Deren Grundlagen liegen in der Anerkennung des Staates als Wahrer der irdischen Gerechtigkeit und Inbegriff der sittlichen Idee, in dem Glauben an die Fähigkeit der Menschen zur Selbstbestimmung und in der Beschränkung der Staatsaufgabe auf den Schutz der individuellen Freiheit - einZusammentreffen vonidealistischen, individualistischen und liberalen Gedanken in der Tradition von Kant und Hegel.

350 Nachweise bei Roxin (1997), § 3 Rdnr. 2 ff.; Hassemer (1990), § 28.

351 Streng (1991), S. 8.

352 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1013.

353 Grundlagen dieser Theorien sind die humanitären Staatslehren der Aufklärung, das Bekenntnis zur kausalwissenschaftlichen Erklärung des menschlichen Handelns, der Glaube an die Erziehungsfähigkeit auch des Erwachsenen durch geeignete sozialpädagogische Einwirkung, die Ablehnung der metaphysischen Deutung der Probleme des gesellschaftlichen Lebens - Zusammentreffen von humanitären, sozialen, rationalen und utilitaristischen Gedanken in der Tradition v. Feuerbach und v. Liszt, wobei zu beachten ist, dass sich beide absolute und relative Straftheorien nicht trennscharf voneinander abgrenzen lassen.

354 Zu terminologischen und sachlichen Nuancen dieser im Grunde auf Liszt zurückgehenden Einteilung des spezialpräventiven Strafziels siehe auch: Neumann/Schroth (1980), S. 19 ff.; Maurach/Gössel/Zipf (1989), S. 83; Bruns (1985), S. 94 ff.; Jescheck/Weigend (1996), § 8 II 3 b.

355 Hassemer (2000), S. 209.

356 Vgl. BVerfGE 45, 254.

357 Vgl. Pfeiffer (1983), 57; siehe dazu unten S. 125.

358 Hassemer (2000), S. 209.

359 Von Hirsch, Past or Future Crimes, S. 3 ff, 12 ff., 103 ff.; von Hirsch/Jareborg, Journal of Legal Studies 1991, 9.

360 Hassemer (2000), S. 210.

361 So auch Hassemer (2000), S. 210, der spezialpräventiven Erwägungen in der Lehre der positiven Generalprävention verortet und durch diese legitimiert.

362 BVerfG NJW 1998, 1133, 1134: „Resozialisierungsgebot“ für den Vollzug von Freiheitsstrafe.

363 Schäfer (2001), S. 170, Rdnr. 358.

364 Schäfer (2001), S. 170, Rdnr. 359.

365 Feuerbach (1847).

366 Bruns (1985), S. 98.

367 Eine empirische Theorie der Generalprävention existiert nicht; kriminalpolitische Hypothesen, die kriminologische Forschungen auslösten, ob und inwieweit das Mittel des Strafrechts dazu geeignet ist unerwünschte Verhaltensweisen in ihrem Umfang zu reduzieren, Albrecht (1993), S. 158; unklare Ergebnisse, sowohl national als auch international keine empirische Bestätigung generalpräventiver Wirkung von Strafe, was jedoch nicht bedeuten muss, dass sie nicht existiert, Neubacher (1998), S. 130; Vgl. auch Streng (1991), S. 172; Hassemer, ZStW 90 (1978), 96 ff.; Frisch, ZStW 99 (1987), 365, 370 f.

368 Neubacher (1998), S. 130; Streng (1991), S. 21 f.; Schöch (1996), S. 294; ders. (1985), S. 1090; Dölling, ZStW 102 (1990), 1, 8: empirisch nicht belegt ist, ob über das vom Rechtsadressaten erwartete Strafmaß hinausgehende Strafschärfungen abschreckend wirken.

369 Siehe dazu auch Heitmeyer/Müller (1995), S. 177; Kurze (1992), 359 ff.

370 Dölling, ZStW 102 (1990), 1, 8.

371 Dölling, ZStW 102 (1990), 1, 8.

372 Vilsmeier, MschKrim 1990, 273, 280.

373 Vilsmeier, MschKrim 1990, 273, 282.

374 Vilsmeier, MschKrim 1990, 273, 279; Weber, MschKrim 1990, 65, 77.

375 Schönke/Schröder/Stree (2001), Vor § 38, Rdnr. 13; Roxin (1997), § 3, Rdnr. 31; Maurach/Zipf (1987), § 63, S. 90; Frisch, ZStW 99 (1987), S. 349, 372; Bruns (1985), S. 19; Köhler (1983), S. 47 ff.; Streng, ZStW 92 (1980), 667 ff., 672 ff.; Hassemer, ZStW 90 (1978), 96 ff.; siehe aber auch Foth NStZ 1990, 219.

376 Durch Kant und v. Feuerbach geprägt.

377 Badura JZ 1964, 337 ff.; Hassemer (1990), S. 310.

378 Köhler (1997), S. 602.

379 Hassemer (2000), S. 206/207.

380 BayObLG JZ 1968, 388; BGHSt 6, 125, 126 f.; 7, 28, 32 ff.; 20, 264, 267; BGH StV 1983, 14; Detter, NStZ 1990, 173, 177 mit Hinweis auf BGH Urt. v. 08.11.1989, 3 StR 368/89; Schäfer (2001), S. 166, Rdnr. 351; Foth NStZ 1990, 219; Mösl, NStZ 1982, 149.

381 BGH NStZ 1996, 79; NStZ 1992, 275; BGH NStZ 1986, 358 m.w.N.; BGH StV 1982, 521 ff. und 1983, 19 ff.; BGHSt 17, 321, 324; BGH MDR 1989, 111; siehe auch Bruns (1985), S. 110 ff. Dieses Argument lässt sich auf von Olshausen (1944), S. 82, zurückführen: das „Erfordernis der Abschreckung Gleichgesinnter, zumal beim Umsichgreifen einer bestimmten Verbrechensart in einem bestimmten Bezirk“, zitiert nach Stüber (1980), S. 90.

382 Köhler (1997), S. 602; Frisch (1993), S. 22, Fn. 101 m.w.N.; krit. Streng, ZStW 101 (1989), 273, 303 f.

383 Zu den „Variationen positiver Generalprävention“ siehe Hassemer (2000), S. 205 f.

384 Krit. Auseinandersetzung mit dieser Frage bei Herzog (1987), insbes. S. 48 ff.

385 Dölling, ZStW 102 (1990), 1, 14 ff.; Baurmann, GA 1994, 368, 378; Schönke/Schröder/Stree (2001), vor §§ 38 ff., Rdnr. 2.

386 BVerfGE 45, 187, 256; BGHSt 24, 40, 46; 64, 66; Müller-Dietz (1985), Jescheck-FS, S. 813, 816; Zipf (1989), Pallin-FS, S. 489.

387 Streng, ZStW 101 (1989), 285 ff.; ders. (1991), S. 10.

388 Schäfer (2001), S. 168, Rdnr. 354; Übernahme der integrativen Wertung durch die Rechtsprechung bei BGHSt 24, 40, 45; 40, 64.

389 BGHSt 34, 150, 151; BGHSt 36, 1, 20.

390 SK-Horn (2000), § 47, Rdnr. 30ff.

391 Schäfer (2001), S. 159, Rdnr. 333.

392 Hassemer (2000), S. 203.

393 Neubacher (1998), S. 130; Hassemer (1979), S. 35 f. modifizierend ders. In JuS 1987, 262, Fn. 57; Stüber (1980), S. 192; vermutete generelle Empirieresistenz sei zumindest partiell widerlegbar - Studien von Schumann (1989).

394 Das Bundesverfassungsgericht urteilte im Rahmen seiner Entscheidung zur lebenslangen Freiheitsstrafe, dass der Gesetzgeber mit Blick auf die positive Generalprävention frei sei, der hohen Strafe ein Mehr an vertrauensbestärkender Wirkung zuzumessen, da es an empirischen Anhaltspunkten fehle, BVerfGE 45, 187, 253.

395 Hassemer (1979), S. 36.

396 BVerfGE 73, 206, 253; 45, 187, 253.

397 Dem Urteil als solchem wird bereits ein Effekt zugeschrieben, der durch Strafschärfung aus generalpräventiver Absicht intensiviert werden soll, vgl. Hassemer (1979), S. 40, der von sog. „exemplary sentences“ spricht.

398 Stüber (1980), S. 225.

399 Stüber (1980), a.a.O.

400 Haberstroh (1978), S. 33: dem Strafverfahren selbst kann eine resozialisierende Wirkung zugeschrieben werden. So seien die Erfahrungen, die der Täter im Prozess macht, die Kommunikation über die Tat, die Beziehung des Täters zu ihr und ihren Folgen durchaus geeignet, bereits selbst Teil eines Resozialisierungsprozesses zu sein.

401 Stüber (1980), S. 114.

402 Hassemer (2000), S. 209; Herzog (1987), S. 50; Köhler (1997), S. 45.

403 Buse, JR 1951, 498; Bruns (1963), FS-v. Weber, S. 75 (79).

404 Warda (1962), 162 ff., weitergehend Badura, JZ 1964, 337, der die generelle Praktikabilität der Spielraumtheorie in Frage stellt; grundlegend zu verfassungsrechtlichen Aspekten: Naucke (1979), S. 9 ff.

405 Köhler (1997), 2.

406 Opp/Peuckert (1971), Hassemer, EDV und Recht 1972, 95, 98 ff.

407 Kaufmann (1976), S. 261.

408 Stüber (1980), S. 126.

409 Hohmann (1991), S. 127; AK-Hassemer (1990), Vor § 1, Rdnr. 254.

410 Kubink (1997), S. 231; Dencker, StV 1988, 262 ff.; Frehsee, KrimJ 1993, 260, 272: „Sonderjustiz“ - nicht die Verletzung eines einzelnen Menschen wird bekämpft, sondern die rechte Gesinnung an sich.

411 Hassemer, StV 1995, 483, 485.

412 Scheerer, KrimJ 1986, 133 ff., hat diese kriminologischen Kategorie geprägt.

413 Hohmann (1991), S. 151 im Zusammenhang mit dem Umweltstrafrecht.

414 Scheerer, KrimJ 1986, 133 ff.

415 Auf die in diesem Rahmen vielfältigen Sanktionsmöglichkeiten und deren Anwendung auf rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierte Täter sei auf Kubink (1997), S. 200 ff. verwiesen, der sich mit Reaktionsmöglichkeiten und justizieller Praxis in Köln und Wuppertal auseinandersetzt.

416 So auch Kubink (1997), S. 226; Heinz, ZRP 1991, 183, 188; Begemann, ZRP 1991, 44, 45, mit dem Vorschlag an Stelle dessen eine stationäre Erziehungsmaßnahme im Sinne einer Maßregel der „Besserung und Sicherung“ zu schaffen; Albrecht (2002), S. D 152 f.

417 Streng, ZStW 106 (1994), 60, 80.

418 BGHSt 11, 169, 171; 16, 262; 18, 210: erheblicher Tatvorwurf genügt nicht; BGH StV 1984, 253; 1985, 155; NStZ 1988, 499: gruppendynamische Zwänge sind nicht ausreichend.

419 BGH NStZ 2002, 20.

420 BGHSt 11, 169, 171; 16, 262; 18, 210: anlagebedingte oder durch eine unzulängliche Erziehung oder ungünstige Umwelteinflüsse bedingte Mängel der Charakterbildung des Jugendlichen werden vorausgesetzt, die die Annahme rechtfertigen, dass er durch weitere Taten die Ordnung der sozialen Gemeinschaft stören wird.

421 Kubink (1997), S. 225; verweist auf Zieger StV 1982, 305, 311.

422 Kubink (1997), S. 225.

423 BGHSt 16, 262.

424 Kubink (1997), S. 225; dazu auch Backes (1994), S. 374.

425 Siehe dazu: Hassemer, StV 1995, 483, 485.

426 So auch Kubink (1997), S. 226.

427 Kubink (1997), S. 227; so gab es bereits gesetzliche Bestrebungen den unbestimmten Begriff der „Schwere der Schuld“ abzulösen und einen mit § 74 Abs.2 GVG vergleichbaren Katalog von Kapitaldelikten zu schaffen, SPD in ZfJ 1982, 65.

428 BGHSt 2, 194, 200; Brunner/Dölling (2002), § 17, Rdnr. 14.

429 BGH StV 1982, 335; BGHSt 15, 224; OLG Köln StV 1991, 426.

430 Eisenberg (2000), § 17, Rdnr. 29.

431 Gegen eine primäre Berücksichtigung zu Recht BGHSt 15, 224; BGH StV 1996, 269; a.A. Tenckhoff, JR 1977, 492, der „Schwere der Schuld“ zu einseitig in „Schwere des Unrechts“ umdeutet.

432 Schaffstein/Beulke (1998), S. 144; auch Tatfolgen außerhalb des Tatbestandes: Böhm, NStZ 1985, 448; Eisenberg, § 18, Rdnr. 20a; dagegen: OLG Hamm bei Böhm, NStZ 1985, 447.

433 Zudem lassen sich über dieses Merkmal die öffentlichen Forderungen besser vermitteln, s.a. Kubink (1997), S. 224.

434 Brunner/Dölling (2002), § 17 Rdnr. 14a, 15; Ostendorf (2000), § 17 Rdnr. 4; Schaffstein/Beulke (1998), S. 145.

435 BGHSt 15, 224, 225; 16, 261, 263, etwas abgeschwächte Position in: BGH bei Böhm, NStZ 1987, 442; OLG Köln StV 1991, 426.

436 Albrecht (2000), S. 250.

437 Detter, NStZ 1990, 221, 222 mit Hinweis auf BGH Bschl. v. 14.09.1989, 4 StR 386/89; BGHSt 15, 224; 16, 263; BGH bei Theune, NStZ 1986, 160; BGH NJW 1994, 395.

438 Dieser richtet sich nach § 18 Abs. 1 JGG: zwischen 6 Monaten und 5 Jahren, bei Verbrechen, deren Höchststrafe nach allgemeinem Strafrecht mehr als 10 Jahre beträgt, ein Höchstmaß von 10 Jahren.

439 Albrecht (2000), S. 66.

440 Ostendorf (2000), § 17, Rdnr. 5, so aber die Rechtsprechung: BGH StV 1998, 336.

441 Albrecht (2000), S. 252.

442 BGH StV 1982, 336.

443 BGH GA 1982, 553 f.; BGHSt 15, 225; 16, 263.

444 BGH bei Böhm NStZ 1993, 528; Eisenberg (2000), § 17, Rdnr. 34 m.w.N.

445 BGHSt 16, 261, 263; BGHSt 15, 224, 226; BGH StV 1994, 602; OLG Köln StV 1991, 426.

446 BGH NStZ-RR 2001, 215, 216.

447 BGH NStZ-RR 2001, 215, 216; BGH NJW 1994, 396; ähnlich bereits BGH NJW 1972, 693; BGH StV 1982, 335, 336 m.w.N.

448 BGH StV 1987, 306; zur Limitierungsfunktion, wonach die Jugendstrafe die nach oben noch schuldangemessene Strafe aus erzieherischen Gründen nicht übersteigen dürfe: BGH StV 1998, 334; BGH StV 1990, 505; BGH NStZ 1986, 71; BVerfGE 50, 214 f.

449 BGH NStZ 1996, 120 ff. mit Hinweis auf BGH NJW 1992, 380; BGH StV 1994, 598, 599 m.w.N.; BGH NStZ 1996, 233; diese Rechtsprechung wird von weiten Teilen der Lit. abgelehnt, u.a. Brunner/Dölling (2002), § 17, Rdnr. 14a m.w.N.

450 BGH NStZ-RR 1996, 120.

451 Diemer/Schoreit/Sonnen (1999), § 18 Rdnr. 18, 28: ordnen dies einer dritten Kategorie und zwar der Verhältnismäßigkeit zu, da die Dauer der Jugendstrafe von Erziehungs-, Schuld- und Verhältnismäßigkeitsprinzip abhängig sei, wobei der Erziehungsgedanke im Mittelpunkt stehe, während die beiden anderen Prinzipien zu dessen rechtsstaatlicher Einbindung und gleichsam „Bändigung“ beitragen.

452 BGH MDR 1982, 340.

453 BGH bei Böhm NStZ 1991, 523.

454 Schaffstein, FS-Würtenberger (1977), S. 461; Brunner/Dölling (2002), § 17, Rdnr. 14a m.w.N.; Schaffstein/Beulke (1998), 145; vgl. Ostendorf (2000), § 17, Rdnr. 4; Maurach/Gössel/Zipf (1989), § 73 Rdnr. 14, S. 725; Bottke (1984), S. 36.

455 Diemer/Schoreit/Sonnen (1999), § 18 Rdnr. 16; Ostendorf (2000), § 17 Rdnr. 5.

456 Zitiert nach Walkenhorst (1999), S. 145/146, Zitat bezogen auf die Reaktion der Strafjustiz gegenüber rechtsextremistisch / fremdenfeindlich motivierten jugendlichen Straftätern.

457 Albrecht (2002), S. D 113; ähnlich Schaffstein, FS-Würtenberger (1977), S. 461, es sei die Spielraumtheorie des allgemeinen Strafrechts und damit § 46 StGB unmittelbar anzuwenden, während § 18 Abs.2 JGG nur mittelbar zur Geltung kommen soll.

458 Böttcher GA 1994, 439.

459 Schlüchter (1994) - mit Recht, so auch Ranft (1995), FS-Gitter, S. 751.

460 Albrecht (2002), S. D 97.

461 Wolf (1984), S. 192 ff.

462 Albrecht (2000), S. 67; Ostendorf (2000), Grdl. zu §§ 1-2, Rdnr. 4.

463 Neubacher (1998), S. 89: Sorge vor Aushöhlung rechtsstaatlicher Standards im Jugendstrafverfahren.

464 Walter, NStZ 1992, 470 ff.

465 Ostendorf (1992), S. 194, 198; dazu krit. Schlüchter ZRP 1992, 390.

466 So auch Neubacher (1998), S. 101; Kubink (1997), S.251.

467 Schumann/Berlitz/Guth/Kaulitzki (1987), KrimJ 1987, S. 13.

468 Diemer/Schoreit/Sonnen (1999), § 18 Rdnr. 16.

469 Albrecht (2000), S. 56 ff.; ders./Kilchling, RdJB 2002, 82, 84; Kubink (1997), S. 232.

470 Kubink (1997), S. 232.

471 Nach § 46a StGB sind Straftaten mit einer konkreten Straferwartung von bis zu einem Jahr ausgleichsfähig und gemäß § 153b StPO sogar der Diversion zugänglich.

472 Siehe hierzu Albrecht/Kilching, a.a.O., 82, 87 ff.; zur Mediation bei leichten bis mittelschweren Hassverbrechen siehe: Schneider, MschKrim 2001, 357, 367.

473 So auch Albrecht/Kilching, a.a.O., 82, 93.

474 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, 69, 70.

475 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, a.a.O.

476 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, S. 69 ff.; nach dem Bericht über die aktuellen und geplanten Maßnahmen und Aktivitäten der Bundesregierung gegen Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit, Antisemitismus und Gewalt gem. Ziff. 21 des Beschlusses des Deutschen Bundestages vom 30. März 2001 (Drs. 14/5456), S. 42/43, waren derartige Projekte überwiegend erfolgreich, aber auch Misserfolge waren zu verzeichnen.

477 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, 69, 72/73; Heim u.a. (1992), S. 17; a.A. Dünkel (1993), S. 69, konfrontative Techniken der Auseinandersetzung seien vielversprechender, um klar zu verdeutlichen, dass keine Akzeptanz solcher gewalttätigen Ausschreitungen und Ideologien bestehen; weitergehend Herz, Neue Kriminalpolitik 1993, S. 22, der jede Verständigung mit rechtsextremistischen Jugendlichen ablehnt – da bleibt die Frage offen, wie mit den Jugendlichen umgegangen werden soll, Ausgrenzung kann keine Lösung sein und hilft hier auch nicht weiter, siehe dazu Nickolai/Ostendorf, Neue Kriminalpolitik 1994, Heft 1.

478 Methode, bei der Vollzugslockerungen, pädagogische Betreuung und Erlebnis miteinander verbunden werden, Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, 69, 70: Besuch und Aufenthalt in Auschwitz und Dachau; siehe auch: Landesgruppe Baden-Württemberg, DVJJ-J (2000), S. 108 m.w.N.

479 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, 69, 71.

480 Nickolai/Walter, ZfStrVo 1994, 69, 71.

481 BGH bei Böhm, NStZ 1988, 491.

482 Albrecht (2000), S. 256.

483 Albrecht (2000), S. 258.

484 Streng, StV 1998, 336.

485 Schumann, u.a. [Hrsg.] (1987), S. 17.

486 Zieger, StV 1982, 305, 311.

487 Siehe dazu Albrecht (2002), S. D 90 f.; auch BGH NStZ 2002, 204 ff m.Anm. Walter, S. 208 ff.: Wegen Zweifeln an Erziehungsmöglichkeiten wurde zur Prüfung einer Anwendung des allgemeinen Strafrechts das auf Jugendstrafercht beruhende Urteil aufgehoben und zurückverwiesen.

488 Kubink (1997), S. 235 m.w.N.

489 Walter, NStZ 2002, 208.

490 BT-Drs. IV/650.

491 BT-Drs. IV/650, S. 180.

492 BT-Drs. IV/650, S. 181.

493 Zahlreiche Rspr.nachweise bei Zipf (1977), S. 204 ff.; Frisch (1971), S. 34 ff.

494 Hassemer (1974), S. 201 mit Verweis auf Jescheck, AT 2.A., S. 649 f.

495 Hassemer (1974), S. 203.

496 Bruns (1985), S. 13/14.

497 Streng (1991), S. 182.

498 Streng (1984), S. 236 ff.

499 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 181; Schönke/Schröder/Stree (2001), § 46, Rdnr. 10, 53; Tröndle/Fischer (2001), § 46, Rdnr. 30; SK-Horn (2000), § 46, Rdnr. 97; Streng (1991), S. 180; BGH MDR 1973, 370.

500 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 180.

501 Schäfer (2001), S. 51.

502 Vgl. Hassemer (1990), S. 151.

503 BGH MDR 1954, 693: außerhalb der Tatausführung liegendes Verhalten und Lebensführung des Angeklagten können berücksichtigt werden, wenn sie mit der Straftat zusammenhängen.

504 BGHSt 17, 382, 385; BGHSt 29, 18, 20.

505 BGHSt 10, 208, 211.

506 Vgl. Haberstroh (1979); Rasehorn, NJW 1972, 83, 84 f.; a.A. Luhmann (1993), S. 133, 134.

507 Hassemer (1990), S. 116.

508 So Tolmein, ZRP 2001, 315.

509 „Gesetz zur Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes der Menschenwürde“, BR-Drucks. 759/00.

510 BR-Drs. 759/00, S. 4/5.

511 BR-Drs. 759/00, S. 4.

512 Tolmein, ZRP 2001, 315.

513 BGBl. I, 3186.

514 BT-Drs. 12/6853, 21.

515 BGBl. I, 2496.

516 st. Rpr., BGHSt 34, 345, 349; BGHSt 29, 319, 320; vgl. auch Detter, NStZ 1990, S. 173.

517 BGHSt 27, 2, 3.

518 Sog. Beurteilungsspielraum, BGHSt 29, 319, 320; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1.

519 BGHSt 34, 345, 349’; BGHSt 29, 319, 320; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1, 6; vgl. auch Detter, NStZ 1990, 173.

520 Theune, NStZ 1989, 173, 175.

521 Detter, NStZ 1990, 1173, 177.

522 Schönke/Schröder/Stree (2001), § 46, Rdnr. 7; neueste Forschungen in der Strafzumessung, die gleichmäßige und besser kontrollierbare Strafzumessungsentscheidungen anstreben, erwägen Einschränkungen des richterlichen Ermessens durch die Einführung von Strafzumessungsrichtlinien, entsprechend den USA: Uphoff (1998); Fischer (1999) und Reichert (1999), diese Thematik kann hier aber nicht vertieft werden.

523 Schäfer (2001), Rdnr. 567: dazu, dass „zuviel Öffentlichkeit“ dem Verfahren schaden kann.

524 Eisenberg, NStZ 1996, 263 mit Hinweis in Fn. 2 auf VRiLG a.D. H. Prüfer.

525 Voß (1989), S. 88.

526 Luhmann (1993), S. 230.

527 G.H. Mead, siehe dazu Voß (1989), S. 88; Köhler (1997), S. 40.

528 Vgl. Voß (1989).

529 Herzog, ZRP 2001, 393, 397.

530 Gusfield (1963).

531 Ausführlich dazu siehe bei Voß (1989), S. 86.

532 Siehe dazu Hohmann (1991).

533 Voß (1989), S. 25 ff.; Hassemer, NStZ 1989, 553, 554; andere Einteilung bei Amelung, ZStW 92 (1980), 49 ff.

534 Roxin (1997), § 2 Rdnr. 23.

535 Vgl. auch: Brumlik, StV 1993, 330. 332.

536 Kühnel (1994), 155 f.: zu „moralischen Kreuzzügen“ hinsichtlich fremdenfeindlicher Gewalttaten.

537 Roxin (1997), a.a.O.

538 Hassemer, NStZ 1989, 553, 554 mit zahlreichen Belegen; Voß (1989), S. 34 ff.

539 Sog. Kritik an der Kritik des symbolischen Strafrechts: Müller-Tuckfeld (1998), insbes. S. 81 ff.

540 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1003, 1011.

541 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1012; Hassemer empfiehlt daher auf den „kommunikativen“ Charakter des Strafrechts abzustellen.

542 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1012.

543 Erkenntnisse der Kriminologie über das Dunkelfeld, siehe dazu Sack (1993), S. 99 ff.

544 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1017.

545 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1017.

546 Neumann/Schroth (1980), S. 116.

547 Hassemer (2001), FS-Roxin, S. 1009.

548 Vgl. Herzog, ZRP 2001, 393, 397.

549 Hassemer (1979), S. 51; Badura JZ 1964, 337 ff.

550 Hassemer (1979), S. 51.

551 Siehe dazu Herzog (1996), S. 25 ff.

552 Bundestagspräsident Wolfgang Thierse mischte sich auf bedenkliche Weise in das Strafverfahren vor dem LG Cottbus mit dem unqualifizierten Kommentar ein: die Richter seien „nicht in der Lage, mit den Angeklagten und ihren Anwälten umzugehen“, v. Münch, NJW 2001, 728, 732 mit Verweis auf FOCUS Nr. 47/2000, S. 43.

553 Hassemer (1990), S. 274 ff.; ders. NStZ 1989, 553 ff.

554 Albrecht (2000), S. 12.

555 Albrecht (2000), S. 25.

556 Vogel, StV 1996, 110, 111 f.

557 Appel (1998), S. 69; ähnlich Tiedemann (1991), S. 53.

558 Appel (1998), S. 68, Fn. 44 m. zahlreichen Hinweisen auf Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen, hier insbesondere auch BVerfGE 39, 1, 42, 46; BVerfGE 77, 170, 215; siehe auch Klein, NJW 1989, 1633, 1634 ff.; angesichts der aktuellen Entwicklung in den USA seit den Attentaten vom 11.09.2001 und entsprechender Überlegungen des Bundesinnenministers zur Ausweitung von Überwachungs- und Kontrollbefugnissen staatlicher Organe gewinnt die in BVerfGE 46, 160, 164 statuierte Schutzpflicht des Staates vor terroristischer Bedrohung wieder an Bedeutung.

559 Appel (1998), S. 69; BVerfGE 77, 170, 215; BVerfG NJW 1983, 2931; während einzig die Urteile des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch, BVerfGE 39, 1, 35 ff. und BVerfGE 88, 203, 257 ff., davon abweichen.

560 BVerfGE 77, 170, 215; 88, 203, 261, 264 ff.

561 BVerfGE 88, 203, 262, 264; zur Frage, ob das Bundesverfassungsgericht die Grenze des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums mit dieser Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch nicht bereits überschritten hat: Hermes/Walther, NJW 1993, 2337 f.

562 Appel (1998), S. 70, 71; zur Unsicherheit BVerfGE 50, 290, 331.

563 BVerfGE 39, 1, 44, 46; 88, 203, 257 f.

564 BVerfGE 39, 1, 42, 46; 88, 203, 258; krit. dazu Appel (1998), S. 72.

565 Herzog (1992), 10.

566 Herzog (1992), S. 10/11.

567 Herzog (1992), S. 11; siehe dazu auch Kury, ZfStrVo 2000, 323 ff.: über die (Nicht-)Wirkung härterer Kriminalsanktionen, insbesondere mit Blick auf die USA.



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23.02.2004