Kapitel 1: Einführung

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A. Gegenstand und Gang der Untersuchungen

Zentraler Untersuchungsgegenstand dieses Beitrags ist die Zuordnung des Risikos für den Drittmissbrauch bestimmter bargeldloser Zahlungsmittel im Bank-Kunden-Verhältnis. Begrifflich ist Missbrauch in diesem Kontext zu verstehen als jede bewusst unberechtigte Veranlassung eines Zahlungsvorgangs. Als Drittmissbrauch ist die Tat zu bezeichnen, wenn der Missbrauchstäter weder aus der Sphäre der Bank stammt, noch in der Person des Kunden selbst liegt, sondern wenn der Missbrauch von einer dritten Person durchgeführt wird. Das Drittmissbrauchsrisiko beschreibt die Gefahr des Eintritts wirtschaftlicher Verluste, die durch den Missbrauch verursacht werden. Ist ein Zahlungsbetrag aufgrund mangelnder Identifizierbarkeit des Missbrauchstäters nicht zugunsten der Bank oder des Kunden rückführbar, verwirklicht sich das typische Missbrauchsrisiko.

Durch Schaffung der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (kurz: Zahlungsdiensterichtlinie, ZDR) wurde in die europaweit bestehende, vornehmlich nationalrechtlich geprägte Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im bargeldlosen Zahlungsverkehr erheblich eingegriffen: Der vierte Titel der Richtlinie enthält eine Reihe detaillierter zwingender Bestimmungen über die Haftung für unautorisierte bargeldlose Zahlungsvorgänge, die bis zum 31. Oktober 2009 in nationales Recht umzusetzen sind und den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern die Abschaffung bestehender abweichender nationaler Regelungen abverlangen.

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Gleichwohl handelt es sich bei den vom europäischen Gesetzgeber geschaffenen Haftungsregelungen nicht um einen vom bestehenden nationalen Haftungsrecht strikt trennbaren Regelungskomplex. Vielmehr orientierte sich der Gemeinschaftsgesetzgeber an nationalen Strukturen, gewährt den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern zudem entscheidende Spielräume bei der Umsetzung der Richtlinienbestimmungen und unterlässt hinsichtlich gewisser Regelungsaspekte eine Harmonisierung zugunsten des partiellen Fortbestands bestehender Strukturen. Durch die Neuzuordnung des Drittmissbrauchsrisikos werden die nationalen Strukturen also nicht vollständig suspendiert, sondern lediglich modifiziert und ergänzt.

Um das Zusammenspiel nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Regelungen zu erfassen und zu bewerten, gewährt der letzte Abschnitt des ersten Kapitels dieser Dissertation zunächst einen Blick auf bereits bestehende gemeinschaftsrechtliche Harmonisierungsregelungen zur Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos. Im zweiten Kapitel werden der bargeldlose Zahlungsverkehr und die Drittmissbrauchshaftung ausgewählter mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen vorgestellt. Einerseits zielt die Gegenüberstellung der nationalen Haftungsordnungen als erkenntnisbringende Rechtsquelle auf ein besseres Verständnis des europäischen Zahlungsverkehrs ab. Auch wenn sich mit Blick auf die mitgliedstaatliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie gewisse Veränderungen des nationalen Zahlungsverkehrsrechts abzeichnen, werden seine nationalen Grundstrukturen erhalten bleiben. Andererseits erfüllt die Gegenüberstellung der verschiedenen Rechtsordnungen die Funktion einer Vergleichs- und Bewertungsgrundlage für die neue Drittmissbrauchshaftung der Zahlungsdiensterichtlinie. Zur Untersuchung der Richtlinienregelungen erscheint es im europäischen Kontext gewinnbringend, sich bei der Auswahl einer Vergleichsgrundlage nicht auf bestehende deutsche Regelungsstrukturen zu beschränken. Trotzdem wird ein Blick auf das eigene deutsche Zahlungsverkehrsrecht im Rahmen der vergleichenden Betrachtungen in diesem Beitrag nicht ausbleiben. Neben der deutschen wird außerdem die englische Rechtsordnung als Vergleichsgrundlage herangezogen. Ihre Prägung durch das Common Law verschafft ihr als Untersuchungsgegenstand aus deutscher Perspektive einen besonderen Reiz. Den rechtsvergleichenden Teil dieser Arbeit abschließen wird eine Analyse des spanischen Zahlungsverkehrsrechts.

Kapitel drei beschäftigt sich schließlich mit der harmonisierten Missbrauchshaftung der Zahlungsdiensterichtlinie. Eine kurze Einführung verrät ihren rechtspolitischen Hintergrund und ihre wesentlichen Inhalte und Strukturen. Anschließend erfolgt eine detaillierte Analyse der Richtlinienregelungen über die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos hinsichtlich der von der Richtlinie erfassten Zahlungsmittel.

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Ein Blick auf die zuvor dargestellten nationalen Rechtsordnungen hilft, die Vorschriften auf Grundlage der in ihren Erwägungsgründen genannten Zielvorgaben einer wertenden Analyse zuzuführen. Zu den vom Gemeinschaftsgesetzgeber aufgeführten Zielen der Zahlungsdiensterichtlinie gehören die Verbesserung von Wettbewerbsfreiheit und Rechtssicherheit, die Verminderung des Missbrauchsaufkommens und die Stärkung des Verbraucherschutzes. Die deutsche, englische und spanische Rechtsordnung werden exemplarisch herangezogen, um Aufschluss darüber zu geben, ob die Richtlinienbestimmungen den angestrebten Zielvorgaben tatsächlich entsprechen. Grundlage dieser Untersuchung ist die These, dass die Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie von einigen Zielvorgaben abweichen, ohne dabei anderen förderlich zu sein. Mit anderen Worten: Die Zielvorgaben werden nicht konsequent verfolgt; trotz der durch die unterschiedlichen und zum Teil konfligierenden Bestrebungen entstehendenden mehrschichtigen Interessenlage sind Lösungen zugunsten einzelner Zielvorgaben denkbar, ohne den übrigen Zielen des Gemeinschaftsgesetzgebers abträglich zu sein. Diese Grundthese wird unter vergleichendem Rückgriff auf die untersuchten nationalen Rechtsordnungen bestätigt. Tatsächlich sind eklatante Diskrepanzen zwischen der möglichen Annäherung an die vom Gemeinschaftsgesetzgeber formulierten Zielvorgaben und der Haftungsordnung der Zahlungsdiensterichtlinie erkennbar. Gewisse Umsetzungsspielräume im Regelungswerk der Richtlinie erlauben den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern allerdings, einige der Abweichungen durch korrigierende nationale Gesetzgebung auszuräumen. Entsprechende Umsetzungsvorschläge werden am Ende dieses Beitrags als Appell an die mitgliedstaatlichen Gesetzgebungsorgane gesondert aufgeführt. Diese Arbeit versteht sich insofern als beständiger Aufruf zur Überprüfung nationaler Umsetzungslösungen auf ihre Konformität mit den der Richtlinie zugrunde liegenden rechtspolitischen Bestrebungen.

Unbeschadet konkreter mitgliedstaatlicher Umsetzungsgesetze bleibt die Zahlungsdiensterichtlinie Kernstück der neuen Drittmissbrauchszuordnung. Denn aufgrund des Vollharmonisierungsansatzes gemäß Art.86 der Zahlungsdiensterichtlinie haben sich die nationalen Regelungen streng an die Richtlinienvorgaben zu halten, sind im Zweifel richtlinienkonform auszulegen und treten im Konfliktfall wegen des Ablaufs der Umsetzungsfrist am 31. Oktober 2009 hinter den Richtlinienbestimmungen im Wege unmittelbarer Richtlinienanwendung zurück.

B. Bargeldloser Zahlungsverkehr und Drittmissbrauch in Europa

Analysiert werden nachfolgend die in der Praxis etabliertesten von der Zahlungsdiensterichtlinie erfassten Zahlungsverfahren, denn mit ihrer Verbreitung korreliert ein hohes Missbrauchsaufkommen mit enormem Schadensvolumen im Bank-Kunden-Verhältnis. Aufgeführt in Nr.4 des Anhangs der Richtlinie, gehören hierzu das Lastschriftverfahren, Kartenzahlungen und die Überweisung. Eine kurze Bestandsaufnahme von Zahlungsaufkommen und Transaktionsvolumen der einzelnen Zahlverfahren reflektiert ihre außerordentliche praktische Bedeutung für die in diesem Beitrag berücksichtigten Länder:

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Wichtigstes bargeldloses Zahlungsmittel in Deutschland ist die Überweisung.1 Zu bemerken sind der kontinuierliche Rückgang beleghafter Überweisungen2 und die stabile Zunahme des Internet-Banking.3 Auch das Lastschriftverfahren ist aufgrund seiner Verbreitung von zentraler Bedeutung für den deutschen Zahlungsverkehr.4 Neben der Debitkartenzahlung5 hat sich das Kreditkartengeschäft in den vergangenen Jahren zunehmend etabliert.6 In Großbritannien7 ging die Anzahl beleghafter Überweisungstransaktionen in den vergangenen Jahren ebenfalls deutlich zurück,8 während sich Zahlungskarten ungebremster Beliebtheit erfreuen.9 Insbesondere spielt auch das direct debit-Zahlungssystem eine gewichtige Rolle im britischen Zahlungsverkehr.10 Auch der spanische bargeldlose Zahlungsverkehr wird dominiert von Überweisung, Kartenzahlungen und Lastschriftverfahren.11

Der überragenden Stellung der genannten Zahlverfahren gegenüber steht die zunehmende Professionalisierung des Drittmissbrauchs im bargeldlosen Zahlungsverkehr.12 Die Standardisierung der Zahlverfahren und die mit ihr einhergehende Vereinheitlichung der Sicherheitsmerkmale offenbaren weitgehend homogene Systemsicherheitslücken, deren professionelle kriminelle Ausnutzung für Missbrauchstäter hohe Erträge verspricht. Trotz angestrengter Bemühungen zur Eindämmung des Drittmissbrauchs konnten die mitgliedstaatlichen Strafverfolgungsorgane die Entwicklung von Lastschriftverfahren, Überweisung und Kartenzahlungen zu begehrten Missbrauchsobjekten nicht abwenden. Auch wenn offizielle Statistiken gewisse Schwankungen mit teilweise rückläufiger Missbrauchsentwicklung in einzelnen Zahlungsverfahren ausweisen, bleibt das Missbrauchsaufkommen gesamtbetrachtet auf einem unnachgiebig hohen Niveau.13

Trotz der Vielfalt in der Praxis auftauchender Missbrauchsvarianten, jeweils zugeschnitten auf das entsprechende Zahlungssystem, entsteht in rechtlicher Hinsicht stets ein gleichförmiges Ausgangsproblem: Der Missbrauchstäter als eigentlicher Schädiger ist häufig nicht ermittelbar, denn während des Missbrauchsvorgangs verwendet er auf seine Tarnung regelmäßig besondere Sorgfalt.14 Obwohl die unmittelbare Schadensverursachung beim Dritten liegt, ist der aus dem Missbrauchsvorgang entstehende finanzielle Ausfall auf Bank und Kunde zu verteilen. In einer Gesamtschau führt Drittmissbrauch im Zahlungsverkehr zu enormen finanziellen Verlusten. Die Zuordnung des Missbrauchsrisikos gibt eine Antwort auf die sowohl für den Kunden als auch für die Bank wirtschaftlich überaus gewichtige Frage: Wer von beiden hat den finanziellen Schaden aus einem Drittmissbrauch zu tragen?

C. Bereits bestehende gemeinschaftsrechtliche Harmonisierungsregelungen zur Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im bargeldlosen Zahlungsverkehr

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Vor Schaffung der Zahlungsdiensterichtlinie bestanden auf europäischer Ebene im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nur vereinzelt harmonisierte Regelungen zur Drittmissbrauchshaftung im Bank-Kunden-Verhältnis.

Verbindliche Vorgaben für die Haftungsrisikoverteilung im kartengestützten Zahlungsverkehr legte allein die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (kurz: Fernabsatzrichtlinie)15 fest. In Art.8 ordnete sie das finanzielle Verlustrisiko aus missbräuchlichen Kartenzahlungen im Fernabsatz grundsätzlich dem Kartenemittenten zu. Allerdings erfasste diese Regelung mit den Missbrauchsgeschehen im Fernabsatz lediglich einen kleinen Teil aller Missbrauchssachverhalte im kartengestützten Zahlungsverkehr, obgleich den Mitgliedstaaten die Schaffung weiterreichender Vorschriften frei stand.16 Detailliertere und allgemeingültigere Regelungen zur Missbrauchshaftung sahen Art.5 ff. der Empfehlung 97/489/EG der Kommission vom 30. Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente),17 vor. Sie erfassten nicht nur Kartenzahlungen, sondern generell Zahlungstransaktionen, die durch Verwendung „elektronischer Zahlungsinstrumente“ ausgelöst werden.18 Zu diesen Instrumenten zählen neben Zahlungskarten („Kreditkarten, Debitkarten und Karten, mit denen eine aufgeschobene Kontobelastung aufgegeben wird“) insbesondere auch „Telefon- und home-banking-Anwendungen“.19 In Ermangelung unmittelbarer oder mittelbarer rechtlicher Verbindlichkeit gemeinschaftsrechtlicher Empfehlungen für die Mitgliedstaaten20 führte auch die Empfehlung 97/489/EG zu keinen fundamentalen Veränderungen der innereuropäischen Missbrauchshaftung im bargeldlosen Zahlungsverkehr.

Für den Überweisungsverkehr formulierten die Gemeinschaftsorgane durch die Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen21 zwar eine Reihe verbindlicher Harmonisierungsbestimmungen. Diese enthielten jedoch keine Vorgaben über die Missbrauchshaftung zwischen Bank und Kunde.

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Der Lastschriftverkehr wurde von europäischen Harmonisierungsmaßnahmen bis zur Schaffung der Zahlungsdiensterichtlinie nicht berührt. Die Missbrauchshaftung im Bank-Kunden-Verhältnis beurteilte sich bislang nach rein nationalem Recht.

Mit den Regelungen über die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos greift die Zahlungsdiensterichtlinie insofern in eine von europäischer Harmonisierung bislang nur peripher betroffene Rechtsumgebung ein. Umso fühlbarer werden die zu erwartenden Veränderungen in den nationalen Haftungsordnungen hinsichtlich des Zahlungsverkehrs sein, zumal nicht nur einzelne, sondern die Mehrzahl der wichtigsten bargeldlosen Zahlungsmittel von den Harmonisierungsbestimmungen erfasst werden.


Fußnoten und Endnoten

1  Im Jahr 2006 wurden 7,26 Milliarden Überweisungen mit einem Transaktionswert von über 31,71 Billionen Euro von Nichtbanken vorgenommen (Statistik der Bundesbank, Stand Januar 2008, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: http://www.bundesbank.de/download/zahlungsverkehr/zv_statistik.pdf). Dies entspricht etwa 42 % des gesamten Aufkommens und fast 88 % des Gesamtwerts aller bargeldlosen Zahlungstransaktionen im Land.

2  Nach 1,225 Mrd. Transaktionen im Jahr 2002 nahm die Zahl stetig ab auf 1,044 Mrd. Transaktionen im Jahr 2006 (Statistik der Bundesbank, vgl. vorige Fn.).

3  Das Transaktionsvolumen stieg von 767,65 Millionen Überweisungen im Verfahren des Online-Banking im Jahr 2002 auf 1,817 Mrd. im Jahr 2006 (Statistik der Deutschen Bundesbank, vgl. Fn.1).

4  Im Jahr 2006 wurden 7,36 Milliarden Lastschrift-Zahlungsvorgänge mit einem Gesamttransaktionswert von 3,665 Billionen Euro durchgeführt (Statistik der Deutschen Bundesbank, vgl. Fn.1).

5  Zum Ende des Jahres 2006 waren in Deutschland fast 90 Millionen Debitkarten mit Zahlungsfunktion im Umlauf, mit denen 2,026 Milliarden Zahlungsvorgänge in einem Gesamtwert von 123,84 Milliarden Euro vorgenommen wurden (Statistik der Deutschen Bundesbank, vgl. Fn.1).

6  Die Zahl an Kreditkartengeschäften stieg von 2002 bis zum Jahr 2006 kontinuierlich von 328,57 auf 408,81 Millionen pro Jahr. Allein 2006 wurden 39,32 Milliarden Euro unter Verwendung von Kreditkarten umgesetzt (Statistiken der Deutschen Bundesbank, vgl. Fn.1).

7  Gegenüber britischen liegen separate Statistiken über den englischen Zahlungsverkehr leider nicht vor.

8  177 Millionen beleghafte Überweisungen im Jahr 1999 gegenüber 111 Millionen im Jahr 2006; die Umsätze sanken in diesem Zeitraum von 139 auf 91 Milliarden Euro pro Jahr (vgl. Statistiken aus dem „Blaubuch“ der Europäischen Zentralbank, Stand August 2007, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: http://www.ecb.int/pub/pdf/other/ecbbluebooknea200708en.pdf).

9  Im Jahr 2007 waren 165,4 Millionen Zahlungskarten im Umlauf, davon 67,3 Millionen Kreditkarten sowie 5,7 Millionen Chargekarten und 71,6 Millionen Debitkarten. Im selben Jahr wurden 4,9 Milliarden Debitkartentransaktionen mit einem durchschnittlichen Wert von £ 45 und 1,9 Milliarden Kredit- und Chargekartenzahlungen mit einem Durchschnittswert von £ 63,22 durchgeführt (vgl. Statistiken des britischen Zahlungsverkehrsverbands APACS, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: http://www.apacs.org.uk/resources_publications/card_facts_and_figures.html).

10  Während des Jahres 2006 wurden in Großbritannien 2,85 Milliarden direct debit-Zahlungen vorgenommen, deren Gesamtwert sich auf £ 845 Milliarden belief (vgl. Statistiken aus dem „Blaubuch“ der Europäischen Zentralbank, Stand August 2007, zuletzt abgerufen am 18.03.2007 unter: http://www.ecb.int/pub/pdf/other/ecbbluebooknea200708en.pdf).

11  In Spanien wurden im Jahr 2007 1,17 Milliarden Banküberweisungen i.H.v. insgesamt € 8,05 Billionen und 3,31 Milliarden Lastschriften i.H.v. insgesamt € 1,69 Billionen durchgeführt. Im selben Jahr waren 31,47 Millionen Debit- und 74,96 Millionen Kreditkarten im Umlauf. Mit Zahlungskarten generell erfolgten insgesamt 1,83 Milliarden Zahlungstransaktionen mit einem Gesamtwert von € 89,40 Milliarden (vgl. Statistiken der Spanischen Nationalbank (Banco de España), Stand 2007, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: http://www.bde.es/sispago/Dist_Inst_Esp_ES.pdf.

12  Vgl. zum breiten Spektrum professioneller Missbrauchsvarianten exemplarisch Berichterstattung F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei ec-Karten vermutet, Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen/ Musterklagen von Verbraucherschützern“; Hoppe, VuR 2005, 71, 76 f.

13  Vgl. Polizeiliche Kriminalstatistik 2007, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: http://www.bka.de/pks/pks2007/index.html

14  Hoppe, VuR 2005, 71, 77.

15  Abgedr. in NJW 1998, 212 ff.

16  So etwa § 676h BGB, vgl. ausf. in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) c.).

17  Abgedr. im ABl EG 1997 Nr.L 208, 52 ff.

18  Art.1 I a) der Empfehlung 97/489/EG.

19  Art.2 b) der Empfehlung 97/489/EG.

20  Vgl. Art.249 UA V EG; zur „weichen influenzierenden Steuerung“ von europäischen Empfehlungen vgl. Calliess/Ruffert-Ruffert, EUV/EGV, EGV Art.249 Rn.126.

21  Abgedr. im Abl EG 1997 Nr.L 43, 25 ff.



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29.10.2013