Kapitel 2: Bargeldloser Zahlungsverkehr und Drittmissbrauchshaftung in Deutschland, England und Spanien

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A. Die Rechtslage in Deutschland

I. Die Überweisung

1. Einführung

Die Überweisung zielt darauf ab, Giralgeld von einem Konto abzubuchen und einem anderen gutzuschreiben.22 Ziel ist häufig die Erfüllung eines Anspruchs im Valutaverhältnis zwischen Überweisendem und Überweisungsempfänger.23 Zwar ist eine Geldschuld bei fehlender anderweitiger Vereinbarung zwischen den Beteiligten grundsätzlich durch Barzahlung zu erfüllen.24 Allerdings können die Parteien ausdrücklich oder konkludent eine Erfüllungszweckabrede abschließen, um auch bargeldlosen Zahlungen Erfüllungswirkung zuzuschreiben.25 Erfüllungswirkung entfalten Überweisungen dann nach Abschluss der Zahlungstransaktion mit Eingang der Deckung beim Kreditinstitut des Empfängers. Zu diesem Zeitpunkt erlangt der Gläubiger vollwertigen Ersatz für das geschuldete Bargeld, denn er erhält einen selbständigen Anspruch gegen die eigene Bank auf Gutschrift des Überweisungsbetrags auf sein Konto.26 Die Überweisungstransaktion ist regelmäßig eingebettet in zwei Giroverhältnisse, die Gläubiger und Schuldner jeweils mit ihrer eigenen Bank unterhalten.27 Angestoßen wird der Zahlungsvorgang vom Überweisenden durch entsprechende Mitteilung an seine kontoführende Bank, die daraufhin das Konto des Überweisenden belastet. Führt der Begünstigte das Zielkonto der Überweisung bei derselben Bankgeschäftsstelle wie der Überweisende, handelt es sich um eine sogenannte Hausüberweisung. Unterhalten Gläubiger und Schuldner zwar nicht bei derselben Filiale, jedoch bei derselben Bank ihr Konto, spricht man von einer Filialüberweisung. Haus- und Filialüberweisung lassen sich zusammenfassen als institutsinterne Überweisungen.28 Bei der institutsinternen Überweisung kann die Bank die Gutschriftsbuchung des Überweisungsbetrags auf dem Zielkonto selbst vornehmen. In den meisten Fällen führen Gläubiger und Schuldner ihr Konto jedoch bei unterschiedlichen Kreditinstituten (institutsfremde Überweisung). Dann müssen diese entweder direkt oder durch weitere zwischengeschaltete Kreditinstitute vertraglich miteinander verbunden sein, damit der zu überweisende Geldbetrag übermittelt und auf dem Gläubigerkonto gutgeschrieben werden kann.29 Zu diesem Zweck werden in Deutschland fünf verschiedene Gironetze von bestimmten Gruppen von Kreditinstituten betrieben. Innerhalb jedes Gironetzes wird die Verrechnung der Ansprüche zwischen den am Gironetz beteiligten Kreditinstituten über netzeigene regionale oder zentrale Clearingstellen vorgenommen.30 Sind erstbeauftragtes Kreditinstitut und Empfängerbank in unterschiedliche Gironetze eingebunden und nicht ausnahmsweise direkt vertraglich miteinander verbunden, wird eine Verbindung der beiden Kreditinstitute in der Regel über die Clearingstellen oder das Netz der Deutschen Bundesbank hergestellt, zu deren Aufgabenbereich auch die Gewährleistung eines funktionierenden Zahlungsverkehrsnetzes gehört.31 Das Gironetz der Deutschen Bundesbank mit ihren Landeszentralen als Hauptverwaltungen kann nicht nur von den eigenen Clearingstellen, sondern von jedem Kreditinstitut in Anspruch genommen werden, das ein Girokonto mit direktem Zugang zum Zahlungsverkehrsverfahren der Bundesbank bei der regionalen Landeszentralbank unterhält.32 Die Übermittlung der Überweisungsdaten richtet sich üblicherweise nach dem zwischen den Spitzenverbänden des deutschen Bankgewerbes abgeschlossenen Abkommen zum Überweisungsverkehr.33 Zwischen den einzelnen Kreditinstituten innerhalb einer Überweisungskette bestehen selbständige zweiseitige Geschäftsbesorgungsverhältnisse34 in Form von Zahlungsverträgen nach § 676d BGB.35 Inhaltlich verpflichtet der Zahlungsvertrag die zwischengeschaltete Bank gemäß § 676d I BGB zur Weiterleitung des Überweisungsvertrags an ein weiteres Kreditinstitut oder an das Kreditinstitut des Begünstigten. Außerdem begründet er gemäß § 676d II BGB eine Reihe von Nebenpflichten, wie etwa die Weitergabe der überweisungsrelevanten Daten und die Rückleitung des Überweisungsbetrags an das überweisende Kreditinstitut bei rechtzeitiger Rückleitungsmitteilung durch das überweisende Kreditinstitut.36 Weder die zwischengeschalteten Banken noch die Empfängerbank unterhalten Geschäftsbeziehungen zu dem Überweisenden. Eine vertragliche Bankverbindung führt dieser ausschließlich mit dem überweisenden Kreditinstitut.37

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Abgesehen vom Fall der Hausüberweisung steht der Überweisungsempfänger weder zum Kreditinstitut des Überweisenden noch zu den zwischengeschalteten Kreditinstituten in Vertragsbeziehungen.38 Für ihn ergeben sich aus der Überweisungstransaktion allein vertragliche Ansprüche gegen die eigene kontoführende Bank. Zentraler Anspruch des Empfängers gegen seine Bank ist derjenige auf Gutschrift des Überweisungsbetrags auf seinem Girokonto gemäß § 676g I 1 BGB als Auskehrungsanspruch auf Herausgabe dessen, was die Bank als seine Beauftragte durch die Geschäftsbesorgung gemäß §§ 667, 675 BGB erlangt hat.39 Der Gutschriftsanspruch entsteht, sobald die Empfängerbank gemäß § 667 BGB „etwas erlangt“. Regelmäßig geschieht dies mit Eingang der Deckung bei der Empfängerbank.40 Bei der Hausüberweisung erhält die Empfängerbank die Deckung bereits mit Belastung des Kontos des Überweisenden.41 Ebenso erlangt sie die Deckung bei der Filialüberweisung schon bei Belastung des Kontos des Überweisenden bei der Absendefiliale.42 Im Rahmen einer institutsfremden Überweisung geht die Deckung erst zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Verrechnungskonto bei der Empfängerbank ein.43

2. Das Rechtsverhältnis zwischen Bank und Kunde

Im Deckungsverhältnis44 zwischen Bank und Kunde ist eine Überweisungstransaktion regelmäßig in einen Girovertrag eingebettet, in dessen Rahmen der Überweisende bei seiner Bank ein Girokonto führt. Als Rahmenvertrag verpflichtet der Girovertrag die Bank zur Ausführung von Weisungen des Kunden, die neben weiteren Bankgeschäften die Durchführung verschiedener Zahlungstransaktionen, wie auch der Überweisung, zum Inhalt haben können.45

Ausgangspunkt und Grundlage jeder ordnungsmäßigen Überweisung ist der Abschluss eines wirksamen Überweisungsvertrags, der die einzelnen Pflichten bei der Durchführung der Zahlungstransaktion konkretisiert.46 Als Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrags mit werkvertraglichem Charakter47 hat der Überweisungsvertrag in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Überweisungsrichtlinie48 in §§ 676a-c BGB als eigenständige Vertragsform gesetzlichen Niederschlag gefunden.49 Gemäß § 675 I BGB sind ergänzend zu den Spezialregelungen der §§ 676a-c BGB die auftragsrechtlichen Vorschriften der §§ 662 ff. BGB anwendbar. Zur Konkretisierung der sich aus dem Überweisungsvertrag ergebenden beiderseitigen Rechten und Pflichten bedienen sich sowohl die Privatbanken50 als auch die Sparkassen51 überwiegend einheitlicher Musterbedingungen (Überweisungsbedingungen).

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Auf Seite des überweisenden Kreditinstituts steht dabei die Pflicht zur Durchführung der Überweisungstransaktion im Vordergrund. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Einzelüberweisung, Dauerauftrag und Sammelüberweisung. Während die Einzelüberweisung auf die Durchführung einer einzelnen Überweisungstransaktion abzielt, besteht eine Sammelüberweisung aus mehreren Einzelaufträgen, die auf einem vom Überweisenden zu unterschreibenden Sammelverzeichnis zusammengefasst sind.52 Beim Dauerauftrag wird eine Kette von Einzelaufträgen im Voraus erteilt.53 Jede dieser unterschiedlichen Erscheinungsformen ist als Überweisung i.S.d. § 676a I BGB zu verstehen.54

Gemäß § 676c I 3 BGB treten die für die Weiterleitung des Überweisungsbetrags an ein Konto der Empfängerbank zwischengeschalteten Kreditinstitute wie Erfüllungsgehilfen der Empfängerbank in den Zahlvorgang ein.55 Da es sich bei dem Überweisungsvertrag nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 I BGB handelt, ist Inhaber des Anspruchs aus § 676a I BGB allein der Überweisende als Vertragspartner des überweisenden Kreditinstituts, nicht hingegen der Zahlungsempfänger.56 Die Durchführungsverpflichtung gegenüber dem Überweisenden trifft die Bank nur bei ausreichender Deckung des Girokontos oder bei Einräumung eines ausreichenden Kredits zur Durchführung des Überweisungsauftrags. Der Bank obliegt bei Nichtausführung der Überweisung infolge unzureichender Kontodeckung oder unzureichenden Kredits die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Nichtausführung gegenüber dem Überweisenden.57 Zwar kann der Überweisungsvertrag über die Verpflichtung zur Durchführung hinaus gewisse Schutz- und Warn- sowie Nebenpflichten der Bank gegenüber dem Kunden entfalten. Jedoch sind diese aufgrund des Charakters der Überweisung als Zahlungsmittel des Massenzahlungsverkehrs nur sehr begrenzt.58

Je nachdem, ob die Bank den Überweisungsbetrag der in der Überweisungskette nachfolgenden Bank vor oder nach Belastung des Kontos des Überweisenden gutschreibt, ist zentraler Anspruch des überweisenden Kreditinstituts ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB oder ein Vorschussanspruch gemäß § 669 BGB.59 Aus ihm ergibt sich die Berechtigung der Bank zur Belastung des Kontos des Überweisenden in Höhe des Überweisungsbetrags. Ob das überweisende Kreditinstitut gegenüber dem Überweisenden Entgeltansprüche geltend machen kann, richtet sich nach der Vereinbarung zwischen dem Überweisenden und dem überweisenden Kreditinstitut. Darüber hinaus trifft sowohl den Überweisenden als auch die überweisende Bank eine Reihe von Sorgfaltspflichten, deren Missachtung auf beiden Seiten eine Schadensersatzhaftung begründen kann. Diese Pflichten betreffen vor allem Verhaltensweisen zur Vorbeugung von Drittmissbrauch und haben entscheidenden Einfluss auf die haftungsrechtlichen Folgen eines Drittmissbrauchs.60

3. Die Zuordnung des Missbrauchsrisikos im Bank-Kunden-Verhältnis

a. Grundsatz der Missbrauchshaftung

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Mangels spezialgesetzlicher Rechtsvorschriften bestimmt sich die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos zwischen Bank und Kunde im Überweisungsverkehr nach allgemeinem Vertragsrecht. Führt der Überweisende bei der überweisenden Bank ein Girokonto, ist diese zu dessen Belastung des Kontos nach geschäftsbesorgungsrechtlichen Grundsätzen nur nach Autorisierung durch den Kontoinhaber befugt. Diese erfolgt durch den Abschluss eines wirksamen Überweisungsvertrags,61 dessen Zustandekommen sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften zum Vertragsschluss der §§ 145 ff. BGB richtet.62 Wirksam ist der Überweisungsvertrag demzufolge grundsätzlich nur, wenn die Bank ein vom Zahlungsschuldner ausgehendes Angebot zur Überweisung annimmt.

1.) Der Überweisungsvertrag als zentrale Angriffsfläche für Missbrauch im Überweisungsverkehr

a.)Angebot durch den Überweisenden

Die Erteilung des Überweisungsangebots ist grundsätzlich formfrei möglich.63 In der Praxis lassen die Banken überwiegend jedoch nur einen bestimmten Kanon standardisierter Verfahren zu. Zum einen kann die Bank nur so die rasche technische Abwicklung der Vielzahl von Überweisungstransaktionen im Massenzahlungsverkehr gewährleisten. Zum anderen bewahrt sie sich ein Mindestmaß an beweisrechtlicher Sicherheit zum Nachweis der Abgabe der Überweisungsanweisung durch den Überweisenden. Darüber hinaus ist das Überweisungsangebot ein attraktives Zielobjekt für Missbrauchsaktivitäten unredlicher Dritter, denn kraft ihm lassen sich gezielt und mit wenig Aufwand gewichtige Vermögensverschiebungen vornehmen. Um die drittmissbräuchliche Einflussnahme auf die dem Kontoinhaber zustehende Dispositionsgewalt über sein Konto zu unterbinden, versehen die Banken die zulässigen Formen von Überweisungsangeboten regelmäßig mit Sicherheitsmerkmalen, welche die Verifzierbarkeit der Berechtigung des Initiators des bei der Bank eingehenden Überweisungsauftrags sicherstellen sollen.

In der Praxis hat sich eine Reihe von Standardverfahren zur Abgabe von Überweisungsanträgen etabliert, deren Angriffsflächen für Missbrauch unterschiedlich sind. Die nachfolgend aufgeführten Verfahren beschreiben die derzeit verbreitetsten Ausformungen der in der Praxis zu verzeichnenden Antragsarten. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass gerade die modernen Verfahrensformen von den Kreditinstituten fortwährend weiterentwickelt werden und sich zwischen den Instituten insbesondere in sicherheitstechnischen Details voneinander unterscheiden.

(1.) Beleghaftes Überweisungsverfahren

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Im Rahmen der beleghaften Überweisung übermittelt der Überweisende der Bank einen schriftlichen Antrag. In der Regel stellen Banken in ihren Filialen Überweisungsvordrucke bereit, die vom Überweisenden nur noch auszufüllen sind. Die Ausgestaltung der Vordrucke richtet sich üblicherweise nach den von den Spitzenverbänden des deutschen Kreditgewerbes vereinbarten „Richtlinien für einheitliche Zahlungsvordrucke“,64 nach denen jeder Vordruck bestimmte Datenfelder zu enthalten hat: Name und Bankleitzahl der erstbeauftragten Bank, Name und Kontonummer des Zahlungsempfängers, Kontonummer des Überweisenden, Name und Bankleitzahl des Kreditinstituts des Empfängers, Überweisungsbetrag, Verwendungszweck, Name des Auftraggebers, Kontonummer des Auftraggebers. In der Fußzeile des Überweisungsformulars befindet sich schließlich das Feld für Datum und Unterschrift des Überweisenden. Seit Einführung der SEPA-Überweisung65 Ende Januar 2008 kann der Überweisende bei Inlandsüberweisungen statt nationaler Kontonummer und Bankleitzahl auch die internationale Kontonummer (International Bank Account Number, kurz: IBAN) und Bankleitzahl (Bank Identifier Code, kurz: BIC) verwenden.66 Für grenzüberschreitende Überweisungen innerhalb der Europäischen Union und der EWR-Staaten ist die Bereitstellung dieser internationalen Standards für die Kreditinstitute nunmehr verbindlich.67

Zentrales Sicherheitsmerkmal der beleghaften Überweisung ist die persönliche und individuelle Unterschrift des Überweisenden. Hat der Überweisende den Vordruck vollständig ausgefüllt, übermittelt er ihn seiner Bank. Erst mit Zugang bei der kontoführenden Bank des Überweisenden wird der Überweisungsantrag wirksam. Dies geschieht, sobald er dergestalt in ihren Machtbereich gelangt ist, dass die Kenntnisnahme eines Sachbearbeiters möglich und nach den Umständen zu erwarten ist.68 Reicht der Überweisende den Überweisungsträger während des Geschäftsbetriebs am Schalter der Bank ein, gilt das Angebot sofort als zugegangen. Bei Übermittlung außerhalb der üblichen Geschäftszeiten geht der Bank das Angebot grundsätzlich zu Beginn des nächsten Bankgeschäftstages zu.69

Drittmissbrauch im beleghaften Überweisungsverfahren erfolgt typischerweise in zwei unterschiedlichen Tatvarianten: Entweder verändert oder ergänzt der unberechtigte Missbrauchstäter einen tatsächlich vom Berechtigten unterschriebenen Überweisungsträger inhaltlich zu seinen oder eines Dritten Gunsten (etwa die Höhe des Überweisungsbetrags oder den Namen des Adressaten sowie dessen Kontonummer) und reicht ihn anschließend bei der kontoführenden Bank ein, oder der Missbrauchstäter trägt alle überweisungsrelevanten Daten nach seinem Belieben auf dem Überweisungsträger ein und fälscht die Unterschrift des berechtigten Kontoinhabers. Unabhängig von der Missbrauchsvariante führt die Bank den Zahlungsvorgang nach Zugang des vermeintlichen Überweisungsangebots des Berechtigten auf Grundlage des auf dem Überweisungsträger verzeichneten Datensatzes ohne Kenntnis vom Missbrauchsvorgang aus und verschafft dem Missbrauchstäter dadurch, gegebenenfalls unter Einschaltung weiterer Banken, die erstrebte Gutschriftsbuchung auf dem Empfängerkonto.

(2.) Belegloses Verfahren

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Im beleglosen Verfahren nimmt der Kunde Überweisungen an einem Kundenterminal der Bank vor, indem er seine EC- oder Kundenkarte unter Eingabe der PIN zur Legitimation in den Terminal einführt. Anschließend nennt er die überweisungsrelevanten Daten und schließt den Vorgang durch Bestätigung der Korrektheit der Eingabe endgültig ab. Die Datensätze des Überweisungsangebots werden direkt in die Rechneranlage der Bank eingespeist.70 Dadurch gilt das Überweisungsangebot des Kunden bereits mit Beendigung der Überweisungstransaktion am Terminal als bei der Bank zugegangen. Für den Kunden liegt der Vorzug des beleglosen gegenüber dem beleghaften Verfahren vor allem in der Unabhängigkeit von den Öffnungszeiten der Bank. Um im beleglosen Überweisungsverfahren erfolgreich Drittmissbrauch zu begehen, hat sich der Täter zuvor Besitz von der ec-Karte und Kenntnis von der kartenspezifischen PIN zu verschaffen. In der Praxis liegt das Missbrauchsrisiko bei der beleglosen Überweisung in der unberechtigten Verwendung der Original-EC-Karte durch einen Dritten. Wird die Echtheit der Karte am Überweisungsterminal nicht kraft MM-Merkmal71 überprüft, besteht zudem die Gefahr des Gebrauchs von Karten-Dubletten.

(3.) Computergestützte Verfahren

Im Laufe der vergangenen Jahre haben sich in zunehmendem Maße computergestützte Verfahren zur Durchführung von Überweisungstransaktionen etabliert, deren Entwicklung in der Literatur von einer sehr uneinheitlichen Terminologie begleitet wurde.72 Bezug nehmend auf computergestützte Überweisungsvorgänge werden vornehmlich die Begriffe Homebanking, Online-Banking, Direct-Banking, Internet-Banking und Electronic-Banking verwendet. Ihre zum Teil synonyme, zum Teil sich inhaltlich überschneidende Verwendung macht für das Verständnis der nachfolgenden Ausführungen eine kurze Klarstellung erforderlich. Ziel dabei ist die Einigung auf einen nachvollziehbaren und plausiblen Gebrauch der aufgeführten Termini, ohne den Blick für bestehende Tendenzen in bereits veröffentlichten wissenschaftlichen Beiträgen zu verlieren.

Electronic-Banking ist zu verstehen als Sammelbegriff für die Durchführung von Bankgeschäften mittels elektronischer Medien.73 Direct-Banking beschreibt ihre Vornahme auf Grundlage moderner Telekommunikationstechnologien und direkter Kommunikationskanäle, wie etwa Telefon, Mobiltelefon, Telefax, Internet oder Email.74 In seiner direkten Übersetzung erfasst der Begriff Home-Banking solche Methoden, mittels derer der Kunde Bankgeschäfte von Zuhause aus abwickeln kann.75 Die deutsche Kreditwirtschaft entwickelte allerdings unter dieser Bezeichnung ein technisches Verfahren zur Abwicklung von Bankgeschäften über das Internet.76 Da keine rechtliche Notwendigkeit für einen Sammelbegriff zur Erfassung aller Varianten heimischer Abwicklung von Bankgeschäften ersichtlich ist, wird Home-Banking nachfolgend das vom deutschen Kreditgewerbe entwickelte Verfahren bezeichnen. Online-Banking ist ebenfalls ein Service des deutschen Kreditgewerbes zur Abwicklung gewisser Bankgeschäfte, deren Daten über ein geschlossenes Netz übermittelt werden, das nur für eine eindeutig identifizierbare Personengruppe zugänglich ist.77 Zunächst hat der Verwender sich mittels einer zwölfstelligen Anschlusskennung und eines individuell festzulegenden Kennworts Netzzugang zu verschaffen. Zur eigentlichen Nutzung der Dienstleistungsangebote des Online-Banking erhält der Kunde von seiner Bank eine PIN sowie eine Liste sogenannter Transaktionsnummern (TAN). Zur Abfrage von bestimmten Kontoinformationen hat der Verwender zunächst die PIN einzugeben. Möchte er Bankgeschäfte wie zum Beispiel Überweisungen durchführen, ist für jeden einzelnen Vorgang die Eingabe einer der Nummern aus der TAN-Liste erforderlich.78 Internet-Banking betrifft die Abwicklung von Bankgeschäften über das Internet, also ein offenes Netz.79 Dadurch kann es von jedem mit dem Internet verbundenen Rechner durchgeführt werden und erfordert zur Legitimation des Verwenders und zur Durchführung von den angebotenen Bankgeschäften lediglich die Eingabe von PIN und TAN.80 Das Home-Banking als spezielle Ausformung des Internet Banking basiert demgegenüber auf dem Sicherheitskonzept des sogenannten HBCI-Standards (Home-Banking Computer Interface), das anstelle des PIN/TAN-Systems auf einem abweichenden Signatur- und Verschlüsselungsverfahren beruht. Der Kunde benötigt für die Nutzung HBCI-gestützter Zahlungen eine spezielle Software und ein Chipkartenlesegerät. Während ihm die entsprechende Software von seiner Bank zur Verfügung gestellt wird, hat der Kunde sich üblicherweise auf eigene Kosten mit einem Kartenlesegerät auszustatten. Anders als die Verwendung von TAN, die im Rahmen des HBCI-Standards entbehrlich ist, bleibt die Eingabe der PIN zur Erstellung einer elektronischen Signatur nach Einlesung der Daten der ec-Karte durch das Lesegerät erforderlich.81

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Nicht jeder Kunde ist automatisch zur Teilnahme am System des Electronic-Banking berechtigt, sondern die Bank muss dem Kunden dessen Benutzung im Rahmen der Kontoführung gestatten. In der Praxis wird hierzu zwischen dem Kunden und seiner Bank neben dem Girovertrag eine Zusatzvereinbarung getroffen, auf deren Abschluss der Kunde gegenüber der Bank aufgrund der besonderen Risiken und Missbrauchsgefahren des Electronic-Banking jedoch keinen Anspruch hat.82

Haben Kontoinhaber und Bank eine solche Vereinbarung über die Nutzung des Electronic Banking getroffen, kann der Kunde ein Überweisungsangebot gegenüber seiner Bank computergestützt durch Übermittlung einer elektronischen Willenserklärung abgeben. Abgabe und Zugang der Willenserklärung richten sich nach den allgemeinen Regeln des BGB.83 Genauer Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung ist der Mausklick oder das Drücken der Enter-Taste der Tastatur beim endgültigen Sendebefehl des Überweisungsangebots. Beim PIN/TAN-Verfahren geschieht dies etwa durch die Bestätigung nach Eingabe der TAN.84 Da Erklärungen unter Einschaltung von EDV-Anlagen als Erklärungen unter Abwesenden gelten, richtet sich der Zugang nach § 130 I 1 BGB. Die Erklärung gilt deshalb als zugegangen, wenn die Kenntnisnahme vom Adressaten zu erwarten ist.85 Initiiert der Überweisende eine Überweisung im Wege des Electr o nic-Banking, wird das Überweisungsangebot in der Regel im EDV-System der Bank gespeichert und unmittelbar bearbeitet, sodass es beim tatsächlichen Eintreffen sofort als zugegangen gilt.86

Die Missbrauchsrisiken im Electronic - Banking sind vielfältig und wachsen mit zunehmender Professionalisierung der Missbrauchstäter,87 die sich je nach Verfahrensablauf verfahrensspezifischer Missbrauchspraktiken bedienen. Raffinierter wurden diese vor allem bei Zahlungsverfahren, deren Sicherheitskonzept auf der Eingabe geheimer Kennwörter und Codes basiert (PIN/TAN, aber auch der Zugangscode beim Online-Banking). Etabliert hat sich in diesen Verfahren vor allem das sogenannte „Phishing“, bei dem sich ein unberechtigter Dritter ohne Wissen des Berechtigten durch gezielte elektronische Täuschungsmanöver Kenntnis von den für einen computergestützten Zahlungsvorgang erforderlichen Kontozugangs- und Transaktionsdaten verschafft. Der Begriff „Phishing ist ein Wortspiel aus den englischen Wörtern password und fishing. Beim klassischen Phishing  wird der Kontoinhaber in einer gefälschten Email aufgefordert, sich bei seiner Bank einzuloggen und eine Transaktionsnummer einzugeben. Der Kontoinhaber wird beispielsweise durch eine originalgetreu gestaltete Email mit dem Firmenzeichen der Bank darüber informiert, dass ein neues System zum Internet-Banking eingeführt sei, dessen Freischaltung die Eingabe der geheimen Zugangsdaten verlange.88 Nennt der Berechtigte tatsächlich die Sicherheitsmerkmale, kann sich der Missbrauchstäter von ihnen Kenntnis verschaffen, um anschließend eine unberechtigte Kontoverfügung vorzunehmen. Stark zugenommen haben neben diesem klassischen Phishing  fortentwickelte, subtilere Techniken, die weniger Naivität des Berechtigten verlangen.89 Eingesetzt werden etwa Spionageprogramme („Trojaner“), die unbemerkt auf dem Computer des ahnungslosen Nutzers installiert werden. Häufig werden die Programme beim Herunterladen einer anderen Datei ohne sein Wissen ebenfalls auf dem Rechner gespeichert oder sie verbergen sich hinter dem vermeintlich seriösen Anhang einer Email.90 Getarnt werden diese Emails beispielsweise als wichtige Mitteilungen der Deutschen Telekom, des Internet-Auktionshauses eBay, der 1&1 Internet AG, der GEZ oder des BKA.91 Zur Vorspielung ihrer Authentizität enthalten die Emails zunehmend eine persönliche Ansprache des Betroffenen.92 Einmal auf dem Rechner des Kontoinhabers installiert, spioniert der Trojaner Passwörter aus oder schneidet Tastatureingaben des Computerbenutzers mit (Keylogging).93 Eine andere Art von Schadprogrammen leitet den Überweisenden bei Vornahme einer computergestützten Überweisungstransaktion unbemerkt auf eine drittseitig gefälschte Internetseite weiter (Pharming).94 Die Erstellung der Betrugs-Webseiten ist mittlerweile sogar nach dem Baukasten-Prinzip möglich: Mittels sogenannter P h ish Kits lassen sich gleich eine Handvoll gefälschter Internetseiten erstellen, ausgestattet mit den jeweiligen Firmenzeichen der kontoführenden Kreditinstitute.95

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Eine neuere Phishing-Technik nennt sich „Vishing“.96 Bei ihr verwenden die Missbrauchstäter Anrufmaschinen, sogenannte „War Dialers“, welche regionale Telefonnummern über Internet-Telefonie anwählen. Bei Annahme des Anrufs durch den Adressaten fordert eine Sprachsequenz den Hörer auf, wegen eines angeblichen Missbrauchsvorfalls eine lokale Nummer anzurufen. Folgt der Betroffene dieser Aufforderung, fordert ihn eine weitere Sprachsequenz zur Nennung der geheimen Sicherheitsmerkmale auf.

Hat der Missbrauchstäter durch erfolgreiches Phishing  erst einmal Kenntnis von den Sicherheitsmerkmalen erlangt, kann er zwecks Zeitgewinn durch Änderung der Zugangspasswörter den eigentlich Berechtigten von der eigenen Nutzung seines Kontos aussperren.97 Nicht selten veranlassen die eigentlichen Missbrauchstäter mit den ausgespähten Sicherheitsmerkmalen zunächst Gutschriftsbuchungen auf Konten von Helfern, sogenannter „Finanzagenten“, die das erlangte Geld anschließend, häufig ohne Kenntnis vom kriminellen Hintergrund des Geschehens, gegen Provision in das Ausland weiterschicken.98

Aufgrund der hohen Dunkelziffer und fortschreitender Spezialisierung der Missbrauchstäter99 ist eine abschließende Bestandsaufnahme bestehender Missbrauchsverfahren nicht möglich. Zumindest legen die voranstehend beschriebenen besonders etablierten Missbrauchspraktiken aber die breite Angriffsfläche des Electronic - Banking für Missbrauchsoffensiven unberechtigter Dritter offen.

(4.) Telefon-Banking

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Sofern zwischen Bank und Kunde eine entsprechende Zusatzvereinbarung zum Girovertrag besteht, kann der Kunde Überweisungen auch im Wege des Telefon-Banking veranlassen. Die Banken bieten dem Kunden in der Praxis im Wesentlichen drei unterschiedliche technische Ausführungsformen des Telefon-Banking an:

Bei der Mensch-Mensch-Variante nimmt der Überweisende mit einem Mitarbeiter der Bank (Op e rator) Kontakt auf und legitimiert sich durch mündliche Nennung eines Passworts oder einer PIN. Anschließend äußert er gegenüber dem Op e rator das Überweisungsbegehren unter Angabe aller erforderlichen Daten und dieser führt die Zahlungstransaktion unter Zuhilfenahme des bankeigenen Computersystems manuell durch.100 

Im Rahmen der Mensch-Maschine-Variante wird statt des menschlichen Operators ein von der überweisenden Bank bereitgestellter Telefon-Banking-Computer eingeschaltet, der mit dem Computersystem der Bank verbunden ist und auf die Kontodaten des Überweisenden zugreifen kann.101 Zur Übermittlung der überweisungsrelevanten Daten an den Telefon-Banking-Computer bedienen sich die Banken unterschiedlicher Kommunikationssysteme. Bewährt haben sich zum einen Spracherkennungssysteme, bei denen der Überweisende die Steuerungsbefehle in die Sprachmuschel des Telefons spricht. Die Sprachsignale werden vom Spracherkennungssystem anhand typischer Frequenzmuster erkannt, die das Kommunikationssystem zur Aktivierung bestimmter Steuersequenzen veranlassen, wie etwa der Nennung des Kontostands.102 Auf diese Weise wird der Kunde durch ein Menü möglicher Bankdienstleistungen zur Überweisung geführt, die er unter mündlicher Nennung der relevanten Überweisungsdaten mit Hilfe des Spracherkennungssystems auslösen kann. Zum anderen werden von den Banken Tastatursteuerungssysteme (Voice Response Touchtone) eingesetzt, die nicht auf Sprachsignale, sondern auf die Frequenzimpulse der Multifrequenztöne (dual-tone multi-f requen cy) reagieren, die der Kunde durch Drücken der Tasten des eigenen digitalen Telefons an das Tastatursteuerungssystem kommuniziert. Während das System den Kunden durch eine „Computerstimme“ über mögliche Bankoperationen informiert, Eingaben befiehlt oder den Kontostand nennt, steuert der Bankkunde das System durch Drücken der entsprechen Zifferntasten auf dem Telefon. Auf diese Weise kann er dem Computer alle für die Überweisung erforderlichen Informationen übermitteln.103

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Als dritte Variante kann die Bank dem Kunden ein gemischtes System zur Verfügung stellen, auf dessen Grundlage der Kunde einige Vorgänge im Rahmen der Mensch-Maschine-Variante ausführt, während er bei anderen auf einen menschlichen Operator zurückzugreifen hat.104

Beim Telefon-Banking ist der genaue Zugangszeitpunkt des Überweisungsangebots davon abhängig, ob es sich bei der jeweiligen Angebotserklärung um eine Erklärung unter Anwesenden (§ 147 BGB) oder Abwesenden (§ 130 BGB) handelt. Während eine Erklärung unter Anwesenden als zugegangen gilt, wenn der Empfänger vernünftigerweise keinen Zweifel daran haben kann, dass der Empfänger die Erklärung akustisch verstanden hat (eingeschränkte Vernehmungstheorie),105 geht eine Willenserklärung unter Abwesenden zu, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit dessen Kenntnisnahme zu rechnen ist (Empfangstheorie).106

Im Rahmen der Mensch-Mensch-Variante richtet sich der Zugang der Willenserklärung nach den Grundsätzen über den Zugang einer Willenserklärung unter Anwesenden, da herkömmlich telefonisch übermittelte Willenserklärungen grundsätzlich als Erklärungen unter Anwesenden behandelt werden.107 Gibt der Überweisende sein Angebot an ein Spracherkennungs- oder Tastatursteuerungssystem weiter, gilt die Überweisungsanweisung als zugegangen, wenn die Erklärung des Überweisenden aufgezeichnet wird.108

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Beim gemischten System gilt Entsprechendes und entscheidend ist, nach welcher der beiden voranstehenden Varianten die Abgabe des Überweisungsangebots erfolgt.

Unabhängig von der Ausführungsform des Telefon-Banking legitimiert sich der Überweisende regelmäßig durch Nennung einer geheimen Buchstaben- oder Zahlenfolge. Die Missbrauchsgefahr liegt darin, dass ein Dritter sich Kenntnis von diesen Sicherheitsmerkmalen verschafft und durch ihre unberechtigte Verwendung Zahlungsvorgänge auslöst. Anders als bei computergestützten Überweisungsverfahren haben sich im Rahmen des Telefon-Banking bislang keine besonders prominenten kriminellen Strategien zur Verschaffung der Legitimationsdaten herausgebildet.109

b.) Annahme des Angebots durch die Bank

Nach Zugang des Angebots ist das Zustandekommen des Überweisungsvertrags von der Annahme des überweisenden Kreditinstituts abhängig. Sofern der Überweisende mit dem überweisenden Kreditinstitut eine girovertragliche Beziehung unterhält, besteht für das Kreditinstitut hinsichtlich des Überweisungsvertrags jedoch ein Kontrahierungszwang.110 Die Bank darf den Überweisungsantrag des Kunden dann nur ablehnen, wenn ein berechtigter Grund für die Ablehnung besteht.111 Der Kontrahierungszwang macht die Annahme des Angebots durch die Bank jedoch keinesfalls entbehrlich, sondern begründet lediglich die girovertragliche Verpflichtung der Bank zur Annahme von Überweisungsanträgen des Kunden.112 Nimmt die Bank das Überweisungsangebot des Kunden trotz dieser Verpflichtung nicht an, können dem Überweisenden ihr gegenüber Schadensersatzansprüche gemäß §§ 676f, 280 BGB entstehen.

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Den Antrag des Kunden kann die überweisende Bank zum einen mit einer ausdrücklichen Annahmeerklärung beantworten. Während die explizite bankseitige Annahme im Rahmen elektronischer Überweisungen nach Überprüfung der entsprechenden Parameter in der Praxis nicht selten erfolgt, entspricht es im beleggebundenen Überweisungsverkehr allerdings der Bankenpraxis, den Überweisungsantrag ohne ausdrückliche Annahmeerklärung zu bearbeiten und die Überweisung auszuführen,113 sodass sich die Frage stellt, wie das Schweigen der Bank rechtlich zu bewerten ist. Zunächst steht § 151 S.1 BGB im Raum, der eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Bank wegen der Verkehrssitte im Massenzahlungsverkehr entbehrlich machen könnte. Allerdings führt diese Lösung zu einer untragbaren Unsicherheit zu Lasten des Bankkunden, denn bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Durchführung der Überweisung hätte er keine Gewissheit über die Annahme des Überweisungsantrags. Ein solcher Schwebezustand der Ungewissheit im gesamten Überweisungsverkehr entspräche jedoch weder den Interessen der Kunden noch denen der Banken.114 Zum Tragen kommt deshalb § 362 I 1 HGB, denn das überweisende Kreditinstitut ist regelmäßig Geschäftsbesorgungskaufmann im Sinne der Norm, dessen Schweigen auf den Überweisungsantrag des Kunden als Annahme gilt.115 Eine Ablehnung des Überweisungsantrags hat das überweisende Kreditinstitut dem Kunden deshalb unverzüglich anzuzeigen. Unterlässt das Kreditinstitut die unverzügliche Ablehnungsmitteilung an den Kunden, kommt zwischen beiden ein Überweisungsvertrag zustande.116 Erfordert allerdings ein atypischer Überweisungsfall einen längeren Überprüfungszeitraum vor der Annahme des Überweisungsantrags, ist dem Kreditinstitut ein angemessener Zeitraum zur Überprüfung des Falls zuzugestehen, bevor sein Schweigen als Annahmeerklärung den Überweisungsvertrag nach § 362 HGB entstehen lässt.117

Die zwischen den Spitzenverbänden des deutschen Kreditgewerbes vereinbarten Überweisungsbedingungen118 sehen sogenannte „Annahmefristen“ vor, die von den Banken regelmäßig als AGB in das Girovertragsverhältnis zwischen Bank und Kunden eingebaut werden. Unter einer Annahmefrist ist keine Frist zu verstehen, innerhalb welcher die Bank über eine Annahme des Überweisungsantrags des Kunden zu entscheiden hat. Vielmehr ist sie eine nach § 676a II 3 BGB abweichende Vereinbarung über den Beginn der Ausführungsfrist einer Überweisung.119 Die Annahmefrist bestimmt einen festen Zeitpunkt (z.B. 16 Uhr). Geht der Überweisungsantrag des Kunden bei der Bank vor diesem Zeitpunkt ein, beginnt die Ausführungsfrist für die Überweisung noch am selben Tag zu laufen. Erfolgt der Zugang bei der Bank nach ihm, beginnt sie erst am nachfolgenden Bankgeschäftstag. Zwar besteht durch die Festlegung derartiger Fristen die Gefahr der Umgehung der in Art.6 I Überweisungsrichtlinie normierten europäischen Vorgaben zu den Ausführungsfristen von Überweisungen. Der deutsche Gesetzgeber hält jedoch die Festlegung einer Ausführungsfrist auf 15:30 Uhr für zulässig.120

2.) Grundsatz: Schadenstragung durch die überweisende Bank

Fehlt eine Autorisierung, darf die Bank das Konto des Inhabers grundsätzlich nicht belasten. Dabei ist unerheblich, aus welchem Grund das überweisende Kreditinstitut die Überweisung trotz Fehlens der erforderlichen Ermächtigung vorgenommen hat: Es kann irrtümlich oder ohne jede Grundlage tätig geworden sein oder die Ausführungsdaten, z.B. Empfänger oder Betrag, vertauscht oder einen tatsächlich bestehenden Überweisungsauftrag versehentlich erneut ausgeführt haben („irrtümliche Doppelüberweisung“).121 Andererseits kann der Überweisungsvertrag wegen Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden nichtig sein122 oder die Bank hat die Überweisung vor der mit dem Überweisenden vereinbarten Frist oder trotz wirksamer Anfechtung oder Kündigung des Überweisenden durchgeführt. Entscheidend und allen dargelegten Konstellationen gemein ist, dass der berechtigte Kontoinhaber keine wirksame Willenserklärung hinsichtlich der konkreten Überweisung abgegeben hat und deshalb mit der Bank kein entsprechender Überweisungsvertrag zustande gekommen ist. Der Vorschuss- bzw. Aufwendungsersatzanspruch der Bank gegenüber dem Kontoinhaber aus §§ 675, 669, 670 BGB ist dann mangels geschäftsbesorgungsvertraglicher Grundlage ausgeschlossen.123

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Dies gilt auch für Missbrauchssachverhalte, in denen das überweisende Kreditinstitut die Überweisung auf Grundlage eines von dritter Seite gefälschten oder verfälschten Überweisungsantrags veranlasst.124 Wird der Überweisungsantrag vom Dritten gefälscht, kommt ein Überweisungsvertrag mangels erforderlicher Willenserklärung des Überweisenden offensichtlich nicht zustande. Wird ein Überweisungsantrag hingegen verfälscht liegt zwar zunächst eine auf den Abschluss eines Überweisungsvertrags abzielende wirksame Willenserklärung vor, die vor Zugang bei der Bank allerdings inhaltlich von einem Dritten verändert wird. Bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärung ist grundsätzlich auf den „normativen Empfängerhorizont“ des überweisenden Kreditinstituts abzustellen,125 welches die Verfälschung des Überweisungsantrags häufig nicht erkennen kann, sodass es auf den ersten Blick nahe liegt, einen verfälschten Überweisungsauftrag trotz inhaltlicher Veränderung als wirksame Willenerklärung des vermeintlich Überweisenden zu qualifizieren. Allerdings muss der Sinngehalt des Überweisungsantrags dem Überweisenden stets auch zurechenbar sein.126 Genau dieser Zurechenbarkeit fehlt es einer drittseitig unberechtigt veränderten Willenserklärung, denn mit der Verfälschung verliert die Willenserklärung für den ursprünglich Erklärenden ihre für eine Zurechnung erforderliche Bindungswirkung, sodass ein Überweisungsvertrag mangels wirksamem Überweisungsangebots grundsätzlich nicht zustande kommt.127

Sofern das überweisende Kreditinstitut das Konto des Kontoinhabers dennoch belastet, hat es eine Rückbuchung der ungerechtfertigten Belastung zu veranlassen.128 Der belastete Kontoinhaber muss die Rückbuchungsforderung nicht auf bereicherungsrechtliche Ansprüche stützen, denen stets die Gefahr der Entreicherung des überweisenden Kreditinstituts anhaftet. Vielmehr bleibt er gegenüber der Bank Gläubiger einer ungeschmälerten Guthabensforderung aus dem Girovertrag,129 denn der girovertragliche Guthabensanspruch des Kunden kann nicht einseitig durch die Bank gekürzt werden. Zwar wird der vermeintliche Auftraggeber durch die fehlerhafte Belastung seines Kontos in der Verfügungsberechtigung über das Guthaben auf dem Girokonto zunächst faktisch beeinträchtigt. Mit der ausgewiesenen Kontobelastung handelt es sich im Bank-Kunden-Verhältnis jedoch nur um einen einfachen Skripturakt ohne Rechtswirkung, der vom überweisenden Kreditinstitut durch aufwandslose Korrektur der fehlerhaften Belastungsbuchung zu beheben ist. Eine bereicherungsrechtlich relevante Vermögensverschiebung entsteht deshalb durch eine fehlerhafte Belastungsbuchung nicht.130

Grundsätzlich trägt folglich die Bank das finanzielle Risiko für Drittmissbrauch, denn dem Überweisenden steht bei fehlender Autorisierung einer Belastungsbuchung grundsätzlich weiterhin eine ungekürzte girovertragliche Forderung zu.

b. Rechtsscheinhaftung

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Dieser Grundsatz wird allerdings in einigen Sachverhaltskonstellationen durchbrochen. Die grundsätzliche Risikoverteilung zulasten der überweisenden Bank trägt nämlich dem Umstand Rechnung, dass der Kontoinhaber mit einem gefälschten Überweisungsträger im Gegensatz zur Bank regelmäßig nicht in Berührung kommt und für den Missbrauchserfolg nicht verantwortlich sein kann.131 Hat der Überweisende jedoch selbst in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein für die Echtheit des eigentlich falschen Überweisungsantrags gesetzt, muss er die Grundsätze der allgemeinen Rechtsscheinhaftung gegen sich gelten lassen.132 Als Rechtsfolge sieht die Rechtsscheinhaftung die Gleichstellung von Rechtsschein und Rechtswirklichkeit vor,133 sodass der rechtsscheinhaftende Überweisende zu behandeln ist, als liege der vom Rechtsschein erfasste Überweisungsantrag tatsächlich vor. Nach Antragsannahme durch die Bank134 entsteht demzufolge ein herkömmlicher Überweisungsvertrag mit dem Überweisenden, auf dessen Grundlage die Bank zur Durchführung der Überweisungstransaktion berechtigt und verpflichtet ist und gegenüber dem Überweisenden einen entsprechenden Vorschuss- oder Aufwendungsersatzanspruch erhält.

Hintergrund der Grundsätze über die Rechtsscheinhaftung ist, dass der Gesetzgeber einige wenige Rechtsvorschriften geschaffen hat, die in bestimmten Sachlagen das aus einem Rechtsschein entsprungene Vertrauen durch Rechtsscheinhaftung schützen.135 In Einzelfällen wurde der Anwendungsbereich dieser Vorschriften mit Blick auf ihren Kerngehalt, den Vertrauensschutz, von der Rechtssprechung unter Berücksichtigung ihres Ausnahmecharakters auf bestimmte wertungsmäßig vergleichbare Sachverhalte erstreckt, ohne dabei allerdings die Rechtsfigur einer allgemeinen Rechtsscheinhaftung zur Entstehung gelangen zu lassen. In Hinblick auf ihre massiven rechtlichen Konsequenzen für den Haftenden ist eine restriktive Handhabung der Rechtsscheinhaftung geboten, um das (Fehl-) Verhalten einer Person ohne dessen eigentlichen Willen nicht entgegen dem Urprinzip der vertragsrechtlichen Privatautonomie allzu rasch dogmatisch in einen Rechtsscheintatbestand zu transformieren, dessen Wirkung vergleichbar ist mit einer zurechenbaren Willenserklärung.

In gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung haben sich drei für den Missbrauch im Zahlungsverkehr haftungsrelevante Ausformungen der Rechtsscheinhaftung entwickelt: Die Anscheins- und die Duldungsvollmacht sowie die Grundsätze über den Blankettmissbrauch.

1.) Anscheins- und Duldungsvollmacht

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Besitzt ein Vertreter bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts keine Vollmacht, erwachsen aus dem Rechtsgeschäft für den Vertretenen grundsätzlich keine Pflichten gegenüber dem Geschäftsgegner.136 Dieser Grundsatz kann allerdings durch die Anscheins- und Duldungsvollmacht durchbrochen werden. Einheitliche Voraussetzungen für beide Arten der Rechtsscheinvollmacht sind das Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Vertretungsmacht, der Rechtsschein einer Bevollmächtigung und die Gutgläubigkeit des Dritten in Hinblick auf den Rechtsschein. Während die Duldungsvollmacht ferner verlangt, dass der Vertretene das Verhalten des Vertretenen kennt und duldet,137 ist im Rahmen der Anscheinsvollmacht keine positive Kenntnis vom Tathergang erforderlich. Stattdessen hätte der Vertretene das Verhalten des Vertretenen erkennen und verhindern müssen.138

Im Überweisungsverkehr kommt die Annahme einer Rechtsscheinvollmacht immer dann in Betracht, wenn der Berechtigte das Überweisungsangebot zwar nicht selbst abgab, den drittseitigen Missbrauch jedoch kannte bzw. hätte erkennen und verhindern können. Allerdings lässt sich ein struktureller Unterschied zu typischen Anwendungskonstellationen der Rechtsscheinvollmacht erkennen: Anders als in gewöhnlichen Fällen der Rechtsscheinvollmacht kennt die Bank in Missbrauchssachverhalten nicht die fehlende Identität von Täter und Berechtigtem. Unter Verstoß gegen das Offenkundigkeitsprinzip handelt der Missbrauchstäter nicht wie bei der typischen Stellvertretungssituation „in fremdem Namen“, sondern „unter fremdem Namen“. Die Anwendung der Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht kommt in Missbrauchssachverhalten deshalb nur in Betracht, wenn sie nicht unbedingt offenes Vertreterhandeln voraussetzt.139 Es stellt sich also die Frage, ob sich der den Rechtsschein Setzende auch bei verdeckter Stellvertretung nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung das Verhalten des Dritten zurechnen lassen muss. Zur Beantwortung hilft ein Blick auf den rechtlichen Umgang mit dem Verstoß gegen das Offenkundigkeitsprinzip in herkömmlichen Stellvertretungssituationen: Da das Offenkundigkeitsprinzip dem Schutz des Erklärungsempfängers dient, ist danach zu unterscheiden, wie dieser die Erklärung des unter fremdem Namen Handelnden auffassen durfte.140 Entscheidend ist dabei, ob sein Interesse primär auf den Vertragsschluss mit dem Handelnden gerichtet war (so häufig bei Bargeschäften des täglichen Lebens), oder ob er gerade mit dem Namensträger kontrahieren wollte, dessen Name der Handelnde gegenüber dem Erklärungsempfänger verwendete. Nur im zweiten Fall wird der Namensträger auch tatsächlich Vertragspartei.141 Auch im Rahmen der Rechtsscheinvollmacht soll das Offenkundigkeitsprinzip den Erklärungsempfängers und nicht den Rechtsscheinhaftenden schützen. Vor diesem Hintergrund wäre es sinnwidrig, dem Erklärungsempfänger die vertrauensschützende Wirkung der Rechtsscheinvollmacht nur deshalb zu versagen, weil das ebenfalls ihrem Schutz dienende Offenkundigkeitsprinzip vom Dritten nicht gewahrt wird. Entsprechend der Handhabung in herkömmlichen Stellvertretungssachverhalten ist deshalb auch im Rahmen der Rechtsscheinhaftung in Fällen mangelnder Offenkundigkeit darauf abzustellen, mit wem der Erklärungsempfänger verständigerweise zu kontrahieren gedachte. Da die Bank im Missbrauchsfall typischerweise gerade keine Kenntnis vom drittseitigen Handeln hat und die Überweisung regelmäßig in ein Girovertragsverhältnis eingebettet ist, betrachtet sie legitimerweise den Kontoinhaber als Vertragspartner. Dem Grunde nach kann die fehlende Kenntnis der Bank vom Einschreiten eines Missbrauchstäters in den Zahlungsvorgang demzufolge zumindest einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht nicht entgegenstehen.142

Zwingende Voraussetzung für die Annahme der Rechtsscheinvollmacht bleibt jedoch das Vorliegen eines vertrauensbegründenden Sachverhalts in Form eines Rechtsscheintatbestands,143 auch wenn dieser mangels Offenkundigkeit nicht wie im Rahmen der typischen Rechtsscheinvollmacht wortsinngemäß im „Rechtsschein einer Vollmacht“ liegt.144 Bei Drittmissbrauch im Überweisungsverkehr ist vielmehr entscheidend, ob der Kontoinhaber einen Rechtsschein mit dem Inhalt erzeugt hat, er selbst oder eine andere berechtigte Person habe die Willenserklärung abgegeben. Ob der Kontoinhaber einen solchen Rechtsschein tatsächlich erzeugt hat, ist im konkreten Fall zu prüfen. Maßgeblich hierfür ist der normative Empfängerhorizont. Dieser bestimmt sich im bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht zuletzt danach, wie erfolgreich die Sicherheitsvorkehrungen des konkreten Zahlungsmittels vor Drittmissbrauch schützen und wie hoch das Missbrauchsaufkommen ist. Nur wenn ein Zahlungssystem in hohem Grad dem Drittmissbrauch unzugänglich und fehlerunanfällig ist, kann einer auf seiner Grundlage durchgeführten Zahlung aus Sicht des Empfängers der Rechtsschein entspringen, eine tatsächlich zur Abgabe der Willenserklärung berechtigte Person habe die Zahlung veranlasst. Bloß dann ist sein Vertrauen schutzwürdig. Da die Überweisungsanträge in aller Regel den voranstehend dargestellten145 von der Bank vorgegebenen sicherheitsorientierten Typen folgen und das Quantum fehlerfreier dasjenige fehlerhafter Überweisungen erheblich übersteigt,146 ist grundsätzlich von schutzwürdigem Vertrauen der Bank auszugehen.

2.) Grundsätze über den Blankettmissbrauch

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Einem Blankettmissbrauch liegt der Sachverhalt zugrunde, dass der Erklärende eine unvollständige Willenserklärung unterschreibt und eine dritte Person diese ohne oder entgegen der Weisung des Erklärenden ausfüllt und dem Erklärungsempfänger übermittelt. Zumeist ermächtigt der Erklärende den Dritten zur Ausfüllung des Blanketts in einer bestimmten Höhe, die der Dritte anschließend jedoch nicht einhält. Es sind allerdings auch Sachverhaltskonstellationen denkbar, in denen sich die Dritte Person eigenmächtig und in Missbrauchsabsicht das Blankett ohne oder gegen den Willen des Ausstellers verschafft.

Je nach Sachlage muss der Erklärende die §§ 242, 172, 405 BGB nach den Grundsätzen des Blankettmissbrauchs in entsprechender Anwendung gegen sich gelten lassen.147 In Analogie zu § 172 II BGB muss nämlich derjenige, der ein Blankett mit seiner Unterschrift aus der Hand gibt, auch bei einer seinem Willen nicht entsprechenden Ausfüllung des Blanketts den dadurch geschaffenen Inhalt der Urkunde einem redlichen Dritten gegenüber, dem die Urkunde vorgelegt wird, als seine Willenserklärung gelten lassen.148 Grund hierfür ist die Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers, der auf den äußeren Schein und Bestand der Willenserklärung vertraut, weil er ihr die abredewidrige Ausfüllung des zugrunde liegenden Blanketts nicht ansehen kann.149 Zentrale Frage bei der Anwendung der Grundsätze des Blankettmissbrauchs ist typischerweise, ob der durch die äußerlich einwandfreie Willenserklärung geschaffene Rechtsschein dem Erklärenden zurechenbar ist.150 Denn nur dann muss der Erklärende den Rechtsschein gegen sich gelten lassen.

Die Beurteilung der Zurechenbarkeit erfolgt nach den zur Rechtsscheinhaftung entwickelten allgemeinen Grundsätzen. Anknüpfungspunkt ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich das Verschuldensprinzip,151 sodass der Erklärende den Rechtsschein zumindest fahrlässig gesetzt haben muss.152 Im beleghaften Überweisungsverfahren kann der Kontoinhaber den Rechtsschein in zurechenbarer Weise durch Unterzeichnen eines Blankoüberweisungsauftrags setzten.153 Eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des Blankettmissbrauchs kann sich für Sammelüberweisungen ergeben. Dabei sind allerdings die Umstände des Einzelfalls und die Art und Weise des Sammelgiroverfahrens zu berücksichtigen.154 Werden auf einem vom Überweisenden unterzeichneten Sammelüberweisungsformular beispielsweise die einzelnen Daten für die verschiedenen Überweisungen nicht ausdrücklich aufgelistet, sondern ist allein vermerkt, die als Anlage angehefteten Überweisungen seien von der Bank auszuführen, hält der BGH die Grundsätze des Blankettmissbrauchs bei drittmissbräuchlicher Beifügung weiterer Überweisungsaufträge für anwendbar.155

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Auch wenn die Anwendung der Grundsätze des Blankettmissbrauchs vornehmlich im beleghaften Überweisungsverfahren denkbar ist, müssen sie dem Grunde nach auch für die übrigen Überweisungsverfahren gelten. Legitimiert sich der Überweisende zu Beginn eines Zahlungsvorgangs und überlässt anschließend einer dritten Person die Eingabe der Überweisungsdaten, muss der Überweisende die Zahlungstransaktion unabhängig von der konkreten Verfahrensart grundsätzlich gegen sich gelten lassen.

Ist ein Überweisungsantrag dem Überweisenden nach den Grundsätzen des Blankettmissbrauchs zuzurechnen, erhält die Bank nach Ausführung der Überweisung einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 676a, 675 BGB gegen den Überweisenden und muss sich zur Schadloshaltung nicht auf prozessual schwieriger durchsetzbare Schadensersatzansprüche wegen vertraglicher Sorgfaltspflichtverletzung des Kontoinhabers stützen.

3.) Anfechtung einer wegen Rechtsschein zurechenbaren Willenserklärung?

Die Zulässigkeit der Anfechtung einer wegen Rechtsschein zurechenbaren Willenserklärung wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Zumindest die Anfechtbarkeit der Anscheinsvollmacht wird überwiegend abgelehnt, denn mit dem Rechtsinstrument der Anfechtung lassen sich naturgemäß lediglich Willenserklärungen angreifen. Die Anscheinsvollmacht ensteht demgegenüber nicht auf Grundlage einer Willenserklärung, sondern auf dem faktischen Setzen eines rechtsscheinbegründenden Vertrauenstatbestands durch den Rechtsscheinhaftenden. Rein tatsächliches Handeln lässt sich im Gegensatz zu einer willenserklärungsgetragenen rechtsgeschäftlichen Handlung nicht mittels Anfechtung angreifen.156

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Anders bei der Duldungsvollmacht: Nach einer Ansicht verleiht der Vertretene dem Dritten eine Vollmacht kraft konkludenter Willenserklärung durch bewusste Inkaufnahme des drittseitigen Auftretens als Vertreter.157 Folgerichtig unterläge diese konkludente Willenserklärung den allgemeinen Anfechtungsregeln der §§ 119 ff. BGB.158 Nach wohl herrschender Meinung erzeugt der Vertretene jedoch auch im Fall der Duldungsvollmacht durch rein tatsächliches Handeln einen Rechtsschein, dessen Wirkung nicht durch Anfechtung vernichtet werden kann, sodass die Anwendung der §§ 119 ff. BGB den Haftenden nicht von der Rechtsscheinwirkung der Duldungsvollmacht befreiend kann.159

Wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, ist die Anfechtung einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht für den Überweisenden zumeist ohnehin eine denkbar schlechte Option und wird in der Praxis deshalb keine große Rolle spielen. Die bestehende Uneinigkeit über ihre Zulässigkeit bedarf in diesem Beitrag insofern keiner abschließenden Beurteilung.

Regelmäßig verfolgt der Anfechtende mit der Anfechtung seiner Willenserklärung das Ziel, sich von der Erfüllungsverpflichtung hinsichtlich einer Primärverbindlichkeit zu befreien. Der Anfechtungsgegner erhält im Gegenzug einen Schadensersatzanspruch aus § 122 I BGB auf Ersatz des Vertrauensschadens, sofern er nicht den Anfechtungsgrund kannte oder hätte kennen müssen (§ 122 II BGB). In keinem Fall darf der Schadensersatzanspruch das Erfüllungsinteresse übersteigen.

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Bei Missbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr ist die Höhe von Erfüllungsinteresse und Vertrauensschaden der Bank regelmäßig identisch: Durch Ausführung der dem Überweisenden durch die Rechtsscheinhaftung zurechenbaren Weisung entsteht zugunsten der Bank ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe des Überweisungsbetrags. Könnte der Überweisende sich durch Anfechtung von dieser Verbindlichkeit befreien, beliefe sich der hierdurch entstehende Vertrauensschaden der Bank ebenfalls auf den Überweisungsbetrag. Ohne dem Überweisenden zur Schadloshaltung in Hinblick auf die Anspruchshöhe dienlich zu sein, erleidet er beweisrechtliche Nachteile: Im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs hat die Bank den in der Praxis verhältnismäßig schwer zu erbringenden Beweis über die schuldhafte Verursachung des Rechtsscheins160 zu führen. Durch Anfechtung würde der Überweisende die Bank von dieser Beweisschwierigkeit befreien und ihr stattdessen den Schadensersatzanspruch nach § 122 I BGB „schenken“, der für die Bank nicht weniger ertragreich, aufgrund seiner Verschuldensunabhängigkeit161 prozessual jedoch entschieden einfacher durchsetzbar ist.

Die Inanspruchnahme des Anfechtungsrechts ist für den Überweisenden deshalb wenig ratsam und entsprechend selten in der Praxis. Vor diesem Hintergrund wird auf eine nähere Betrachtung der Diskussion um die Anfechtbarkeit von Anscheins- und Duldungsvollmacht vorliegend verzichtet.

Innerhalb des Blankettmissbrauchs ist zu unterscheiden: Gibt der Erklärende das Blankett freiwillig aus der Hand und erzeugt dadurch den Rechtsschein einer ihm zurechenbaren Willenserklärung, ist die Anfechtung gegenüber einem gutgläubigen Dritten nach dem Rechtsgedanken des § 172 II BGB ausgeschlossen.162 Bei unfreiwilligem Inverkehrbringen des Blanketts kann der Erklärende die ihm durch das Blankett zurechenbare Willenserklärung nach Maßgabe von § 119 I 2 BGB anfechten.163 Gemäß dem Rechtsgedanken aus § 173 BGB ist eine Anfechtung bereits wegen mangelnden Entstehens einer Rechtsscheinvollmacht unnötig, wenn der Blankettmissbrauch evident oder dem anderen Teil bekannt war.164 Wegen § 122 BGB kann eine Anfechtung dem Überweisenden üblicherweise ohnehin auch im Falle des Blankettmissbrauchs nicht zur Schadloshaltung verhelfen.

c. Kündbarkeit des Überweisungsvertrags

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Aufgrund seines werkvertraglichen Charakters kann der Überweisungsvertrag sowohl durch eine entsprechende Erklärung des Überweisenden als auch durch das überweisende Kreditinstitut nach § 676a III, IV BGB gekündigt werden.

1.) Kündigung durch den Überweisenden

Der Überweisende kann den Überweisungsauftrag gemäß § 676a IV BGB vor Beginn der Ausführungsfrist jederzeit und unabhängig von bestimmten Sachgründen kündigen. Nach Beginn der Ausführungsfrist ist eine Kündigung des Überweisungsvertrags nur dann noch zulässig, wenn sie der Bank des Begünstigten vor dem Zeitpunkt mitgeteilt wird, zu dem ihr der Überweisungsbetrag endgültig zur Verfügung gestellt wird (§ 676a IV 1 BGB). Die Bank des Überweisenden hat als Adressat der Kündigung die Empfängerbank unverzüglich über die Kündigung des Überweisungsauftrags zu unterrichten. Die Empfängerbank hat der überweisenden Bank anschließend den überwiesenen Betrag gemäß §§ 667, 675 BGB herauszugeben.165 Eine Kündigung spielt in Missbrauchssachverhalten allerdings nur eine sehr untergeordnete Rolle. Zunächst kann nur ein tatsächlich bestehender Überweisungsauftrag vom Überweisenden gekündigt werden. Im ganz überwiegenden Teil der Fälle kommt ein Überweisungsvertrag in Ermangelung eines wirksamen Überweisungsangebots des Überweisenden hingegen gar nicht zustande. Besteht aus Gründen der Rechtsscheinhaftung166 ausnahmsweise doch ein Überweisungsvertrag, wird der Überweisende bis zum Zeitpunkt des endgültigen Geldeingangs bei der Empfängerbank üblicherweise keine Kenntnis vom Missbrauchsgeschehen nehmen und folglich auch keine fristgerechte Kündigung des Überweisungsauftrags aussprechen.

2.) Kündigung durch das überweisende Kreditinstitut

Der Wortlaut des § 676a III BGB erlaubt auch dem überweisenden Kreditinstitut vor Beginn der Ausführungsfrist der Überweisung eine Kündigung ohne Angaben von Gründen.167 Auch die bankseitige Kündigung ist im Rahmen von Missbrauchssachverhalten jedoch wenig praxisrelevant, denn gewöhnlich hat die Bank keine Kenntnis vom Missbrauch und ist deshalb selten Initiator der Missbrauchsreklamation. Zudem würde sie sich bei unzulässiger Kündigung gegebenenfalls kundenseitigen Schadensersatzansprüchen aussetzen, sodass die Banken sich in der Praxis im Umgang mit dem Rechtsinstrument der Kündigung in Zurückhaltung üben werden.

d. Vertragliche Schadensersatzansprüche

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Der Grundsatz der Missbrauchshaftung der überweisenden Bank entbindet weder die Bank noch den Kontoinhaber von ihren girovertraglichen Sorgfaltspflichten. Die Missachtung dieser Pflichten kann verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 I, 241 II, 676f BGB begründen. Voraussetzung hierfür sind eine vertragliche Pflichtverletzung, ein kausaler Schaden des Anspruchstellers sowie Verschulden des Schädigers.

Der Kontoinhaber ist generell verpflichtet, das Risiko einer Schädigung der kontoführenden Bank durch drittseitige Fälschung von Überweisungsaufträgen durch angemessenes Verhalten weitestgehend auszuschließen.168 Zur Konkretisierung dieses Verhaltensgrundsatzes hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung verschiede Sorgfaltspflichten eines Kontoinhabers herausgearbeitet: Nach Abhandenkommen seiner Ausweispapiere hat er seiner Bank beispielsweise eine Verlustmeldung zu erstatten, denn sie könnten von einem Dritten zur fälschlichen Autorisierung von Überweisungsaufträgen missbraucht werden.169 Ferner hat er seine Kontobewegungen und Kontoständen zu kontrollieren und gegebenenfalls bei Unregelmäßigkeiten seine Bank zu informieren, damit diese eine Fehlbuchung zeitnah rückgängig machen und zukünftigen Missbräuchen entgegenwirken kann.170

Die überweisende Bank trifft ihrerseits die Pflicht zur Rückfrage beim Überweisenden, wenn sich der Verdacht eines Missbrauchs aufdrängt.171

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Neben diesen allgemeinen Verhaltenspflichten bestehen jeweils verfahrensspezifische Sorgfaltspflichten hinsichtlich der unterschiedlichen Überweisungsarten.

1.) Beleghaftes Überweisungsverfahren

Im beleghaften Überweisungsverfahren bildet das Überweisungsformular, auf dem die Überweisungsdaten vom Überweisenden einzutragen sind, die Hauptangriffsfläche für Drittmissbrauch. Zu den Sorgfaltspflichten gehören deshalb insbesondere die sorgfältige Aufbewahrung vorcodierter Überweisungsformulare172 und die ordnungsgemäße Eintragung der Daten auf dem Überweisungsvordruck.173 Hat der zur Überweisung berechtigte ein Überweisungsformular bereits mit seiner Unterschrift versehen, muss er den unterschriebenen Überweisungsträger unter erhöhtem Schutz vor unberechtigtem Zugriff durch Dritte verwahren.174

2.) Belegloses Überweisungsverfahren

Im beleglosen Überweisungsverfahren kann Missbrauch grundsätzlich nur unter unberechtigter Verwendung der Zahlungskarte unter Eingabe der karteneigenen PIN erfolgen. In der Regel verwenden die Kreditinstitute bei der Ausgabe von ec-Karten als allgemeine Geschäftsbedingungen die von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft entwickelten Regelungswerke der „Bedingungen für den ec-/Maestro-Service“ (kurz: ec-/Maestro-Bedingungen) bzw. der „Bedingungen für die Verwendung von SparkassenCards“ (kurz: SparCard-Bedingungen). Diese formulieren ausdrücklich eine Reihe von Verhaltenspflichten des Karteninhabers im Umgang mit Karte und PIN.175 In den SparCard-Bedingungen der öffentlichen Kreditinstitute gelten die Sorgfaltspflichten über die pauschale Verweisung des Abschnitt C. 2 auf Abschnitt A. II. 6.2, 6.3 und 6.4 SparCard-Bedingungen. Darüber hinaus sieht Abschnitt C. 4 SparCard-Bedingungen im Falle des Missbrauchs eine Haftungsprivilegierung des Karteninhabers gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage vor: Zeitlich haftet der Karteninhaber nur bis zum Zeitpunkt der Verlustmeldung beim Kartenemittenten bzw. dem zentralen Sperrannahmedienst. Für Schäden nach Verlustmeldung haftet der berechtigte Karteninhaber entsprechend der allgemeinen Gesetzeslage nur bei Verschulden. Rein deklaratorisch erklärt der Kartenemittent ferner bei eigenem Verschulden die Regeln des Mitverschuldens für anwendbar. Privilegierend wirkt sich für den Kartenberechtigten allerdings aus, dass er vor Verlustanzeige nur bei grober Fahrlässigkeit haftet. Als grob fahrlässige Verhaltensweisen nennt die Vorschrift exemplarisch den Vermerk der Geheimzahl auf der Karte selbst sowie die Verwahrung der PIN gemeinsam mit der Karte, die Mitteilung der PIN gegenüber Dritten sowie die verspätete Verlustmeldung gegenüber dem Kartenemittenten bei Abhandenkommen der Karte. Als quantitative Haftungbegrenzung bestimmt die Regelungen des Abschnitts C. 4 den Betrag von 1.000 Euro pro Kalendertag. Die genannten Haftungsprivilegierungen der SparCard-Bedingungen finden allerdings nur Anwendung, wenn der berechtigte Karteninhaber deren Voraussetzungen glaubhaft darlegt und Anzeige bei der Polizei erstattet.

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Während die SparCard-Bedingungen Überweisungen an Selbstbedienungsterminals ausdrücklich in ihren Geltungsbereich einbeziehen, nehmen die ec-/maestro-Bedingungen der Privatbanken nicht explizit Bezug auf das beleglose Überweisungsverfahren und werden vom im Regelungstext definierten Geltungsbereich der Regelungen nicht erfasst: Abschnitt I. der ec-maestro-Bedingungen erlaubt dem Karteninhaber die Nutzung der Karte nur für einen abschließenden Kanon enumerativ bezeichneter bankgeschäftlicher Aktivitäten, der Überweisungstransaktionen am Bankterminal nicht explizit nennt, obwohl eine Überweisung auf Grundlage des eigens von den Banken zur Verfügung gestellten beleglosen Überweisungs-Services ohne Verwendung der ec-Karte gar nicht durchführbar wäre. Da die Bereitstellung der Selbstbedienungsterminals ohne kundenseitige Nutzung unter Einsatz der Zahlungskarte leer laufen würde, muss der Geltungsbereich der Kartenbedingungen in Abschnitt I. 1. extensiv ausgelegt werden, sodass er auch das beleglose Überweisungsverfahren am Bankterminal erfasst. Sowohl die in den Bedingungen genannten Sorgfaltspflichten des Karteninhabers in Bezug auf den Umgang mit der Karte176 als auch die Haftungsprivilegierung der Kartenbedingungen gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage sind deshalb auch bei der Haftung für Missbrauch im beleglose Überweisungsverfahren zu berücksichtigen. Gegenüber der Regelung des Abschnitts C. 4 SparCard-Bedingungen sind die Haftungsprivilegierungen der ec-/maeastro-Bedingungen allerdings weniger weit reichend.177

3.) Electronic - Banking

Von entscheidender Bedeutung für die Konkretisierung der kundenseitigen Sorgfaltspflichten beim Electronic - Banking sind die Online - bzw. Homebanking-Musterbedingungen (kurz: O n line- bzw. Homebanking-Bedingungen), die von der Kreditwirtschaft entwickelt wurden und regelmäßig als Zusatzvereinbarungen in den Girovertrag einbezogen werden.178 Zwischen den Bedingungen von Privatbanken und Sparkassen bestehen nur leichte Abweichungen. Da die größte Missbrauchsgefahr beim Electronic - Banking in der unautorisierten Verwendung der Legitimationsdaten des Kontoinhabers durch einen unberechtigten Dritten liegt und die Erkennbarkeit des Missbrauchs für das überweisende Kreditinstitut denkbar gering ist, betreffen die zentralen Sorgfaltspflichten des Nutzers in Hinblick auf Missbrauchsvorgänge die sorgfältige Aufbewahrung der ausgegebenen Legitimationsmittel und ihren Schutz vor unberechtigtem Zugriff.179

Der Kontoinhaber hat dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der PIN180 und den TAN erhält.181 Diese Pflicht wird durch eine Reihe von Verhaltenspflichten des Kontoinhabers spezifiziert. Insbesondere ist er selbst dann zur Geheimhaltung der Legitimationsdaten verpflichtet, wenn er durch Phishing -Mails zur Preisgabe der Legitimationsdaten aufgefordert wird und wegen einer geschickten Tarnung des Absenders glaubt, die Daten seinem Kreditinstitut zu übermitteln.182 Darüber hinaus hat der Kontoinhaber bei Feststellung von Missbrauchsverdacht im Rahmen seiner allgemeinen Schadensminderungspflicht die PIN zu ändern und die verbleibenden TAN zu sperren.183 Eine generelle Pflicht zur regelmäßigen Änderung der PIN kann dem Kontoinhaber aufgrund der Vielzahl der im modernen Leben verwendeten Passwörter und Geheimnummern dagegen nicht zugemutet werden.184

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Ab dem Zeitpunkt des Zugangs einer kundenseitigen Sperrnachricht haftet das Kreditinstitut für alle Schäden, die aus ihrer Nichtbeachtung entstehen.185

4.) Telefon-Banking

Hat der Bankkunde mit der Bank eine Nutzungsvereinbarung zum Telefon-Banking-Service getroffen, bestimmen die Vertragsbedingungen üblicherweise ebenfalls gewisse verfahrensspezifische Sorgfaltspflichten des Kunden. Auch hier steht der sorgfältige Umgang mit den für die Inanspruchnahme des Telefon-Banking-Service erforderlichen Sicherheitsdaten im Vordergrund. Aber auch ohne explizite Nennung spezifischer Verhaltenspflichten ist der Kunde nach § 241 II BGB verpflichtet, die Legitimationsdaten durch die Anwendung angemessener Sorgfalt vor der Kenntnisnahme Dritter zu schützen, um den Drittmissbrauch der Daten und eine unberechtigte Durchführung von Überweisungstransaktionen zu vermeiden.186 Insbesondere die vorsätzliche oder fahrlässige Weitergabe der Legitimationsdaten an unberechtigte Dritte, ihre fahrlässig oder vorsätzlich unsichere Aufbewahrung und die sonstige fahrlässige oder vorsätzliche Ermöglichung der Kenntnisnahme durch Dritte, wie etwa die ungeschützte Eingabe der PIN in das Telefon unter Anwesenheit Dritter, stellen derartige Sorgfaltspflichtverletzungen dar.187

II. Zahlungskarten

Auch wenn der tatsächliche Verwendungsablauf und die mehrgliedrige rechtliche Grundstruktur von ec- und Kreditkartenzahlung durchaus ähnlich sind, unterscheiden sich die Rechtsfolgen bei Drittmissbrauch beider Zahlungskartentypen aufgrund gewichtiger Unterschiede in ihren Sicherheitskonzepten erheblich voneinander.

1. ec-/Debitkarte

a. Einführung

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Die ec-Karte ist kein Wertpapier,188 sondern ein Legitimationsdokument des Kunden, dem die zusätzliche Funktion eines Datenträgers für zahlungverkehrstechnische Daten wie Konto- und Kartennummer sowie Bankleitzahl innewohnt.189 Neben der Abhebung von Bargeld am Geldautomaten ermöglicht sie dem Karteninhaber insbesondere die Durchführung von Überweisungen an Selbstbedienungsterminals von Bankfilialen190 und die bargeldlose Bezahlung an automatisierten Kassen.191 Für ec-kartengestützte Zahlungen müssen die automatisierten Kassen entweder an das inländische electronic-cash-System angeschlossen sein, das durch Einführung des Maestro-Systems um zahlreiche ausländische Vertragsunternehmen erweitert wurde,192 oder die Vertragsunternehmen haben sich eines sogenannten „wilden Lastschriftverfahrens“ zu bedienen.

b. Das electronic-cash-System

Das electronic-cash-System basiert auf der „Vereinbarung über ein institutsübergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen“, die im September 1994 zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft abgeschlossen wurde.193 Im electronic-cash-Verfahren wird die Debitkarte beim Vertragsunternehmen zunächst durch ein Kartenlesegerät gezogen. Anschließend gibt der Karteninhaber auf einem extra hierfür vorgesehenen, an die Kasse angeschlossenen Ziffernblock seine PIN ein194 und bestätigt durch Tastendruck den Zahlungsbetrag. Dadurch werden die auf dem Magnetstreifen der Debitkarte gespeicherten Daten, der Rechnungsbetrag und die PIN verschlüsselt auf elektronischem Wege an ein Autorisierungssystem des Kartenemittenten übermittelt.195 Das Autorisierungssystem überprüft, ob eine Kartensperrung vorliegt, die Richtigkeit der Daten und der PIN sowie die Einhaltung des im Vorfeld zwischen Karteninhaber und Kartenemittent vereinbarten Verfügungsrahmens und sendet die positive bzw. negative Antwort ebenfalls verschlüsselt an das Point-of-Sale-Terminal zurück.196 Bei positiver Rückmeldung wird der Rechnungsbetrag im Terminal gespeichert und der Vertragshändler veranlasst ein Inkassoinstitut zum Einzug des Geldes vom Konto des Karteninhabers und zu dessen Gutschrift auf dem Händlerkonto.197 Die Beschaffung und Bereitstellung der POS-systemtauglichen Kasse sowie des POS-Terminals obliegt dem Vertragsunternehmen selbst.198 Ursprünglich wurde das POS-System ausschließlich von der Gesellschaft für Zahlungssysteme (GZS) betrieben, doch diese monopolisierte Stellung wurde schließlich durch Zulassung zahlreicher weiterer konkurrierender Netzbetreiber aufgehoben.199

In rechtlicher Hinsicht zeichnet sich die Debitkartenzahlung durch eine dreigliedrige Struktur aus, in der zwischen Kartenemittent, Karteninhaber und Vertragsunternehmen jeweils selbständige Vertragsverhältnisse bestehen.

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Die Inhaberschaft einer Debitkarte folgt nicht als einfacher „Reflex“ aus der Führung eines Girokontos, da der Kontoinhaber keinen girovertraglichen Anspruch auf die Ausgabe einer Debitkarte hat.200 Stattdessen werden die Ausgabe und das Nutzungsrecht der Debitkarte zwischen Kartenemittent und Karteninhaber neben dem Giroverhältnis gesondert in einem selbständigen Kartenvertrag vereinbart.201 Die detaillierte Ausgestaltung der Rechte und Pflichten ergeht aus den Kundenbedingungen für die Verwendung der Debitkarte, die sowohl von den privaten, als auch von den öffentlichrechtlichen Kartenemittenten jeweils in einheitlicher Formulierung als allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet werden.202  Als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter203 berechtigt der Kartenvertrag den Karteninhaber zur Inanspruchnahme der zuvor genannten verschiedenen kartengestützten Bankdienstleistungen.

Durch Verwendung der Debitkarte am POS-Terminal leitet der Karteninhaber eine Autorisierungsanfrage des Zahlungsvorgangs ein und weist den Kartenemittenten dadurch gemäß § 665 BGB zur Zahlung an das Vertragsunternehmen an. Aus dem Kartenvertrag ist der Kartenemittent zur Vornahme dieser Zahlung verpflichtet. Aus ihr ergibt sich wiederum ein Aufwendungsersatzanspruch des Kartenemittenten gegenüber dem Karteninhaber gemäß §§ 675, 670 BGB, der den Kartenemittenten zur Belastung des Kontos des Karteninhabers in Höhe des Zahlungsbetrags berechtigt.204 Außerdem hat der Karteninhaber eine Reihe emissionsvertraglicher Sorgfaltspflichten zum Schutz der Karte vor unberechtigter Verwendung durch Dritte einzuhalten.205

Grundlage des Vollzugsverhältnisses zwischen Kartenemittent und Vertragsunternehmen ist der Teilnahmevertrag, dem die „Bedingungen für die Teilnahme von Handels- und Dienstleistungsunternehmen am elec t ronic-cash-System der deutschen Kreditwirtschaft“ (kurz: Händlerbedingungen) zugrunde liegen. Vertragspartner des Teilnahmevertrags ist auf der einen Seite das Vertragsunternehmen, das sich am electronic-cash-System beteiligen möchte, und auf der anderen Seite die deutsche Kreditwirtschaft, die ihrerseits die kartenemittierenden Kreditinstitute vertritt.206 Nach Nr.1 der Händlerbedingungen ist das Vertragsunternehmen durch den Teilnahmevertrag zur Teilnahme am electronic-cash-System der deutschen Kreditwirtschaft berechtigt. Das Vertragsunternehmen ist seinerseits zu dessen ordnungsmäßigem Gebrauch und zur Kartenakzeptanz verpflichtet, wenn ein Karteninhaber sich zur bargeldlosen Zahlung mittels electr o nic-cash-Karte oder einer mit electr o nic-cash-Zeichen versehenen Kundenkarte eines Kartenemittenten entschließt (Nr.2 der Händlerbedingungen i.V.m. dem technischen Anhang).207 Darüber hinaus wird dem Vertragsunternehmen für jede kartengestützte Zahlung ein in Nr.5 der Händlerbedingungen festgelegtes bzw. umsatzabhängiges Entgelt berechnet.208 Bei ordnungsgemäßem Karteneinsatz am zugelassenen POS-Terminal hat der einzelne Kartenemittent gemäß Nr.4 der Händlerbedingungen den Zahlungsvorgang zu autorisieren und dem Vertragsunternehmen den umgesetzten Betrag zu erstatten. Nach h.M. gilt diese Vereinbarung als abstraktes Schuldversprechen des Kartenemittenten gemäß § 780 BGB, dessen Schriftform wegen § 350 HGB entbehrlich ist.209 Nach anderer Ansicht ist die Vereinbarung nicht als abstraktes Schuldversprechen, sondern als Garantievertrag zu qualifizieren.210

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Dem Valutaverhältnis zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen liegt zumeist eine schuldrechtliche Verbindlichkeit zugrunde, die der Karteninhaber durch die Debitkartenzahlung zu tilgen beabsichtigt. Zu diesem Zweck ergibt sich zugunsten des Karteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen aus der Drittwirkung des Teilnahmevertrags als echtem Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) i.V.m Nr.2 der Händlerbedingungen das Recht zur aufschlagslosen Debitkartenzahlung zu Bargeldzahlungskonditionen.211 Nimmt der Karteninhaber dieses Recht in Anspruch und verwendet die Debitkarte zur Bezahlung, gilt die autorisierte Verwendung der Karte hinsichtlich der schuldrechtlichen Verbindlichkeit im Valutaverhältnis als Leistung erfüllungshalber.212 Nur so kann sich das Vertragsunternehmen bei Ausbleiben der Zahlung des Kartenemittenten zur Schadloshaltung an den Karteninhaber wenden. Würde die Verbindlichkeit des Karteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen bereits mit der Schuldübernahme des Kartenemittenten zum Zeitpunkt der Autorisierung des Zahlungsvorgangs erlöschen, könnte das Vertragsunternehmen nicht mehr auf den Karteninhaber als ursprünglichen Schuldner zurückgreifen und hätte ohne plausiblen Grund das Insolvenzrisiko des Kartenemittenten zu tragen.

c. Das POZ-System und „wilde Lastschriftverfahren“

Neben dem POS-Verfahren, in dessen Rahmen das kartenemittierende Kreditinstitut durch die elektronische Autorisierung des Zahlungsvorgangs ein abstraktes Schuldversprechen abgibt und dem Vertragsunternehmen dadurch die Befriedigung seiner Ansprüche aus dem Valutaverhältnis garantiert, entwickelte sich das sogenannte POZ-Verfahren (point-of-s ale ohne Zahlungsgarantie). Es handelte sich um ein elektronisches Lastschriftverfahren, das sich vom electronic-cash-Verfahren insbesondere dadurch unterschied, dass beim Zahlungsvorgang keine Autorisierung des Kartenemittenten eingeholt wurde und dieser kein abstraktes Schuldversprechen zugunsten des Vertragsunternehmens abgab. Stattdessen ermächtigte der Karteninhaber das Vertragsunternehmen durch Verwendung der Debitkarte zur Abbuchung des umgesetzten Zahlungsbetrags von seinem Girokonto. Dazu wurden bei dem Zahlungsvorgang die auf dem Magnetstreifen der Karte gespeicherten Daten eingelesen, sodass anschließend als Kassenbeleg eine Lastschrift ausgedruckt werden konnte, die der Karteninhaber zu unterschreiben hatte.213 Um die Verwendung gesperrter Debitkarten auszuschließen, erfolgte bei Überschreitung eines bestimmten Zahlungsbetrags am Kassenterminal auf elektronischem Weg die Abfrage einer Sperrdatei, für die das Vertragsunternehmen pro Abfragevorgang ein Entgelt zu entrichten hatte. Der wirtschaftliche Vorteil des Vertragsunternehmens bei der Inanspruchnahme des POZ-Systems lag in der Kostenersparnis der sich aus dem ec-Teilnahmevertrag ergebenden umsatzgebundenen Nutzungsgebühren. Allerdings wurde dem POZ-Verfahren mit Auflösung der „Vereinbarung zum POZ-System“ durch die Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft am Ende des Jahres 2006 die Grundlage entzogen und das gesamte Verfahren eingestellt.

Überlebt hat demgegenüber eine weitere Gattung kartengestützter Zahlungsverfahren. In der Praxis bedienen sich zahlreiche Vertragsunternehmen „wilder POZ-Verfahren“, auch „wilde Lastschriftverfahren“ oder „ELV“ (Elektronisches Lastschriftverfahren) genannt.214 Diese Verfahren wurden von Vertragsunternehmen vor Entstehen des herkömmlichen POZ-Verfahrens entwickelt und besitzen keine einheitliche Grundlage durch Interbankenabkommen.215 Im Unterschied zum normalen POZ-Verfahren wird bei den wilden Verfahren keine Abfrage der Sperrdatei vorgenommen, sodass entsprechende Abfragegebühren gegenüber den Kartenemittenten entfallen. Abgesehen von dieser Abweichung entspricht die Abwicklung des Zahlungsvorgangs derjenigen des normalen POZ-Verfahrens. Rechtsdogmatisch ist ein „wildes POZ-Verfahren“ als Lastschriftverfahren zu behandeln und wird deshalb nachfolgend als „wildes Lastschriftverfahren“ bezeichnet.216 Das wilde Lastschriftverfahren unterscheidet sich von der electronic-cash-Transaktion dadurch, dass es bei Verwendung der Karte an einer automatisierten Kasse auf die Eingabe der PIN verzichtet. Eine Weisung des Zahlungspflichtigen gegenüber seiner Bank erfolgt also gerade nicht.217 Statt der für eine Autorisierungsanfrage erforderlichen Eingabe der PIN unterschreibt der Kartenverwender im wilden Lastschriftverfahren lediglich eine an der Kasse ausgedruckte Einzugsermächtigung und überlässt sie dem Zahlungsempfänger.218 Die Besonderheit gegenüber dem herkömmlichen Lastschriftverfahren liegt neben dem praktischen Verfahrensablauf darin, dass der Karteninhaber das Vertragsunternehmen durch Unterschrift auf dem Kassenbeleg nur zur Einziehung dieses einen im Valutaverhältnis vereinbarten Betrags ermächtigt.219

d. Haftung im Bank-Kunden-Verhältnis für missbräuchliche Verwendung der ec-Karte durch Dritte

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Hinsichtlich der Haftungsrisikoverteilung für missbräuchliche Verwendung der ec-Karte durch Dritte ist zwischen den verschiedenen Zahlungsverfahren zu unterscheiden. Aufgrund der Einstellung des POZ-Verfahrens zum Ende des Jahres 2006 beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf das electronic-cash- und das „wilde Lastschriftverfahren“.

1.) electronic-cash-Verfahren

a.) Missbrauchspraktiken im electronic-cash-Verfahren

Missbrauch im electronic-cash-Verfahren ist im Verhältnis zu den übrigen vorliegend untersuchten Kartenzahlungsmethoden für den Missbrauchstäter vergleichsweise aufwändig. Neben der Beschaffung einer am POS-Terminal einlesbaren EC-Karte zum Zugriff auf das Konto des berechtigten Karteninhabers hat der Täter das systemimmanente Sicherheitsmerkmal der PIN-Eingabe zu überwinden.

Um in den Besitz einer einlesbaren EC-Karte zu gelangen, sind zwei typische Vorgehensweisen des Missbrauchstäters denkbar: In Betracht kommt zunächst die Inbesitznahme der Originalkarte. Stiehlt, unterschlägt oder verschafft sich der Täter anderweitig mit oder ohne Wissen des berechtigten Inhabers die EC-Karte, kann er diese ohne weiteres unberechtigt am POS-Terminal verwenden. Eine Überprüfung der Berechtigung des Kartenverwenders durch Identifizierung anhand persönlicher Merkmale sieht das electronic-cash-Verfahren nicht vor. Eine systemspezifische kriminelle Technik zur unberechtigten Beschaffung der EC-Karte ist bekannt geworden unter der Bezeichnung „algerische“ bzw. „libanesische Schlinge“.220 Bei dieser Methode präpariert der Täter den Geldautomaten durch Anbringung einer Vorrichtung, welche die Rückgabe der Karte verhindert. Anschließend angelt er die EC-Karte mit einer eigens hierfür angefertigten „Schlinge“ aus dem Geldautomaten und nimmt sie an sich.221 Mit der kriminellen Beschaffung der Original-EC-Karte einher geht allerdings ein aus Täterperspektive ungewolltes, verhältnismäßig hohes Risiko der Enttarnung, denn sie verlangt engen Kontakt mit dem Berechtigten und häufig kriminelles Tätigwerden in der Öffentlichkeit. Sobald der Berechtigte Kenntnis vom Fehlen der Karte hat, veranlasst er zudem regelmäßig ihre Sperrung durch Verlustmeldung beim Kartenemittenten, sodass weitere missbräuchliche Verwendungen der Karte im electronic-cash-Verfahren sowie zur Ausgabe von Bargeld am Geldautomaten nicht mehr möglich sind. Statt sich Besitz von der Originalkarte zu verschaffen, sind Missbrauchstäter deshalb zunehmend dazu übergegangen, Kopien der Originalkarte anzufertigen.222 Mit diesen sogenannten „Dubletten“ lassen sich POS-Zahlungen unter Eingabe der korrekten PIN an automatisierten Kassen ebenso vornehmen wie mit der Originalkarte. Zur Erstellung von Dubletten bedienen sich die Missbrauchstäter vornehmlich einer unter der Bezeichnung „Ski m ming“ (Absahnen) bekanntgewordenen Technik, bei dem sie häufig ein Vorsatzgerät auf dem Karteneinzugsschlitz eines Geldautomaten montieren, mit dem die Kartendaten eingelesen werden. Auf Grundlage des eingelesenen Datensatzes wird anschließend eine Karten-Dublette angefertigt, mit der fortan Zahlungsvorgänge an POS-Kassen vorgenommen werden können.223 Das zur Echtheitsprüfung im Kartenkörper installierte MM-Merkmal224 wird nur an Geldautomaten, nicht aber an automatisierten Kassen geprüft, sodass es vor der Dublettenverwendung im electr o nic-cash-Verfahren keinen Schutz bietet.

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Auch zur Kenntnisnahme von der PIN bedienen sich Missbrauchstäter zunehmend raffinierterer Techniken. Neben dem gewöhnlichen „analogen“ täterseitigen Ausspähen am Geldautomaten oder einer automatisierten Kasse haben sich in den letzten Jahren aufwendige technisierte Ausspähmethoden etabliert. Hierzu gehören etwa der Einsatz moderner Minikameras zur Aufzeichnung der PIN225 und die Verwendung von Kontrastmitteln auf dem Eingabefeld eines Geldautomaten, durch das sich nach Eingabe der PIN die Fingerabrücke des Berechtigten sichtbar machen lassen.226 Bekannt wurden auch Fälle, in denen Missbrauchstäter an Banktüren Lesegeräte mit der Aufforderung angebracht hatten, die Geheimzahl einzugeben, um die Eingangstür zur Bank öffnen zu können.227 Eine abschließende Bestandsaufnahme der unterschiedlichen Missbrauchspraktiken ist aufgrund der hohen Dunkelziffer und der professionellen Tarnung organisierter Betrügerbanden nicht möglich.

b.) Grundsatz der Missbrauchshaftung

Die rechtsdogmatische Lösung der Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im electronic-cash-Verfahren ist denkbar einfach: Üblicherweise weist der berechtigte Karteninhaber den Kartenemittenten durch Autorisierungsanfrage bei dessen Autorisierungssystem zur Zahlung an das Vertragsunternehmen an. Diese Zahlungsanweisung im Sinne von §§ 675, 665 BGB begründet einen Aufwendungsersatzanspruch des Emittenten gegen den Karteninhaber gemäß §§ 675, 670 BGB in Höhe des am Kassenterminal eingegebenen Zahlungsbetrags. Verwendet statt des berechtigten Karteninhabers ein unberechtigter Dritter die ec-Karte am POS-Terminal, fehlt in der Regel mit der Weisung des berechtigten Karteninhabers die für den Aufwendungsersatzanspruch des Kartenemittenten entscheidende Voraussetzung, denn der Kartenemittent hat gegenüber dem Karteninhaber nur Anspruch auf solche Aufwendungen, die er gemäß § 670 BGB für erforderlich halten durfte. Der standardisierte kartengestützte bargeldlose Zahlungsverkehr lässt dem Kartenemittenten für freie Entscheidungen hinsichtlich der Aufwendungen jedoch keinen Raum: Der Kartenemittent soll eine Schuld des Karteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen immer, aber auch nur dann übernehmen, wenn der Karteninhaber ihn hierzu durch eine entsprechende Weisung veranlasst. Fehlt es an der Weisung, scheidet ein Anspruch des Kartenemittenten gegenüber dem Karteninhaber gemäß §§ 670, 675 BGB aus.

Gestützt wird diese dogmatische Lösung durch den rein deklaratorischen § 676h BGB,228 der in Umsetzung des Art.8 der Fernabsatzrichtlinie229 grundsätzlich dem Kartenemittenten das Haftungsrisiko für Drittmissbrauch einer Zahlungskarte zuordnet.230

c.) Rechtsscheinhaftung

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Wie im Überweisungsverkehr wird der Grundsatz der Missbrauchshaftung der Bank in einschlägigen Sachverhaltskonstellationen auch im e lectronic-cash-Verfahren durch die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung zulasten des Bankkunden durchbrochen.231 Der Aufwendungsersatzanspruch des Kartenemittenten entfällt nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung nicht, wenn der Karteninhaber zuvor in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer äußerlich ordnungsgemäßen Weisung gesetzt hat. Der Karteninhaber wird dann behandelt, als habe er die Weisung tatsächlich erteilt.232 Im Gegensatz zum Kreditkartengeschäft ist im electr o nic-cash-Verfahren die Variante des Blankettmissbrauchs regelmäßig ausgeschlossen, denn der Karteninhaber hat bei der Zahlung den angewiesenen Betrag regelmäßig vor der Autorisierungsanfrage am Eingabefeld der automatisierten Kasse zu bestätigen.233 In Betracht kommen allerdings die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht.

Auf den ersten Blick steht das Überleben des Aufwendungsersatzanspruchs bei Anwendung der Grundsätze über die Rechtsscheinhaftung in einem Spannungsverhältnis zum Wortlaut des § 676h BGB, der ausdrücklich jeden Aufwendungsersatzanspruch bei missbräuchlicher Verwendung der Zahlungskarte ausschließt. Widerspräche die dogmatische Lösung der Rechtsscheinhaftung tatsächlich dem § 676h BGB, müsste sie wegen Spezialität der ausdrücklichen Vorschrift zurücktreten, sodass der Kartenemittent zur Schadloshaltung keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Karteninhaber geltend machen könnte.

Entscheidend für die Konformität der Rechtsscheinhaftung mit § 676h BGB ist, ob in den Konstellationen der Rechtscheinhaftung eine drittseitige „missbräuchliche Verwendung“ der Karte im Sinne des § 676h BGB vorliegt. Denn nur dann findet die Vorschrift auch auf Fälle der Rechtsscheinhaftung Anwendung und kollidiert tatsächlich mit der dogmatischen Lösung des Fortbestehens des Aufwendungsersatzanspruchs.

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Mit dem Missbrauchsbegriff ist der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie234 von der Terminologie der zugrunde liegenden Bestimmung des Art.8 der Richtlinie abgewichen235 und hat dadurch eine gewisse Unsicherheit in der Literatur verursacht. Überwiegend wird Missbrauch verstanden als Nutzung der Karte ohne Wissen und Wollen des berechtigten Inhabers.236 Strittig bleibt bei diesem Verständnis, ob auch solche Hergänge als missbräuchlich zu qualifizieren sind, denen wegen Anwendung der Grundsätze zur Rechtsscheinhaftung eine zurechenbare Weisung des Karteninhabers zugrunde liegt.237 Im Lichte der Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf des § 676h BGB,238 nach der eine wesentliche Veränderung der Gesetzeslage durch die neue gesetzliche Regelung nicht eintreten sollte, und der endgültigen Gesetzesbegründung,239 die explizit zum Ausdruck bringt, dass es beim Missbrauch gerade an einer wirksamen Weisung nach § 665 BGB fehle, erscheint es im Ergebnis überzeugender, dem Missbrauchsbegriff des § 676h BGB zwingend das Fehlen einer zurechenbaren Weisung des Karteninhabers abzuverlangen.240

Muss der Karteninhaber die Erklärung des unberechtigten Dritten nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung gegen sich gelten lassen, ist der Anwendungsbereich des § 676h BGB folglich wegen Vorliegens einer wirksamen Weisung des Karteninhabers nicht eröffnet und mangels Kollision mit dieser spezialgesetzlichen Bestimmung verbleibt dem Kartenemittenten gegen den berechtigten Karteninhaber der Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB.

d.) Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, 676f BGB

Durch § 676h BGB nicht ausgeschlossen sind Schadensersatzansprüche des Kartenemittenten gegen den Karteninhaber. Missbraucht ein unberechtigter Dritter die ec-Karte des berechtigten Karteninhabers, kommen insbesondere Verstöße gegen die Pflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung der Karte, zur Geheimhaltung der PIN sowie zur unverzüglichen Verlustmitteilung an die Bank in Betracht, die einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 I, 676f BGB begründen können. Hierzu enthalten die dem Kartenvertrag zugrunde liegenden Kundenbedingungen konkrete Bestimmungen. Auf der anderen Seite kann der berechtigte Karteninhaber dem Kartenemittenten gegebenenfalls eigene Schadensersatzansprüche entgegenhalten.

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Vollumfänglich von der Haftung freigestellt wird der Karteninhaber ab dem Zeitpunkt der Verlustmeldung gegenüber dem Kreditinstitut.241

e.) Kundenbedingungen

Während sich die aufgezählten Sorgfaltspflichten zum Umgang mit der Debitkarte zwischen den Kundenbedingungen der Privatbanken242 (kurz: ec-Bedingungen) und denjenigen der Spar- und Girokassen243 (kurz: SparCard-Bedingungen) inhaltlich kaum voneinander unterscheiden, lassen sich gewisse Strukturunterschiede hinsichtlich der Haftungsregelungen erkennen.

(1.) Sorgfaltspflichten

Zunächst hat der Karteninhaber die ec-Karte nach Erhalt unverzüglich auf ihrem Unterschriftsfeld zu unterschreiben.244 Während des gesamten vereinbarten Verwendungszeitraums hat er die Karte mit besonderer Sorgfalt aufzubewahren, um ihr Abhandenkommen und die missbräuchliche Verwendung zu verhindern;245 insbesondere die unbeaufsichtigte Aufbewahrung der Karte in einem Kfz ist zu unterlassen. Ferner hat der Karteninhaber dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der PIN erlangt.246 Sie darf weder auf der ec-Karte vermerkt noch gemeinsam mit ihr aufbewahrt werden. Ihren Verlust oder die missbräuchliche Verwendung der Karte hat der Karteninhaber unverzüglich der Bank oder dem zentralen Sperrannahmedienst unter Angabe der Kontonummer und möglichst auch der Bankleitzahl mitzuteilen.247 Die missbräuchliche Verwendung der ec-Karte hat der Kartenberechtigte unverzüglich bei der Polizei anzuzeigen.248

(2.) Konkretisierung der Sorgfaltspflichten durch Literatur und Rechtsprechung

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Gemäß den Kundenbedingungen der Kreditinstitute ist der Katalog der Sorgfaltspflichten des Karteninhabers abschließend.249 Die Aufgabe von Literatur und Rechtsprechung beschränkt sich deshalb auf die Konkretisierung der vertraglich ausdrücklich genannten Sorgfaltspflichten des Karteninhabers. Obwohl die Haftungsregelungen der ec-/maestro-Bedingungen aufgrund ihres limitierten Anwendungsbereichs ausdrücklich nur Schäden wegen missbräuchlicher Verwendung an Geldautomaten und automatisierten Kassen erfassen, können keine anderen Sorgfaltspflichten für die kartengestützte Durchführung von Überweisungstransaktionen an Selbstbedienungsterminals gelten.250

Von zentraler Bedeutung für die Vermeidung von Drittmissbrauch ist die Pflicht des Karteninhabers zur sicheren Aufbewahrung der Karte, denn ein unbefugter Dritter kann kartengestützte Zahlungsvorgänge an automatisierten Kassen in der Regel nur vornehmen, wenn er zum Tatzeitpunkt oder zumindest zuvor einmal in den Besitz der Karte gekommen ist. Grundsätzlich hat der Karteninhaber die Karte deshalb so zu verwahren, dass ihr Missbrauch nach Möglichkeit ausgeschlossen ist,251 wobei das konkret erforderliche Maß an Sorgfalt situationsabhängig für den Einzelfall zu bestimmen ist.252 Zu berücksichtigen ist dabei der Charakter der Debitkarte als Massenzahlungsmittel des Alltags, für den der spontane und rasche Einsatz der Karte erforderlich ist. Die Karte wird ihrem berechtigten Inhaber schließlich gerade zur Verbesserung des Zahlungskomforts zur Verfügung gestellt.253 Deshalb darf der Karteninhaber die Karte regelmäßig bei sich führen, um schnell auf sie zugreifen zu können, ohne dabei allzu große Vorsichtsmaßnahmen treffen zu müssen. Dabei muss er die Karte jedoch dergestalt verwahren, dass sie nach herkömmlichem Verlauf der Dinge nicht unbemerkt entwendet werden kann. Ihre typische Aufbewahrung der Zahlungskarte wird diesen Anforderungen gerecht.254 Verbleibt die Zahlungskarte hingegen an einem Ort außerhalb der unmittelbaren Einflusssphäre des Karteninhabers, hat dieser auf ihre Unzugänglichkeit für fremde Personen zu achten. Handelt es sich etwa um öffentlich zugängliche oder ohne weiteres von Fremden betretbare Räume, ist sie grundsätzlich wegzuschließen. Besteht dagegen ein enges Vertrauensverhältnis zwischen dem Karteninhaber und denjenigen Personen, die Zugang zu dem Verwahrungsort der Zahlungskarte haben, würde das Wegschließen der Zahlungskarte über die im Rahmen des § 276 BGB erforderliche verkehrsübliche Sorgfalt hinausgehen.255

(3.) Haftungsregelungen der Bedingungen für den ec-/Maestro-Service

Gemäß Abschnitt III Nr.1.4 der ec-Bedingungen übernimmt die kartenemittierende Bank alle nach Verlustanzeige durch Verwendung der ec-Karte entstehenden Schäden. Hinsichtlich der vor Verlustanzeige entstandenen Schäden ist zu unterscheiden: Hat der Karteninhaber die ihm nach den ec-Bedingungen obliegenden Pflichten erfüllt, übernimmt die Bank sie vollumfänglich. Trug der Karteninhaber durch eigenes schuldhaftes Verhalten jedoch zur Entstehung des Schadens bei, bestimmt sich seine Haftung nach dem Grad seines Verschuldens. Ist ihm lediglich leicht fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, übernimmt die Bank zumindest 90 % des Gesamtschadens. Bei grober Fahrlässigkeit hat der Karteninhaber für den gesamten Schaden aufzukommen. Dabei nennt die Vorschrift exemplarisch drei Fälle grob fahrlässigen Verhaltens: Die schuldhafte Versäumnis der unverzüglichen Verlustmitteilung der Karte, den Vermerk der PIN auf der Karte oder die gemeinsame Verwahrung von PIN und Karte sowie die Mitteilung der PIN gegenüber einer weiteren Person, sofern dieser Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht ursächlich für den Schaden war. Verstößt der Karteninhaber einfach fahrlässig gegen eine der ihm gemäß den ec-Bedingungen zukommenden Pflichten, trägt er in entsprechender Anwendung der Grundsätze über das Mitverschulden unter Berücksichtigung der ausdrücklichen Schadensübernahmen von maximal 10 % bei leichter und 100 % bei grober Fahrlässigkeit regelmäßig ungefähr 50 % des Gesamtschadens.

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Durch die ec-Bedingungen wird der Karteninhaber insofern gegenüber der allgemeinen gesetzlichen Schadensersatzhaftung privilegiert, denn diese nimmt eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Schuldgraden nicht vor und der Karteninhaber hätte den adäquat kausalen Schaden auch beim Vorwurf leichter oder einfacher Fahrlässigkeit vollständig zu tragen.

Maximal haftet der Karteninhaber gemäß Abschnitt III Nr.1.4 a.E. der ec-Bedingungen in Höhe des im Emissionsvertrag vereinbarten Verfügungsrahmens.

(4.) Haftungsregelungen der SparCard-Bedingungen

Auch nach  Abschnitt III Nr.1.4 der SparCard-Bedingungen übernimmt der Kartenemittent alle nach Verlustanzeige durch missbräuchliche Verwendung der Karte entstandenen Schäden. Für vor der Verlustanzeige entstandene Schäden haftet der Karteninhaber nur dann, wenn ihm die grob fahrlä s sige Verletzung einer Sorgfaltspflicht vorzuwerfen ist. Hat der Kartenemittent zum Schaden beigetragen, sind die Grundsätze des Mitverschuldens anzuwenden. Die Haftungsprivilegierung des Karteninhabers geht in den SparCard-Bedingungen somit über diejenige der ec-Bedingungen hinaus, denn schließlich ist der Karteninhaber sogar bei einfach fahrlässigen Sorgfaltspflichtverstößen von der Haftung vollumfänglich befreit. Als Haftungsbegrenzung sehen die SparCard-Bedinungen pauschal den Betrag von 500 Euro vor.

2.) Wildes Lastschriftverfahren

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Die wilden Lastschriftverfahren sind aufgrund mangelnder Notwendigkeit der Eingabe der korrekten PIN ungleich anfälliger für Drittmissbrauch als das electronic-cash-Verfahren. Zur Vortäuschung seiner Legitimation zur Kartenverwendung hat der Missbrauchstäter lediglich die auf der Karte abgebildete Unterschrift des Berechtigten auf dem Kassenausdruck zu fälschen. Eine Ausweiskontrolle wird beim Vertragsunternehmen üblicherweise nicht vorgenommen und die vom Kartenverwender gezeichnete Unterschrift wird in der Praxis häufig allenfalls oberflächlich mit dem Original auf der ec-Karte verglichen.

Die Haftung bei Drittmissbrauch im „wilden“ Lastschriftverfahren unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen im herkömmlichen Lastschriftverfahren.256 Widerruft der Zahler die Zahlung, hat die Bank eine Wiedergutschrift in Höhe des bei der missbräuchlichen Zahlung umgesetzten Betrags auf seinem Konto zu veranlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Lastschriftverfahrens verlangt die Zahlstelle anschließend in aller Regel den Zahlungsbetrag von der Inkassostelle zurück. Diese wiederum macht die Gutschriftsbuchung zugunsten des Zahlungsempfängers rückgängig.257 Im Gegensatz zum electronic-cash-Verfahren besteht für den Kartenemittenten als Zahlstelle gegenüber dem Händler im „wilden Lastschriftverfahren“ keine Zahlungsverpflichtung. Hat die Zahlstelle den Lastschriftbetrag über die „rückläufige Lastschriftkette“ von der Inkassostelle erhalten, kann sie mangels Schaden gegenüber dem Zahler keine Schadensersatzansprüche geltend machen.

Der Händler wird seinerseits bestrebt sein, zwecks Aufklärung des Sachverhalts und Schadloshaltung an den berechtigten Karteninhaber heranzutreten. Bereits dessen Identifikation ist jedoch nicht ohne weiteres möglich. Mit der Unterschrift auf dem Ausdruck der automatisierten Kasse stimmt der Karteninhaber zwar der Weitergabe seines Namens und seiner Adresse durch den Kartenemittenten zu und befreit die Bank hierdurch partiell vom Bankgeheimnis.258 Zum einen ist das Kreditinstitut gegenüber dem Händler durch diese Einwilligung jedoch keinesfalls zur Weitergabe der Daten verpflichtet259 und zum anderen hat im Falle eines Missbrauchs in der Regel gerade nicht der berechtigte Karteninhaber, sondern der Missbrauchstäter die Unterschrift abgegeben. Aufgrund des Bankgeheimnisses ist das Kreditinstitut zur Weitergabe der Daten des berechtigten Karteninhabers dann gar nicht befugt.260

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Selbst wenn dem Händler die Identifizierung des berechtigten Karteninhabers gelingen sollte, kann er sich in der Regel nicht schadlos halten: Während für vertragliche Primär- und Sekundäransprüche mangels vertraglicher Grundlage kein Raum ist, verbleiben dem Händler allenfalls prozessual schwer durchsetzbare deliktische Schadensersatzansprüche.

2. Kreditkarte

a. Einführung

Bei der Kreditkarte handelt es sich um ein Zahlungsinstrument, gegen dessen Vorlage ihr Inhaber eine Gegenleistung ohne sofortige Bezahlung erhält.261 Es ist zwischen zwei unterschiedlichen Erscheinungsformen der Kreditkarte zu unterscheiden: Der Universalkreditkarte und der Kundenkreditkarte. Kundenkreditkarten berechtigen den Karteninhaber üblicherweise zur Inanspruchnahme gewisser Leistungen des Kartenemittenten selbst. Statt sofortiger Barzahlung erfolgt in periodischen Abständen eine Abrechnung der in Anspruch genommenen Leistungen anhand der vom Kunden unterzeichneten Belege.262 Anders als bei Universalkreditkarten besteht zwischen Karteninhaber und Kartenemittent kein geschäftsbesorgungsrechtliches, sondern ein darlehensvertragliches Abrechnungsverhältnis.263 Während die Universalkreditkarte als weltweit anerkanntes Zahlungsmittel eingesetzt wird, kommt der Kundenkreditkarte deutlich weniger praktische Relevanz zu. Deshalb konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Universalkreditkarte. Sofern in diesem Beitrag allgemein von Kreditkarte die Rede ist, bezeichnet dieser Begriff im Einklang mit dem allgmeinen Sprachgebrauch die Universalkreditkarte.

b. Funktionen und Rechtsnatur der Kreditkarte

Als Hauptfunktion der Universalkreditkarte ermöglicht die Bargeldersatzfunktion dem Karteninhaber die bargeldlose Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen durch Verwendung der Kreditkarte an automatisierten Kassen. Zunehmende Bedeutung erfährt sie außerdem im Telefon- und Mailorderverfahren. Darüber hinaus erlaubt sie dem Karteninhaber im Rahmen des Bargeldservices264 die Auszahlung von Bargeld an Bankautomaten oder Kassen von Kreditinstituten im In- oder Ausland.265 Durch ihre Kreditfunktion unterscheidet sich die Kreditkarte von anderen Zahlungskarten. Dem Kreditkarteninhaber wird durch Verwendung der Karte üblicherweise bis zur monatlichen Abrechung des Kartenemittenten ein Kredit gewährt. Das Vertragsunternehmen, das die Kreditkarte als Zahlungsmittel zulässt, tritt ohne sofortige Vergütung mit Erbringung der Handels- oder Dienstleistung in Vorleistung.

c. Rechtsbeziehungen im Universalkreditkartengeschäft

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Das Universalkreditkartengeschäft zeichnet sich durch die Mehrgliedrigkeit seiner Rechtsbeziehungen aus. Regelmäßig nehmen mindestens drei Parteien an einem Kreditkartengeschäft teil: der Kartenemittent, der die Kreditkarte in den Verkehr bringt, der Karteninhaber, dem die Kreditkarte vom Kartenemittenten überlassen wird, und das Vertragsunternehmen, das mit dem Kartenemittenten in Geschäftsverbindung steht und die Verwendung der Kreditkarte als Zahlungsinstrument zulässt.

In der Praxis erfolgt die Emission der Kreditkarte an den Karteninhaber überwiegend durch Banken.266 Diese müssen für die Ausgabe bestimmter Kreditkartenmarken eine Lizenz vom entsprechenden Kreditkartenunternehmen (z.B. American Express, Mastercard, Visa) bekommen. Die einzelnen Kreditkartenunternehmen bemühen sich entweder selbst um die Akquirierung von Vertragsunternehmen oder setzen eigens hierfür zuständige Acquiring-Unternehmen ein.267 Das Vertragsunternehmen verpflichtet sich gegenüber dem Kreditkartenunternehmen im Rahmen eines Akquisitionsvertrags zur Zulassung der Verwendung der Kreditkarte im Geschäftsbetrieb des Vertragsunternehmens als Zahlungsmittel. Darüber hinaus hat das Vertragsunternehmen dem Kreditkartenunternehmen als Gegenleistung für die Teilnahme am Kreditkartenverfahren bei jeder kreditkartengestützten Zahlung ein im Akquisitionsvertrag prozentual näher beziffertes umsatzabhängiges Entgelt (Disagio) zu entrichten. Dieses beträgt in der Praxis zwischen drei und sechs Prozent.268

Bei Verwendung der Kreditkarte wird weder das Konto des Karteninhabers zeitlich unmittelbar belastet noch findet eine sofortige Gutschrift auf dem Konto des Vertragspartners statt. Stattdessen werden in der Regel monatliche Abrechnungen zwischen Vertragsunternehmen und Kreditkartenunternehmen vorgenommen,269 deren technische Abwicklung (Rechnungserstellung, Zahlungsabwicklung etc.) häufig von eigens hierfür eingesetzten Processing-Unternehmen durchgeführt wird.270

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Durch die Zwischenschaltung der spezialisierten Acquiring- und Processing-Unternehmen hat sich das ursprüngliche 3-Parteien-Kreditgeschäft insofern mittlerweile zu einem 4- bis 5-Parteien-Rechtsverhältnis weiterentwickelt.271 In den nachfolgenden Ausführungen wird dem Kreditkartengeschäft zugunsten der Übersichtlichkeit und in Ermangelung wesentlicher Abweichungen hinsichtlich der Missbrauchsproblematik weiterhin ein 3-Parteien-System zugrunde gelegt.

1.) Die Rechtsbeziehung zwischen Karteninhaber und Kartenemittent

Entscheidend für die Drittmissbrauchshaftung ist das zwischen Kartenemittent und Karteninhaber bestehende Rechtsverhältnis. Seine Grundlage ist ein Kartenemissionsvertrag, der keinem gesetzlichen Leitbild zuzuordnen,272 sondern als Vertrag sui generis zu qualifizieren ist.273 Rahmenvertraglich ausgestaltet begründet er ein Dauerschuldverhältnis, dem – wie bei allen den Zahlungsverkehr prägenden Vertragstypen – ein interessenwahrendes Element und deshalb geschäftsbesorgungsvertraglicher Charakter gemäß § 675 BGB innewohnt.274 Die einzelnen Vertragsmodalitäten werden üblicherweise durch individuelle AGB des Kartenemittenten festgelegt. Trotz Uneinheitlichkeit der verwendeten AGB enthält ein überwiegender Teil der Emissionsverträge eine Reihe wesenstypischer Rechte und Pflichten. Zunächst hat der Kartenemittent dem Karteninhaber eine zur Verwendung geeignete Kreditkarte auszuhändigen sowie rechtzeitig vor dem Verfallsdatum eine Anschlusskarte zur Verfügung zu stellen.275 Die zentrale Verpflichtung des Kartenemittenten liegt dann in der Tilgung der Forderungen des Kreditkarteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen aus den zwischen ihnen abgewickelten kartengestützten Geschäften.276 Darüber hinaus trifft den Kartenemittenten eine Reihe weiterer Sorgfalts- und Nebenpflichten.277 Während der Erfüllungsübernahme als Hauptleistungspflicht werkvertraglicher Geschäftsbesorgungscharakter zukommt, hat insbesondere die Pflicht zur Aufrechterhaltung und Erweiterung des Kreditkartensystems dienstvertragliche Prägung.278

Kernverpflichtung des Karteninhabers gegenüber dem Kartenemittenten ist der Ersatz der Aufwendungen des Kartenemittenten gemäß §§ 675, 670 BGB in Höhe der Zahlungsbeträge, die der Emittent an das Vertragsunternehmen auf Grundlage einer ordnungsmäßigen Weisung seitens des Karteninhabers entrichtet hat.279 Zur Erteilung einer Weisung muss der Karteninhaber den Willen zum Ausdruck bringen, dass der Kartenemittent gegenüber dem Vertragsunternehmen ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB abgeben soll.280 Dabei ist irrelevant, auf welche Weise die Manifestation des Willens geschieht. In der Praxis haben sich jedoch verschiedene Verfahren durchgesetzt, die sich in zwei Gruppen unterteilen lassen: der Kreditkarteneinsatz unter Vorlage der Kreditkarte und der Einsatz ohne ihre Vorlage.281

a.) Kreditkarteneinsatz unter Vorlage der Kreditkarte

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Traditioneller Weise findet die Kreditkarte unter beiderseitiger körperlicher Anwesenheit, sowohl des Karteninhabers als auch einer Person aus dem Lager des Vertragsunternehmers, Anwendung. Der Karteninhaber erhält eine Ware oder Dienstleistung und überlässt dem Vertragsunternehmer im Gegenzug die Kreditkarte, sodass dieser die Daten der Kreditkarte aufnehmen und an den Kartenemittenten weiterleiten kann. Zur standardisierten Aufnahme der Daten und der Erstellung eines Belastungsbelegs haben sich zwei unterschiedliche Techniken durchgesetzt:

Zum einen können die Daten des Karteninhabers vom Vertragsunternehmen auf manuelle Weise auf einem Belastungsbeleg festgehalten werden, indem durch einen Prägeapparat (Imprinter) die Kreditkartendaten auf den Belastungsbeleg geprägt und die Informationen über das konkrete Rechtsgeschäft wie Ort, Datum, Zahlungsbetrag und Name, Anschrift und Vertragsnummer des Händlers auf dem Belastungsbeleg vermerkt werden. Der Beleg wird anschließend vom Kunden unterschrieben282 und verbleibt mit der Originalunterschrift des Karteninhabers beim Vertragsunternehmen. Der Karteninhaber erhält seinerseits eine Kopie des unterschriebenen Belegs.

Diese manuelle Methode wurde allerdings weitgehend durch die Kreditkartenzahlung an POS-Terminals automatisierter Kassen verdrängt. An diesen Terminals werden die auf dem Magnetstreifen gespeicherten Kartendaten auf elektronischem Wege eingelesen und anschließend auf einem Beleg ausgedruckt, den der Karteninhaber zu unterschreiben hat.

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Bei beiden unterschiedlichen Verfahren unter Vorlage der Kreditkarte manifestiert der Karteninhaber seinen Willen zur Erfüllungsübernahme der Schuld durch den Kartenemittenten nach § 329 BGB zunächst durch die Überlassung der Kreditkarte an den Vertragsunternehmer, dann durch die Duldung der Aufnahme der Daten mit dem Wissen, dass das Vertragsunternehmen die Kreditkartendaten an den Kartenemittenten weiterleiten wird, und schließlich erneut mit dem Unterschreiben auf dem Belastungsbeleg, der im Besitz des Vertragsunternehmers verbleibt.

b.) Kreditkarteneinsatz ohne Vorlage der Karte

Der Karteninhaber kann ein Kreditkartengeschäft auch ohne Vorlage der Karte beim Vertragsunternehmen vornehmen. Bei diesem Verfahren verzichtet der Vertragshändler auf die Aushändigung der Kreditkarte und erstellt den Belastungsbeleg allein auf Grundlage der Angaben des Karteninhabers.283 Weder unterschreibt der Karteninhaber auf dem Belastungsbeleg noch erhält er eine Kopie desselben. Unabhängig von der Art des Kommunikationskanals (z.B. Internet, Email, Post, Telefon oder Telefax) liegt eine Willensbekundung des Karteninhabers zur Schuldübernahme durch den Kartenemittenten regelmäßig in der Übermittlung der Kartendaten.

2.) Die Rechtsbeziehung zwischen Kartenemittent und Vertragsunternehmen

Grundlage des Vollzugsverhältnisses zwischen Kartenemittent und Vertragsunternehmen ist der Akquisitionsvertrag. Er ist ein Rahmenvertrag mit Dauerschuldcharakter284 und verpflichtet das Vertragsunternehmen, die Kreditkarte als Zahlungsmittel zu akzeptieren und bei Vorlage durch den berechtigten Inhaber ordnungsgemäß einzusetzen sowie diesen wie einen Bargeldzahler zu behandeln.285

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Auf der anderen Seite wird der Kartenemittent bei Vorlage ordnungsgemäßer Belastungsbelege zur Begleichung der Schulden des jeweiligen Karteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen verpflichtet. Üblicherweise wird dieser Anspruch auf dem Wege der Aufrechnung um das Disagio verkürzt.286 Die in der Literatur äußerst umstrittene Rechtsnatur dieses Anspruchs287 wird vom BGH mittlerweile als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB qualifiziert.288

Als echter Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB entfaltet der Akquisitionsvertrag außerdem zugunsten des Karteninhabers eine Reihe von Rechten und Pflichten.289

3.) Die Rechtsbeziehung zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen

Das Rechtsverhältnis zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen wird vornehmlich durch die den Karteninhaber gemäß § 328 BGB begünstigende Drittwirkung des Akquisitionsvertrags bestimmt. Durch sie gelten die Pflicht des Vertragsunternehmens zur Kartenakzeptanz290 und Gleichbehandlung des Karteninhabers mit Bargeldzahlern auch gegenüber dem Karteninhaber. Die Akzeptanzpflicht ergibt sich zudem aus dem regelmäßig im Eingangsbereich des Vertragsunternehmens angebrachten Logos des Kreditkartenunternehmens. Verweigert das Vertragsunternehmen nach Vertragsschluss die Verwendung der Kreditkarte, kann der Karteninhaber deshalb unabhängig vom Bestehen des Akquisitionsvertrags gegebenenfalls vertragliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Karteninhaber geltend machen.291 Anders als bei der Bargeldzahlung führt die Verwendung der Kreditkarte allerdings nicht zum Erlöschen der Schuld des Karteninhabers nach § 362 BGB, denn der Karteninhaber ist dem Vertragsunternehmen zur Erbringung einer Geldschuld verpflichtet, die nicht mit der Unterschrift auf dem Belastungsbeleg abgegolten sein kann. Ferner möchte das Vertragsunternehmen durch Akzeptanz der Kartenverwendung nicht den Anspruch gegen den Karteninhaber verlieren, sodass ebenso wenig eine Annahme an Erfüllung statt nach § 364 I BGB in Betracht kommt. Stattdessen ist die Kreditkartenzahlung zu qualifizieren als Leistung erfüllungshalber.292

d. Haftung für Drittmissbrauch im Bank-Kunden-Verhältnis

1.) Missbrauchsgefahren bei Kreditkartenzahlungen

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Mangels des Erfordernisses der Eingabe einer PIN ist das Kreditkartengeschäft dem Drittmissbrauch deutlich zugänglicher als die Kartenzahlung im electronic-cash-Verfahren. Zur Verwendung an einer automatisierten Kasse hat der Missbrauchstäter den Kassenausdruck lediglich mit der umseitig bereits vermerkten und dem Täter als Fälschungsvorlage dienlichen Unterschrift des berechtigten Karteninhabers zu versehen. Die Missbrauchsgefahren und gängigen Missbrauchspraktiken unterscheiden sich insofern nicht von denjenigen im „wilden Lastschriftverfahren“ unter Einsatz einer ec-Karte.293 Nicht anders verhält es sich im traditionellen Verfahren unter Verwendung eines Imprinter.

Noch einfacher gelingt der Missbrauch im Telefon- oder Mailorder-Verfahren. Ohne weitere Angaben genügt dort bereits die Nennung der auf der Kreditkarte abgedruckten Daten, ohne dass der Verwender sich durch zusätzliche Sicherheitsmerkmale als Berechtigter zu identifizieren hat. Erleichtert wird die Kenntnisnahme des Missbrauchstäters von den zahlungsrelevanten Daten durch den zunehmenden Internethandel mit entsprechenden Datensätzen.294

2.) Grundsatz der Missbrauchshaftung

Beim Kreditkartengeschäft gilt bei Missbrauch derselbe Haftungsgrundsatz wie im ec-kartengestützten electronic-cash-Verfahren: Wird eine Kreditkarte von einem Dritten missbräuchlich verwendet, so entsteht mangels zurechenbarer Weisung des Karteninhabers zugunsten des Kartenemittenten kein Aufwendungsanspruch gemäß §§ 670, 675 BGB.295 Entsprechend der deklaratorischen Vorschrift des § 676h BGB trägt folglich grundsätzlich der Kartenemittent das Haftungsrisiko für Drittmissbrauch. Allerdings kann dieser Grundsatz durch eine Rechtsscheinhaftung des Karteninhabers und die verschuldensabhängige allgemeine vertragliche Schadensersatzhaftung des Karteninhabers durchbrochen werden.

3.) Rechtsscheinhaftung

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In der Praxis nehmen Vertragsunternehmen in einigen Dienstleistungssektoren häufig mit Wissen des Karteninhabers zunächst ohne Bezifferung des genauen Zahlungsbetrags einen Kartenabdruck von der Karte (Blankobeleg). Vornehmlich geschieht dies im Hotel- und Autovermietungswesen, wenn der genaue Zahlungsbetrag beim ersten Geschäftskontakt zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen noch nicht feststeht.296 Unterschreibt der Karteninhaber diesen Blankobeleg und gibt ihn aus der Hand, gelten die Grundsätze über den Blankettmissbrauch.297

Wie im electronic-cash-Verfahren muss der Karteninhaber zudem in entsprechenden Sachverhaltskonstellationen die Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht gegen sich gelten lassen.298

4.) Wechselseitige Schadensersatzansprüche

Nicht selten geht der Kreditkartenmissbrauch mit der Sorgfaltspflichtverletzung eines Beteiligten einher. Sowohl Bank als auch Kunde können Schadensersatz verlangen, wenn die andere Partei eine vertragliche Sorgfaltspflicht schadenskausal und schuldhaft verletzt hat. Üblicherweise ist eine Reihe missbrauchsrelevanter Sorgfaltspflichten im Emissionsvertrag genannt. Im Gegensatz zum electronic-cash-Verfahren existieren für Kreditkartenemissionsverträge keine einheitlichen von den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft als Muster bereitgestellten AGB, sodass in der Bankenpraxis zahlreiche unterschiedliche Emissionsvertragsmuster verwendet werden.299 In aller Regel korrelieren die Sorgfaltspflichten des Karteninhabers jedoch mit denjenigen der ec-/ maestro- bzw. SparCard-Bedingungen.300

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Nach Verlustanzeige des Karteninhabers gegenüber dem Kartenemittenten scheidet grundsätzlich die vertragliche Haftung des Karteninhabers vollständig aus.301

Auch den Kartenemittenten treffen gewisse Sorgfaltspflichten zur Eindämmung des Missbrauchsrisikos.302 Neben dem Aufbau und der Aufrechterhaltung eines Netzes von Vertragsunternehmen hat er im Rahmen einer „Systempflege“303 die Vertragsunternehmen sorgfältig auszuwählen und Missbräuchen und Betrügereien entgegenzuwirken.304 Vertragsunternehmen, die das Kreditkartensystem zu betrügerischen Zwecken missbrauchen, hat der Kartenemittent vom System auszuschließen.305 Ferner hat er abhanden gekommene Karten zu sperren306 und grundsätzlich die Ordnungsmäßigkeit jeder Zahlungstransaktion zu überwachen.307 In diesem Rahmen muss er vor allem die Echtheit der Kundenunterschrift prüfen.308 In der Praxis überträgt er diese Pflicht an die Vertragsunternehmen, die mit dem Zahlungsvorgang unmittelbar in Berührung kommen. In Ausübung ihrer Authentifizierungsverpflichtung handeln die Vertragsunternehmen insofern als Erfüllungsgehilfen des Kartenemittenten. Verletzt das Vertragsunternehmen schuldhaft die Prüfpflicht, hat der Kartenemittent hierfür gegenüber dem Karteninhaber gemäß § 278 BGB einzustehen.309

Bei beiderseitigem Verschulden von Karteninhaber und Kartenemittent sind nach allgemeinem Schadensersatzrecht die Grundsätze des Mitverschuldens nach § 254 BGB anwendbar. Einzubeziehen ist auch dabei das dem Kartenemittenten über § 278 BGB zurechenbare Verschulden des Vertragsunternehmens.310

5.) Schlussbetrachtungen zur Drittmissbrauchshaftung beim Kreditkartengeschäft

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Die Haftungsrisikoverteilung bei drittmissbräuchlicher Kreditkartenzahlung entspricht dogmatisch derjenigen der ec-Kartenzahlung im electronic-cash-Verfahren. Ein wesentlicher Unterschied ist jedoch, dass dem Karteninhaber nicht eine einheitliche den ec-/maestro-Karten- bzw. SparCard-Bedingungen entsprechende Haftungsprivilegierung zugutekommt, welche die (volle) Haftung des Karteninhabers auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt.311

III. Das Lastschriftverfahren

1. Einführung

Trotz seiner großen praktischen Bedeutung im bargeldlosen Zahlungsverkehr312 ist das Lastschriftverfahren nicht spezialgesetzlich geregelt, sodass sich seine rechtliche Bewertung nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen richtet. Eine anschauliche Beschreibung des praktischen Ablaufs des Lastschriftverfahrens findet sich in Abschnitt I Nr.1 des Lastschriftabkommens (LSA),313 das in seiner Erstfassung im Jahr 1964 zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft vereinbart, anschließend 1982 neugefasst, 1993 sowie 1995 abermals überarbeitet wurde und nun in seiner Fassung aus dem Jahre 2002 fortbesteht.314 Es bildet die Grundlage für das Lastschriftverfahren, obgleich es rechtliche Bindungswirkung ausschließlich zwischen den beteiligten Kreditinstituten entfaltet.315

Durch Vornahme einer Zahlungstransaktion im Lastschriftverfahren streben die beteiligten Parteien316 wie bei der Überweisung die Belastungsbuchung auf einem Schuldnerkonto und die Gutschrift auf einem Gläubigerkonto in Höhe eines bestimmten Betrags an. Aufgrund dieser Ähnlichkeit wird das Lastschriftverfahren zum Teil unter der Bezeichnung „rückläufige Überweisung“ als Sonderform der Überweisung qualifiziert.317 Der wesentliche Unterschied zur Überweisung liegt darin, dass nicht der Zahlungspflichtige, sondern der Zahlungsempfänger die Zahlungstransaktion anstößt.318 Wegen der offensichtlichen Gefahr der empfängerseitig unberechtigten und missbräuchlichen Auslösung von Zahlungstransaktionen kann sich nicht jeder Gläubiger des Lastschriftverfahrens bedienen. Zugelassen zum Lastschriftverfahren sind stattdessen nur solche Personen, die mit ihrer Bank (Inkassostelle) eine sogenannte Inkassovereinbarung abgeschlossen haben.319 Erst nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung nimmt die Inkassostelle Lastschriften des Zahlungsempfängers an.

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Es lassen sich zwei Erscheinungsformen des Lastschriftverfahrens unterscheiden:

2. Das Einzugsermächtigungsverfahren

Im Einzugsermächtigungsverfahren (kurz: EEV) erteilt der Zahler dem Zahlungsempfänger einmalig eine Einzugsermächtigung,320 durch die ihm der Einzug von Lastschriften gestattet wird.321 Häufig übermittelt der Empfänger dem Zahler zunächst ein vorformuliertes Ermächtigungsformular zur Unterschrift, das dieser ihm unterzeichnet zurücksendet. Der Zahler kann den Zahlungsempfänger auch durch Verwendung der ec-Karte am Point-of-Sale zum Einzug des umgesetzten Betrags ermächtigen.322

In jedem Fall verbleibt die vom Zahler unterzeichnete Einzugsermächtigung beim Zahlungsempfänger und wird weder an die Inkasso- noch an die Zahlstelle weitergereicht. Der Zahlungsempfänger stößt die Zahlungstransaktion anschließend durch Einreichung einer Lastschrift bei der Inkassostelle an. Dies kann entweder beleghaft entsprechend den Vorgaben der „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke“ und den „Codierungsrichtlinien“ oder beleglos durch Datenträger mit richtlinienkonformen Datensätzen geschehen.323 Im beleghaften Verfahren ist die Lastschrift vom Zahlungsempfänger mit dem Vermerk „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor“ zu versehen, um von der Inkassostelle an die Zahlstelle weitergeleitet zu werden.324

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Nach Einreichung der Lastschrift bei der Inkassostelle schreibt diese dem Konto des Zahlungsempfängers den Lastschriftbetrag zunächst unter Vorbehalt des Eingangs gut („E.v.-Gutschrift“). Die Wertstellung erfolgt erst zum geschätzten Tag der Einlösung.325 Von der Inkassostelle wird die Lastschrift anschließend beleglos an die Zahlstelle weitergeleitet. Beleghafte Lastschriften werden zuvor von der Inkassostelle in die Beleglosigkeit überführt. Mit der Weiterleitung der Lastschrift fordert die Inkassostelle bei der Zahlstelle den Lastschriftbetrag im Rahmen des interbankrechtlichen Giroverhältnisses an.

Nur wenn die Lastschrift im Textschlüssel einen Einzugsermächtigungsvermerk enthält, erfolgt seitens der Zahlstelle keine Überprüfung des Vorliegens eines der ersuchten Belastungsbuchung entsprechenden Abbuchungsauftrags des Kontoinhabers. Nach Prüfung ausreichender Deckung belastet die Zahlstelle das Konto des Zahlers in Höhe des Betrags der an sie weitergeleiteten Lastschrift.

3. Das Abbuchungsauftragsverfahren

Im Abbuchungsauftragsverfahren (kurz: AAV) erteilt der Zahler seinem Kreditinstitut zunächst einen Abbuchungsauftrag, in dem er es zur Einlösung aller eingehenden Lastschriften anweist, die von einem ausdrücklich benannten Zahlungsempfänger bei dem Kreditinstitut eingereicht werden.326 Der Zahler hat dabei die Möglichkeit, den Abbuchungsauftrag mit einer Höchstbetragsgrenze für die einzelnen Lastschriften zu versehen, bis zu der die Zahlstelle das Zahlungskonto zu belasten berechtigt ist.327 Anschließend setzt der Zahlende den Zahlungsempfänger von der Erteilung des Abbuchungsauftrags in Kenntnis, damit dieser vereinbarungsgemäß Lastschriften in Höhe der im Valutaverhältnis entstandenen Geldschulden einreichen kann.

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Der weitere Verlauf des Abbuchungsauftragsverfahrens (Einreichung der Lastschrift durch den Zahlungsempfänger an die Inkassostelle etc.) stimmt abgesehen von einem Unterschied mit demjenigen des Einzugsermächtigungsverfahrens überein: Nachdem die Zahlstelle von der Inkassostelle die Lastschrift erhält, wird sie keinen Einzugsermächtigungsvermerk auf der Lastschrift finden. Deshalb hat sie zu prüfen, ob ein vom Zahler ausgestellter und der Lastschrift entsprechender Abbuchungsauftrag vorliegt. Nur bei dessen Vorliegen ist die Bank im Verhältnis zum Kontoinhaber nämlich zur Belastung seines Kontos ermächtigt.328

4. Haftungsrisikoverteilung für Missbrauch im Lastschriftverfahren

a. Missbrauchsgefahren

Das Lastschriftverfahren ist dem Drittmissbrauch aufgrund der Identifizierbarkeit des Zahlungsempfängers nur begrenzt zugänglich, denn um eine Zahlungstransaktion anstoßen zu können, muss der Zahlungsempfänger mit seiner Bank zuvor eine Inkassovereinbarung abgeschlossen haben.329 Da das Lastschriftverfahren immer über die Empfängerbank als Inkassostelle eingeleitet wird, welche die Kundendaten üblicherweise bei Eingang einer Lastschrift auf Zulassung zum Lastschriftverfahren überprüft, ist die Gefahr des Missbrauchs durch einen unbekannten Dritten weitgehend ausgeschlossen. Die Bank kann eine Gutschriftsbuchung regelmäßig dem Zahlungsempfänger zuordnen und den Missbrauchsbegünstigten dadurch aufdecken.

Dennoch ist Missbrauch im Lastschriftverfahren nicht nur theoretisch denkbar, sondern tritt Presseberichten zufolge in der Praxis durchaus häufig auf,330 etwa wenn der Zahlungsempfänger sich kurzfristig rechtswidrig Geldmittel beschaffen möchte331 oder die unberechtigten Lastschriften in der Erwartung einreicht, dass die Belastungsbuchungen auf dem Zahlerkonto wegen mangelnder Überprüfung der Kontobewegungen unbeanstandet bleiben. Voraussetzung für einen erfolgreichen Lastschriftmissbrauch ist neben der bestehenden Inkassovereinbarung lediglich die täterseitige Kenntnis von der Kontoverbindung des Zahlers. Hat der Zahler sie dem Zahlungsempfänger nicht bereits selbst, etwa im Rahmen tatsächlich bestehender Geschäftsbeziehungen, mitgeteilt, hilft dem unredlichen Zahlungsempfänger der zunehmende Internethandel mit Kontodaten, durch den er aufwandslos an eine unerschöpflichte Anzahl missbrauchsfähiger Datensätze gelangen kann.332

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Zentrales Angriffs- bzw. Fälschungsobjekt bei Missbrauch im Lastschriftverkehr können sowohl Einzugsermächtigung und Abbuchungsauftrag als auch einzelne Lastschriften selbst sein. Hat der Zahler nicht bereits einen Abbuchungsauftrag zugunsten des Zahlungsempfängers bei der kontoführenden Bank eingerichtet, ist Missbrauch im Einzugsermächtigungsverfahren für den unredlichen Zahlungsempfänger mit geringerem Aufwand verbunden als im Abbuchungsauftragsverfahren: Im Abbuchungsauftragsverfahren muss er der Zahlstelle unter Vorspielung der Identität des Zahlers einen gefälschten Abbuchungsauftrag zukommen lassen. Beim Einzugsermächtigungsverfahren nimmt die Inkassostelle die Lastschriften hingegen an, ohne die Einzugsberechtigung des Zahlungsempfängers wirksam überprüfen zu können, da die schriftliche Ermächtigungserklärung des Zahlers beim Zahlungsempfänger verbleibt.333 Üblicherweise prüft die Inkassostelle daher lediglich das Vorliegen einer Inkassovereinbarung, ohne die Berechtigung des Zahlungsempfängers zur Einziehung der Einzelbeträge zu kontrollieren.334 Auch bei der Zahlstelle erfolgt keine Überprüfung der Berechtigung des Zahlungsempfängers,335 sodass sich das Betrugsmanöver zum einen ohne großen Aufwand durchführen lässt und zum anderen die Gefahr der Enttarnung bis zur täterseitig begehrten Gutschriftsbuchung auf dem Empfängerkonto für den Zahlungsempfänger im Einzugsermächtigungsverfahren geringer ist als im Abbuchungsauftragsverfahren.

Unterhalten Zahler und Zahlungsempfänger allerdings tatsächlich Geschäftsbeziehungen und hat der Zahler bei seiner Bank zugunsten des Zahlungsempfängers einen Abbuchungsauftrag eingerichtet, entfällt für den unredlichen Zahlungsempfänger der Fälschungsaufwand des Abbuchungsauftrags. Die Inkassostelle leitet missbräuchlich eingereichte Lastschriften ohne Überprüfung der Berechtigung des Zahlungsempfängers zur Zahlstelle weiter, die sich ihrerseits auf die Überprüfung der Konformität mit dem Abbuchungsauftrags beschränkt.336 Fälschungsaufwand und Enttarnungsrisiko sind daher nicht höher als im Einzugsermächtigungsverfahren.

b. Rechtliche Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos zwischen Bank und Kunde

Für die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos ist von wesentlicher Bedeutung, ob die Zahlstelle zur Belastung des Zahlerkontos autorisiert war. Nur wenn die Zahlstelle zur Belastung des Kontos berechtigt war, vermindert sich der girovertragliche Guthabensanspruch des Kontoinhabers nach um den betroffenen Zahlungsbetrag, und die Bank wird frei vom Risiko des finanziellen Verlusts wegen mangelnder Möglichkeit der Schadloshaltung beim Zahlungsempfänger. Aufgrund des ungleichen Adressaten von Einzugsermächtigung und Abbuchungsauftrag unterscheiden sich beide Verfahren hinsichtlich der Autorisierung erheblich voneinander:

1.) Einzugsermächtigungsverfahren

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Ob der Zahler die Zahlstelle durch die Einzugsermächtigung zur Belastungsbuchung autorisiert, wird in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Dominiert wird die Diskussion von zwei unterschiedlichen Ansätzen:

Nach der Ermächtigungstheorie wird die Einzugsermächtigung verstanden als Ermächtigung des Empfängers gemäß § 185 I BGB zur Erteilung eines Überweisungsauftrags an die Zahlstelle mit Wirkung gegen den Kontoinhaber.337 Entspricht die Kontobelastung der gegenüber dem Zahlungsempfänger abgegebenen Einzugsermächtigung, erfolgt sie nach dieser Auffassung berechtigt. Die Rechtssprechung hat sich allerdings der Genehmigungstheorie338 angeschlossen,339 die der Einzugsermächtigung im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlstelle keine Rechtswirkung einräumt. Vielmehr beruhe die Belastungsbuchung des Zahlerkontos durch die Zahlstelle allein auf einer Weisung der ersten Inkassostelle und gerade nicht auf einer Weisung des Zahlers.340 Mangels Belastungsweisung erwirbt die Zahlstelle nach dieser Theorie zunächst keinen Anspruch aus §§ 675, 670 BGB und die Belastungsbuchung bleibt Skripturakt ohne Rechtswirkung bis der Zahlungspflichtige sie genehmigt (§ 185 II 1 Var.1 BGB) und dadurch einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 684 S.2, 683 S.1, 670 BGB entstehen lässt.341

Bei missbräuchlicher Einziehung des Zahlungsbetrags ist dieser Streit um die dogmatische Einordnung der Einzugsermächtigung nur von nachrangiger Bedeutung, denn weder bei Anwendung der Genehmigungs- noch der Ermächtigungstheorie erfolgt die Belastungsbuchung des Zahlerkontos autorisiert. Nach der Genehmigungstheorie folgt dies offensichtlich aus der Widerrechtlichkeit jedweder Belastungsbuchung der Bank im EEV. Die Ermächtigungstheorie kommt ebenfalls bei allen vorstellbaren Missbrauchskonstellation zu diesem Ergebnis: Liegt tatsächlich eine Einzugsermächtigung des Zahlers vor, reicht der Zahlungsempfänger bei der Inkassostelle jedoch eine von der Ermächtigung nicht erfasste Lastschrift (missbräuchlich) ein und belastet die Zahlstelle nach entsprechender Anfrage der Inkassostelle das Konto des Zahlers, so ist dieser konkrete Zahlungsvorgang vom Zahler nicht autorisiert und die Belastungsbuchung widerrechtlich. Dies gilt erst recht für Fälle, in denen der Zahler gegenüber dem Zahlungsempfänger schon gar keine Einzugsermächtigung abgab.342

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Relevant für die Verteilung des Missbrauchsrisikos zwischen Zahler und Zahlstelle wäre eine Entscheidung zwischen den Theorien deshalb nur, wenn – wie von einigen Befürwortern der Genehmigungstheorie angenommen – das Ausbleiben einer die Fehlbuchung monierenden Reaktion des Zahlers nach Erhalt der Kontoauszüge zur stillschweigenden Genehmigung der zunächst widerrechtlich erfolgten Kontobelastung führte.343 Zu Recht lehnt die Rechtsprechung dies jedoch ab.344

Anderes gilt jedoch für die Zusendung des Rechnungsabschlusses: Gemäß Nr.7 II 2 der AGB-Banken bzw. Nr.7 III 2 AGB-Sparkassen liegt in der Übersendung des Rechnungsabschlusses durch die Bank ein Angebot auf Abschluss eines Schuldanerkenntnisvertrags, dessen Annahme sich vollzieht, sofern nicht der Kunde unverzüglich, spätestens aber innerhalb von sechs Wochen widerspricht. An die Stelle einzelner Ansprüche tritt nach Rechnungsstellung im Wege der Schuldumschaffung eine einheitliche Saldoforderung.345 Zwar kann der Kunde auch nach Zustandekommen des Schuldanerkenntnisvertrags weiterhin Berichtigung verlangen. Nun trägt er jedoch für bestehende Abweichungen und Irregularitäten die Beweislast.

Festzuhalten ist insoweit, dass im Einzugsermächtigungsverfahren grundsätzlich die Bank das Missbrauchsrisiko trägt.

2.) Abbuchungsauftragsverfahren

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Im Abbuchungsauftragsverfahren autorisiert der Zahler nicht den Zahlungsempfänger, sondern die Zahlstelle selbst durch Übermittlung eines Abbuchungsauftrags. Bei diesem handelt es sich um eine girovertragliche Generalweisung des Kontoinhabers gegenüber seiner Bank gemäß §§ 665, 675 BGB, durch welche die Bank gegenüber dem Zahler zwecks Einlösung der im Abbuchungsauftrag genannten Lastschriften zur Belastungsbuchung des Zahlerkontos berechtigt und verpflichtet wird.346

Geht bei der Zahlstelle eine Lastschrift ein und ist diese im Textschlüssel nicht als Einzugsermächtigung gekennzeichnet, so ist sie von der Zahlstelle als Abbuchungsauftrags-Lastschrift zu behandeln.347 Ohne Vorliegen eines der Lastschrift entsprechenden Abbuchungsauftrags darf die Zahlstelle das Zahlerkonto nicht belasten.348 Vor diesem Hintergrund kommen vornehmlich drei unterschiedliche Missbrauchskonstellationen in Betracht:

Hat der Zahler gegenüber der Zahlstelle keinen Abbuchungsauftrag abgegeben, sondern wurde dieser vom Zahlungsempfänger gefälscht und löst die Zahlstelle anschließend eine Lastschrift auf Grundlage des gefälschten Abbuchungsauftrags ein, belastet sie das Zahlerkonto unautorisiert, sodass die Belastungsbuchung reiner Skripturakt ohne Rechtswirkung bleibt. Die Zahlstelle erwirbt gegen den Zahler keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB349 und der girovertragliche Guthabensanspruch über das dem Konto zugeordnete Buchgeld verbleibt dem Zahler unvermindert.

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Erteilte der Zahler der Zahlstelle hingegen tatsächlich einen Abbuchungsauftrag, dem eine vom Zahlungsempfänger missbräuchlich eingereichte Lastschrift entspricht, ist die fehlende Berechtigung des Zahlungsempfängers zur Einziehung des Zahlungsbetrags im Valutaverhältnis für die Rechtmäßigkeit der Belastungsbuchung im Deckungsverhältnis unerheblich und die Zahlstelle belastet das Zahlerkonto rechtmäßig. Der girovertragliche Guthabensanspruch des Zahlers gegenüber seiner Bank vermindert sich folglich um den Betrag der missbräuchlich eingereichten Lastschrift. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Kontobelastungsberechtigung der Zahlstelle bei Kenntnis von dem Missbrauchsvorgang oder bei massiven, sich ihr aufdrängenden Verdachtsmomenten, die auf einen Missbrauch hindeuten, entfällt.350 Dies ist allerdings als Ausnahmefall zu behandeln, denn üblicherweise hat die Bank keine Möglichkeit zur Überprüfung der Redlichkeit des Zahlungsempfängers.351

Besteht zwischen Zahler und Zahlstelle zwar ein Abbuchungsauftrag, entspricht eine (missbräuchlich) eingereichte Lastschrift ihm inhaltlich (z.B. der Höhe nach) aber nicht, handelt die Zahlstelle gegenüber dem Zahler nicht weisungsgemäß und belastet das Zahlerkonto unautorisiert,352 sodass dem Zahler ebenfalls ein unverminderter girovertraglicher Auszahlungsanspruch verbleibt.

Hinsichtlich der stillschweigenden Genehmigung einer unautorisierten Belastungsbuchung durch den Zahler ist auf die entsprechenden Ausführungen zum Einzugsermächtigungsverfahren zu verweisen.353

3.) Grundsatz: Die Bank trägt das Risiko für unautorisierte Lastschriften

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Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass im Lastschriftverfahren grundsätzlich die Bank das Missbrauchsrisiko trägt. Allein bei missbräuchlicher Einreichung einer Lastschrift, die einem tatsächlich bestehenden Abbuchungsauftrag zugunsten des Zahlungsempfängers entspricht, trägt der Zahler selbst das finanzielle Risiko.354

Der Widerspruch des Zahlers gegen eine unautorisierte Belastungsbuchung hat in zweierlei Hinsicht rechtliche Relevanz: Zum einen manifestiert sich in ihm die Genehmigungsverweigerung des Zahlers, zum anderen ist er Berichtigungsverlangen der im Kontokorrent ausgewiesenen Fehlbuchung.355 Das Widerspruchsrecht des Zahlers gegenüber der Bank unterliegt keiner Frist.356

4.) Schadensersatzhaftung

Unbeschadet der voranstehenden Ausführungen können zwischen Zahler und Zahlstelle vertragliche Schadensersatzansprüche bestehen, wenn einer der Beteiligten schuldhaft und schadenskausal eine girovertragliche Pflicht verletzt hat.357 Der Anwendungsbereich der Schadensersatzhaftung ist im Rahmen des Lastschriftmissbrauchs jedoch gering. Zum einen wird sich der Zahler in der Regel auf den einfacher durchsetzbaren girovertraglichen Primäranspruch auf Auszahlung stützen, sodass er Schadensersatzansprüche höchstens als Gegenansprüche oder im Rahmen des Mitverschuldens zur Schadloshaltung geltend machen wird, wenn sich die Zahlstelle ihrerseits auf Schadensersatzansprüche beruft. Zum anderen ist zu bedenken, dass der Zahler in der Regel mit dem Zahlungsvorgang nicht in Kontakt kommt und seine girovertraglichen Pflichten hinsichtlich des Lastschriftverkehrs sehr limitiert sind. Die größte Bedeutung ist der Pflicht des Kontoinhabers zur Kontrolle der Kontoauszüge und gegebenenfalls zur Mitteilung von Unstimmigkeiten gegenüber der Bank zuzumessen. Die Zahlstelle ihrerseits muss den Zahler bei auffälligen Ungereimtheiten und Irritationen in eingehenden Lastschriften vor der Belastung seines Kontos hiervon in Kenntnis setzen und gegebenenfalls bei ihm Rückfrage nehmen.358

5.) Rechtsscheinhaftung

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Liegen die entsprechenden tatbestandlichen Voraussetzungen vor, hat der Zahler nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung die von der Bank als Weisung verstandene ge- oder verfälschte Willenserklärung gegen sich gelten zu lassen. In Betracht kommen die Grundsätze von Anscheins- und Duldungsvollmacht sowie diejenigen über den Blankettmissbrauch.359 Als Bezugsobjekt für eine Rechtsscheinhaftung kommt vor allem der Abbuchungsauftrag im Abbuchungsauftragsverfahren in Betracht.

IV.Beweisrecht

Die zuvor dargelegte materielle Rechtslage spiegelt nur dann die tatsächliche Zuordnung des Missbrauchsrisikos im bargeldlosen Zahlungsverkehr wieder, wenn die der Missbrauchszuordnung zugrunde liegenden gegenseitigen Ansprüche von Bank und Kunde sich prozessual auch durchsetzen lassen. Von zentraler Bedeutung für die prozessrechtliche Durchsetzbarkeit der Ansprüche ist das Beweisrecht.

1. Prozessuale Ausgangslage

Ziel der Prozessparteien eines gerichtlichen Verfahrens ist die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit der für die jeweilige Partei nützlichen relevanten Sachverhaltsumstände (§ 286 ZPO).360 Bei Geltendmachung eines Anspruchs hat der Anspruchsteller hierzu gemäß dem zivilprozessualen Darlegungsgrundsatz zunächst die anspruchsbegründenden Umstände darzulegen. Anschließend obliegt ihm nach allgemeinen ungeschriebenen Grundsätzen die Beweisführung über die Richtigkeit der dargelegten Umstände,361 sofern nicht die gegnerische Prozesspartei diese zugesteht (§ 288 ZPO), sich gar nicht zu den Vorwürfen äußert (Geständnisfiktion nach § 138 III ZPO) oder bereits eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Tatsachen besteht. Während der Anspruchsteller grundsätzlich die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt, muss der Anspruchsgegner über die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Merkmale Beweis führen.362 Beweis über eine Tatsache ist erbracht, wenn der Richter persönlich von der Wahrheit der behaupteten Tatsache voll überzeugt ist.363 Erforderlich hierfür ist Gewissheit des Richters, die regelmäßig bei an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der betroffenen Tatsache vorliegt.364 Von wenigen Ausnahmen abgesehen, kann sich der Beweisbelastete zur Überzeugung des Gerichts ausschließlich der im Strengbeweisverfahren zugelassenen, ausdrücklich in der ZPO aufgeführten Beweismittel der §§ 355 ff. ZPO bedienen.365

2. Beweisrecht bei Missbrauch im Zahlungsverkehr

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Wurde ein Zahlungsvorgang drittmissbräuchlich ausgelöst, ist der tatsächliche Ablauf der betroffenen Zahlungstransaktion von maßgeblicher Bedeutung für die Beweislage der Prozessparteien. Denn je nach Art des Zahlungsvorgangs verbleiben den Beteiligten zur Beweisführung über materiell-rechtlich bestehende Ansprüche mehr oder minder ergiebige Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts von deren tatsächlichem Bestehen. Durch die Standardisierung der Zahlungsverfahren befinden sich die Beteiligten je nach Transaktionsart in einer verfahrenstypischen Beweislage.

a. Beweislage im Überweisungsverkehr

1.) Beleghaftes Verfahren

Zur Beweisführung über den für den Aufwendungsersatz- (§ 670 BGB) bzw. Vorschussanspruch (§ 669 BGB) erforderlichen Überweisungsantrag wird die Bank in der Regel den Überweisungsbeleg als Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO vorbringen. Bestreitet der Überweisende die Echtheit der auf dem Beleg vermerkten Unterschrift, hat die Bank hierüber einen Vollbeweis zu führen. Eine gesetzliche Vermutung für die Echtheit der Urkunde gibt es nicht.366 Fälscht der Missbrauchstäter die Unterschrift des Überweisenden, kann die Bank einen entsprechenden Beweis über deren Echtheit idealerweise nicht erbringen und die prozessuale Durchsetzung eines Aufwendungsersatzanspruchs ist – entsprechend der materiellen Rechtslage – ausgeschlossen.

Erkennt der Überweisende die Echtheit der Unterschrift an oder kann die Bank sie beweisen, spricht gemäß §§ 416, 440 II ZPO eine gesetzliche Vermutung für die inhaltliche Echtheit des Überweisungsauftrags.367 Der Belastete kann diese Vermutung durch einen entsprechenden Gegenbeweis nach § 292 ZPO erschüttern.Durch Beweisführung über eine Blankounterschrift wird die Beweiskraft nicht beseitigt.368 Der Überweisende kann dann zwar Gegenbeweis über einen Blankettmissbrauch führen,369 wodurch er seine Prozesslage gegenüber der Bank jedoch selten wird verbessern können.370

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Macht die Bank zur eigenen Schadloshaltung (hilfsweise) einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kunden geltend, liegt ihre prozessuale Schwierigkeit vor allem in der Beweisführung über die Pflichtverletzung des Überweisenden.

2.) Belegloses Verfahren

Im beleglosen Verfahren werden die Daten der verwendeten Zahlungskarte und die Eingaben sowie Zeit und Ort bei der Autorisierungsanfrage im Autorisierungsrechner des überweisenden Kreditinstituts gespeichert. Gibt der Überweisende außerdem die korrekte PIN ein, wird zudem die Richtigkeit der Eingabe aufgezeichnet. Eine anderweitige Dokumentation über den Zahlungsvorgang exisitiert nicht, sodass die Bank die Beweisführung zur Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs bzw. eventueller Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kunden in der Regel nur auf die elektronischen Aufzeichnungen über den Zahlungsvorgang stützen kann. Die Beweislage der Bank richtet sich deshalb maßgeblich nach dem Beweiswert der elektronischen Aufzeichnungen.371

3.) Electronic-Banking

Die Beweislage der Bank beim Electronic- Banking ist vergleichbar: Unabhängig vom bankseitig verwendeten Sicherheitskonzept (PIN/TAN-Verfahren oder HBCI-Standard) werden die Daten des Überweisungsangebots beim Überweisungsvorgang in der Computeranlage der überweisenden Bank gespeichert. Wie im beleglosen Überweisungsverfahren kann die Bank als einzige Dokumentation der Überweisungstransaktion die Computerprotokolle als elektronische Dokumente in den Prozess einbringen, um Primär- oder Sekundäransprüche gegen den Kunden durchzusetzen.372

4.) Telefon-Banking

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Nutzt der Überweisende das Telefon-Banking-Verfahren, werden die Transaktionsdaten von der Bank protokolliert. Steuert der Überweisende die Durchführung der Zahlungstransaktion durch Spracheingabe in die Sprechmuschel des Telefons, zeichnet die Bank die Eingabe gewöhnlicherweise auf, um dem Kunden den Überweisungsantrag im Prozess mittels Stimmenvergleich nachweisen zu können. Die Sprachaufzeichnung kann als Augenscheinsobjekt im Sinne des § 371 ZPO in den Prozess eingeführt werden.373

b. Beweislage bei kartengestützten Zahlungen

Aufgrund der Ungleichheit im Zahlungsablauf stehen der Bank zur Beweisführung über den Aufwendungsersatzanspruch bei ec-Karten- und Kreditkartenzahlung unterschiedliche Beweismittel zur Verfügung. Im electronic-cash-Verfahren protokolliert der Autorisierungsrechner der Bank die Zahlungstransaktion.374 Verwendet der Missbrauchstäter die Karte unter Eingabe der korrekten PIN, zeichnet der Autorisierungsrechner diesen äußerlich defektfreien Zahlungsvorgang ohne Kennzeichnung des Missbrauchsvorgangs auf. Andere Dokumente oder Beweismittel kann die Bank dem Gericht mangels Beleghaftigkeit des Verfahrens zur Beweisführung über die Weisung nicht vorbringen. Keine weniger herausfordernde Beweislage ergibt sich für die Bank in Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Auch hierfür kann sie ausschließlich die Protokolle des Autorisierungsrechners vorbringen. Von zentraler Bedeutung ist für die Bank aus diesem Grund der Beweiswert dieser elektronischen Dokumente.375 Beim Kreditkartengeschäft lässt sich das Vertragsunternehmen zu Beweiszwecken den Zahlungsbeleg unterschreiben. Es gelten die bereits im Rahmen der Beweislage im beleghaften Überweisungsverfahren ausgeführten Grundsätze zum Beweiswert von Privaturkunden.376

c. Beweislage im Lastschriftverfahren

Grundsätzlich trägt die Bank das Haftungsrisiko für Drittmissbrauch im Lastschriftverkehr.377 Ausnahmsweise wird dieser Grundsatz jedoch durchbrochen, wenn der Zahler gegenüber seiner Bank einen Abbuchungsauftrag eingerichtet hat und die missbräuchlich eingereichte Lastschrift trotz Defekts im Valutaverhältnis dem Abbuchungsauftrag entspricht. Materiell-rechtlich hat die Bank gegenüber dem Zahler dann einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 670, 675 BGB. Im Prozess kann die Bank dem Gericht sowohl den schriftlichen Abbuchungsauftrag als auch die einzelnen Lastschriften als Privaturkunden im Sinne des § 416 ZPO vorlegen.

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Die missbrauchsrelevanten vertraglichen Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers im Lastschriftverkehr sind gegenüber den übrigen Zahlungsverfahren entschieden übersichtlicher. Sofern der Zahlungsdienstleister gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer zur Schadloshaltung vom Drittmissbrauch ausnahmsweise einen Schadensersatzanspruch geltend macht, hat er nach allgemeinen Grundsätzen insbesondere über die Verletzung der Vertragspflicht durch den Zahlungsdienstnutzer und den kausalen Schaden Beweis zu führen.

3. Der Beweiswert elektronischer Dokumente

Veranlasst der Zahler gegenüber seiner Bank einen Zahlvorgang durch die Abgabe einer Willenserklärung auf elektronischem Weg, wird der Zahlungsvorgang durch die Bank in der Regel automatisch computergestützt protokolliert. Bestreitet der Zahler anschließend die Abgabe der Willenserklärung, verbleiben der Bank zur Überzeugung des Gerichts nach Maßgabe des § 286 ZPO häufig nur die elektronischen Aufzeichnungen.

Eine direkte Anwendung des § 416 ZPO auf elektronische Dokumente scheidet offenkundig aus: Zwingendes Erfordernis für Privaturkunden gemäß § 416 ZPO ist die Unterschrift des Ausstellers oder die Unterzeichnung mittels notariell beglaubigter Handzeichen. Bereits naturgemäß können diese Voraussetzungen bei elektronischen Dokumenten nicht vorliegen. Ferner versteht sich die Urkunde im Sinne des § 416 ZPO als verkörperte Gedankenerklärung in Schriftzeichen,378 während ein elektronisches Dokument eine unverkörperte Reproduktion des elektronisch gespeicherten Dokuments darstellt, dessen Lesbarkeit erst herbeigeführt werden muss.379 Neben der direkten scheidet auch eine analoge Anwendung des § 416 ZPO auf elektronische Dokumente aus: Zum einen ist § 416 ZPO eine Ausnahmevorschrift von der freien richterlichen Beweiswürdigung, sodass die Ausdehnung seines Anwendungsbereichs dem Gesetzgeber vorbehalten ist.380 Zum anderen mangelt es einer analogen Anwendung des § 416 ZPO an einer gesetzlichen Regelungslücke: Mit § 371a I ZPO hat der Gesetzgeber bewusst eine Vorschrift über den erhöhten Beweiswert bestimmter elektronischer Dokumente geschaffen. Liegen die Voraussetzungen des § 371a I ZPO nicht vor, kann das Gericht das Dokument in visualisierter Form in Augenschein nehmen und in die freie Beweiswürdigung nach § 286 ZPO einfließen lassen.

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Sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen, spricht § 371a I ZPO ihnen kraft entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Beweiskraft privater Urkunden eine beweisrechtliche Sonderstellung zu.

Im Rahmen des PIN bzw. PIN/TAN-Verfahrens sind die Sicherheitsmerkmale PIN und TAN zwecks Authentifizierbarkeit des elektronischen Überweisungsangebots des Kunden mit diesem „logisch verknüpft“ und deshalb als elektronische Signaturen im Sinne von § 2 Nr.1 SigG zu qualifizieren. Mangels eines Zertifikats gemäß §§ 2 Nr.3, Nr.6, 7 SigG und des Vorliegens der Voraussetzungen des § 2 Nr.2 SigG handelt es sich jedoch weder um fortgeschrittene noch um qualifizierte Signaturen nach Maßgabe des Signaturgesetzes.381 Bei Abgabe der Zahlungsanweisung unter Verwendung des HBCI-Standards wird demgegenüber nicht lediglich eine einfache, sondern eine fortgeschrittene elektronische Signatur gemäß § 2 Nr.2 SigG erstellt. Wie beim PIN bzw. PIN/TAN-Verfahren ermangelt es auch dem HBCI-Standard zur Einordnung als qualifizierte elektronische Signatur eines entsprechenden Zertifikats.382

Da § 371a I ZPO vorsieht, dass lediglich mit einer qualfizierten elektronischen Signatur versehene elektronischen Dokumente vor Gericht wie private Urkunden zu behandeln sind und den Anschein der Echtheit erzeugen, scheidet seine direkte Anwendung aus. Durch die ausdrückliche Aufnahme der Vorschrift kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, lediglich solche Dokumente beweisrechtlich zu privilegieren, die durch bestimmte Eigenschaften eindeutig einem Aussteller zuzuordnen sind. Für eine analoge Anwendung des § 371a I ZPO auf einfache elektronische Dokumente ist deshalb bereits mangels Regelungslücke kein Raum, zumal das Gericht einfache elektronische Dokumente jedenfalls im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung berücksichtigen kann.

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Allerdings käme die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über den Anscheinsbeweis in Betracht.383 Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass § 371a I ZPO nicht als abschließende Regelung eine Anwendung des Anscheinsbeweises für andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente ausschließt. Bei näherer Betrachtung steht die Vorschrift einer Anwendung der allgemeinen Grundsätze über den Anscheinsbeweis jedoch nicht im Weg: Gesetzgeberische Motivation für die Schaffung von § 371a ZPO war die Förderung des Vertrauens in die Rechtssicherheit und Verkehrsfähigkeit der elektronischen Form von Willens- und Wissenerklärungen.384 Hierzu wurden staatlich anerkannte Zertifizierungsstellen eingerichtet, welche die Sicherheit standardisierter Signaturverfahren bescheinigen können und eine gerichtliche Einschätzung über die Wahrscheinlichkeit der Echtheit dieser besonders sicheren elektronischen Willenserklärung entbehrlich machen. Die Beurteilung nicht staatlicherseits zertifizierter elektronischer Dokumente außerhalb des Anwendungsbereichs des § 371a I ZPO obliegt demgegenüber weiterhin dem Richter. Das gesetzgeberische Ziel der Förderung des Vertrauens in die Verkehrsfähigkeit elektronischer Erklärungen wird nicht dadurch negativ beeinträchtigt, dass auch anderen als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehenen elektronischen Dokumenten die Anscheinsvermutung der Echtheit zugesprochen wird. Es besteht insofern kein Grund, dem Gericht über den Anwendungsbereich des § 371a ZPO hinaus die Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis zu versagen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen. Die Vorschrift des § 371a ZPO ist daher nicht abschließend, sodass das Gericht trotz des Fehlens einer qualifizierten elektronischen Signatur nach allgemeinen Grundsätzen immer dann den Anschein für die Echtheit eines elektronischen Dokuments annehmen darf, wenn aufgrund einer entsprechenden Typizität mit sehr hoher Wahrscheinlic h keit von seiner Echtheit auszugehen ist.385

4. Der Anscheinsbeweis im bargeldlosen Zahlungsverkehr

a. Grundlagen

Der Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) ist eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Form der mittelbaren Beweiswürdigung,386 die dem Gericht erlaubt, gewisse Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung zu ziehen und zur Bewertung streitiger Tatsachen im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO in den Prozess mit einzubeziehen.387 Zentrale Voraussetzung für den Anscheinsbeweis ist ein typischer Geschehensablauf, der aufgrund von Erfahrungssätzen auf das Vorliegen bestimmter Einzelumstände schließen lässt. Dabei kann von einer feststehenden Ursache auf einen bestimmten Erfolg oder umgekehrt geschlossen werden.388 Aufgrund der Typizität des Geschehensablaufs wird die Erbringung des Beweises der tatsächlichen Einzelumstände des dargelegten Sachverhalts entbehrlich und sofern der Prozessgegner den Anscheinsbeweis nicht zu erschüttern vermag, gelten die vom Anscheinsbeweis erfassten Annahmen als bewiesen.389 Die dem Anscheinsbeweis zugrunde liegenden Typizität einer Ursache erfordert ihre sehr hohe Wah r scheinlic h keit.390 Um den konkreten Wahrscheinlichkeitsgrad einer Ursache zu ermitteln, hat das Gericht auf Grundlage der allgemeinen Lebenserfahrung391 eine Auswertung der Wahrscheinlichkeiten möglicher Geschehensabläufe vorzunehmen, die ursächlich für den Eintritt eines bestimmten Umstands gewesen sein können.392 Ausgeschlossen ist die sehr hohe Wahrscheinlichkeit einer Ursache, wenn entweder der Wahrscheinlichkeitsgrad mindestens einer anderen möglichen Ursache (ebenfalls) hoch ist393oder zahlreiche mögliche Ursachen denkbar sind, deren Zusammentreffen es zumindest nicht unwahrscheinlich erscheinen lässt, dass eine von ihnen ursächlich für den Eintritt des Umstandes war.

b. Ein Anscheinsbeweis im electronic-cash-Verfahren?

Wurde die ec-Karte unter Eingabe der PIN im electronic-cash-Verfahren verwendet und widerspricht der Karteninhaber der Belastung seines Kontos, stehen für die Bank vornehmlich zwei Ansprüche im Raum: In der Regel kann sie im Rahmen einer Anspruchshäufung nach § 260 ZPO als Hauptanspruch den Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB und bei dessen Unbegründetheit394 subsidiär als Hilfsanspruch einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 I, 676f BGB geltend machen.

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Die typische Verwendung der ec-Karte im electronic-cash-Verfahren spielt sich in der Praxis allein im Einflussbereich des Karteninhabers ohne unmittelbare Einschaltung des Kreditinstituts ab.395 Ob ein Zahlungsvorgang durch den berechtigten Karteninhaber selbst oder durch einen berechtigten oder unberechtigten Dritten ausgelöst wurde, lässt sich für das Kreditinstitut regelmäßig nicht erkennen.396 Anhand der elektronischen Aufzeichnungen des Zahlungsvorgangs vermag die Bank lediglich die Daten der Transaktion einzusehen, ohne den Verwender eindeutig identifizieren zu können. Keine anderen Beweismittel als die Protokolle kann die Bank im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 I, 676f BGB vorbringen. Weder über eine konkrete Sorgfaltspflichtverletzung noch über deren Schadenskausalität oder das für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden des Karteninhabers in Form von (grober) Fahrlässigkeit397 geben die Protokolle Auskunft. Vor diesem Hintergrund spielt es für die Bank eine entscheidende Rolle, ob ihr die elektronischen Aufzeichnungen als Grundlage für einen Anscheinsbeweis über die beweisrechtliche Notlage hinweghelfen können.398 Auf der anderen Seite würde eine Anscheinsvermutung zugunsten der Bank den berechtigten Karteninhaber in höchst empfindlicher Weise prozessual belasten, denn aufgrund der wesenstypischen Verborgenheit eines Missbrauchsgeschehens liegen ihm häufig keine wesentlich ergiebigeren Beweismittel vor als der Bank.399 Bei Annahme eines Anscheinsbeweises erfolgt lediglich eine Umwälzung der Beweisnöte von der Bank auf den Karteninhaber, die für ihn schwere nachteilige finanzielle Folgen haben kann. In Literatur und Rechtsprechung wurde die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises für kartengestützte Zahlungstransaktionen unter Eingabe der PIN in den letzten Jahren vor diesem Hintergrund äußerst kontrovers diskutiert.400 Seine richtungsweisende Bedeutung für den Prozessausgang und seine Präsenz in der Prozesspraxis gebieten eine umfassende Erörterung der Problematik:

1.) Einführung und Meinungsstand

Der Anscheinsbeweis könnte der Bank in unterschiedlichen Anwendungskonstellationen und Wirkungsgraden aus der Beweisnot helfen: Zum einen könnte eine Vermutung für das Vorliegen einer Weisung und (subsidiär) bestimmter anspruchsbegründender Tatbestandsvoraussetzungen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs bestehen. Zum anderen könnte sich die Anscheinsvermutung auf bestimmte anspruchsbegründende Voraussetzungen nur eines der beiden Ansprüche beschränken.

Aus den verschiedenen möglichen Konstellationen hat sich in Literatur und Rechtsprechung unter den Befürwortern des Anscheinsbeweises im electronic-cash-Verfahren als h.M. eine „zweistufige“ Anwendung herausgebildet:401 Zunächst soll die protokollierte Verwendung der Zahlungskarte unter Eingabe der richtigen PIN zu der Vermutung führen, dass der Karteninhaber selbst unter Eingabe der PIN eine für den Aufwendungsersatzanspruch der Bank gemäß §§ 675, 670 BGB erforderliche zurechenbare Weisung abgab. Erschüttern lässt sich diese Vermutung im Falle der drittmissbräuchlichen Kartenverwendung insbesondere durch substantiierten Vortrag des berechtigte Karteninhaber, er sei der Karte durch Diebstahl oder anderweitig verlustig geworden, sodass keine ihm zurechenbare Weisung nach § 665 BGB vorgelegen haben könne.402 Nach Erschütterung dieser ersten Anscheinsvermutung tritt zunächst wieder die beweisrechtliche Normalsituation ein.403 Der Bank wird jedoch abermals aus der Beweisnot verholfen, indem sich eine zweite Anscheinsvermutung anschließt, die dafür sprechen soll der erfolgreiche Missbrauch der ec-Karte unter Eingabe der korrekten PIN sei durch die Verletzung einer sich aus den AGB des Kartenvertrags ergebenden Sorgfaltspflicht seitens des berechtigten Karteninhabers ermöglicht worden.404 Als Kernargument für die Annahme der zweiten Anscheinsvermutung wird regelmäßig vorgebracht, die Sicherheit des Zahlungssystems schließe die Fälschung und Manipulation der Karte sowie die Entschlüsselbarkeit der PIN aus,405 sodass eine Verwendung der Karte unter Eingabe der korrekten PIN durch einen unberechtigten Dritten nach allgemeiner Lebenserfahrung allein auf dessen sorgloses Handeln und Verletzung einer vertraglichen Sorgfaltspflicht zurückzuführen sei.

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Ein nicht unbedeutender Teil der Literatur sowie der Instanzgerichte lehnt die Anwendung des Anscheinsbeweises bei kartengestützten Zahlungen ab.406 Aus den Reihen der Kritiker wird darauf hingewiesen, die Verwendung der PIN könne durchaus auf Geschehensabläufen beruhen, welchen keine Sorgfaltspflichtverletzung des Karteninhabers zugrunde liegt. Insbesondere bestehe die durchaus nahe liegende Möglichkeit der Ausspähung der PIN an Geldautomaten oder POS-Kassen. Dadurch könne nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen werden, sodass für einen Anscheinsbeweis kein Raum sei.407

Mit Urteil vom 5. Oktober 2004408 hat sich der XI. Senat des BGH nach langer Kontroverse für die Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis im Rahmen des Schadensersatzanspruchs entschieden. Der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt betrifft zwar die drittmissbräuchliche Kartenverwendung am Geldautomaten, sein Tenor ist jedoch auf Zahlungen im electronic-cash-Verfahren übertragbar. In der Urteilsbegründung führt der Senat aus, der Anschein spreche dafür, dass „der Karteninhaber die PIN auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt hat, wenn andere Ursachen für den Missbauch nach der Lebenserfahrung außer Betracht bleiben.“409

In dem Urteil setzt sich der Senat mit der Möglichkeit des Ausspähens durch Dritte auseinander und kommt zu dem Ergebnis, ein Ausspähen der PIN komme zwar im Einzelfall in Betracht, ginge einem ec-Kartendiebstahl jedoch nicht typischerweise voraus und mache deshalb die Regeln über den Anscheinsbeweis auch nicht unanwendbar. Nach Ansicht des Senats kommt hingegen eine Erschütterung des Anscheins grundsätzlich durch substantiierten Vortrag der konkreten Möglichkeit eines Ausspähens der PIN in Betracht. Dies allerdings nur dann, wenn die Zahlungskarte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang zum Diebstahl unter Eingabe der PIN verwendet worden ist.410

2.) Eigener Standpunkt 

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Auf Grundlage der voranstehenden Erwägungen sind beide Anscheinsvermutungen der verbreiteten „zweigestuften“ Anwendung des Anscheinsbeweises nachfolgend auf ihre Wahrscheinlichkeit zu prüfen.

a.) Anschein für eine zurechenbare Weisung

Im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 670, 675 BGB müsste den Computerprotokollen mit sehr h o her Wahrscheinlichkeit eine dem berechtigten Karteninhaber zurechenbare Weisung mit der Original-ec-Karte zugrunde liegen. Ohne größere Bedenken lässt sich dem Zustimmen: Die kartengestützte Zahlung an automatisierten Kassen im Wege des electronic-cash-Verfahrens ist eine Hauptfunktion der ec-Karte. Jede der pro Jahr fast 900 Millionen electr o nic-cash-Transaktionen411 wird auf Grundlage der mittels POS-Terminal eingelesenen Daten durchgeführt, die zwecks Autorisierung an die Bank weitergeleitet und anschließend im POS-Terminal gespeichert werden.412 Die Etablierung des Systems offenbart, dass die Transaktionen ganz überwiegend fehlerfrei und ohne technische Irregularitäten bei der Aufzeichnung der Kartendaten erfolgen. Im Raume stehen zwar etwa die drittmissbräuchliche Verwendung der Karte, die Benutzung einer falschen Karte (Dublette),413 technische Systemfehler im electronic-cash-Verfahren414 oder etwa die unredliche Erstellung der Protokolle zwecks Prozessbetrugs durch den Kartenemittenten selbst. In Hinblick auf das gewaltige Quantum defektfreier POS-Zahlungsvorgänge kann jeder dieser abweichenden Möglichkeiten jedoch nur eine Bruchteilgröße gegenüber einem regulären Zahlungsvorgang des Berechtigten unter Verwendung der Originalgröße zugeschrieben werden, der insofern regelmäßig mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Grundlage für die elektronischen Aufzeichnung ist. Zunächst entspringt den Computerprotokollen insofern eine Anscheinsvermutung für eine Weisung des berechtigten Karteninhabers.

b.) Anscheinsbeweis beim Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 676f BGB.

Zur Behebung der Beweisnöte der Bank hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 280, 676f BGB müsste eine Anscheinsvermutung dafür sprechen, dass der berechtigte Inhaber die Verwendung der Original-ec-Karte durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht ermöglichte. Trägt der berechtigte Karteninhaber vor, er sei der Karte durch Diebstahl oder anderweitig verlustig geworden, besteht an der drittseitigen Verwendung der Originalkarte in der Regel kein ernstzunehmender Zweifel. Im Raume steht eine Anscheinsvermutung für den Verstoß des Karteninhabers gegen seine Pflicht aus Abschnitt III Art.6.3 der ec-/maestro- bzw. SparCard-Bedingungen zur Geheimhaltung der PIN. Zu prüfen ist deshalb, ob der drittseitigen Verwendung unter Eingabe der korrekten PIN tatsächlich typischerweise diese Sorgfaltspflichtverletzung zugrunde liegt. Gegenüberzustellen sind insofern die prominentesten möglichen Geschehnsabläufe mit und ohne Sorgfaltspflichtverletzung des berechtigten Karteninhabers:

(1.) Mögliche Sorgfaltspflichtverletzungen des Karteninhabers

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In Betracht kommt zunächst der Verstoß des Karteninhabers gegen die emissionsvertragliche Pflichten zum sorgsamen Umgang mit der PIN und dem Schutz vor Kenntnisnahme Dritter von der PIN.415 Der berechtigte Karteninhaber könnte einen Freund, ein Familienmitglied oder eine fremde Person über die PIN in Kenntnis gesetzt haben; er könnte die PIN eigens „verschlüsselt“, z.B. ungeschickt als vierstellige Telefonnummer getarnt, oder in ihrer herkömmlichen Zahlenkombination mit der Karte verwahrt416 oder sogar auf der Karte selbst notiert haben; ferner ist möglich, dass der Karteninhaber die PIN an anderer Stelle entgegen den Bedingungen aus dem Kartenemissionsvertrag entweder sicher oder weniger sicher zu Hause, am Arbeitsplatz oder bei einer Dritten Person aufbewahrt und so dem Missbrauchstäter zugänglich gemacht hat; auch könnte er bei vorhergegangener Zahlung am POS-Terminal oder bei einer Bargeldabhebung am Geldautomaten dem Missbrauchstäter durch offenkundige und vor Fremdeinblick mehr oder weniger ungeschützte Eingabe der PIN die Kenntnisnahme ermöglicht haben. Es sind zahlreiche weitere Geschehensabläufe samt Abwandlungen denkbar, durch die der Karteninhaber sorgfaltswidrig den Drittmissbrauch der Karte ermöglicht haben könnte.

(2.) Mögliche Geschehensabläufe ohne Sorgfaltspflichtverletzung

Auf der anderen Seite kommt in Betracht, dass der Missbrauchstäter die PIN durch Ausprobieren zufällig richtig erraten hat. Die Chance des Erratens einer ec-Karten-PIN beträgt bei drei möglichen Versuchen etwa 1:3333.417 Bekannt geworden sind ferner Fälle, in denen durch „Innentäterattacken“ von Mitarbeitern der kartenemittierenden Kreditinstitute „Phantom-Abbuchungen“ verursacht wurden. Zuerst forderten die Mitarbeiter ohne Kundenauftrag neue Zahlungskarten bzw. PIN mit der Begründung an, die Karte des Kunden sei unbrauchbar geworden oder er habe seine PIN vergessen. Dadurch konnten sie anschließend ohne Kenntnis des Kunden dessen Konto belasten.418

Denkbar ist ferner die Manipulation eines POS-Terminals, bei dem der berechtigte Karteninhaber vor der Missbrauchstat eine kartengestützte Zahlung durchgeführt hat. Durch geschickte Anzapfung der automatisierten Kasse kann die PIN nach Einlesen der Karte bei dem Zahlungsvorgang von einer Person mit entsprechenden Fachkenntnissen auf einem externen Computer gespeichert werden.419 Bemächtigt sich der Täter anschließend der Karte, kann er sie unter Eingabe der korrekten PIN ohne weiteres verwenden.

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Zudem können immer dort, wo Technik eingesetzt wird, auch technische Fehlfunktionen auftreten. Es ist deshalb durchaus vorstellbar, dass durch Fehlfunktionen im electronic-cash-System Sicherheitslücken einen Missbrauch ermöglichten.420

In Literatur und Rechtsprechung besonders kontrovers diskutiert wird die Möglichkeit der Errechnung der ec-Karten-PIN.421 Ohne auf komplizierte technische Details einzugehen, soll an dieser Stelle auf entsprechende Fachgutachten verwiesen werden.422 Zumindest nach derzeitigem Kenntnisstand lassen sich PIN ihnen zufolge wohl nicht entschlüsseln.423 Wegen des kontinuierlichen technischen Fortschritts ist die Frage nach der Entschlüsselbarkeit jedoch in regelmäßigen Zeitabständen unter Zuhilfenahme qualifizierter Gutachter erneut zu klären.

Größere praktische Relevanz dürfte dem Ausspähen der PIN am Geldautomaten oder POS-Terminal zuzuschreiben sein.424 Im Laufe der vergangenen Jahre hat das Spektrum an Ausspähvarianten einen bemerkenswerten Umfang angenommen und reicht vom herkömmlichen visuellen Ausspähen durch natürliche Personen über elektronisches Ausspähen mittels am Geldautomaten installierter Minikameras bis hin zur Auftragung von Kontrastmitteln auf der Tastatur eines Geldautomaten oder Überweisungsterminals zur Offenlegung der Fingerabdrücke des Verwenders nach Durchführung einer Auszahlungs- oder Überweisungstransaktion.425

(3.) Eigene Stellungnahme

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Da die Entschlüsselung der PIN nach derzeitigem Stand der Technik zweifelhaft bleibt und das Erraten der PIN und die Verwendung komplizierter technischer Methoden zur Auslesung der PIN nur in Ausnahmefällen ursächlich für einen erfolgreichen Kartenmissbrauch sein werden, entfalten diese Möglichkeiten im Rahmen der Wahrscheinlichkeitsberechnung keine große Relevanz. Auch Innentäterattacken werden in der Praxis Einzelfälle sein. Anders das Ausspähen der PIN: Kriminalstatistiken und zahlreiche Berichte in lokaler und überregionaler Presse bestätigen seine Verbreitung,426 die aufgrund des verhältnismäßig geringen Kostenaufwands427 eine attraktive Variante für Missbrauchstäter ist. Das Ausspähen hat sich deshalb zur wohl häufigsten Methode der auf Täterseite initiierten Verschaffung der für den Missbrauch erforderlichen PIN entwickelt.428 Dennoch erscheint eine Pflichtverletzung des Karteninhabers im Umgang mit der PIN vor folgendem Hintergrund als wesentlich wahrscheinlicher:

Der moderne Durchschnittsbürger wird immer häufiger mit unterschiedlichen Zahlencodes und Kennwörtern für die Bewältigung des Alltags betraut:429 Eine PIN pro Kredit- und ec-Karte, ein Code für Heimcomputer und Computer am Arbeitsplatz, eine weitere PIN für I n ternet-Banking und jeweils eine für das private und berufliche Mobiltelefon, im Eingangsbereich von Heim oder Büro etc. Zudem ändern sich die PIN für Kredit- und ec-Karte häufig bei Zusendung einer neuen Karte, also bei Verlust oder Diebstahl der alten Karte und bei ihrem Ablauf, während geraten wird, selbst bestimmbare Kennwörter und Zahlenkombinationen turnusmäßig zu ändern, um die Gefahr eines Missbrauchs bestmöglich durch eigene Vorsorge auszuschließen. Die Vielzahl verschiedener Codes und Kennwörter überfordert viele Menschen. Dessen ungeachtet ist die unvermittelte Abrufung zahlreicher Kennungen für die Bewältigung des Alltags unbedingt erforderlich. Gerade die Verwendung von Zahlungskarten als Massenzahlungsmittel und Bargeldersatz ist für alltägliche Geschäfte unabdingbar geworden. Es ist daher nahe liegend, dass gerade – aber nicht nur – viele alte Menschen dazu neigen, sich die Zahlenkombinationen als Erinnerungsstütze zwecks schnellen Zugriffs bereitzuhalten. Auf welche Weise dies überwiegend geschieht, ob durch Preisgabe an Dritte oder „codierte“ Notiz im Handkalender oder in der Geldbörse oder gar unverschlüsselt auf der Karte selbst, lässt sich weder mit Gewissheit feststellen, noch verlässlich vermuten.

Auch wenn in der Vergangenheit zahlreiche unterschiedliche Ausformungen des Ausspähens von PIN bekannt geworden sind, hat sich diese Praktik demgegenüber – wie im Urteil vom 5. Oktober 2004 vom BGH zutreffend erkannt – nicht zu einem gewöhnlichen Alltagsgeschehen entwickelt. Zudem kann Ausspähen der PIN regelmäßig nur dann missbrauchsursächlich sein, wenn der Täter dem Karteninhaber die Karte nach dem Ausspähvorgang an einem Geldautomaten oder an einer POS-Kasse aktiv entwendet. Der unsorgfältige Umgang mit der PIN kann demgegenüber in einer Vielzahl unterschiedlicher Sachverhaltskonstellationen ursächlich für einen anschließenden Missbrauch sein: nach Unterschlagung eines gefundenen Portemonnaies oder der Karte, bei unsorgfältiger Aufbewahrung der PIN und späterem gezielten Kartendiebstahl, nach Entwendung des Portemonnaies und anschließendem „zufälligen Auffinden“ der als Telefonnummer „verschlüsselten“ PIN etc. Sowohl der Verlust als auch der „einfache“ Taschendiebstahl des Portemonnaies sind Alltagserscheinungen. Wie oben bereits geschildert, hat es große Verbreitung unter Zahlungsdienstnutzern gefunden, die PIN verschlüsselt oder unverschlüsselt in Portemonnaie, Tagebuch, Kalender oder auf der Karte selbst als Erinnerungsstütze zu vermerken. Dem unredlichen Finder oder Dieb wird dadurch stets die Möglichkeit eröffnet, bei Verwendung der Karte am Geldautomaten oder einer automatisierten Kasse „sein Glück“ durch Eingabe der vorgefundenen Nummer zu versuchen. Nicht selten wird er dabei Erfolg haben. Die theoretische Bandbreite möglicher Missbrauchskonstellationen auf Grundlage sorgfaltswidriger Notiz der PIN durch den Karteninhaber ist folglich wesentlich größer als diejenige möglicher Tathergänge, die auf einem täterseitigen Ausspähen der PIN beruhen.

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Zudem ist es zwar zutreffend, dass nicht selten ein Ausspähen der PIN Grund für den anschließenden Missbrauch der Karte ist. Doch schließt dies keinesfalls Sorgfaltswidrigkeit des berechtigten Karteninhabers aus.430 Immer wieder lässt sich in Alltagssituationen beobachten, dass Personen bei der Eingabe der PIN an automatisierten Kassen, Kundenterminals von Banken oder an Bankautomaten keine Vorkehrungen treffen, um das Eingabefeld vor Einsicht durch Dritte zu schützen, obwohl sich drittseitiges Ausspähen in vielen Fällen bereits durch einfache Schutzmaßnahmen des Karteninhabers ausschließen ließe. Späht ein Dritter bei derartigem Vorgehen die Geheimzahl aus und entwendet anschließend die Zahlungskarte, beruht der Missbrauch trotz Ausspähens auf pflichtwidrigem Verhalten des Karteninhabers.431 Denn vom Karteninhaber ist durchaus zu erwarten, zumindest Körper und Hände während der Eingabe der PIN als Sichtschutz gegen Einsicht durch Dritte einzusetzen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Zifferneingabefelder an automatisierten Kassen in der Praxis häufig mit keinerlei Abschirmeinrichtungen und Schutzvorkehrungen gegen Sichteinnahme Dritter ausgestattet sind. In diesen Fällen trifft den Karteninhaber oft keine oder allenfalls leichte Fahrlässigkeit.432

Nach alldem wird deutlich, dass für den erfolgreichen Missbrauch einer ec-Karte im electronic-cash-Verfahren eine Sorgfaltspflichtverletzung des Karteninhabers im Umgang mit der PIN wesentlich wahrscheinlicher ist als ein Tathergang ohne pflichtwidriges Verhalten. Deshalb spricht eine Anscheinsvermutung für den Verstoß des Karteninhabers gegen seine Pflicht aus Abschnitt III Art.6.3 der ec-/maestro- bzw. SparCard-Bedingungen zur Geheimhaltung der PIN. In jedem Fall bleiben allerdings sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen,433 welche die Ausgangsbedingungen verändern und hierdurch die für die Anscheinsvermutung erforderliche Typizität der Sorgfaltspflichtverletzung entfallen lassen können.434

(4.) Kritik an der Lösung des BGH

Die Lösung des BGH in seinem Urteil vom 5. Oktober 2004 verdient entschieden Kritik. Zwei konkrete Sorgfaltspflichtverletzungen des Karteninhabers hat der XI. Zivilsenat in diesem Urteil als für einen Missbrauch mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ursächlich bewertet: einerseits die Notiz der PIN auf der Karte selbst, andererseits die gemeinsame Verwahrung von PIN und Karte.435 Weshalb aus dem umfassenden Repertoire unterschiedlicher Möglichkeiten von Sorgfaltspflichtverletzungen im Umgang mit der PIN gerade diese dem Missbrauchssachverhalt zugrunde liegen sollen, geht aus der Urteilsbegründung nicht hervor. Verwunderlich ist das Ausbleiben der Begründung nicht, da es eine Grundlage für die Heraushebung der zwei genannten Varianten aus dem Blickwinkel der allgemeinen Lebenserfahrung schlichtweg nicht gibt. In Hinblick auf die AGB-Banken, die gerade die vom BGH vermuteten Pflichten als „grob fahrlässig“ qualifizieren und dem Kunden auf diesem Weg den vollen Missbrauchsschaden zuweisen, drängt sich der Verdacht auf, dass der Senat beim Urteilsspruch die AGB-Banken im Blickfeld gehabt hat. Er scheint dabei zu verkennen, dass der Anscheinsbeweis kein prozessuales Instrument zur Entlastung einer beweisbelasteten Prozesspartei in Beweisnöten ist. Im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Anscheinsbeweises kann allenfalls die generelle Vermutung dafür sprechen, dass der berechtigte Karteninhaber seine emissionvertraglichen Pflicht aus Abschnitt III Art.6.3 der ec-/maestro- bzw. SparCard-Bedingungen verletzt hat und einem (unberechtigten) Dritten vertragswidrig Kenntnis von der PIN verschafft hat.

(5.) Verschulden

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Schließlich könnte eine weitere Anscheinsvermutung für Verschulden des Karteninhabers sprechen. Während allerdings der Maßstab bei einfacher Fahrlässigkeit ein ausschließlich objektiver ist, sind bei grober Fahrlässigkeit auch subjektive, in der Individualität des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen,436 die nur für den Einzelfall bestimmbar sind. Zumindest diese subjektiven Elemente kann eine Anscheinsvermutung nicht erfassen, sodass sich grobes Verschulden generell dem Anscheinsbeweis verschließt.437

Aber auch in objektiver Hinsicht liegt bei der vermuteten Pflichtverletzung des Karteninhabers nicht typischweise grobe Fahrlässigkeit vor, die schließlich einen erhöhten Grad der Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraussetzt.438 In vielen Fällen lässt sich Missbrauch hingegen zurückführen auf einfache Sorgfaltswidrigkeit des Karteninhabers. Exemplarisch genannt sei die verbreitete Notierung der als Telefonnummer „getarnten“ PIN im Taschenkalender des Karteninhabers.439

Während der Anscheinsbeweis für grobes Verschulden nach alldem kategorisch ausscheidet, ist eine Anscheinsvermutung für einfaches Verschulden im Rahmen der vertraglichen Haftung nach § 280 I BGB zwar denkbar, jedoch sinnwidrig: Grundsätzlich sieht § 280 I 2 BGB vor, dass nicht der Geschädigte das Verschulden des Schädigers zu beweisen hat, sondern der Schädiger zu seiner Exkulpation einen Entlastungsbeweis über die Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu erbringen hat.440 Grund hierfür ist die Erwägung, dass der Schuldner im Allgemeinen eher als der Gläubiger in der Lage ist, die Ursachen der Pflichtverletzung aufzuklären.441 Die Annahme einer Anscheinsvermutung wäre deshalb unter normativen Gesichtspunkten verfehlt: Sie würde die Beweislage des Geschädigten ohne legitimen Grund verschlechtern, ohne an seinem Aufklärungsbedürfnis und der Aufklärungsüberlegenheit des Schädigers etwas zu ändern. Statt eines vollen Gegenbeweises müsste der Schädiger lediglich eine substantiierte Behauptung über die Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erbringen. Die Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis scheidet somit aus.

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An den Entlastungsbeweis des Karteninhabers sind ohnehin keine besonders hohen Anforderungen zu stellen.442 Dies muss erst recht im Rahmen der materiell-rechtlichen Haftungsprivilegierung zugunsten des Karteninhabers aus den ec- und SparCard-Bedingungen gelten. Zwar bleibt die Beweislast zur Entlastung unverändert beim Karteninhaber. Haftet der Karteninhaber gemäß den Geschäftsbedingungen der Bank lediglich für grobe Fahrlässigkeit, verändert sich das Beweismaß allerdings dergestalt, dass der Karteninhaber zu seiner Exkulpation nur Beweis über das Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit zu führen hat.443

Neben der Erschütterung der Anscheinsvermutung444 über die Sorgfaltspflichtverletzung verbleibt dem Karteninhaber somit noch eine weitere praktikable Möglichkeit der (teilweisen) Schadloshaltung.445 Wie oben dargelegt sind zahlreiche Konstellationen denkbar, in denen der Karteninhaber beim Verstoß gegen seine Pflicht aus Abschnitt II Art.6.3 der Kartenbedingungen lediglich leicht oder einfach fahrlässig handelte.446 Während der Karteninhaber gemäß der SparCard-Bedingungen durch Beweisführung über das Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit vollständig von der Haftung befreit wird,447 kann er sich nach den ec-/maestro-Bedingungen durch Beweisführung über leichte Fahrlässigkeit zu mindestens 90 %, über einfache Fahrlässigkeit entsprechend der Grundsätze des Mitverschuldens und über Schuldlosigkeit gänzlich schadlos halten.448

3.) Zusammenfassung zum Anscheinsbeweis einer Sorgfaltspflichtverletzung im electronic-cash-Verfahren

Richtigerweise geht die h.M. bei Drittmissbrauch im electronic-cash-Verfahren von einer zweistufigen Anwendung des Anscheinsbeweises aus. Erschüttert der beweisbelastete Karteninhaber die Anscheinsvermutung der ihm zurechenbaren Weisung, greift die zweite Anscheinsvermutung für die Verletzung einer vertraglichen Sorgfaltspflicht. Inhalt dieser Vermutung ist jedoch – anders als nach Auffassung des BGH – die Verletzung der Pflicht zur Geheimhaltung der PIN nach Abschnitt II Art.6.2. der Kartenbedingungen und nicht konkret die Notierung der PIN auf der Karte oder die gemeinsame Verwahrung von Karte und PIN. Der Karteninhaber kann entweder diese Anscheinsvermutung entkräften oder den Entlastungsbeweis über Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit führen, um sich (teilweise) schadlos zu halten.

c. Ein Anscheinsbeweis im Überweisungsverkehr?

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Im Überweisungsverkehr kommt die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im beleglosen Verfahren sowie beim Internet - und Telefon-Banking in Betracht.

Die Beweislage bei Missbrauch im beleglosen Überweisungsverfahren am Kundenterminal der Bank entspricht im Wesentlichen derjenigen bei Zahlungen im electronic-cash-Verfahren: Mangels anderweitiger Beweismittel bringt die Bank im Prozess die Protokolle des Terminals über die Überweisungstransaktion vor, ohne dass sich die Identität des Überweisenden hieraus eindeutig ermitteln lässt. Wegen des nahezu identischen Verfahrensablaufs und der vergleichbaren Missbrauchsgefahren kann auf die Ausführungen zur Zahlung im electronic-cash-Verfahren verwiesen werden.449

Auch im Internet-Banking gilt ein zweistufiger Anscheinsbeweis: Jährlich werden etwa 1,8 Milliarden Überweisungen in Deutschland mit einem Transaktionswert von nahezu 1,7 Billionen Euro auf dem Wege des Online-Banking vorgenommen.450 Die Etablierung des Electronic-Banking trotz anfänglicher Skepsis bei den Bankkunden zeigt, dass eine ganz überwiegende Anzahl der Überweisungen frei von Störungen abläuft. Der störungsfreie Ablauf umfasst die Aufzeichnung der Überweisungsdaten im Rechnersystem der überweisenden Bank nach Auslösung der Überweisungstransaktion durch einen Berechtigten. Es ist insofern davon auszugehen, dass diese Dokumentation des Überweisungsvorgangs mit sehr großer Wahrscheinlichkeit auf eine Weisung des Berechtigten zurückzuführen ist. Hierfür spricht auch die grundsätzliche Sicherheit der verschiedenen Verfahren: In jedem Fall sind zur Durchführung des Electronic-Banking Legitimationsmittel erforderlich, auf die in der Regel allein ihr Inhaber zugreifen kann. Ein technischer Defekt oder Missbrauch der Legitimationsmedien durch einen Unberechtigten wird gegenüber dem hohen Aufkommen an störungsfreien Überweisungen selten Ursache für die Aufzeichnung der Überweisungsdaten sein. Insofern spricht trotz Unanwendbarkeit des § 371a ZPO zunächst der erste Anschein für die Echtheit der Aufzeichnungen der Bank und somit für das Vorliegen einer zurechenbaren Weisung durch den berechtigten Inhaber der Legitimationsmittel.

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Wird der Anschein der zurechenbaren Weisung seitens des vermeintlich Überweisenden erschüttert und macht die Bank hilfsweise einen Schadensersatzanspruch geltend, stellt sich die Frage nach dem Anscheinsbeweis für eine Pflichtverletzung des berechtigten Inhabers der Legitimationsmedien.451 Nur wenn tatsächlich eine Pflichtverletzung des Inhabers der Legitimationsmedien mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ursächlich für die Aufzeichnung der Überweisungstransaktion durch die Rechneranlage der überweisenden Bank war, ist die für einen Anscheinsbeweis erforderliche Typizität gegeben und die Grundsätze über den Anscheinsbeweis greifen ein.452

Beim Internet-Banking verwenden die Kreditinstitute sowohl im PIN/TAN- als auch im HBCI-Verfahren vergleichbare Sicherungssysteme wie beim electr o nic-cash-Verfahren, die nicht weniger sicher sind.453 Zwar birgt das Internet-Banking im Gegensatz zum electronic-cash-Verfahren einige computerspezifische zusätzliche Gefahren, wie etwa das sogenannte Phishing etc.454 Andererseits sind andere dem electronic-cash-Verfahren anhaftende Gefahren wie das visuelle Ausspähen der PIN erheblich geringer. Denn während ein Karteninhaber die ec-Karten-Transaktion in der Regel in der Öffentlichkeit durchführt, nimmt der Überweisende sie beim Internet-Banking vorwiegend in einem Bereich vor, der analoges visuelles Ausspähen wegen seiner Unzugänglichkeit für fremde Dritte nicht erlaubt.

Trotz Verschiebung des Gefahrenspektrums ist deshalb grundsätzlich auf die Ausführungen zum electronic-cash-Verfahren zu verweisen. Wegen der hohen Sicherheitsstandards beim Internet-Banking erstreckt sich die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folglich auf die Sekundäranspruchsebene. Beim Drittmissbrauch im Internet-Banking ist deshalb sowohl hinsichtlich des PIN/TAN- als auch des HBCI-Verfahrens grundsätzlich davon auszugehen, dass der Überweisende mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit seine vertragliche Pflicht zur Unzugänglichhaltung der Legitimationsmedien verletzt hat.455 Auch bei Missbrauch im Internet-Banking sind allerdings für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises immer die Einzelfallumstände zu berücksichtigen.

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Im Verhältnis zu den voranstehenden Überweisungsarten ist die Sicherheitsstruktur des Telefon-Banking deutlich missbrauchsanfälliger. Protokolliert die überweisende Bank eine Überweisungstransaktion, spricht zunächst zwar eine Anscheinsvermutung für eine Weisung des Bankkunden. Es kann sich jedoch keine zweite Vermutung mit dem Inhalt sorglosen Verhaltens des Überweisenden anschließen. Grund hierfür ist der mangelnde Systemschutz vor der Kenntnisnahme Dritter bei der Übertragung der Daten. Sieht das Telefon-Banking-System etwa die mündliche Nennung eines Kennworts oder einer Geheimnummer vor, kann nicht nur jede beistehende Person ohne weiteres Kenntnis hiervon nehmen, sondern wegen Unverschlüsseltheit der Daten auf dem Übertragungsweg lässt sich die Telefonleitung drittseitig ohne besondere Anstrengungen „anzapfen“ und das Telefonat abhören.456 Ein überzeugendes Sicherheitskonzept ist beim Telefon-Banking folglich nicht gegeben, sodass für eine Anscheinsvermutung in Ermangelung der erforderlichen sehr hohen Wahrscheinlichkeit einer Sorgfaltspflichtverletzung bei erfolgtem Missbrauch auch bei Verwendung der korrekten Sicherheitsmerkmale kein Raum ist.

d. Erschütterung des Anscheinsbeweises

Nach den allgemeinen Grundsätzen zum Anscheinsbeweis lässt sich die Anscheinsvermutung vom Berechtigten erschüttern, indem er einen von ihr abweichenden Geschehensablauf behauptet und die ernste, nicht nur vage Möglichkeit einer solchen Abweichung durch konkrete Tatsachen darlegt.457 Allerdings muss beim Missbrauch im Zahlungsverkehr dem Problem der Unaufklärbarkeit des Geschehensablaufs Rechnung getragen werden. Häufig sind die Missbrauchsmanöver äußerst trickreich und technisch raffiniert, zumal der Täter in der Regel gerade auf die Tarnung des Vorgangs eine besondere Sorgfalt anwendet.458 Die Aufklärung des Missbrauchssachverhalts ist für den Bankkunden häufig nahezu aussichtslos. In der Praxis wird die Sachlage für den Anscheinsbelasteten auch nicht dadurch hinreichend erhellt, dass der Bank eine sekundäre Darlegungslast nach § 138 II ZPO auferlegt werden kann. Denn zum einen wird sich der Karteninhaber wegen der Fachfremdheit bereits schwer tun, gegenüber der Bank die für die Aufklärung von Sicherheitslücken erforderlichen technischen Details zu erfragen. Zum anderen wird auch die Bank dem Kunden – entsprechende Kollaborationsbereitschaft unterstellt – mangels Kenntnis vom genauen Geschehensablauf kaum zur Aufklärung des Sachverhalts verhelfen können. Deshalb dürfen an den Entlastungsvortrag des Kunden zur Erschütterung der Anscheinsvermutung keine hohen Anforderungen gestellt werden.459

V. Zusammenfassung der Rechtslage in Deutschland

In Ermangelung umfassender spezialgesetzlicher Rechtsvorschriften richtet sich die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im deutschen bargeldlosen Zahlungsverkehrsrecht ganz überwiegend nach den Vertragsbeziehungen zwischen Bank und Kunde. Sowohl bei der Überweisung als auch im kartengestützten Zahlungsverkehr und im Lastschriftverfahren liegt dem Bank-Kunden-Verhältnis meist ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB zugrunde, der für die Drittmissbrauchshaftung stets eine zentrale Rolle spielt:

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Während die geschäftsbesorgungsrechtliche Komponente im kartengestützten Zahlungsverkehr dem Kartenemissionsvertrag anhaftet, ist Grundlage des Überweisungs- und Lastschriftverkehrs sowie des electronic-cash-Verfahrens typischerweise der geschäftsbesorgungsrechtlich geprägte Girovertrag zwischen Bank und Kunde. Bei einer missbrauchsdefektfreien Zahlung weist der Kunde selbst seine Bank zur Durchführung der Transaktion an, sodass ihr bei Ausführung des Zahlungsvorgangs gegenüber dem Kunden ein geschäftsbesorgungsrechtlicher Vorschuss- oder Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675, 669 bzw. 670 BGB entsteht.

Im Überweisungsverkehr besteht gegenüber den übrigen Zahlungsverfahren die Besonderheit, dass der Kunde seinen Willen zur Durchführung der Zahlungstransaktion gegenüber der Bank nicht durch eine einfache geschäftsbesorgungsvertragliche Weisung, sondern durch das Angebot zum Abschluss eines Überweisungsvertrags gemäß § 676a BGB zum Ausdruck bringt. Aufgrund der girovertraglichen Annahmeverpflichtung unterliegt die Bank einem Kontrahierungszwang, dessen Bruch gegenüber dem Überweisenden girovertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280, 676f BGB auslösen kann. Während die Bank ein Überweisungsangebot des Überweisenden im beleglosen und in computergestützten Überweisungsverfahren häufig mittels einer automatisierten elektronischen Annahmerklärung bestätigt, erfolgt eine ausdrückliche bankseitige Annahme im beleghaften Verfahren selten. Sofern die Bank das Überweisungsangebot des Kunden nicht ablehnt, entsteht der Überweisungsvertrag dann in der Regel gemäß § 362 I 1 HGB.

Im electronic-cash-Verfahren erfolgt die geschäftsbesorgungsrechtliche Weisung des berechtigten Karteninhabers bei der ec-Kartenverwendung an einer mit dem electronic-cash-System verbundenen Kasse durch die PIN-gestützte Autorisierungsanfrage beim Kartenemittenten. Hierdurch unterscheidet sich das electronic-cash-Verfahren maßgeblich vom „wilden Lastschriftverfahren“, das zwar auch eine ec-Kartenverwendung am POS-Terminal einer automatisierten Kasse vorsieht, jedoch auf die Eingabe der PIN und eine Autorisierung des Zahlungsvorgangs seitens des Kartenemittenten verzichtet. Stattdessen legitimiert sich der Karteninhaber durch einfache Unterschrift auf dem Kassenbeleg, durch die er dem Vertragsunternehmen gleichzeitig eine Einzugsermächtigung über den an der automatisierten Kasse umgesetzten Zahlungsbetrag ausstellt.

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Beim Kreditkartengeschäft weist der Karteninhaber den Kartenemittenten durch Verwendung der Karte nicht zur direkten Zahlung, sondern lediglich zur Erklärung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses gemäß § 780 BGB gegenüber dem Vertragsunternehmen in Höhe des an der Kasse umgesetzten Zahlungsbetrags an. Auch hierdurch entsteht dem Kartenemittenten gegenüber dem Kreditkarteninhaber ein geschäftsbesorgungsrechtlicher Aufwendungsersatzanspruch.

Im Lastschriftverfahren ist zu unterscheiden zwischen Abbuchungsauftragsverfahren und Einzugsermächtigungsverfahren, denn während der Zahler im Abbuchungsauftragsverfahren gegenüber seiner Bank durch den Abbuchungsauftrag eine Generalweisung gemäß §§ 665, 675 BGB zur Zahlung aller später eingehenden auftragskonformen Lastschriften ausstellt, adressiert er eine Einzugsermächtigung nicht an seine kontoführende Bank, sondern an den Zahlungsempfänger. Belastet die Bank anschließend das Zahlerkonto auf Grundlage eingehender Lastschriften, ost doe Belastungsbuchung unabhängig von der Konformität der Lastschriften mit dem Abbuchungsauftrag in Ermangelung einer an sie adressierten Weisung zunächst widerrechtlich, bis der Zahler sie gegenüber der Bank genehmigt (Genehmigungstheorie). Durch das Fehlen einer wirksamen Weisung unterscheidet sich das Einzugsermächtigungsverfahren strukturell von den zuvor genannten Zahlungsverfahren.

Anders als bei einer defektfreien Zahlungstransaktion veranlasst bei Drittmissbrauch typischerweise nicht der Kunde, sondern ein unberechtigter Dritter die Bank zur Durchführung des Zahlungsvorgangs, sodass ein geschäftsbesorgungsrechtlicher Vorschuss- bzw. Aufwendungsersatzanspruch der Bank mangels kundenseitiger Weisung grundsätzlich nicht zur Entstehung kommt. Als Besonderheit im Ermächtigungsverfahren, dem auch die ec-Kartenzahlung im „wilden Lastschriftverfahren“ zuzurechnen ist, belastet die Bank sowohl bei einem regulären Zahlungsvorgang als auch bei Drittmissbrauch ohne Berechtigung. Hinsichtlich aller vorliegend untersuchten bargeldlosen Zahlungsmittel trägt auf Grundlage dieser geschäftsbesorgungsrechtlichen Grundkonstruktion grundsätzlich die Bank das Missbrauchsriko. Im Abbuchungsauftragsverfahren sind allerdings ausnahmsweise Konstellationen denkbar, die von diesem Grundsatz abweichen: Besteht zwischen Zahler und Zahlungsempfänger ein wirksamer Abbuchungsautrag und reicht der Empfänger auf ihrer Grundlage auftragskonforme Lastschriften ein, ist die Bank zur Belastung des Zahlerkontos trotz mangelnder Einzugsberechtigung im Valutaverhältnis berechtigt und der Zahler hat sich zur Schadloshaltung an den unredlichen Zahlungsempfänger zu wenden.

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Durchbrochen wird der Grundsatz der Drittmissbrauchshaftung der Bank zudem bei Eingreifen der Grundsätze über die Rechtsscheinhaftung, namentlich der Anscheins- und Duldungsvollmacht sowie dem Blankettmissbrauch. Die Bank kann sich gegenüber dem Kunden bei dessen schuldhafter und schadenskausaler vertraglicher Sorgfaltspflichtverletzung außerdem durch vertragliche Schadensersatzansprüche schadlos halten. Eigenes Verschulden muss sie allerdings im Wege des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB gegen sich gelten lassen. In den Standardverträgen der Bank häufig ausdrücklich verankert und durch eine unerschöpfliche Kasuistik von der Rechtsprechung konkretisiert, spielen die missbrauchsvorbeugenden Sorgfaltspflichten des Kunden im Umgang mit den Sicherheitsmedien eine zentrale Rolle in der Prozesspraxis. Denn die von der Kreditwirtschaft zur Vermeidung von Missbrauch entwickelten Sicherheitskonzepte der bargeldlosen Zahlungssysteme können nur Wirksamkeit entfalten, wenn der Kunde sich durch Ausübung gebotener Sorgfalt systemtreu verhält.

Stützt sich die Bank zur Schadloshaltung auf vertragliche Schadensersatzansprüche, gerät sie insbesondere hinsichtlich der modernen Zahlungsarten schnell in Beweisnöte, denn aufgrund der automatisierten Zahlungsverfahren im Massenzahlungsverkehr kann sie üblicherweise ausschließlich die elektronischen Aufzeichnungen des vom Missbrauch betroffenen Zahlungsvorgangs als Beweismittel in den Zivilprozess einbringen. Weder über die Identität des Zahlers noch über den konkreten Geschehensablauf bei der Zahlungstransaktion geben diese unmittelbar Auskunft. Aus dieser Beweisnot verhilft der Bank auch nicht die Beweiserleichterung des § 371a I ZPO über den Beweiswert elektronischer Dokumente, denn wesentliche tatbestandliche Voraussetzung der Bestimmung ist das Vorliegen einer qualifizierten elektronischen Signatur, mit der nach derzeitigem technischen Entwicklungsstand eine Weisung des Zahlungsberechtigten in keinem der vorliegend untersuchten Zahlungsverfahren versehen wird.

Geschmälert werden die Beweisnöte der Bank allerdings durch eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze über den Anscheinsbeweis: Dokumentieren die bankeigenen Computerprotokolle eine defektfreie Auslösung der streitgegenständlichen Zahlungstransaktion, spricht hinsichtlich aller vorliegend untersuchten Zahlungsmittel zunächst eine Anscheinsvermutung dafür, dass der Bankkunde selbst den Zahlungsvorgang veranlasst hat. Erschüttert der Kunde durch substantiierte Darlegung eines abweichenden Geschehensverlaufs diese Vermutung, schließt sich zumindest hinsichtlich strittiger Zahlungstransaktionen im electr o nic-cash-Verfahren sowie im Wege des Internet-Banking und beleglosen Überweisungsverfahrens ausgelöster Zahlungsvorgänge eine zweite Anscheinsvermutung mit dem Inhalt an, dass der Kunde unter Verstoß gegen seine vertragliche Pflicht zur Geheimhaltung der jeweiligen Sicherheitsmerkmale den Drittmissbrauch verursacht hat. Kritik verdient in diesem Zusammenhang die Lösung des XI. Senats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 5. Oktober 2004, derzufolge nach drittmissbräuchlicher Verwendung einer ec-Karte im electronic-cash-Verfahren eine Anscheinsvermutung dafür sprechen soll, dass der Karteninhaber entweder die PIN auf der Karte selbst notiert, oder PIN und Karte gemeinsam verwahrt hat. In Hinblick auf das breite Spektrum alternativer und nicht weniger wahrscheinlicher Sorgfaltspflichtverletzungen des Karteninhabers, wird die Heraushebung dieser zwei konkreten Pflichtverstöße nicht gestützt durch die Lebensrealität.

B. Die Rechtslage in England

I. Einführung: Bargeldloser Zahlungsverkehr in England

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In England liegt dem Bank-Kunden-Verhältnis regelmäßig ein allgemeiner „Bankgeschäftsvertrag“ (banking contract) zugrunde, durch den es entscheidend geprägt wird durch das allgemeine Vertragsrecht (common law of contract).460 Die Rechte und Pflichten gewöhnlicher Bankdienstleistungen richten sich nach diesem Vertrag.461 Zur rechtlichen Ausgestaltung speziellerer Bankdienstleistungen kann der Bankgeschäftsvertrag ergänzt werden durch einzelne Zusatzverträge wie Kreditvertrag, Kreditkartenemissionsvertrag und Versicherungsvertrag.462 Der allgemeine Bankgeschäftsvertrag hat üblicherweise den Charakter eines stillschweigenden Vertrags (implied contract), dessen genaue Bestimmungen, Rechte und Pflichten nicht schriftlich fixiert werden müssen, da sie sich in ständiger Rechtsprechung verfestigt und in der Bankvertragspraxis auch ohne explizite Nennung etabliert haben.463 Häufig kommt der allgemeine Bankgeschäftsvertrag bei der Eröffnung eines Kontos in der Bankfiliale zustande.

Eine Zuordnung unter ein bestimmtes Vertragsmuster ist weder möglich noch erforderlich. Vielmehr handelt es sich um einen typengemischten Vertrag, der sich aus verschiedenen Elementen spezieller Vertragsformen zusammensetzt.464 Je nach Tätigkeit der Bank ist auf spezielles Recht zurückzugreifen. Bei der Durchführung bargeldloser Zahlungstransaktionen tritt die Bank regelmäßig als Beauftragte ihres Kunden auf, sodass neben dem Vertragsrecht das allgemeine Auftragsrecht (law of agency) Anwendung findet.465

Nach englischem Recht lassen sich die in Nr.3 des Anhangs der Zahlungsdiensterichtlinie und von diesem Beitrag erfassten Arten von Zahlungstransaktionen in die Kategorien funds transfers und Kartenzahlungen unterteilen.466

II. Der Funds Transfer

1. Einführung

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Werden Giralgeldbeträge von einem Konto auf ein anderes bewegt, indem der Transaktionsbetrag auf dem Konto des Empfängers gutgeschrieben und das Konto des Zahlers in entsprechender Höhe belastet wird, lassen sich diese Zahlungstransaktionen im englischen Recht als funds transfers zusammenfassen.467 Entgegen diesem aus juristischer Sicht irreführenden Terminus werden dabei keine Eigentumsrechte übertragen, sondern die Rechtspositionen von Zahler und Zahlungsempfänger zu ihrer jeweils kontoführenden Bank verändert.468 Während sich der Auszahlungsanspruch des Zahlenden gegen seine Bank um den transferierten Betrag vermindert, entsteht dem Zahlungsempfänger gegen seine Bank ein Anspruch auf Auszahlung in entsprechender Höhe.469

Zahler und Zahlungsempfänger können ihre Konten bei derselben Filiale einer Bank („intra-branch transfer“), bei unterschiedlichen Filialen derselben Bank („inter-branch transfer“) oder bei verschiedenen Banken unterhalten („inter-bank transfer“). Während die Verrechnung des Betrags auf Zahlungs- und Empfängerkonto bei intra- und inter-branch transfer von der Clearingstelle der kontoführenden Bank selbst vorgenommen werden kann, ist bei der Verrechnung im inter-bank transfer die Zusammenarbeit verschiedener Banken erforderlich. Sind die Bank von Zahler und Empfänger direkt vertraglich verbunden, unterhalten sie üblicherweise gegenseitige Konten, über welche sie die Transaktionen verrechnen. Besteht zwischen den Banken keine direkte Verbindung, müssen weitere Banken oder Clearingstellen zur Herstellung einer Verbindung zwischen Zahlungs- und Empfängerbank eingeschaltet werden.470

Innerhalb der funds transfers ist zu unterscheiden zwischen credit transfers und debit transfers. Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Verfahren liegt in der Identität des Initiators der Zahlungstransaktion und dem Inhalt der Zahlungsanweisung.471

a. Credit transfer

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Beim credit transfer weist der Zahler die kontoführende Bank zur Belastung seines Kontos und zur Veranlassung einer entsprechenden Gutschrift auf dem Empfängerkonto an.472 Die Zahlungsanweisung kann entweder eine einmalige Transaktion (individual transfer order) oder mehrere sich in bestimmten zeitlichen Abständen wiederholende Transaktionen (standing order) erfassen.473 Nach Zugang der Zahlungsanweisung belastet die kontoführende Bank das Konto des Zahlers, sofern nicht eine andere Art der Rückerstattung des Zahlungsbetrags vom Zahler an die kontoführende Bank vereinbart ist. Beim inter- und intra-branch-transfer erfolgt die Gutschrift des Betrags auf dem Empfängerkonto in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Kontobelastung des Zahlers. Andernfalls leitet die Bank des Zahlers die Zahlungsanweisung – gegebenenfalls über zwischengeschaltete Banken – an die Empfängerbank weiter, sodass diese den Zahlungsbetrag auf dem Empfängerkonto gutschreiben kann.474

b. Debit transfer

Anders als beim credit transfer wird die Zahlungstransaktion beim debit transfer vom Zahlungsempfänger eingeleitet.475 Durch Einreichen einer vom Zahler unterschriebenen Einzugsermächtigung weist der Empfänger die Inkassostelle zur Einziehung des eingetragenen Geldbetrags an. In der Regel schreibt die Inkassostelle dem Begünstigten den Transaktionsbetrag zunächst gut und übermittelt der Zahlstelle anschließend die Zahlungsanweisung, damit diese das Zahlerkonto belastet. Zwischen den beteiligten Banken findet eine Verrechnung des transferierten Betrags statt.

Ein besonderer Fall des debit transfer ist das direct debiting. Dieses Verfahren wurde 1967 eingeführt476 und basiert auf dem sogenannten Originator’s Guide and Rules of the Direct Debit Scheme  (kurz: Originator’s Guide).477 Um am System des direct debiting teilnehmen zu können, müssen die Teilnehmer wegen der systeminhärenten besonderen Missbrauchsgefahr eine Reihe von Voraussetzungen erfüllen, die sich nach den Vorschriften des Originator’s Guide richten.478 Erforderlich ist insbesondere die Bürgschaft einer der am System beteiligten Banken.479 Die Übernahme einer solchen Bürgschaft richtet sich nach unterschiedlichen Kriterien wie dem finanziellen Status und der Geschäftsfähigkeit des infrage stehenden Teilnehmers.480 Ist der Teilnehmer für das System des d i rect debiting zugelassen, muss er der Zahlstelle zunächst eine vom Zahler ausgestellte Autorisierung (Direct Debit Instruction, kurz: DDI) verschaffen.481 Hierzu lässt sich der Zahlungsempfänger zunächst vom Zahler ein Standardformular ausfüllen und unterzeichnen. In der Regel enthält es Namen, Adresse und ID-Nummer des Begünstigten, die Überschrift „Zahlungsanweisung an Ihre Bank oder Sparkasse zur Bezahlung von direct debits“ sowie Namen und Adresse der kontoführenden Bank des Zahlers, Name des Kontoinhabers, Datum und eine Unterschrift des Kontoinhabers. Zahlungsbetrag, Zahlungsdatum und Häufigkeit werden auf der DDI hingegen nicht festgelegt.482 Durch die Unterzeichnung ermächtigt der Zahler den Zahlungsempfänger zur Einziehung der im Valutaverhältnis geschuldeten Geldbeträge. Anschließend leitet der Begünstigte der Zahlerbank entweder das Originalformular der DDI weiter oder übermittelt ihr die entsprechenden Daten auf elektronischem Wege unter Inanspruchnahme des „Automated Direct Debit Instruction Serv i ce“ (AUDDIS).483 Im Verhältnis zwischen dem Zahler und seiner Bank dient die DDI als Anweisung zur Belastung des Kontos. Aus ihr erwächst der Bank einerseits die Pflicht, andererseits aber auch das Recht zur Belastungsbuchung in Höhe der vom Begünstigten eingereichten direct debits.484

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Zur Einziehung eines direct debit  übermittelt der Begünstigte unter Einschaltung des elektronischen Clearingsystems BACS485 die Transaktionsdaten sowohl an Zahl- als auch an Inkassostelle. Die Inkassostelle schreibt dem Begünstigten daraufhin den Transaktionsbetrag gut, während die Zahlstelle das Konto des Zahlers nach Überprüfung der erforderlichen Autorisierung belastet.

In Anspruch genommen wird das direct debiting meist, wenn ein Schuldverhältnis mit Dauerschuldcharakter besteht, in dem der Rechnungsbetrag in den vereinbarten Abrechnungszeiträumen variiert (z.B. Heizungs-, Telefon- und andere Haushalts- und Versorgungsverträge).486 Zwar hat der Gläubiger zunächst bei der Zulassung zum System des direct debiting einen gewissen zeitlichen Aufwand, der sich allerdings anschließend üblicherweise durch gewisse Aufwandseinsparungen (Mahnschreiben wegen versäumter Zahlungen, Überprüfung der Fehlerfreiheit der Zahlungsbeträge etc.) amortisiert.487 Für den Zahler liegt der Vorteil vor allem in der Ersparnis des Zeitaufwands für die Durchführung von Einzelüberweisungen.

Wenigstens zehn Tage vor Einziehung des ersten direct debit hat der Gläubiger den Schuldner von der Höhe des einzuziehenden Betrags und dem Zahlungsdatum in Kenntnis zu setzen. Gleiches gilt für eine betragsmäßige Veränderung zeitlich nachfolgender direct debits.488 Übersteigt der eingezogene den zuvor in der Mitteilung ausgewiesenen Zahlungsbetrag, hat der Schuldner gegenüber der Bank nach Maßgabe des Originator’s Guide einen sofortigen Rückzahlungsanspruch.489 Dieser Rückzahlungsanspruch ist regelmäßig auf der Direct Debit Instruction ausdrücklich abgedruckt.490

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Um zukünftige Kontobelastungen zu vermeiden, kann der Zahler die Einzugsermächtigung gegenüber seiner Bank jederzeit widerrufen, unabhängig davon, ob er dadurch gegenüber dem Begünstigten eine Vertragsverletzung begeht oder nicht.491 Wird trotz Widerrufs der Ermächtigung eine Belastung des Kontos des Zahlenden auf Grundlage einer Zahlungsanweisung des Zahlungsempfängers vorgenommen, hat die Bank unverzüglich die Rückbuchung (Wiedergutschrift) des Zahlungsbetrags vorzunehmen.492

2. Rechtsnatur und Rechtsquellen

Um die Missbrauchsrisikoverteilung zwischen Bank und Kunde zu untersuchen, ist zunächst zu klären, auf welche Rechtsquellen zurückzugreifen ist. Eine zentrale Rechtsquelle für funds transfers ist das allgemeine Vertragsrecht (law of contract).493 Sofern ein funds transfer unentgeltlich erfolgt, entsteht zwischen Bank und Kunde durch die Überweisung zwar kein neues Vertragsverhältnis.494 Wegen des allgemeinen Bankgeschäftsvertrags zwischen Bank und Kunde, auf dessen Grundlage ein funds transfer vorgenommen wird, findet das allgemeine Vertragsrecht jedoch trotzdem Anwendung.495

Maßgeblichen Einfluss auf die Missbrauchsrisikoverteilung hat außerdem die Zahlungsanweisung des Bankkunden. Im Rahmen des credit transfer wird sie von Teilen der Literatur qualifiziert als Forderungsabtretung in Höhe des Transaktionsbetrags,496 als übertragbares Wertpapier497 oder sogar als Urkunde zur Begründung eines Treuhandverhältnisses.498 Richtigerweise handelt es sich beim credit transfer allerdings – nicht anders als beim debit transfer – um eine einfache Bankoperation mit auftragsrechtlicher Prägung (law of agency). Mangels spezialgesetzlicher Vorschriften hat sich die Bank als Beauftragte (agent) nach allgemeinen auftragsrechtlichen Grundsätzen an die Weisungen des Bankkunden als Auftraggeber (principal) zu halten.499 Sowohl bei der Zahlungsanweisung des credit transfer als auch bei derjenigen des debit transfer handelt es sich also um einfache auftragsrechtliche Weisungen.

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Bei grenzüberschreitenden Überweisungen sind außerdem die zur Umsetzung der Europäischen Überweisungsrichtlinie (97/5/EG) geschaffenen Cross-Border Credit Transfer Regul a tions 1999 einschlägig.

3. Haftungsrisikoverteilung bei Drittmissbrauch

a. Grundstruktur der Haftungsrisikoverteilung

Die Bank hat grundsätzlich gegenüber dem Kontoinhaber kein Recht zur Belastung seines Kontos auf Grundlage einer gefälschten Zahlungsanweisung.500 Führt die Bank eine Zahlungstransaktion ohne Weisung des Kontoinhabers durch, verstößt sie gegen ihre bankvertragliche Pflicht nur autorisierte Kontobelastungen vorzunehmen.501 Nach Durchführung eines auf Missbrauch beruhenden funds transfer kann der Kontoinhaber von der Bank deshalb vertraglichen Schadensersatz in Form einer Rückbuchung des Transaktionsbetrags verlangen,502 sodass grundsätzlich die Bank das Haftungsrisiko für Drittmissbrauch trägt. Ausweislich des im Originator’s Guide bezeichneten und auf der Direct Debit Instruct i on regelmäßig vermerkten Rückzahlungsanspruchs des Kontoinhabers gegen seine Bank gilt dies auch bei Einziehung betragsmäßig zu hoher direct debits durch den Zahlungsempfänger.503

Darüber hinaus ergibt sich sowohl für die Bank als auch für den Kontoinhaber aus dem allgemeinen Bankgeschäftsvertrag eine Reihe von Pflichten, die dem Schutz vor Drittmissbrauch dienen. Verletzt die Bank eine solche Pflicht, kann der Kontoinhaber seinen Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung auch auf diese Pflichtverletzung stützen. Wird ein Drittmissbrauch durch Pflichtverletzung des Kontoinhabers ermöglicht, kann die Bank dem Kontoinhaber einen Gegenanspruch auf Vertragsverletzung in Höhe des Transaktionsbetrags entgegenhalten.

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Die Verschuldensunabhängigkeit der vertraglichen Haftung im englischen Recht504 lässt eine Verteilung des Schadens nach Mitverschulden nicht zu. Als Korrektiv für unbillige Ergebnisse bei Sachverhalten, in denen auch dem Anspruchsteller eines Schadensersatzanspruchs fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist, dient der Law Reform (Contribut o ry Negligence) Act 1945.505 Er sieht vor, in bestimmten Fällen sorgloses Verhalten des Anspruchstellers in die Berechnung des Schadensumfangs einzubeziehen.506 Der Anspruchsgegner kann dann im Prozess „mitwirkende Fahrlässigkeit“ (contributory negligence) als Verteidigungsvorbringen (d e fence)507 geltend machen.

Grundsätzlich gilt: Beruht ein Schaden teils auf Fahrlässigkeit des Anspruchsgegners, teils auf Fahrlässigkeit des Anspruchstellers, so ist der vom Anspruchsteller geltend gemachte Schaden seiner Höhe nach um den prozentualen Anteil zu reduzieren, für den er selbst verantwortlich ist.508 Der Contributory Negligence Act ist allerdings nur in bestimmten Sachverhalten einschlägig. Nicht zuletzt sein Wortlaut zeigt, dass er vornehmlich auf die Einbeziehung der Fahrlässigkeit des Anspruchstellers bei Geltendmachung eines deliktischen Anspruchs wegen sorglosen Handelns des Anspruchsgegners (tort of negligence) abzielt.509 Gesetzgeberische Motivation zur Schaffung des Regelungswerks war die Lösung des Problems beiderseitiger Fahrlässigkeit bei deliktischen Ansprüchen.510 Ob der Contributory Negligence Act auch auf Sachverhalte anwendbar ist, in denen der Anspruchsteller einen Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung (breach of contract) geltend macht, ist umstritten.511 Hierzu hat sich die Rechtsprechung im Fall Forsikringsakti e selskapet Vest v Butcher 512 geäußert und die Anwendbarkeit zumindest auf solche vertraglichen Ansprüche bestätigt, bei denen der Anspruchsgegner eine Pflicht verletzt hat, die mit einer deliktischen Sorgfaltspflicht (tortious duty of care) korreliert, also mit einer Pflicht, bei dessen Verstoß ebenfalls ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen Fahrlässigkeit (tort of negligence) entsteht. In dieser Rechtsprechung verwies der C ourt of A ppeal auf die unterinstanzlichen Ausführungen des Richters Hobhouse  im selben Fall513 und bestätigte dessen Ausführungen zur Unterscheidung dreier verschiedener Kategorien von Pflichten, zwischen denen bei der Frage nach der Anwendbarkeit des Contributory Negligence Act zu unterscheiden ist:

Kategorie 1 erfasst absolute vertragliche Pflichten (strict contractual duties), die nicht an die Einhaltung eines bestimmten Maßes an Sorgfalt des Schuldners gebunden sind. Pflichten der Kategorie 2 sind rein vertraglich vereinbarte Sorgfaltspflichten, die sich an der Anwendung eines bestimmten Maßes an Sorgfalt orientieren und nicht mit einer deliktischen Sorgfaltspflicht korrelieren, sondern sich ausschließlich aus dem Vertrag ergeben. Bei Kategorie 3 handelt es sich um solche vertraglichen Sorgfaltspflichten, die mit deliktischen Sorgfaltspflichten korrelieren und deren Verstoß daher auch eine deliktische Haftung wegen Fahrlässigkeit (tort of negligence) begründet.

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Aus der Urteilsbegründung des Falls Forsikringsaktieselskapet Vest v Butcher ist zu entnehmen, dass allein bei der Verletzung einer Sorgfaltspflicht nach Kategorie 3 die Fahrlässigkeit des Anspruchstellers in die Berechnung des Schadens einbezogen wird. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Contributory Negligence Act auf Verletzungen einer Pflicht aus den anderen beiden Kategorien wird in unterschiedlichen Ausformungen von verschiedenen Seiten zwar befürwortet,514 wurde von der Rechtsprechung bisher allerdings abgelehnt515 und ist ohne Textänderungen mit dem Wortlaut des Regelungswerks auch kaum vereinbar.516

Macht der Kontoinhaber gegen die Bank wegen unautorisierter Belastung seines Kontos einen Rückbuchungsanspruch geltend, kann die Bank dem Bankkunden contributory negligence als Verteidigungsvorbringen nicht entgegenhalten, denn bei der auftragsrechtlichen Pflicht zur Einhaltung von Weisungen aus dem allgemeinen Bankvertrag handelt es sich um eine absolute vertragliche Verpflichtung (strict contractual dut y). Eine Anwendung des Contributory Neglige n ce Act scheidet folglich aus.517

Entscheidend ist die Unterscheidung allerdings lediglich in Fällen, in denen das eigene sorglose Verhalten des Anspruchstellers tatbestandlich noch keinen eigenen Schadensersatzanspruch des Anspruchgegners begründet, denn andernfalls kann der Anspruchsgegner dem Anspruchssteller ohne Rückgriff auf den Contributory Negligence Act einen eigenen Schadensersatzanspruch entgegenhalten.518 In diesem Fall ist eine Verteilung der Schadenslast entsprechend des jeweiligen Grades an Verantwortlichkeit der Parteien vorzunehmen.519

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Die Zulässigkeit vertraglicher Haftungsregelungen sowie sonstiger Rechte und Pflichten der Beteiligten, die zwischen Bank und Kunde abweichend von der allgemein geltenden Lösung vereinbart werden, richtet sich maßgeblich nach den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR) und dem Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA).520

b. Pflichten von Bank und Kunde

Die beiderseitigen Pflichten der Parteien lassen sich unterteilen in vertragliche Pflichten (contractual duties) und Sorgfaltspflichten, deren Verletzung einen deliktischen Anspruch wegen Fahrlässigkeit begründen kann (tortious duties of care).

1.) Vertragliche Pflichten

Für den Kontoinhaber ergibt sich aus dem allgemeinen Bankgeschäftsvertrag die Pflicht, seine Bank nach Kenntnisnahme eines bereits erfolgten Missbrauchs über den Vorgang zu unterrichten.521 Diese Pflicht hilft der Bank sowohl bei der Identifizierung des Missbrauchstäters und ihrer Schadloshaltung als auch bei der Einleitung von Vorkehrungs- und Schutzmaßnahmen gegen zukünftige Überweisungen.522 Sofern der Kontoinhaber von dem Missbrauchsgeschehen trotz Offensichtlichkeit keine Kenntnis hatte, wird diese „grob fahrlässige“ Unkenntnis behandelt wie Kenntnis, sodass dem Kontoinhaber ebenfalls ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht vorzuwerfen ist.523  Demgegenüber ist der Kontoinhaber nicht generell verpflichtet, Schutzvorkehrungen gegen die Fälschung von Überweisungsanweisungen zu treffen.524

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Im Banking Code wird eine Reihe von Pflichten aufgeführt, die den Umgang mit den Sicherheitsmerkmalen beim Onl i ne-Banking betreffen.525 Hierzu gehören die Pflicht, den Computer durch Anti-Viren- und spyware-Software und eine firewall zu sichern , Passwörter und PIN geheim zu halten, die Internetseite der Bank ausschließlich durch direkte Eingabe in den Internet-Browser und nicht über Verknüpfung in Emails aufzurufen, um anschließend persönliche Daten einzugeben, niemals persönliche Daten oder Sicherheitsmerkmale auf Anfrage in einer Email preiszugeben etc. Sofern diese Sorgfaltspflichten im Bank-Kunden-Verhältnis allerdings nicht vertraglich fixiert sind, entfalten sie zulasten des Kunden keine Rechtswirkung.526

Für die Bank ergibt sich ebenfalls eine Reihe von Pflichten aus dem Bankgeschäftsvertrag, wie insbesondere die generelle Pflicht, bei ihrem Handeln angemessene Sorgfalt (reasonable skill and c a re) anzuwenden.527 Dies gilt nicht nur für den Ausführungsvorgang einer Überweisungstransaktion selbst, sondern auch für die Entscheidung, ob eine Überweisung überhaupt durchgeführt werden soll. Selbst wenn eine echte Überweisungsanweisung vorliegt, die ein gegenüber der Bank berechtigter Aussteller abgegeben hat, ist die Bank von dieser Pflicht nicht befreit.528 Sofern die Umstände, unter denen die Überweisungsanweisung an die Bank gerichtet wird, Unregelmäßigkeiten erkennen lassen, hat die Bank diesen Unregelmäßigkeiten nachzugehen. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass die Abgabe einer echten Überweisungsanweisung für die Bank eine prima-facie-Pflicht zur Ausführung der Überweisung begründet, da eine Verzögerung der Überweisung unter Umständen zu finanziellen Verlusten des Überweisenden führt.529 Da sich die Bank bei Verstoß gegen die Pflicht zur rechtzeitigen Ausführung gegenüber dem Überweisenden schadensersatzpflichtig machen kann, dürfen die Anforderungen an die Bank hinsichtlich der Beurteilung der Situation nicht zu hoch sein. Idealerweise ist das Verhältnis zwischen Bank und Kunde zudem geprägt von einem Vertrauensverhältnis, das es der Bank erlaubt, grundsätzlich von redlichem Handeln des Kunden statt von dessen Missbrauchsabsicht auszugehen.530 Deshalb haftet die Bank nur, wenn einem Bankmitarbeiter bekannt ist, dass eine Zahlungsanweisung unredlich abgeben wurde oder er seine „Augen vor der offensichtlichen Unredlichkeit des Ausstellers verschließt“ oder grob fahrlässig weitere Erkundigungen unterlässt, die ein „verantwortungsbewusster Mensch“ unternehmen würde.531

2.) Sorgfaltspflichten aus Deliktsrecht (tortious duties of care)

Unabhängig von der vertraglichen Verbindung zwischen Bank und Kunde ergeben sich für beide Beteiligten Sorgfaltspflichten, deren Missachtung eine deliktische Haftung wegen Fahrlässigkeit begründen kann (tort of neglige n ce).532 Ist die Möglichkeit des Schadenseintritts vorhersehbar und nahe liegend und ist die Annahme einer Sorgfaltspflicht fair, gerecht und vernünftig, so entsteht eine entsprechende Sorgfaltspflicht.533 Die schadenskausale Verletzung dieser Pflicht begründet einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen Fahrlässigkeit zugunsten der geschädigten und zulasten der schädigenden Partei. Ob ein konkretes Verhalten einen solchen Anspruch begründen kann, ist im Einzelfall zu entscheiden und verschließt sich Pauschalaussagen.534 Jedenfalls kann angenommen werden, dass sowohl Bank als auch Kunde generell die Pflicht haben, die drittmissbräuchliche Durchführung eines funds transfer weder in sorgloser Weise zu ermöglichen noch zu erleichtern.535

3.) Mitigation rule und remoteness rule

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Der Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung unterliegt insbesondere zwei Ausnahmen:536

Zum einen kann der Geschädigte den Schädiger nach der mitigation rule nicht voll in die Haftung nehmen, wenn der Schaden bei ordnungsmäßigem Verhalten des Geschädigten nicht in der Höhe entstanden wäre.537 Ordnungsmäßiges Verhalten umfasst auch die Abwendung oder Milderung eines erkennbar eintretenden Schadens, sofern der Aufwand in angemessenem Verhältnis zu dem drohenden Schaden steht und die vertragliche Verbindung zwischen den Beteiligten und die Umstände das Eingreifen des Geschädigten geboten erscheinen lassen. Hierzu gilt die Grundregel, dass der Geschädigte jedenfalls solche Maßnahmen nicht zu ergreifen hat, die ein vernünftiger und umsichtiger Mensch in Ausübung seiner Geschäftstätigkeit nicht ergreifen würde.538 Verletzt der Geschädigte diese Obliegenheit und entsteht dadurch ein Schaden oder wird erhöht, ist der Schadensersatzanspruch des Geschädigten in entsprechender Höhe zu kürzen.539

Ferner scheidet eine Haftung nach der remoteness rule für „ungewöhnliche Schäden“ (unusual lo s ses) aus, wenn die Vertragsparteien die Möglichkeit des Schadenseintritts bei Vertragsschluss berücksichtigt haben.540 Das Eingreifen beider Sonderregelungen ist jeweils im Einzelfall zu prüfen.

c. Verwirkung (Estoppel)

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Denkbar ist darüber hinaus die Verwirkung der Ansprüche des Geschädigten.541 Erfährt der Kontoinhaber von einem ohne seine Autorisierung durchgeführten Zahlungsvorgang, hat er seine Bank hierüber unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nach und lässt die Bank dadurch in dem Glauben, die Zahlungstransaktion sei ohne Unregelmäßigkeiten und mit Autorisierung des Berechtigten durchgeführt worden und vereitelt er dadurch die Regressnahme der Bank gegen den Missbrauchstäter, entsteht durch diese Pflichtverletzung nicht nur ein Schadensersatzanspruch zugunsten der geschädigten Bank, sondern der ursprünglich bestehende Schadensersatzanspruch des Kunden gilt auch als verwirkt.542

III. Zahlungskarten

1. Einführung

Von der Debitkarte (debit card oder EFTPOS 543 card) und der Kreditkarte (credit card)544 ist im englischen Zahlungskartenrecht die Chargekarte (charge card)545 zu unterscheiden. Wegen Identität von rechtlicher Grundstruktur und Verwendungsablauf wird die Chargekarte in der Literatur als Unterfall der Kreditkarte betrachtet.546 Das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen beiden Kartentypen liegt darin, dass der Inhaber einer Chargekarte nach Rechnungsstellung den gesamten Betrag aller Umsätze aus dem Abrechnungszeitraum vollständig an den Kartenemittenten zu entrichten hat, während der Kreditkarteninhaber nach Rechnungsstellung zwar zur Zahlung des gesamten Betrags berechtigt, jedoch nicht verpflichtet ist.547 Zwingend hat er unmittelbar nach der Rechnungsstellung in der Regel lediglich einen vertraglich festgelegten prozentualen Anteil der Umsätze aus den Kreditkartengeschäften an den Emittenten zu entrichten.548 Zahlt der Karteninhaber nur diesen Teilbetrag, räumt der Kartenemittent dem Kreditkarteninhaber für den Restbetrag unter emissionsvertraglich vereinbarter Verzinsung einen Kredit ein.549

Umfassende spezialgesetzliche Regelungswerke bestehen weder für Zahlungskarten generell noch für die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Zahlungskarten im Einzelnen. Geprägt ist das Recht der Zahlungskarten stattdessen durch das allgemeine Vertragsrecht und die Anwendung einzelner spezialgesetzlicher Bestimmungen, insbesondere verbraucherschutzrechtlichen Charakters. Eine entscheidende Rolle spielen die Unfair Terms in Consumer Contracts Regul a tions 1999, der Unfair Contract Terms Act 1977, der Consumer Credit Act 1974 sowie der Banking Code und der Bus i ness Banking Code.550 Zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit dem Karteninhaber verwendet der Kartenemittent regelmäßig Standardverträge, die sich unter den verschiedenen Kartenanbietern zwar im Detail voneinander unterscheiden, deren Regelungsgehalt üblicherweise jedoch nahezu identisch ist.551

2. Die Kreditkarte

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Ablauf und rechtliche Grundstruktur des Kreditkartengeschäfts in England unterscheiden sich nicht wesentlich von den Ausführungen zum deutschen Recht, sodass auf weitere Ausführungen an dieser Stelle verzichtet werden kann.552 Zur Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos enthalten sowohl Co n sumer Credit Act 1974 als auch Banking und Business Banking Code ausdrückliche Regelungen. Sofern die Anwendung dieser Spezialbestimmungen ausscheidet, bestimmt sich die Haftungsrisikoverteilung nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen.

a. Haftungsrelevanz des Consumer Credit Act 1974

1.) Anwendung auf Sachverhalte des Kreditkartenmissbrauchs

Nach ihrem Wortlaut regeln die §§ 83, 84 des Consumer Credit Act 1974 553  (kurz: CCA)554 die Haftung für Drittmissbrauch von Medien, durch die der berechtigte Inhaber sich einen Kredit einräumen lassen kann (credit facilities und credit tokens). Die Vorschriften sind allerdings ausschließlich anwendbar auf Verbraucherkreditverträge (consumer cr e dit agreements, § 83 CCA) und credit t o ken agreements (§ 84 CCA). Da der Großteil der Kreditkartenverträge gemäß der jeweilgen Legaldefinition sowohl als consumer credit agreement 555 als auch als credit token agreement 556 einzuordnen sind, ist der Anwendungsbereich der Vorschriften in aller Regel eröffnet.557 Einzelne Emissionsverträge erfüllen jedoch nicht alle erforderlichen Voraussetzungen, sodass eine Anwendung der spezialgesetzlichen Vorschriften des CCA ausscheidet: Beide Vertragsformen setzen voraus, dass der Kreditnehmer eine „Person“ (indiv i dual) ist.558 Dazu zählen gemäß § 1 des CCA 2006 neben natürlichen Personen auch Personengesellschaften (partnership s), die aus zwei oder drei Personen bestehen, von denen zumindest eine keine Körperschaft (body corporate) ist. Außerdem werden sonstige nicht körperschaftlich organisierte juristische Personen (unincorporated bodies of persons) erfasst, sofern sie nicht ausschließlich aus Körperschaften bestehen.

Mit anderen Worten: Schließt der Kreditkartenemittent den Kreditkartenvertrag mit einer Körperschaft oder einer Personengesellschaft bestehend aus mehr als drei Personen oder mit irgendeiner nicht körperschaftlich organisierten juristischen Person, die ausschließlich aus Körperschaften besteht, ist die Anwendung der §§ 83, 84 CCA ausgeschlossen.

2.) Haftungsregelungen

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Im CCA werden regelmäßig die Begriffe Schuldner und Gläubiger verwendet. Schuldner ist in diesem Zusammenhang der Kreditnehmer, denn er schuldet dem Kreditgeber die Rückzahlung des Kredits. „Gläubiger“ ist folglich der Kreditgeber, vorliegend also die kreditkartenemittierende Bank. Ausgeschlossen ist die Haftung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrags gemäß § 83 I CCA immer dann, wenn der Schaden durch Verwendung des „Instruments zur Kreditbeschaffung“ (credit facility) von einer Person verursacht wird, die weder als Vertreter des Schuldners handelt noch als solcher zu behandeln ist. Sowohl credit facilit ies als auch credit token s erfassen definitorisch die Kreditkarte, wobei der Begriff credit facility wesentlich weiter gefasst ist.559

Diese Haftungsfreistellung ist Ausdruck der bankrechtlichen „mandate rule“, der zufolge ein Konto nur nach Autorisierung des Kontoinhabers belastet werden darf.560 Allerdings geht die Haftungsbeschränkung über diese Regelung hinaus, da sie der Bank nicht nur das Recht zur Belastung des Bankkontos versagt, sondern sich darüber hinaus auch auf alle anderen Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner erstreckt, welche den durch die unautorisierte Zahlung verursachten Schaden der Bank betreffen. Deshalb scheidet nach § 83 CCA auch jeder Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kreditkarteninhaber aus, der sich auf einen durch den unautorisierten Zahlungsvorgang verursachten Schaden bezieht.561

Ausgeschlossen ist die umfängliche Haftungsfreistellung des Schuldners zum einen, wenn der Missbrauchstäter als Bevollmächtigter (agent) des Schuldners handelte,562 also in Fällen des Missbrauchs oder der Überschreitung der Vertretungsmacht.563 Zum anderen ist der Schuldner dann nicht von der Haftung befreit, wenn der Missbrauchstäter wie ein Bevollmächtigter zu behandeln ist,564 also dem Schuldner das Handeln des Täters über die Grundsätze der Anscheinsvollmacht (ostensible authority)565 oder aufgrund schlüssigen Verhaltens (agency by estoppel)566 zuzurechnen ist.567

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Da es sich bei der Kreditkarte um ein credit token handelt, findet bei deren Missbrauch ergänzend zu § 83 CCA auch § 84 CCA als Spezialvorschrift für credit token agreements Anwendung. § 84 CCA sieht zwei Ausnahmen von der Haftungsfreistellung des § 83 CCA vor: Zum einen wird sie gemäß § 84 I CC partiell aufgehoben, indem der Inhaber einer Kreditkarte für deren Missbrauch gegenüber der Bank bis zu einem Betrag von ₤ 50 (bzw. zur Höhe des Kreditlimits, wenn dieses ₤ 50 unterschreitet) haftbar bleibt.568 In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass diese Regelung den Kartenemittenten lediglich ermächtigt, im Kartenemissionsvertrag eine Haftung des Karteninhabers bis zu einem Betrag von ₤ 50 festzulegen. Macht der Kartenemittent von diesem Recht keinen Gebrauch und schweigt der Kartenemissionsvertrag hinsichtlich der Haftung des Karteninhabers, scheidet eine Haftung auch bei einem credit token agreement wie dem Kreditkartenemissionsvertrag nach dieser Ansicht weiterhin gemäß § 83 I CCA aus.569 Diese Interpretation der Vorschrift lässt sich aufgrund ihres Wortlauts jedoch schwer nachvollziehen. Vielmehr zielt dieser darauf ab, dem Karteninhaber gesetzlich eine Haftung nach den allgemeinen Regeln aufzuerlegen, ohne dass der Kartenemittent diese vertraglich ausdrücklich wiederholen muss. Das bedeutet, dass die Vorschrift des § 84 I CCA zwar nicht ipso iure einen Anspruch des Kartenemittenten gegen den Karteninhaber begründet. Liegen jedoch nach allgemeinen Regeln die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch vor, kann der Kartenemittent ohne weitere vertragliche Vereinbarungen den Schadensersatzanspruch bis zu einer Höhe von maximal ₤ 50 geltend machen.570

Zum anderen findet die Haftungsfreistellung des § 83 CCA keine Anwendung, wenn der Missbrauchstäter den Besitz der Kreditkarte mit der Zustimmung des berechtigten Karteninhabers erlangt hat.571 Auch in diesem Fall haftet der Karteninhaber gegenüber dem Emittenten nach allgemeinen Grundsätzen.572

Diese beiden Ausnahmen von § 83 CCA gelten allerdings nur bis zur mündlichen oder schriftlichen Verlustmeldung des Karteninhaber gegenüber dem Kartenemittenten. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs der Meldung.573 Sofern der Emissionsvertrag eine entsprechende Klausel vorsieht, hat die mündliche Verlustmeldung des Karteninhabers nur dann haftungsausschließende Wirkung, wenn dieser dem Kartenemittenten innerhalb von sieben Tagen eine schriftliche Bestätigung des Verlustes zukommen lässt.574 Kommt der berechtigte Karteninhaber dieser Pflicht nicht fristgemäß nach, wird die mündliche Verlustmeldung unwirksam und der Kartenemittent kann den berechtigten Karteninhaber bis zum Zugang der verspäteten schriftlichen Mitteilung haftbar machen.575 Die verfristete schriftliche Bestätigung gilt dann wie eine reguläre schriftliche Verlustmeldung, ab der die Haftung des Karteninhabers für alle zukünftigen Schäden ausgeschlossen ist.576

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Damit der Karteninhaber zur Schadloshaltung mit dem Kartenemittenten in Kontakt treten kann, müssen im Emissionsvertrag Name, Adresse und Telefonnummer einer Bezugsperson vermerkt sein. Mangelt es dem Vertrag an diesen Informationen, sind die Ausnahmebestimmungen des § 84 I, II CCA ausgeschlossen und der Haftungsausschluss des Kreditkarteninhabers gemäß § 83 CCA gilt uneingeschränkt.577

Die in § 84 I, II CCA bezeichneten Ausnahmen von der Haftungsbeschränkung des § 83 CCA finden außerdem zum einen gemäß § 84 IIIA CCA keine Anwendung, wenn die Kartendaten von einem Unberechtigten in einem Fernabsatzvertrag (distance contract) im Sinne der Consumer Protection (Distance Selling) Reg u lations 2000 (kurz: CPDSR) verwendet wurden, sofern es sich nicht um einen vom Anwendungsbereich der CPDSR ausgenommenen Vertrag (e x cepted contract) handelt.578 Unanwendbar sind § 84 I, II CCA ferner im Rahmen von Fernabsatzverträgen im Sinne der Financial Services (Distance Marketing) Regulations 2004.579 Mit anderen Worten: Verwendet der Missbrauchstäter die Kreditkarte, um die Schuld aus einem der genannten Fernabsatzverträge zu begleichen, ist die Haftung des Karteninhabers wegen Nichtanwendung von § 84 I, II CCA gemäß § 83 I CCA vollumfänglich ausgeschlossen.

Im Ergebnis ordnet die Regelungsstruktur der §§ 83, 84 CCA grundsätzlich dem Kartenemittenten die Haftung für Kreditkartendrittmissbrauch zu. Nur wenn der Kreditkarteninhaber selbst die Karte weitergereicht und damit den Missbrauch ermöglicht hat, trifft ihn die volle Haftung für die finanziellen Verluste der Bank. Der Kartenemittent kann den Karteninhaber jedoch nach allgemeinen Grundsätzen bis zu einem Höchstbetrag von ₤ 50 in die Haftung nehmen. In der Praxis verzichtet er allerdings häufig auf die Geltendmachung dieses Anspruchs, um das Kundenverhältnis nicht zu belasten. Zudem wird sich der Aufwand zur Einklagung dieses geringen Betrags im Streitfall für den Emittenten mit Blick auf das allgemeine Prozessrisiko selten lohnen.580

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Die Haftungsrisikoverteilung des Consumer Credit Act 1974 lässt sich vom Kartenemittenten nicht vertraglich abbedingen. Mit den verbraucherschützenden Bestimmungen des Consumer Credit Act 1974 unvereinbare Klauseln des Emissionsvertrages sind ungültig.581 Bereits Vertragsbestimmungen zur Haftung des Kreditkarteninhabers, die „darauf hindeuten, dass sie ihm direkt oder indirekt eine zusätzliche Haftungsverpflichtung auferlegen“, gelten in diesem Zusammenhang als mit dem Consumer Credit Act 1974 unvereinbar.582 

Als Grund für die umfängliche Missbrauchshaftung des Kartenemittenten nach den Vorschriften des Consumer Credit Act 1974 wird in der Literatur zum einen auf die Rolle der Bank als gegenüber dem Kunden gewinnerwirtschaftendes Unternehmen abgestellt.583 Zum anderen sei nur die Bank zur Schließung der großen Sicherheitslücken in der Kreditkartenzahlungsinfrastruktur imstande.584

b. Haftungsrelevanz des Banking Code

Bei der überwiegenden Anzahl der Kreditkartenmissbrauchsfälle scheidet die Anwendung des Ba n king Code (BC)585 aufgrund seiner Subsidiarität gegenüber dem Consumer Credit Act 1974 aus.586 Allein außerhalb des Anwendungsbereichs des Consumer Credit Act 1974 können die Regelungen des Banking Code eingreifen. Denkbar ist seine Anwendung insofern vor allem in zwei Fallkonstellationen:

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Zum einen scheidet die Anwendung des Consumer Credit Act 1974 aus, wenn Inhaber der Kreditkarte eine Körperschaft, eine Personengesellschaft mit mehr als drei Gesellschaftern oder eine sonstige nicht körperschaftlich organisierte juristische Person ist, die ausschließlich aus Körperschaften besteht.587 Gemäß § 1.1 BC umfasst der Regelungsbereich des Banking Code jedoch nur solche Sachverhalte, in denen die Bank gegenüber einem Privatkunden (personal cust o mer) geschäftlich tätig wird. Dieser wird im Glossar des Banking Code definiert als „jede Person, die nicht zu beruflichen oder geschäftlichen Zwecken handelt“.588 Schließt eine der oben genannten juristischen Personen mit dem Kartenemittenten einen Kreditkartenemissionsvertrag, geschieht dies hingegen in aller Regel im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten, sodass auch die Anwendung des Banking Code ausscheidet.

Die Anwendung des Consumer Credit Act 1974 scheidet zum anderen aus, wenn der im Emissionsvertrag vereinbarte maximale Kreditrahmen den Betrag von ₤ 25.000 überschreitet.589 In der Praxis ist dies jedoch selten der Fall, sodass auf eine Anwendung der Haftungsbestimmungen des Banking Code auf Kreditkartenmissbrauchsfälle an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden soll.590

c. Haftungsrelevanz des Business Banking Code

In Betracht kommt in beiden genannten Fällen allerdings der Rückgriff auf den Business Banking Code (kurz: BBC),591 dessen Anwendungsbereich das Verhältnis zwischen Banken und gewerblichen Kunden (business customers) betrifft.592 Im Glossar des Business Banking Code werden diese definiert als „Kunden, die kein Privatkonto unterhalten und einen Jahresumsatz von unter einer Million Pfund aufweisen (oder Einkünfte von unter einer Million Pfund haben, sofern es sich um gemeinnützige Einrichtungen (charities) oder Vereine handelt)“.

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Wie der Banking Code ist auch der Business Banking Code eine freiwillige Vereinbarung zwischen den englischen Kreditinstituten. Da er sich vom Ba n king Code weder in seiner Rechtsnatur noch hinsichtlich der inhaltlichen Regelungen zur Haftungsrisikoverteilung bei Kartenmissbrauch unterscheidet,593 kann auf die Ausführungen zum Banking Code verwiesen werden.594

d. Haftung nach allgemeinen Grundsätzen

1.) Anwendung des allgemeinen Vertragsrechts

Nur soweit die spezialgesetzlichen Vorschriften des Consumer Credit Act 1974 unanwendbar sind und auch die Regelungen aus dem Business Banking Code nicht eingreifen,595 ist auf die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts zurückzugreifen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn berechtigter Kreditkarteninhaber eine Gesellschaft mit einem Jahresumsatz von mindestens einer Million Pfund ist. Die Haftung richtet sich dann zunächst nach den Vereinbarungen des Emissionsvertrags. Da in der Praxis seitens des Kartenemittenten üblicherweise vorgedruckte Standardverträge verwendet werden,596 sind die Vorschriften des Unfair Contract Terms Act 1977 zu beachten.

Sofern keine vertraglichen Haftungsregelungen für Missbrauchsfälle zwischen Karteninhaber und Kartenemittent getroffen wurden, richtet sich die Haftungsrisikoverteilung nach den übrigen Vereinbarungen aus dem Emissionsvertrag. Üblicherweise ist der Kartenemittent aus dem Vertrag ausschließlich dazu berechtigt, dem Karteninhaber solche Umsätze in Rechnung zu stellen, denen eine dem Karteninhaber zurechenbare Verwendung der Kreditkarte zugrunde liegt.597 War der Missbrauchstäter nicht vom Karteninhaber zur Verwendung der Karte autorisiert, kann sie dem Karteninhaber in der Regel auch nicht zugerechnet werden. Der Karteninhaber muss dann folglich auch nicht für die Umsätze aus der missbräuchlichen Verwendung aufkommen und der Kartenemittent hat keinen vertraglichen Anspruch gegen den Karteninhaber. Eine Zurechnung der unautorisierten Verwendung kommt ausnahmsweise nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht (ostensible authority) in Betracht.

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Festhalten lässt sich insofern als Grundsatz, dass – unbeschadet abweichender Einzelfälle – zunächst der Kartenemittent das Haftungsrisiko für den Missbrauch der Kreditkarte trägt.

2.) Schadensersatzhaftung

Der Kartenemittent kann den Karteninhaber jedoch schadensersatzpflichtig machen, wenn dieser eine Vertragsverletzung begangen oder fahrlässig gehandelt hat.598

a.) Schadensersatz wegen Vertragsverletzung (breach of contract)

Grundsätzlich gilt im Common Law die Regel, dass eine Vertragspartei der anderen diejenigen Schäden zu ersetzen hat, die ihr durch Nichteinhaltung der vertraglichen Pflichten entstehen. Sofern eine Entschädigung in Geld möglich ist, ist die geschädigte Partei finanziell so zu stellen, wie sie bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung gestanden hätte.599 Voraussetzungen für diesen Anspruch sind lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Schädiger sowie ein kausaler Schaden beim Geschädigten. Im Rahmen des Kreditkartenmissbrauchs liegt der Schaden regelmäßig im Verlust des mit der Kreditkarte unberechtigterweise umgesetzten Zahlungsbetrags.

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In der Praxis sind im Kreditkartenemissionsvertrag üblicherweise eine Reihe von Pflichten des Karteninhabers in Bezug auf die Aufbewahrung und den Umgang mit Kreditkarte und PIN aufgeführt600 sowie die Pflicht zur unmittelbaren Benachrichtigung der Bank für den Fall, dass der Karteninhaber der Karte durch Diebstahl oder auf anderem Wege verlustig geworden ist oder wenn eine dritte Person von der PIN Kenntnis genommen hat.601 Verstößt der Karteninhaber gegen eine dieser Pflichten, kann der Kartenemittent gegen ihn einen Anspruch wegen Vertragsverletzung (breach of contract) vorbringen und ihn schadensersatzpflichtig machen.

Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs können ausnahmsweise allerdings die mitig a tion rule und die remoteness rule entgegenstehen.602 Beim herkömmlichen Drittmissbrauch einer Kreditkarte werden sie in der Regel jedoch nicht einschlägig sein.

b.) Deliktischer Schadensersatz wegen Fahrlässigkeit (tort of neglige n ce)

Neben vertraglichen Schadensersatzansprüchen kann der Kartenemittent unter gewissen Umständen gegen den Karteninhaber einen deliktischen Schadensersatzanspruch aus law of tort wegen Fahrlässigkeit geltend machen (tort of negl i gence). Für einen solchen Anspruch sind drei Voraussetzungen erforderlich: die Pflicht des Karteninhabers zur Einhaltung einer gewissen Sorgfalt (duty of care), die Pflichtverletzung durch fahrlässiges Handeln (negligence) und ein kausaler Schaden (damage).

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Nach der Grundsatzrechtsprechung im Fall Heaven v Pender 603 aus dem Jahre 1883 entsteht eine duty of care immer dann, wenn eine Situation zur Vermeidung von Schäden anderer Personen erkennbar die Anwendung gewisser Sorgfalt gebietet.604 Die Rechtsprechung hat diese Formel im Laufe der Jahre zu folgendem Dreisatz konkretisiert: Die Möglichkeit des Schadenseintritts muss vorhersehbar (foreseeability) und nahe liegend (proximity) sein und die Annahme einer Sorgfaltspflicht muss fair, gerecht und vernünftig sein (fairness, justice and reasonableness of d u ty).605

Es ist gemeinhin bekannt, dass gerade die Kreditkarte wegen ihres bescheidenen Sicherheitskonzepts der missbräuchlichen Verwendung durch Dritte in besonders hohem Maß zugänglich ist.606 Auch ist offensichtlich, dass Drittmissbrauch den Kartenemittenten finanziell schädigt und dieser sich ohne Mitwirkung des Karteninhabers nicht vor durch Drittmissbrauch verursachten Schäden schützen kann. Insofern ist die Möglichkeit eines Schadenseintritts bei Sorglosigkeit im Umgang mit der Kreditkarte nahe liegend und für ihren Inhaber vorhersehbar.

Ferner ist zu beachten, dass allein der Karteninhaber Verfügungsgewalt über die Kreditkarte hat und daher nur er die Karte durch ordnungsmäßiges Verhalten vor Missbrauch schützen kann. Aufgrund des Wesens der Kreditkarte als Massenzahlungsinstrument kann dem Karteninhaber allerdings nicht auferlegt werden, aufwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen, um die Karte vor Missbrauch zu schützen, schließlich liegt der Vorteil der Kreditkarte für den Karteninhaber gerade in der Vereinfachung von Zahlungstransaktionen durch die alltägliche zeitsparende Verwendung der Kreditkarte. Vor diesem Hintergrund ist es fair und vernünftig, dem Karteninhaber im Umgang mit der Kreditkarte im täglichen Gebrauch eine gesunde Vorsicht und Sorgfalt abzuverlangen, ohne von ihm einen Aufwand einzufordern, der den typischen Gebrauch der Kreditkarte als Massenzahlungsmittel beeinträchtigen würde.

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Aus diesem Grundgedanken ergeben sich in Analogie zu der Rechtsprechung im Wechselrecht zumindest zwei konkrete Pflichten: Erstens darf der Karteninhaber durch sorgloses Verhalten nicht Missbrauch ermöglichen. Zweitens muss der Karteninhaber nach bereits erfolgtem Kartenmissbrauch den Kartenemittenten hierüber informieren, sodass dieser entsprechende Schutzmaßnahmen zur Verhinderung weiterer Missbräuche treffen kann.607

e. Abweichende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Sofern vom Kartenemittenten haftungsmodifizierende Regelungen in den Kartenemissionsvertrag aufgenommen werden, richtet sich deren Zulässigkeit nach den Unfair Terms in Co n sumer Contracts Regulations 1999 (kurz: UTCCR) und dem Unfair Contract Terms Act 1977 (kurz: UCTA). Obwohl beide Regelungswerke sich in Entstehungsgeschichte, Struktur und Konzeption unterscheiden, überschneiden sich ihre Anwendungsbereiche in weiten Teilen.608 

Der UCTA hat einen rein nationalen Schöpfungshintergrund und entstand Stück für Stück zur Vermeidung unangemessener Benachteiligung von Vertragsparteien durch Freizeichnungsklauseln nach entsprechender Stellungnahme der britischen Law Commission.609 Der Titel des UCTA ist irreführend:610 Statt einer allgemeinen Fairness-Kontrolle von Vertragsklauseln beschränkt sich seine Anwendung auf Ausschluss- und Freizeichnungsklauseln. Außerdem werden auch die vom Anwendungsbereich erfassten Vertragsvereinbarungen keinem Fairness-Test unterzogen, sondern ein Teil der Vertragsklauseln wird kompromisslos für ungültig erklärt, während andere Vereinbarungen auf ihre Angemessenheit überprüft werden. Der UCTA ist auf Verbraucherverträge und zahlreiche Verträge zwischen Unternehmen (insbesondere Standardverträge) anwendbar.611

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Die UTCCR entstanden demgegenüber als nationales Umsetzungsgesetz der Europäischen Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen aus dem Jahr 1993. Ohne auf die bestehenden Regelungen des UCTA Rücksicht zu nehmen, wurden diese Regelungen im Wortlaut der Richtlinie in nationales Recht inkorporiert. Anwendung finden die Vorschriften des UTCCR ausschließlich auf einseitig eingebrachte Vertragsbestimmungen (non-negotiated-terms) in Verbraucherverträgen, sofern sie keine vertraglichen Hauptpflichten (core terms) betreffen. Während bestimmte Klauseln ausdrücklich in einem Katalog als unfair aufgelistet sind, ist die Angemessenheit der übrigen Klauseln im Anwendungsbereich des UTCCR einem individuellen fairness-Test zu unterziehen. Eine Überprüfung der Konformität von emissionsvertraglichen Haftungsbestimmung mit UCTA und UTCCR hat im Einzelfall zu erfolgen.

3. Die Chargekarte (charge card)

a. Einführung

Der praktische Verwendungsablauf einer Chargekartenzahlung unterscheidet sich nicht von demjenigen der Kreditkarte. Der wesentliche Unterschied zur (herkömmlichen) Kreditkarte besteht darin, dass dem Karteninhaber im Emissionsvertrag kein Recht eingeräumt wird, sich nach Ablauf eines Abrechnungszeitraums und der Rechnungsstellung einen Kredit vom Kartenemittenten einräumen zu lassen.612 Vielmehr hat der Karteninhaber alle im Abrechnungszeitraum mit der Chargekarte getätigten Umsätze unmittelbar nach Zustellung der Rechnung an den Kartenemittenten zu entrichten. Dieser Unterschied hat wesentliche Auswirkungen auf die Anwendung bestimmter Rechtsvorschriften über die Haftungsrisikoverteilung zwischen Kartenemittent und Karteninhaber bei Kartendrittmissbrauch:

b. Haftungsrisikoverteilung für Drittmissbrauch

1.) Haftungsrelevanz des Consumer Credit Act 1974

Chargekarten sind vom Anwendungsbereich des Consumer Credit Act 1974 gemäß § 16 V a CCA i.V.m. § 3 I a ii Co n sumer Credit (Exempt Agreements) Order 1989 613 ausgeschlossen.614 Aber auch ohne diese Regelung wären die Haftungsregelungen der §§ 83, 84 CCA auf Chargekartendrittmissbrauch nicht anwendbar,615 denn diese Vorschriften setzen das Vorliegen eines consumer credit agreement 616 bzw. credit token agreement 617  voraus, welche übereinstimmend zwingend die Einräumung eines Kredits verlangen. Diese Voraussetzung ist bei dem Chargekartenemissionsvertrag jedoch gerade nicht erfüllt: Die Zahlungsverpflichtung des Chargekarteninhabers entsteht gemäß Kartenemissionsvertrag erst mit dem Zugang einer entsprechenden Zahlungsaufforderung seitens des Emittenten. Dieser erfolgt in der Regel nach Zusendung der Zahlungsaufstellungen am Ende eines Abrechnungszeitraums. Der Karteninhaber ist daraufhin verpflichtet, dem Emittenten ohne Einräumung eines Kredits den vollen Rechnungsbetrag zu bezahlen, sodass es sich bei dem Chargekartenemissionsvertrag weder um ein cr e dit token agreement noch um ein consumer credit agreement handelt.618

2.) Haftungsrelevanz des Banking Code

a.) Anwendbarkeit auf Chargekarten

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Der Anwendungsbereich des Banking Code (kurz: BC)619 ist gegenüber demjenigen des Consumer Credit Act 1974 wesentlich weiter, denn gemäß Kap.I, § 1.1 BC erstreckt er sich generell auf Zahlungskarten (cards) und erfasst nach der Legaldefinition im Glossar explizit auch Chargekarten.

b.) Rechtsnatur des Banking Code

Bei dem Banking Code handelt es sich um einen Verhaltenskodex, der von nahezu allen englischen Banken und Sparkassen freiwillig unterzeichnet wurde.620 Er wurde in seiner Erstfassung 1992 mit dem Ziel eines Mindeststandards guten Bankgeschäftsverhaltens gegenüber den Kunden von den Spitzenverbänden des englischen Bankgewerbes geschaffen und seitdem durch regelmäßige Überarbeitungen aktualisiert.621 Über seinen Rechtscharakter gibt der Text des Banking Code selbst nicht eindeutig Auskunft und in der Literatur ist er nicht unumstritten.622 In seinem Einführungskapitel wird der Banking Code als „freiwilliger“ Kodex bezeichnet, was darauf schließen lassen könnte, dass die Unterzeichnerparteien gerade keine rechtliche Bindungswirkung der Regelungen erzeugen wollten.623 Auf der anderen Seite könnte diese Formulierung lediglich zum Ausdruck bringen, dass die Beteiligten den für sie rechtlich verbindlichen Verhaltenskodex nicht aufgrund gesetzlicher Verpflichtung, sondern auf rein freiwilliger Grundlage erarbeiteten und ratifizierten. Der Wortlaut des Einführungstexts des Banking Code allein lässt insofern keine eindeutigen Schlüsse auf seinen Rechtscharakter zu.

Rechtlich verbindlich wäre der Banking Code zumindest dann, wenn seine Bestimmungen regelmäßig Vertragsbestandteil eines Kartenemissionsvertrags werden. Zwar werden Vereinbarungen, deren vertragliche Einbeziehung die Beteiligten wünschen, in der Regel ausdrücklich mündlich oder schriftlich im Vertrag festgehalten. Der Banking Code wird in der Praxis demgegenüber üblicherweise nicht explizit zwischen Bank und Kunde erwähnt. Immer ist dies jedoch auch nicht erforderlich, denn in bestimmten Sachlagen gebietet der Situationskontext gewissen Regelungen auch ohne explizite vertragliche Einbeziehung durch die Vertragsparteien, stillschweigend als sogenannte implied terms Vertragsbestandteil zu werden.624 

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Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur der Vorschlag gemacht, die Regelungen des Banking Code könnten als implied term s Bestandteil des Kartenemissionsvertrages werden, freilich unter dem Vorbehalt ihrer Vereinbarkeit mit den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 und den Unfair Contract Terms Act 1977.625

Diesem Lösungsansatz ist dahingehend zuzustimmen, dass der Banking Code im Bank-Kunden-Verhältnis Rechtswirkung erzeugen muss: Zum einen adressieren die Unterzeichner des Übereinkommens ihre Versprechen des untadligen Verhaltens direkt an ihre Kunden.626 Diese Versprechen haben auf die (potentiellen) Kunden Werbewirkung und es erscheint im Lichte des Prinzips von Treu und Glauben (good faith) deshalb geboten, den Unterzeichnern des Banking Code eine rechtlich verbindliche Verpflichtung aufzuerlegen, sich an die Versprechen gegenüber den Adressaten zu halten.627 Zudem wirkt die förmliche Unterzeichnung des Abkommens wie eine Manifestation des Rechtsbindungswillens mit dem Bewusstsein der Beteiligten, über die Verkündung eines unverbindlichen und nicht justitiablen bankpolitischen Programms hinauszugehen.

Aber können die Bestimmungen des Banking Code tatsächlich in Übereinstimmung mit der einschlägigen Rechtsprechung als implied term s  Vertragsbestandteil werden und dadurch für beide Vertragsparteien Rechtsbindung entfalten? Die Einbeziehung von i mplied terms ist auf dreierlei Weise möglich: kraft Parteiwillen, Gesetz und Gewohnheit.628

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Für die erste dieser drei Varianten ist erforderlich, dass die beteiligten Parteien sich trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Erklärung zweifelsfrei einig über das Bestehen der betroffenen Regelung und ihrer Einbeziehung in den Vertrag sind. Zumindest wenn sich dies aus objektiver Sicht eindeutig erkennen lässt, ist die stillschweigende Einigung ausreichend.629 Der durchschnittliche Karteninhaber wird bei Vertragsschluss jedoch nicht einmal Kenntnis von den Regelungen des Banking Code haben, die jedoch unentbehrliche Voraussetzung für das Einverständnis des Karteninhabers zu ihrer Aufnahme in den Kartenemissionsvertrag wäre.

Kraft Gesetz werden Bestimmungen als implied terms Vertragsbestandteil, wenn eine entsprechende gesetzliche Regelung besteht, welche die vertragliche Einbindung der betroffenen Regelungen anordnet.630 Die Einbeziehung des Ba n king Code in das Vertragsverhältnis zwischen Karteninhaber und Kartenemittent ist im englischen Recht jedoch nicht gesetzlich festgelegt.

Schließlich könnte der Banking Code regelmäßig kraft Gewohnheit (custom) als im p lied term Bestandteil des Emissionsvertrags werden. Zunächst ist festzuhalten, dass dies nach dem Grundsatz expressum facit cessare tacitum 631 grundsätzlich niemals geschehen kann, wenn eine ausdrückliche Vertragsvereinbarung der ungeschriebenen Regelung widerspricht.632 Außerdem setzt die Einbeziehung einer Regelung kraft Gewohnheit die Existenz eines entsprechenden „bekannten Handelsbrauchs“ voraus.633 Zwar muss den betroffenen Vertragsparteien bei Vertragsschluss im konkreten Fall die Existenz des Handelsbrauchs nicht zwingend bekannt gewesen sein. Das Vorliegen eines „bekannten Handelsbrauchs“ verlangt allerdings, dass er vom durchschnittlichen Geschäftsmann aus der Branche („those doing business in the particular trade“) anerkannt und darüber hinaus gemeinhin so bekannt ist, dass ein außenstehender Dritter nach angemessenen Erkundigungen auf den Handelsbrauch aufmerksam geworden wäre.634

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Auf Seiten der Bank ergibt sich die generelle inhaltliche Anerkennung der Regelungen des Banking Code daraus, dass nahezu alle englischen Kreditinstitute ihn unterzeichnet haben.635 Seit der Erstfassung aus dem Jahr 1992 wurde der Banking Code mehrmals überarbeitet und hat sich zu einem stabilen Regelungswerk entwickelt. Seit seiner Entstehung haben Kartenemittenten die wesentlichen Bestimmungen regelmäßig in ihre typisierten Standardverträge aufgenommen und dadurch eine allgemeine Anerkennung der Regelungen in der Bankpraxis manifestiert.

Die häufige Unkenntnis des Kunden über die Existenz des Banking Code ist vor folgendem Hintergrund unbeachtlich: Zumindest kann der Bankkunde sich via Internet ohne weiteres Zugang zu den Informationen verschaffen, sodass er durch angemessene Erkundigungen auf die Einbeziehung des Banking Code aufmerksam werden könnte. Unbillige Belastungen des Kunden werden außerdem durch Anwendung der Unfair Terms in Consumer Contracts Reg u lations 1999 und des Unfair Contract Terms Act 1977 vermieden.636 Im Anwendungsbereich der UTCCR ist ein dem Vertragspartner unbekannter implied term, der kraft Gewohnheit Vertragsbestandteil wurde, zumindest dann als unfair zu qualifizieren und daher ungültig, wenn er belastenden Charakter hat. Gültigkeit haben insofern allein diejenigen Regelungen des Banking Code, die den Bankkunden gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage privilegieren. Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des UCTA, sodass belastende Bestimmungen wegen Unangemessenheit zulasten des Kunden keine Rechtswirkung entfalten können.

Aber auch ohne Eingreifen der UTCCR und des UCTA könnten sich die Regelungen des Banking Code nicht zulasten des Bankkunden auswirken: Durch die Einseitigkeit der Ausarbeitung und Formulierung des Banking Code sowie den Umstand, dass der Karteninhaber vom Emittenten in der Regel nicht mit dem Regelungswerk vertraut gemacht wird, verstießen kundenbelastende Bestimmungen nämlich gegen den dem gesamten C ommon L aw zugrunde liegenden Grundsatz von Treu und Glauben (unconscionability).637

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Festzuhalten ist abschließend, dass die rechtliche Einordnung des Banking Code von der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt wurde und sein Rechtscharakter und die Einbeziehung in das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Kunde daher weiterhin unsicher bleiben.

c.) Haftungsregelungen des Banking Code

Die Kernvorschriften zur Haftungsrisikoverteilung für missbräuchliche Zahlungen sind §§ 12.11, 12.12 BC. Obwohl die Regelungen eine gewisse strukturelle Ähnlichkeiten zu den Haftungsbestimmungen des Consumer Credit Act 1997 ausstrahlen, unterscheiden sich beide Haftungsregime inhaltlich wesentlich voneinander.638 Während die Haftung des Karteninhabers im Consumer Credit Act 1974 umfassend ausgeschlossen wird, orientiert sich der Ba n king Code stärker am allgemeinen Vertrags- und Haftungsrecht und gesteht dem Kunden weniger weitreichende Haftungsprivilegien zu:

Handelt der Karteninhaber selbst missbräuchlich, trifft ihn die volle Haftung.639 Sofern der Missbrauch durch Sorgfaltspflichtverletzung des Karteninhabers ermöglicht wird, kann der Kartenemittent den vollen Missbrauchsbetrag nur bei grober Fahrlässigkeit des Karteninhabers geltend machen.640 Zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten des Karteninhabers in Bezug auf den Umgang mit Karte und PIN werden eine Reihe ausdrücklicher Verhaltensgebote aufgeführt:641 Der Karteninhaber darf Karte und PIN nicht gemeinsam verwahren; weder darf er die Karte einer anderen Person zur Verwendung überlassen noch die Sicherheitsmerkmale wie die PIN einem Dritten verraten; sofern möglich, hat er sorgfältig die Auswahl einer neuen PIN zu treffen; er hat sich die PIN bzw. das Passwort einzuprägen und die Originalmitteilung zu zerstören; PIN und Passwort sind sicher aufzubewahren und geheimzuhalten; es dürfen keine Konto- oder Sicherheitsinformationen an unbekannte Dritte weitergegeben werden.

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Vor dem Hintergrund, dass eine Bestimmung des Banking Code im Bank-Kunden-Verhältnis nur dann als implied term Rechtskraft entfaltet, wenn sie den Kunden begünstigt, sind die im Banking Code aufgeführten Pflichten für den Bankkunden solange unverbindlich, wie sie zwischen Bank und Kunde nicht im Kartenemissionsvertrag ausdrücklich fixiert sind.

In Hinblick auf ihre begünstigende Wirkung entfaltet demgegenüber die Haftungsprivilegierung des § 12.12 BG auch ohne ausdrückliche Einbeziehung der entsprechenden Bestimmungen des Banking Code rechtskraft, derzufolge die Haftung des Karteninhabers begrenzt ist, sofern der Kartenemittent nicht Beweis darüber führen kann, dass der Karteninhaber selbst den Missbrauch begangen hat oder zumindest grob sorglos handelte:642

Vor Kartenverlustmeldung oder Benachrichtigung der Bank über die Kenntnisnahme einer dritten Person von der PIN haftet der Karteninhaber nur bis zu einem Betrag von ₤ 50. Werden die Kartendaten ohne Genehmigung des Karteninhabers verwendet, ohne dass der Karteninhaber der Karte verlustig geworden ist, haftet der Karteninhaber nicht für den sich daraus ergebenden Schaden. Dasselbe gilt für die Verwendung der Kartendaten, ohne dass die Vorlage der Karte erforderlich ist. Diese Regelungen betreffen vornehmlich die Haftungsfreistellung des Karteninhabers bei Missbräuchen im Fernabsatz. Freigestellt wird der Karteninhaber ferner von der Missbrauchshaftung, wenn ein Missbrauch der Karte stattfindet, bevor dem Karteninhaber die Karte vom Kartenemittenten zugestellt wurde.

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Der wesentliche haftungsrechtliche Zugewinn liegt für den Karteninhaber in der Haftungsbegrenzung bei einfach-fahrlässiger Sorgfaltspflichtverletzung auf bis zu ₤ 50. Insofern kann die Regelung zugunsten des Karteninhabers gegenüber dem Kartenemittenten als implied term Rechtskraft entfalten. Kann die Bank dem Karteninhaber keinerlei Sorgfaltswidrigkeit nachweisen, scheidet dessen Haftung aus.

Durch die übrigen im Banking Code bezeichneten Haftungsfreistellungstatbestände gewinnt der Karteninhaber gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage wenig hinzu: Sie erfassen vornehmlich Fallkonstellationen, denen üblicherweise ohnehin keine Vertragspflichtverletzung (breach of contract) des Karteninhabers zugrunde liegt, die eine Haftung des Karteninhabers begründen könnte. Sie haben insofern lediglich deklaratorischen Charakter ohne eigenen Regelungsgehalt.

3.) Haftung nach allgemeinen Grundsätzen

Für die Haftung nach allgemeinen Grundsätzen gelten die Ausführungen zur Kreditkarte. Der Kartenemittent hat grundsätzlich keinen emissionsvertraglichen Anspruch gegen den Karteninhaber auf Zahlung eines missbräuchlich mittels Chargekarte umgesetzten Betrags.643 Im Emissionsvertrag ist üblicherweise eine Reihe von Sorgfaltspflichten des Karteninhabers aufgeführt, die in der Regel mit den Pflichten des Banking Code  korrelieren und deren Verstoß zur allgemeinen Schadensersatzhaftung des Karteninhabers führen kann. Die Zulässigkeit einzelner emissionsvertraglicher Sorgfaltspflichten richtet sich insbesondere nach den Bestimmungen der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 und des Unfair Contract Terms Act 1977.644

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Neben vertraglichen kommen auch deliktische Schadensersatzansprüche wegen Fahrlässigkeit des Karteninhabers in Betracht (tort of neglige n ce).645

4. Die Debitkarte

a. Einführung

Sowohl die juristische Grundstruktur als auch der Ablauf der Debitkartenzahlung entsprechen im Wesentlichen denjenigen des Chargekartengeschäfts und zeichnen sich durch die dreigliedrige Grundstruktur aus, in der Karteninhaber, Kartenemittent und Vertragsunternehmen jeweils durch unterschiedliche Vertragsverhältnisse miteinander verbunden sind. Der Karteninhaber kann die Karte zur Zahlung entweder im Fernabsatz unter Angabe der Kartennummer und bestimmter weiterer Daten sowie am EFTPOS-Terminal (Electronic Funds Transfer at Point of Sale) einsetzen. Vereinzelt und mit abnehmender Tendenz werden zur Aufzeichnung der Daten noch manuelle Prägemaschinen eingesetzt.646

Nachdem der Versuch fehlgeschlagen war, ein landesweit einheitliches EFTPOS-System einzuführen, fand unter verschiedenen Systemen unterschiedlicher Anbieter das 1988 von der Midland Bank, der National Westminster Bank und der Royal Bank of Scottland gegründete Switch-System am meisten Verbreitung. Im Laufe der letzten Jahre traten ihm eine beachtliche Anzahl weiterer Banken bei.647 Mitte des Jahres 2007 wurden Logo und eigener Name aufgegeben, um das System in das europaweite Maestro-System einzugliedern.

b. Haftungsrisikoverteilung für Missbrauch

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In Ermangelung der Anwendbarkeit des CCA 648 richtet sich die Haftungsrisikoverteilung für Schäden aus drittmissbräuchlicher Verwendung einer Debitkarte nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts sowie dem Banking Code. Die Haftungsrisikoverteilung nach missbräuchlicher Verwendung der Debitkarte entspricht insofern den Ausführungen zur Chargekarte.649

5. Spezielle Haftungsregelungen bei Drittmissbrauch im Fernabsatz

In Umsetzung der EG-Fernabsatzrichtlinie650 wurde in den Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 (kurz: CPDSR) eine spezialgesetzliche Haftungsrisikoverteilung für Zahlungskartenmissbrauch im Fernabsatz geschaffen. Anwendung finden die Bestimmungen, wenn ein Kauf- oder Dienstvertrag ohne physische Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen wird (z.B. per Telefon oder Internet).651 Gemäß Art.21 VI CPDSR sind sowohl Kredit- als auch Charge- und Debitkarte vom Anwendungsbereich der Regelungen erfasst. Allerdings genießen die Haftungsregelungen des Consumer Credit Act 1974 nach Art.21 IV CPDSR ausdrücklich Vorrang.652 Auch im Fernabsatz richtet sich die Haftungsrisikoverteilung bei Kreditkartenmissbrauch folglich grundsätzlich nach Art.83, 84 CCA.653 Sofern die Verwendung der Kartendaten zur Durchführung der Zahlungstransaktion im Fernabsatz weder vom berechtigten Inhaber autorisiert war noch der berechtigte Inhaber sich die Verwendung der Kartendaten zurechnen lassen muss, kann er sich gemäß Art.21 I, II CPDSR durch Widerruf des Zahlungsvorgangs schadlos halten.

IV. Das Beweisrecht

1. Einführung

Im englischen Zivilprozess ist das Gericht bei der Entscheidungsfindung beschränkt auf die Einbeziehung solcher Tatsachen, die von den Prozessparteien selbst in den Prozess eingebracht werden.654 Zu beweisen sind allein strittige Tatsachen (facts in issue).655 Als bewiesen gelten sie, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist.656 Abgesehen von einigen Ausnahmen sind grundsätzlich alle relevanten Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts im Prozess zulässig.657 Im Wesentlichen werden vier Kategorien von Beweismitteln unterschieden: mündliche Zeugenaussagen (oral evidence), Augenscheinsobjekte (real evidence), Urkunden (documentary evidence) und Indizien (circumstantial ev i dence).658

2. Die Beweislast (burden of proof)

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Innerhalb der Beweislast wird unterschieden zwischen Überzeugungslast (persuasive burden)659 und der Beweiserbringungslast (evidential bu r den).660

Die Überzeugungslast betrifft alle Tatsachen, die nach materiellem Recht einen Anspruch begründen und ohne deren Beweis das Gericht nicht zu der Überzeugung des Bestehens eines Anspruchs kommen kann. Der Beweisbelastete hat alle anspruchsbegründenden Tatsachen vorzutragen und trägt daher das Risiko, in Ermangelung des Beweises einer dieser Tatsachen im Prozess zu unterliegen.661

Die Beweiserbringungslast lässt sich beschreiben als Verpflichtung einer Prozesspartei zur Erbringung ausreichenden Beweises über eine strittige Tatsache, um eine günstige gerichtliche Entscheidung über diese konkrete Tatsache zu erwirken.662 Sie bezieht sich insofern nicht zwingend auf anspruchsbegründende Tatsachen. Da hinsichtlich beider Arten der Beweislast der Grundsatz gilt, dass derjenige, der eine Behauptung aufstellt, über diese auch Beweis zu führen hat,663 trifft den Kläger grundsätzlich sowohl die Überzeugungs- als auch die Beweislast.664 Im Zivilprozess spielt die Unterscheidung insofern nur eine untergeordnete Rolle.665 Relevant wird sie insbesondere dann, wenn die Beweislast aufgrund einer Anscheinsvermutung vom Kläger auf den Beklagten übergeht.666 In diesem Fall ist ausnahmsweise der Beklagte beweiserbringungsbelastet.

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Beruft sich der Klagegegner seinerseits auf Verteidigungsvorbringen wie beispielsweise Verwirkung (estoppel) und Mitverschulden (contributory neglige n ce) oder macht er einen Gegenanspruch geltend, lastet die Überzeugungslast hinsichtlich der relevanten Tatsachen auf ihm.667 Bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Vertragsverletzung hat der Kläger das Bestehen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vertragsvereinbarung (express or implied term), deren Verletzung sowie einen kausalen Schaden zu beweisen. Verlangt er deliktischen Schadensersatz wegen Fahrlässigkeit (tort of negligence), ist er beweispflichtig für das Bestehen einer entsprechenden Sorgfaltspflicht des Anspruchsgegners sowie den Verstoß gegen diese Sorgfaltspflicht und den dadurch entstandenen Schaden.668 Während der Verstoß einer Vertragsvereinbarung gegen die Unfair Terms in Consumer Contract Regulations 1999 vom Verbraucher zu beweisen ist, hat im Anwendungsbereich des Unfair Contract Terms Act 1977 der Begünstigte einer Freizeichnungsklausel über die Angemessenheit dieser Vereinbarung Beweis zu erbringen.669

3. Der Beweismaßstab (standard of proof)

Durch Beibringung zulässiger Beweismittel verfolgen die Prozessparteien das Ziel richterlicher Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen. Da die Überzeugung des Gerichts unterschiedliche Ausprägungen haben kann, ist der konkret erforderliche Grad an Überzeugung näher zu bestimmen.670 Hierzu gilt im englischen Zivilverfahren der Grundsatz, dass eine Tatsache als bewiesen gilt, wenn die Wahrheit der von der Prozesspartei vorgebrachten Darstellung wahrscheinlicher ist als die Unwahrheit (proof of balance of probabilities).671 Je unwahrscheinlicher die Behauptung einer Prozesspartei ist, desto höher sind deshalb die Anforderungen an die vorgebrachten Beweismittel.672 Haben die beteiligten Prozessparteien die Beweismittel zur Bekräftigung ihrer Darstellungen vorgebracht, hat das Gericht zugunsten derjenigen Partei zu entscheiden, deren Vorbringen es als wahrscheinlicher bewertet.673 Die dogmatische Begründung für dieses Vorgehen liegt in der Gleichheit der Prozessbeteiligten vor Gericht. Stuft das Gericht die von den Parteien dargelegten Darstellungen als gleich wahrscheinlich ein und gibt keiner der dargestellten Versionen den Vorzug, kann der Beweisbelastete das Gericht nicht von der Wahrheit überzeugen und die betroffenen Tatsachen gelten als nicht bewiesen.674

4. Beweismittel im Zahlungsverkehr

Je nach Art der Zahlungstransaktion stehen der Bank unterschiedliche Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts zur Verfügung.

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Wurde die Zahlungsanweisung schriftlich abgegeben und mit einer Unterschrift des Kunden versehen, kann die Bank das Originaldokument als Urkundenbeweis vorlegen.675 Bestreitet der Kunde die Echtheit der Unterschrift, kann die Bank sie auf unterschiedliche Art zur Überzeugung des Gerichts prüfen lassen.676 Im typischen Missbrauchsfall wird der Bank die Beweisführung über die Echtheit der Unterschrift jedoch nicht gelingen, da schließlich ein unberechtigter Dritter die Unterschrift des Berechtigten gefälscht hat. Bei Echtheit der Unterschrift und inhaltlicher Verfälschung des Dokuments liegt es hingegen beim Kunden, das Gericht von der Verfälschung zu überzeugen.

Wurde die Belastung des Kontos auf elektronischem Wege autorisiert, kann die Bank im Prozess lediglich die elektronischen Aufzeichnungen vorbringen. Grundsätzlich können diese ebenfalls als Dokumente in den Prozess eingebracht werden.677

Ist die Bank bei der Beweisführung über eine Autorisierung des Kunden nicht erfolgreich, muss sie sich zur Schadloshaltung auf vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche stützen. Mangels Kenntnis des genauen Tathergangs wird die Bank jedoch selten andere Beweismittel als die bereits genannten vorbringen können und daher insbesondere hinsichtlich der Beweisführung über eine vertragliche oder deliktische Pflichtverletzung regelmäßig in Beweisnot geraten. Von entscheidender Bedeutung ist insofern das mögliche Eingreifen prozessualer Beweiserleichterungen.

5. Prozessvermutungen (presumptions)

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In bestimmten Sachlagen führen Prozessvermutungen im englischen Zivilprozess dazu, dass der Beweis eines bestimmten Umstands (basic fact) den Rückschluss auf einen anderen Umstand (pr e sumed fact) zulässt, der daraufhin keines weiteren Beweises mehr bedarf. Greift diese Vermutung, trifft nunmehr den Prozessgegner die Beweislast zur richterlichen Überzeugung von einer anderen als der vermuteten Version.678

Da im Kontext des Drittmissbrauchs bargeldloser Zahlungsmittel Schadensersatzansprüche wegen Fahrlässigkeit eines der Beteiligten eine wichtige Rolle spielen, verdient die res ipsa loquitur-Doktrin eine kurze Betrachtung:679

Nach dieser für deliktische Schadensersatzansprüche (law of torts) entwickelten Doktrin wird der Geschädigte unter bestimmten Umständen von der Beweisführung über die Fahrlässigkeit des Schädigers freigestellt, indem diese vermutet wird. Grund hierfür ist, dass eine bestimmte Sachlage (basic fact) nach dem „gewöhnlichen Verlauf der Dinge“ durch Fahrlässigkeit des potentiellen Schädigers (presumed fact) hervorgerufen wird.680 Die Rechtsprechung konkretisiert die Voraussetzungen dieser speziellen Prozessvermutung: Erforderlich ist zum einen, dass ein Gegenstand der alleinigen Kontrolle des Schädigers oder seiner Gehilfen unterlag. Zum anderen muss sich ein Unfall ereignet haben, dessen Eintritt ohne sorgloses Handeln des Kontrollausübenden nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ausgeschlossen wäre.681 Darüber hinaus ist Vorraussetzung für die Anwendung der Doktrin, dass ein Beweis über den genauen Tathergang nicht erbracht wurde. Nach Beweisführung über den konkreten Geschehensablauf ist kein Raum mehr für die res ipsa l o quitur-Doktrin.682

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Kann der Anspruchsteller die der res ipsa loquitur-Vermutung zugrunde liegenden basic facts beweisen, wird zu seinen Gunsten Fahrlässigkeit des vermeintlichen Schädigers vermutet. Der Beweisbelastete kann diese Vermutung entkräften, indem er das Gericht durch Führung eines Gegenbeweises von der Einhaltung der gebotenen Sorgfalt überzeugt. Dabei muss er jedoch nicht zwingend einen Vollbeweis erbringen. Ausreichend für die Entkräftung der Anscheinsvermutung ist vielmehr die substantiierte Darlegung eines alternativen Geschehensablaufs.683

Mit Blick auf den Streit über die Anwendung der Grundsätze im deutschen Recht684 erscheint die Anwendung der res ipsa loquitur-Doktrin bei Missbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr zunächst insbesondere bei missbräuchlicher Verwendung der Sicherheitsmerkmale eines Zahlungsinstruments denkbar: Die Sicherheitsmerkmale befinden sich üblicherweise unter alleiniger Kontrolle des Berechtigten. Auch können die konkreten Tatumstände von der beweisbelasteten Bank typischerweise nicht bewiesen werden. Es käme folglich die Vermutung in Betracht, eine Verwendung der Sicherheitsmerkmale sei „nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge“ nur dann möglich, wenn der Berechtigte sie fahrlässig dem Drittmissbrauchstäter zugänglich gemacht hat. Die missbräuchliche Verwendung von Sicherheitsmerkmalen könnte folglich als basic fact den Rückschluss auf eine Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung der Daten zulassen. Bei Geltendmachung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs auf Grundlage eines tort of negligence würde zugunsten der geschädigten Bank dann die Fahrlässigkeit des berechtigten Inhabers der Legitimationsdaten widerleglich vermutet.

Eine nähere Betrachtung der in der Rechtsprechung anerkannten Anwendungsfälle der res ipsa l o quitur-Doktrin deckt allerdings erhebliche strukturelle Abweichungen zum Drittmissbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr auf:

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Wird ein Hefebrötchen verkauft, das einen Stein oder sonstigen harten Gegenstand enthält, und der Käufer verletzt sich hierdurch am Zahn685 oder gerät ein von seinem Fahrer gesteuertes Kraftfahrzeug auf den Bürgersteig und werden dabei Personen angefahren,686 befindet sich flüssiger Joghurt auf dem Boden eines Supermarkts und rutscht ein Besucher auf diesem aus687 oder fällt ein Fass gefüllt mit Mehl688 oder ein Zuckersack689 aus dem Fenster eines Lagerhauses und trifft eine Person mit der Folge einer schweren Körperverletzung, so haben diese Sachverhalte690 etwas gemein, das sich vom Fall der missbräuchlichen Verwendung der Legitimationsdaten zum Missbrauch eines Zahlungsmittels unterscheidet: Die Schädigung geht immer direkt und zeitlich und örtlich unmitte l bar von dem Gegenstand aus, der sich zuvor oder zum Zeitpunkt der Schädigung unter alleiniger Kontrolle des Anspruchsgegners oder eines Gehilfen befand. Immer handelt es sich mit dem Gegenstand um das Schädigungsobjekt. Zwar unterliegen auch die Legitimationsdaten zur Durchführung von Zahlungstransaktionen üblicherweise der alleinigen Kontrolle des Berechtigten. Weder handelt es sich bei den Daten jedoch um körperliche Gegenstände wie in den oben genannten Fällen noch geht von den Daten direkt und unmittelbar eine Schädigung aus. Vielmehr werden sie verwendet, um einen technischen Vorgang auszulösen, durch den mittelbar eine Schädigung des Kreditinstituts verursacht wird.

Zudem unterscheiden sich die bisherigen Anwendungsfällen der res ipsa loquitur-Doktrin in der Rechtsprechung von der Verwendung der Legitimationsdaten im bargeldlosen Zahlungsverkehr durch den „Unfallcharakter“ der ihnen zugrunden Sachverhalte.691 Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die vermutete Fahrlässigkeit stets unmittelbar ungewollte Sach- oder Personenschäden verursacht. Demgegenüber veranlasst der Täter bei Missbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr gerade bewusst den schadensträchtigen Zahlungsvorgang, sodass beim Drittmissbrauch der typische Unfallscharakter fehlt.

Bedenken bestehen hinsichtlich der Anwendung der res ipsa loquitur-Doktrin ferner aufgrund der Voraussetzung, dass der Schaden nach „gewöhnlichem Verlauf der Dinge“ nicht ohne Fahrlässigkeit desjenigen eingetreten wäre, in dessen alleiniger Kontrolle sich der Gegenstand befand. Mit Blick auf die zahlreichen denkbaren und durchaus praxisnahen Sachverhaltskonstellationen, in denen sich eine missbräuchliche Verwendung der Legitimationsdaten ohne Fahrlässigkeit des Berechtigten zuträgt, tritt ein Missbrauchsschaden in der Praxis nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge durchaus häufig auch ohne Fahrlässigkeit des berechtigten Inhabers der Legitimationsdaten auf.

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Nach alledem erscheint die Anwendung der res ipsa loquitur-Doktrin zwar zunächst denkbar. Durch die strukturellen Unterschiede zwischen den tatsächlich von der Rechtsprechung bereits anerkannten Fallkonstellationen und Missbrauchssachverhalten im bargeldlosen Zahlungsverkehr sowie dem zunehmenden Bedeutungsverlust der Doktrin in der Zivilprozesspraxis aufgrund ihrer immer restriktiveren Anwendung in der Rechtsprechung692 ist ihre Etablierung zur Schmälerung der Beweisnöte der Bank auch in Zukunft nicht zu erwarten.

6. Sonstige besondere Beweislastregelungen im bargeldlosen Zahlungsverkehr

Eine explizite Regelung für die Beweislastverteilung bei unautorisierten Kreditkartenzahlungen enthält § 171 IV b CCA. Beruft sich der Karteninhaber nach Verwendung der Kreditkarte darauf, er selbst habe den Vorgang nicht autorisiert, hat der Kartenemittent Beweis über die Autorisierung zu erbringen. Macht der Kartenemittent ferner geltend, der Zahlungsvorgang sei unter Verwendung der Kreditkarte vor Verlustmeldung des Karteninhabers ausgelöst worden, trifft den Kartenemittenten auch hierfür die Beweislast. Da der Regelungsgehalt dieser expliziten Beweislastregelungen der allgemeinen zivilprozessualen Beweislastverteilung entspricht, haben sie jedoch keinen konstitutiven, sondern lediglich deklaratorischen Charakter.

V. Zusammenfassung der Rechtslage in England

Die in Nr.3 des Anhangs der Zahlungsdiensterichtlinie genannten Zahlungstransaktionen lassen sich nach englischem Recht in funds transfers und Kartenzahlungen unterteilen. Vom übergeordneten Begriff der funds transfers werden sowohl debit transfers als auch credit transfers erfasst. Ein entscheidender Unterschied zwischen beiden Verfahren liegt darin, dass credit transfers durch den Zahler und debit transfers durch den Zahlungsempfänger ausgelöst werden. Eine besondere Form des debit transfer ist das direct debiting, bei dem der Zahlungsempfänger sich nach Maßgabe des Or i ginator’s Guide and Rules of the Direct Debit Scheme (kurz: Originator’s Guide) zunächst um Zulassung zum System zu bemühen hat, um anschließend in automatisierter Form im Valutaverhältnis geschuldete Geldbeträge vom Zahler einziehen zu können. Hierzu hat der Zahlungsempfänger der Zahlstelle eine vom Zahler unterzeichnete Direct Debit Instruction (kurz: DDI) zu übermitteln, die der Bank im Verhältnis zum Zahler als Autorisierung zur Kontobelastung dient. Bevor der Zahlungsempfänger auf Grundlage der Direct Debit Instruction den ersten direct debit einreicht, hat er ihn dem Zahler unter Angabe von Betrag und Datum zehn Tage zuvor nach Maßgabe des Orig i nator’s Guide schriftlich anzukündigen.

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Zahlungskarten lassen sich unterteilen in Kreditkarten (credit cards), Chargekarten (charge cards) und Debitkarten (EFTPOS cards bzw. debit cards). Im tatsächlichen Verfahrensablauf unterscheidet sich die Chargekarte von der Kreditkarte dadurch, das ihr Karteninhaber nach Rechnungsstellung den gesamten Betrag aller Umsätze aus dem Abrechnungszeitraum vollständig an den Kartenemittenten zu entrichten hat, während der Kreditkarteninhaber nach Rechnungsstellung zwar zur Zahlung des gesamten Betrags berechtigt, jedoch nicht verpflichtet ist. Bei der Debitkartenzahlung erfolgt eine Belastung des Bezugskontos demgegenüber regelmäßig in unmittelbarer zeitlicher Nähe.

Sowohl im kartengestützten Zahlungsverkehr als auch bei funds transfers ist von zentraler Bedeutung für die Missbrauchshaftung zwischen Bank und Kunde das allgemeine Vertrags- und Schadensersatzrecht, denn rechtliche Grundlage des Bank-Kunden-Verhältnisses ist stets ein allgemeiner Bankgeschäftsvertrag, der gegebenenfalls durch spezielle Verträge wie den Zahlungskartenemissionsvertrag ergänzt wird. Im gesamten bargeldlosen Zahlungsverkehr wird die Bank gegenüber dem Kunden als Beauftragte tätig, sodass sie sich nach allgemeinen auftragsrechtlichen Grundsätzen an dessen Weisungen zu halten hat. Für funds transfers ergibt sich diese Verpflichtung aus dem allgemeinen Bankgeschäfts-, für kartengestützte Zahlungen aus dem Kartenemissionsvertrag. Unabhängig vom konkreten Zahlungsmittel darf die Bank zulasten des Kunden nur Zahlungsvorgänge durchführen, zu denen der Kunde sie angewiesen hat (ma n date rule). Bei Drittmissbrauch wird ein Zahlungsvorgang typischerweise nicht vom Kunden, sondern vom unberechtigten Missbrauchstäter ausgelöst. Führt die Bank den missbräuchlichen Zahlungsvorgang ohne Weisung des Kunden durch, macht sie sich verschuldensunabhängig schadensersatzpflichtig wegen Vertragsverletzung (breach of contract), sodass der Kunde Rückbuchung des Zahlungsbetrags verlangen kann. Grundsätzlich trägt deshalb hinsichtlich aller untersuchten Zahlungsverfahren die Bank das Missbrauchsrisiko.

Eine Besonderheit gilt im Verfahren des direct debiting, denn hier wird die Bank bereits auf Grundlage der Direct Debit Instruction zur Einziehung aller zukünftig vom Zahlungsempfänger eingereichten direct debits autorisiert. Diese Autorisierung gilt für alle DDI-konformen direct debits. Kündigt der Zahlungsempfänger dem Zahler die erste auf Grundlage der Direct Debit Instruct i on erfolgende Zahlung nicht mindestens zehn Tage vor ihrer Durchführung schriftlich unter Nennung des Zahlungsbetrags an, gilt eine DDI-konforme Lastschrift zwar als autorisiert, dem Zahler entsteht gegenüber seiner Bank allerdings ein Rückbuchungsanspruch nach Maßgabe des Originator’s Guide. Verändert der Zahlungsempfänger den einzuziehenden Betrag, hat er dem Zahler dies ebenfalls zehn Tage vor der betroffenen Zahlung anzukündigen. Überschreitet die anschließende Belastung des Zahlerkontos den in einer Ankündigung ausgewiesenen Zahlungsbetrag oder erfolgt eine Belastung ohne vorherige Änderungsankündigung, steht dem Zahler gegenüber seiner Bank ebenfalls ein Rückbuchungsanspruch zu. Entspricht eine Kontobelastung einer vorausgegangenen Mitteilung, gilt sie unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit im Valutaverhältnis als im Bank-Kunden-Verhältnis berechtigt.

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Durchbrochen wird der Grundsatz der Missbrauchshaftung, wenn dem Kunden das drittseitige missbräuchliche Verhalten kraft Anscheinsvollmacht (ostensible authority) oder schlüssigen Verhaltens (agency by estoppel) zurechenbar ist.

Zudem kann die Bank dem Kunden grundsätzlich eigene vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche entgegenhalten. Zu berücksichtigen ist bei Kreditkartenmissbrauch allerdings die spezialgesetzliche Haftungsprivilegierung des Consumer Credit Act 1974, welche die Haftung des Kunden – unbeschadet gewisser Ausnahmen – auf ₤ 50 beschränkt und jegliche Schadensersatzansprüche der Bank gegenüber dem Kunden in Bezug auf den Missbrauchvorgang ausschließt. Haftungsprivilegierende Wirkung zugunsten des Bankkunden entfalten für Debit- und Chargekarten im jeweiligen personellen Anwendungsbereich zudem der Banking und der Business Banking Code, deren für den Kunden begünstigende Haftungsbestimmungen kraft Gewohnheit als implied terms Bestandteil des allgemeinen Bankgeschäftsvertrags bzw. des Kartenemissionsvertrags werden: Durch Anwendung des (Business) Banking Code wird die volle Haftung des berechtigten Karteninhabers sowohl bei Debit- als auch bei Chargekartendrittmissbrauch auf grobe Fahrlässigkeit und die Haftung für einfache Fahrlässigkeit auf maximal ₤ 50 beschränkt. Soweit der (Business) Ba n king Code Sorgfaltspflichten des Bankkunden nennt, werden diese im Einklang mit dem Unfair Contract Terms Act 1977 und den Unfair Terms in Consumer Contract Regulations 1999 sowie des Prinzips von Treu und Glauben (good faith) erst bei ausdrücklicher Vereinbarung Bestandteil des jeweiligen Bankvertrags.

Ähnlich wie in Deutschland entstehen der Bank insbesondere bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen in Ermangelung ergiebiger Beweismittel gewisse Schwierigkeiten in der Beweisführung über vertragliche oder deliktische Pflichtverletzungen des Kunden. Anders als im deutschen Recht haben sich allerdings in der Rechtsprechung keine Beweiserleichterungen etabliert, die der Bank aus der Beweisnot verhelfen.

C. Die Rechtslage in Spanien

I. Die Überweisung

1. Rechtliche Grundlagen der Überweisung

a. Einführung

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Die Banküberweisung (transferencia bancaria) gilt als ein besonderer Fall der Übertragung von Geldmitteln, bei dem durch äquivalente Buchungsvorgänge eine Belastung des Girokontos des Überweisenden in Höhe eines Betrags erfolgt, der dem Empfängerkonto gutgeschrieben wird.693 Sowohl Überweisender als auch Überweisungsempfänger haben zwingend jeweils ein Girokonto bei einem Kreditinstitut zu unterhalten.694 Es spielt keine Rolle, ob beide Konten bei derselben oder bei unterschiedlichen Banken geführt werden.695

Unterscheiden lassen sich drei Kategorien von Überweisungen, die sich insbesondere nach Art der Rechtsbeziehung zwischen den kontoführenden Banken von Überweisendem und Überweisungsempfänger voneinander abgrenzen lassen.696 Sind Inhaber von Belastungs- und Gutschriftskonto identisch und wird die Überweisung innerhalb derselben Geschäftsstelle einer Bank vorgenommen, spricht man von „Umschreibung“ (traspaso).697 Häufig liegt einer Umschreibung der besondere Sachverhalt zugrunde, dass nicht der Bankkunde, sondern die kontoführende Bank selbst zur Deckung eines Kontos ein anderes Konto des Bankkunden belastet. Zu dieser Transaktion ist die Bank regelmäßig aufgrund entsprechender Klauseln im Girovertrag berechtigt.698 Sind Überweisender und Überweisungsempfänger zwar nicht identisch, werden die Konten beider Beteiligten jedoch trotzdem bei derselben Bank geführt, handelt es sich um eine bankinterne Überweisung (transfere n cia inte rior).699 Bei der bankexternen Überweisung (transferencia exter ior) werden Belastungs- und Gutschriftskonto bei unterschiedlichen Banken geführt.700 Zu unterscheiden sind zwei verschiedene Ausformungen der bankexternen Überweisung: Zum einen können beide kontoführenden Banken gegenseitige Konten unterhalten (cuentas mutuas de correspondensalía), durch die sie in bestimmten Zeitabständen eine Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche vornehmen. Die innerhalb dieses Korrespondenzbanksystems abgewickelten Überweisungen nennen sich „direkte Überweisungen“ (transferencias dire c tas).701 Sofern eine direkte Interbankverbindung zwischen beiden Banken nicht existiert (transferencia indirecta), muss ein drittes Kreditinstitut eingeschaltet werden (banco intermediario), bei dem sowohl die Bank des Überweisenden als auch die Bank des Empfängers ein Verrechnungskonto unterhalten.702

Für inländische Überweisungen hält die spanische Rechtsordnung keine spezialgesetzlichen Vorschriften bereit. Die Überweisungsrichtlinie703 wurde durch das Gesetz 9/1999 vom 12. April 1999 in spanisches Recht umgesetzt, ohne jedoch über den zwingenden Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus auch auf rein innerspanische Überweisungen anwendbar zu sein.704 Zur genauen Bestimmung des Anwendungsbereichs ist die Definition von „grenzüberschreitender Überweisung“ aus Art.2 f der Überweisungsrichtlinie heranzuziehen.

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In Ermangelung spezialgesetzlicher Vorschriften richtet sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank nach allgemeinen kommissions- und handelsauftragsrechtlichen Vorschriften sowie den zugrunde liegenden Vertragsbeziehungen unter Beachtung der allgemeinen Vorschriften des Schuld- und Vertragsrechts des Código Civil (Derecho de Obgligaciones y Contr a tos).705

b. Rechtsnatur der Überweisung

In der Literatur gibt es unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung der Rechtsnatur der Überweisung. Vereinzelt wird sie als Forderungsabtretung (cesión de crédito) verstanden. Nach dieser Auffassung tritt der Überweisende einen Anspruch aus dem Girovertrag gegen seine Bank auf Auszahlung in Höhe des Überweisungsbetrags an den Überweisungsempfänger ab.706 Es gibt jedoch gewichtige Argumente gegen dieses Erklärungsmodell: Die Forderungsabtretung bedarf üblicherweise nicht der Zustimmung des Schuldners, sondern wird allein zwischen Zessionar und Zedent unabhängig vom Schuldner vereinbart. Bei der Überweisung nimmt die Bank hingegen erheblichen Einfluss auf die Überweisung. Ohne ihr aktives Eintreten ist die Überweisungstransaktion gar nicht denkbar. Die girovertragliche Ausführungsverpflichtung ändert nichts an der Abhängigkeit der Überweisung von der tatsächlichen Durchführung durch die Bank.707 Zudem ist für eine Forderungsabtretung eine Abtretungsvereinbarung zwischen Zessionar und Zedent zwingende Voraussetzung. Die Überweisung wird jedoch ohne vorherige Zustimmung des Überweisungsempfängers durchgeführt. Wegen dieser erheblichen Strukturunterschiede lehnen herrschende Lehre und Rechtsprechung dieses Lösungsmodell ab.708

Teile der Literatur operieren bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Überweisung mit der Rechtsfigur des Vertrags zugunsten Dritter (contrato/estipulación a favor de terceros). Nicht die Überweisung selbst, sondern der Girovertrag zwischen dem Überweisenden und seiner kontoführenden Bank soll dabei als Vertrag zugunsten Dritter einzuordnen sein. Die Unbestimmtheit von Begünstigtem und konkreter Leistung stehen einem Vertrag zugunsten Dritter nach allgemeiner Auffassung nicht entgegen.709 Der Überweisungsempfänger hätte nach diesem Verständnis einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegen das überweisende Kreditinstitut. Außerdem würde die Überweisung bereits zum Zeitpunkt der Einverständniserklärung des Begünstigten hinsichtlich des Erwerbs des eigenständigen Erfüllungsanspruchs gemäß Art.1257 II CC unwiderruflich sein. Diese zeitliche Limitierung der Widerrufbarkeit widerspräche jedoch der Regelung des Art.279 CCom über die Widerrufbarkeit des Kommissionsgeschäfts,710 nach der eine Überweisung bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Durchführung der Überweisungstransaktion widerrufbar ist.711

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Ein bedeutender Teil der Lehre qualifiziert die Überweisung demgegenüber als Schuldübernahme (delegación de de u da).712

In Abkehr von diesen traditionellen Erklärungsmodellen lehnt es eine sich im Vordringen befindliche Auffassung schließlich ab, die Überweisung den typisierten Rechtsfiguren des Zivilrechts unterzuordnen, und betrachtet die einzelnen Rechtsverhältnisse im Rahmen einer Überweisungstransaktion stattdessen getrennt voneinander. Die Überweisung ist nach dieser Ansicht ein eigenständiges Verfahren des Zahlungsverkehrs zur Übertragung von Buchgeld, dessen Komplexität aufgrund der Verschiedenartigkeit der ihm innewohnenden Rechtsbeziehungen in seiner Gesamtheit keine Einordnung in die bestehenden Strukturen des Código C i vil erlaube.713

Für die Zordnung des Drittmissbrauchsrisikos im Bank-Kunden-Verhältnis ist die Rechtsnatur der Überweisung nicht von entscheidender Bedeutung, sodass eine Streitentscheidung vorliegend dahinstehen kann.

2. Die einzelnen Rechtsverhältnisse

a. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seinem Kreditinstitut

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Erst aus dem Zusammenspiel unterschiedlicher Verträge zwischen dem Überweisenden und seinem Kreditinstitut erwächst das Gesamtgefüge aller die Überweisung betreffenden beiderseitigen Rechte und Pflichten.714 Grundlage jeder Überweisung ist der Girovertrag (contrato de cuenta corriente). Weist der Karteninhaber die Bank im Rahmen des Giroverhältnisses zur Durchführung der Überweisungstransaktion an, entsteht zwischen beiden ein auftragsrechtlich geprägter Kommissionsvertrag (contrato de comisión) und mit ihm eine Reihe eigenständiger vertraglicher Rechte und Pflichten. Zudem gelangt zwischen ihnen ein Verwahrungsvertrag (contrato de depósito) zur Entstehung, sobald der Kontoinhaber Geld bei der Bank einzahlt oder (Giral-)Geld zum Zwecke der Gutschrift auf seinem Konto bei ihr eingeht.

1.) Der Girovertrag

Der Girovertrag verpflichtet das kontoführende Kreditinstitut gegenüber dem Kontoinhaber zu einer Reihe bankgeschäftlicher Leistungen (servicios de caja).715 Zu ihnen gehört auch die ordnungsmäßige Verbuchung von Gutschriften und Belastungen im Rahmen begünstigender bzw. belastender Überweisungstransaktionen.716 Um eine Überweisung zu veranlassen, hat der Kunde seiner Bank eine entsprechende Weisung zu erteilen, zu deren Ausführung die Bank girovertraglich verpflichtet ist.717 Bereits mit Abschluss des Girovertrags entsteht die Verpflichtung zur Ausführung aller zukünftigen Überweisungsaufträge.718 Da mit dem Überweisungsauftrag zwischen Bank und Kontoinhaber auch ein kommissionsvertragliches Rechtsverhältnis entsteht und die kommissionsrechtlichen Vorschriften speziellere Regelungen über die Durchführung einer Zahlungstransaktion vorsehen, bestimmt sich die inhaltliche Reichweite der Überweisungsverpflichtung nach dem Kommissionsrecht.719 Die kommissionsrechtlichen Vorschriften konkretisieren insofern die girovertraglichen Pflichten. Der Girovertrag entfaltet gegenüber der Bank außerdem kompetenzbegrenzende Wirkung indem er sie verpflichtet, lediglich solche Überweisungen durchzuführen, denen eine zurechenbare Weisung des Kontoinhabers zugrunde liegt. Mit dieser Verpflichtung einher geht die Pflicht zur Überprüfung der Echtheit und Unverfälschtheit der eingehenden Überweisungsaufträge.720

2.) Der Überweisungsauftrag

a.) Rechtsnatur

Die Weisung selbst ist kein eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten. Vielmehr aktiviert sie als „Auslöser“ zum einen die bereits bestehende girovertragliche Verpflichtung zur Durchführung einer Überweisungstransaktion721 und zum anderen führt sie zwischen Kontoinhaber und Bank zum Entstehen eines Auftragsverhältnisses gemäß Art.1718 CC mit dem Inhalt der Durchführung einer Überweisung mit den im Überweisungsauftrag bezeichneten Daten. Der Überweisungsauftrag fungiert in diesem Rahmen als Angebot, das nach Zugang wegen antizipierter Annahme durch Abschluss des Kontoführungsvertrags seitens der Bank keiner weiteren Annahme mehr bedarf.722

b.) Formfreiheit

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Grundsätzlich ist der Auftrag formfrei möglich. Allerdings sind gewisse inhaltliche Angaben im Überweisungsauftrag unentbehrlich, ohne welche die Bank die Durchführung der Überweisung nicht vornehmen kann.723 Zur Entfaltung der entsprechenden Rechtswirkung reicht grundsätzlich jede Mitteilung an die kontoführende Bank aus, die den Willen des Kontoinhabers zur Vornahme der Überweisung erkennen lässt. Der Auftrag kann insofern mündlich, schriftlich, elektronisch oder in jedweder sonstigen Form abgegeben werden.724 Nicht zuletzt aus beweisrechtlichen Gründen wird die Formfreiheit in der Praxis jedoch im Girovertrag durch die ausdrückliche Bezeichnung der zulässigen Kommunikationskanäle begrenzt.725 Der typische Standardvertrag erlaubt die schriftliche Erteilung eines Überweisungsauftrags, während für die übrigen Arten der Auftragserteilung (z.B. Telefon- oder Internet -B anking) entsprechende Zusatzverträge geschlossen werden.726

c.) Widerrufbarkeit

Haftungsrelevanz würde die Widerrufbarkeit einer Überweisung entfalten, wenn der Überweisende seine Bank durch Widerruf zur Wiedergutschrift des Missbrauchsbetrags verpflichten könnte, um sich hierdurch schadlos zu halten. Grundsätzlich ist der Überweisende gemäß Art.279 CCom berechtigt, den Überweisungsauftrag formfrei zu widerrufen,727 sofern die Widerrufbarkeit der Überweisung nicht vertraglich ausgeschlossen wurde.728 Allerdings unterliegt die Widerrufbarkeit zeitlichen Grenzen. Gemäß Art.279 CCom bleibt der Kommittent zumindest an diejenigen Folgen der Auftragsausübung gebunden, die bereits vor der Widerrufsmitteilung an den Kommissionär eingetreten sind.729 Daraus folgt, dass der Widerruf eines Überweisungsauftrags nur bis zum Zeitpunkt der Ausführung der Überweisung möglich ist.730 In der Literatur sind allerdings Reichweite und Umfang der Ausführungsverpflichtung und somit auch die zeitlichen Grenzen des Widerrufs umstritten. Unstrittig ist das überweisende Kreditinstitut bei bankinternen Überweisungen sowohl zur Belastung des Zahlerkontos als auch zur Gutschriftsbuchung auf dem Empfängerkonto verpflichtet.731 Die Literatur ist sich deshalb auch überwiegend einig, dass der Überweisende den Überweisungsauftrag bis zur Gutschrift auf dem Empfängerkonto widerrufen kann.732 Inhalt und Reichweite der Ausführungsverpflichtung der überweisenden Bank bei bankexternen Überweisungen sind demgegenüber strittig. Nach der Theorie des Auftrags zur Beauftragung (teoría del mandato de mandatar)733 ist die überweisende Bank lediglich zur Anweisung der in der Überweisungskette im Interbankverhältnis nachgeschalteten Bank verpflichtet, sodass die Widerrufbarkeit bereits nach Erfüllung dieser Verpflichtung ausgeschlossen wäre.734 Jedem an der Überweisungstransaktion beteiligten Institut könnte dann allerdings zumindest die Pflicht zukommen, der jeweils nachgeschalteten Bank den Widerrufswillen des Überweisenden zu kommunizieren.735 Für diese Lösung spricht, dass die Interessen aller Beteiligten berücksichtigt werden: Die erstüberweisende Bank wäre dazu angehalten, im Interesse des Überweisenden den Abbruch des Überweisungsvorgangs zu erwirken, ohne dass sie sich aber bei Misserfolg gegenüber dem Überweisenden haftbar machen würde. Nach der weit verbreiteten Substitutionstheorie (teoría de la sustitución en el mandato)736 bestehen zwischen allen in der Überweisungskette aufeinanderfolgenden Beteiligten Auftragsverbindungen (Überweisender – Bank des Überweisenden – zwischengeschaltetes Kreditinstitut – Empfängerbank – Empfänger), die jeweils die Gutschrift des Überweisungsbetrags auf dem Empfängerkonto zum Inhalt haben. Beauftragt eine der beteiligten Parteien die im Überweisungsvorgang nachstehende mit der Herbeiführung des Leistungserfolgs, so tritt nach dieser Theorie gemäß Art.261, 262 CCom die nachstehende Partei an ihre Stelle und nimmt sich der Ausführung der Weisung an. Eine weitere Meinung qualifiziert die zwischengeschalteten Banken als Erfüllungsgehilfen der Bank des Überweisenden. Diese werden von der Bank des Überweisenden nach dieser Auffassung zur Erfüllung der Hauptverpflichtung der kommissionsgeschäftlichen Weisung eingesetzt, nämlich zur Übermittlung des Überweisungsbetrags bis zum Konto des Empfängers bei seiner Bank. Nach diesen beiden Auffassungen unterscheidet sich die Widerrufbarkeit der bankexternen nicht von der bankinternen Überweisung und ist ebenfalls bis zum Zeitpunkt der Gutschrift des Überweisungsbetrags auf dem Empfängerkonto möglich.737 Nach noch weitergehender Auffassung wird schließlich vertreten, der Widerruf sei solange zulässig, bis die Bank eine Gutschrift auf dem Konto des Empfängers vorgenommen und die Bank dem Überweisungsempfänger eine entsprechende Mitteilung gemacht hat.738

Nach jeder dieser Auffassungen sind die zeitlichen Grenzen der Widerrufsfrist eng genug, um dem Überweisenden bei Drittmissbrauch die Schadloshaltung durch Widerruf gegenüber seiner Bank in aller Regel zu versagen, sodass die Widerrufbarkeit für die Drittmissbrauchszuordnung im Überweisungsverkehr keine signifikante Rolle spielt.

3.) Das Kommissionsgeschäft

a.) Anwendung der kommissionsrechtlichen Vorschriften des Código de Comercio

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Die Anwendbarkeit der kommissionsrechtlichen Vorschriften des Cód i go de Comercio (Art.244 bis 280) ergibt sich aus Art.244 CCom:

Sowohl bei der Überweisung als auch bei der Durchführung der übrigen Bankgeschäfte (servicios de caja) handelt die kontoführende Bank als Auftragnehmerin des Kontoinhabers,739 sodass die Grundvoraussetzung des Art.244 CCom erfüllt ist.

Ferner sind Überweisungen Handelsgeschäfte im Sinne des Código de Come r cio. Zwar ist die Überweisung selbst im Código de Comercio nicht ausdrücklich als solches aufgeführt, doch dies ist gemäß Art.2 CCom auch nicht zwingend erforderlich. Gemäß dieser Bestimmung sind neben den im Gesetz explizit bezeichneten Geschäften auch alle anderen Aktivitäten als Handelsgeschäfte zu qualifizieren, deren Natur einem der ausdrücklich im Código de Comercio genannten Geschäfte entspricht (Art.2 II CCom). In Art.177 CCom wird die „Geldbereitstellung“ durch die Bank (giro banc a rio) ausdrücklich als typisches Bankgeschäft aufgeführt und ist somit Handelsgeschäft i.S.d. Art.2 I CCom. Ihre Ähnlichkeit zur Geldbereitstellung740 verleiht der Überweisung insofern über den Umweg des Art.2 II CCom ebenfalls den Charakter eines Handelsgeschäfts.

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Letzte Voraussetzung des Art.244 CCom ist schließlich die Kaufmannseigenschaft eines der am Rechtsgeschäft Beteiligten, die regelmäßig durch die Beteiligung eines Kreditinstituts erfüllt ist.

Wegen Art.244 CCom sind primär die Vorschriften des Código de Comercio zum Kommissionsgeschäft anzuwenden (Art.244 bis 302 CCom) und, sofern weitere spezialgesetzliche Vorschriften nicht einschlägig sind,741 gemäß Art.50 CCom subsidiär die auftragsrechtlichen Bestimmungen des Código Civil (Art.1709 bis 1739 CC).742 Die Rechte und Pflichten zwischen den Beteiligten entfaltet das Kommissionsgeschäft ab dem Zeitpunkt, an dem das überweisende Kreditinstitut die Überweisungsanweisung erhält.743

b.) Wesentliche kommissionsvertragliche Pflichten

Von einer Reihe vertraglicher Nebenpflichten begleitet, steht im Mittelpunkt des Kommissionsvertrags die Verpflichtung der Bank nach Art.254, 255 CCom zur unverzüglichen744 und ordnungsmäßigen Ausführung des Überweisungsauftrags. Sofern zwischen dem Überweisenden und seiner Bank nichts Gegenteiliges vereinbart wird, besteht diese Verpflichtung gemäß Art.250 CCom allerdings nur dann, wenn das Konto des Überweisenden in entsprechender Höhe gedeckt ist.745 Führt die Bank die Überweisung mangels ausreichender Kontodeckung nicht aus, ist sie ihrerseits gemäß Art.255, 266 CCom dem Kunden zur unverzüglichen Mitteilung der Undurchführbarkeit der Überweisungstransaktion verpflichtet. Ist die Durchführbarkeit aufgrund anderer Gründe ausgeschlossen (z.B. unleserliche, unschlüssige, fehlerhafte Angaben hinsichtlich des Überweisungsauftrags), ergibt sich eine entsprechende Mitteilungsverpflichtung der Bank aus Art.260 CCom. Darüber hinaus hat die Bank dem Überweisenden regelmäßig Auszüge zuzusenden, aus denen sich der Erfolg der Durchführung der Überweisung ergibt, Art. 263 CCom.

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Kernverpflichtung des Kunden gegenüber der Bank ist die Entrichtung einer angemessenen Gebühr für die Überweisung gemäß Art.277 CCom,746 sowie der Kosten, die der Bank im Rahmen der Überweisungstransaktion entstanden sind, Art.278 CCom.

4.) Der Verwahrungsvertrag

Geht bei der kontoführenden Bank zur Gutschrift auf dem Konto des Überweisenden Bar- oder Giralgeld ein, entsteht neben dem Girovertrag auch ein verwahrungsvertragliches Verhältnis zwischen Bank und Überweisendem nach Maßgabe von Art.303 bis 310 CCom.747 Unerheblich ist gemäß Art.307 III CCom, dass das Buchgeld als Bezugsobjekt des Verwahrungsvertrags naturgemäß nicht bestimmte Münzen oder Scheine spezifiziert.748

b. Die Rechtsverhältnisse zwischen den beteiligten Banken

Bei der bankexternen Überweisung müssen Zahler- und Empfängerbank zur Übertragung des Giralgelds miteinander verbunden sein. In der Regel besteht hierzu entweder eine direkte Korrespondenzbankverbindung749 oder die Überweisung wird über Clearingzentralen750 oder ein Verrechnungssystem abgewickelt. Obwohl eine bilaterale Verrechnung der Ansprüche zwischen zwei Banken grundsätzlich möglich ist, beteiligt sich in der Praxis die Mehrzahl der Banken an multilateralen Lösungen.751 Während beim Einsatz von Clearingzentralen zwischen den beteiligten Banken die relevanten Informationen in physischer Form durch Übertragung von Dokumenten oder Magnetbändern ausgetauscht werden, findet der Informationsaustausch im Rahmen des landesweit wichtigsten elektronischen Verrechnungssystems „Sistema Nacional de Compensación Electrónica“ (SNCE)752 auf elektronischem Weg durch Vernetzung der Computer der beteiligten Banken statt. Unabhängig von der Art der Interbankverbindung sind alle Rechtsverhältnisse zwischen der Bank des Überweisenden und nachgeschalteten Institutionen kommissionsvertraglicher Natur.753

c. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Empfänger und seiner Bank

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Die Empfängerbank ist gegenüber dem Empfänger im Rahmen des Girovertrags zur Gutschriftsbuchung in Höhe des Überweisungsbetrags verpflichtet. Dabei handelt sie gegenüber dem Überweisungsempfänger als Kommissionär, sodass die Regeln des Kommissionsgeschäfts und subsidiär diejenigen des Auftragsvertrags Anwendung finden.754 Da die Empfängerbank bei Ausübung ihrer Bankdienstleistungen mit gebotener Sorgfalt vorzugehen hat, ist sie verpflichtet, die Gutschrift zugunsten des Empfängers so zügig wie möglich vorzunehmen.755

d. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger

Ziel der Überweisung ist typischerweise die Gutschriftsbuchung, während ihr Rechtsgrund (ca u sa)756 von Fall zu Fall variiert.757 Häufiger Rechtsgrund ist in der Praxis die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Überweisenden gegenüber dem Überweisungsempfänger.758 Die schuldbefreiende Wirkung wurde der Überweisung in höchstrichterlicher Rechtsprechung durch allgemeine Anerkennung als Zahlungsmittel zugesprochen.759 Ist der Gläubiger mit der Überweisung als Zahlung auf die Geldschuld nicht einverstanden, hat er sich gegenüber dem Schuldner hierüber ausdrücklich mitzuteilen. Schweigen gilt als stillschweigendes Einverständnis. Der Gläubiger kann die Überweisung allerdings verweigern, wenn die Ablehnung der Überweisung gerechtfertigt ist, die Zahlung also beispielsweise nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht.760 Gemäß Art.1162 CC ist die Zahlung auf eine Geldschuld grundsätzlich allerdings gegenüber dem Gläubiger vorzunehmen, sofern nicht eine andere Person ebenfalls zur Annahme der Zahlung autorisiert ist. Mit Abschluss des Girovertrags stellt der Gläubiger seiner Bank allerdings eine Generalautorisierung zur Annahme von Geldbeträgen in seinem Namen aus, sodass die Schuld des Überweisenden mit Gutschrift des Überweisungsbetrags auf dem Empfängerkonto erlischt.761

3. Die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im Bank-Kunden-Verhältnis

a. Einleitung

Zu unterscheiden ist zunächst zwischen gefälschtem (orden falsa) und verfälschtem Überweisungsauftrag (orden fals i ficada).762 Gefälscht ist ein Überweisungsauftrag, wenn nicht der augenscheinliche Aussteller, sondern eine dritte unautorisierte Person einen Überweisungsauftrag in betrügerischer Absicht unberechtigt mit den Sicherheitsmerkmalen des augenscheinlichen Ausstellers, wie beispielsweise seiner Unterschrift, versieht. Verändert ein Dritter den Inhalt eines Überweisungsauftrags, der bereits von einer autorisierten Person mit den Sicherheitsmerkmalen versehen wurde, gilt der Überweisungsauftrag als verfälscht.763

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In Ermangelung spezialgesetzlicher Vorschriften richtet sich die Missbrauchsrisikozuordnung im spanischen Recht nach allgemeiner Vertragsrechtsdogmatik. Beachtung verdienen sowohl kommissions- als auch verwahrungs- und girovertragliche Beziehung zwischen dem vermeintlich Überweisenden und seiner Bank.764 Neben den im Raume stehenden Erfüllungsansprüchen spielt das allgemeine Schadensersatzrecht eine entscheidende Rolle für die Missbrauchsrisikozuordnung. Aus dem Verstoß einer Partei gegen Vertragspflichten können der anderen Partei vertragliche Schadensersatzansprüche erwachsen.

Darüber hinaus hat der Oberste Gerichtshof (Tribunal Supremo) mit Urteil vom 15. Juli 1988 die Haftungsregelung des Art.156 des Gesetzes vom 16. Juli 1985 über Wechsel und Schecks (Ley 19/1985, Cambiaria y del C heque, kurz: LCC) als auf gewisse Fälschungssachverhalte analog anwendbar erklärt.765

b. Zuweisung des Drittmissbrauchsrisikos

1.) Allgemeines Schadensersatzrecht

Der vertragliche Schadensersatz ist in Art.1101 CC zusammenfassend für Nicht-, Spät- und Schlechterfüllung geregelt. Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind das Bestehen einer vertraglichen Pflicht, deren schuldhafte Verletzung und ein ursächlicher Schaden.766 Die bestehenden Pflichten der Vertragsparteien richten sich nach dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis. Als schuldhaft gelten sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit. Ob Fahrlässigkeit des Betroffenen vorliegt, richtet sich maßgeblich nach den Anforderungen an die erforderliche Sorgfalt. Diese bestimmt sich gemäß Art.1104 CC nach der Natur des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses, den Beteiligten sowie nach Zeit und Ort des Geschehens. Sie verschließt sich einer einheitlichen Beurteilung und ist anhand der jeweiligen Einzelfallumstände zu ermitteln.767 Sofern aus dem Schuldverhältnis kein eindeutiger Sorgfaltsmaßstab hervorgeht, ist grundsätzlich solche Sorgfalt anzuwenden, die dem Handeln eines guten Familienvaters entspricht (Art.1104 II CC). Während dieser Grundsatz für den Bankkunden ohne weiteres herangezogen werden kann, ist er als Grundlage zur Bestimmung der bankseitig anzuwendenden Sorgfalt wenig tauglich, denn selbst der beste Familienvater wird komplexe Bankgeschäfte vorzunehmen nicht imstande sein. Die Rechtsprechung hat für die Durchführung von Bankgeschäften deshalb einen eigenen Sorgfaltsmaßstab entwickelt, nach dem die Bank bei der Erfüllung ihrer bankgeschäftlichen Verbindlichkeiten nicht die Sorgfalt eines guten Familienvaters, sondern diejenige eines „redlichen Bankiers“ und eines „fachkundigen Geschäftsmanns“ anzuwenden hat.768

2.) Haftungsrelevanz des Kommissionsvertrags

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Grundsätzlich finden die kommissionsrechtlichen Vorschriften des Código de Comercio (Art.244 bis 280) auf die Überweisung Anwendung.769 Haftungsrelevant könnten insbesondere Art.254, 255 und 256 CCom sein.770 Hierfür muss die Bank jedoch als Auftragnehmerin des Überweisenden auftreten. Der Auftragsvertrag (Art.1709 ff. CC) ist ein besonderes Schuldverhältnis im Sinne des vierten Buches des Código Civil über Verpflichtungen und Verträge (de las obligaciones y contratos). Unabdingbare Voraussetzung für die Entstehung eines solchen Schuldverhältnisses ist gemäß Art.1261 Nr.1, 1262 CC die Einigung der Beteiligten über dessen Gegenstand und Rechtsgrund.

Gibt ein Dritter einen gefälschten Überweisungsauftrag ab, fehlt es der Einigung an einer entsprechenden Willenserklärung des Überweisenden, sodass weder ein Auftragsvertrag, noch ein Kommissionsgeschäft zwischen den Beteiligten zustande kommen. Die Anwendung der kommissionsvertraglichen Haftungsvorschriften scheidet folglich aus.771

Nichts anderes kann gelten für verfälschte Überweisungen. Zwar hat der vermeintlich Überweisende gegenüber der Bank eine Willenserklärung abgegeben, durch welche er die Einigung über den Rechtsgrund der Überweisung bekundet. Durch die drittseitige inhaltliche Verfälschung des Überweisungsauftrags korrespondieren die Willenserklärungen von Bank und Kunde jedoch nicht in Bezug auf den Gegenstand des Auftrags. Gemäß Art.1261 Nr.1, 1262 CC kann mithin auch in diesem Fall kein Kommissionsvertrag zwischen dem vermeintlich Überweisenden und der Bank entstehen.

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Die üblicherweise bei einer fehlerfreien Überweisung entstehende kommissionsvertragliche Verbindung zwischen Bank und Kunden hat mithin weder bei gefälschtem noch bei verfälschtem Überweisungsauftrag Einfluss auf die Missbrauchshaftung.

3.) Haftungsrelevanz des Girovertrags

Wie bereits oben dargelegt, ist eine Überweisung stets eingebettet in ein Girovertragsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank. Auch aus ihm entspringt für Bank und Kunde eine Reihe gegenseitiger Pflichten.

Neben der Ausführungsverpflichtung selbst gehört hierzu vor allem die Pflicht zur Überprüfung der Authentizität der Überweisungsanweisung.772 Der genaue Ablauf und Inhalt dieser Überprüfungsmaßnahme hängt von der Art der Erteilung des Überweisungsauftrags ab. Bei schriftlicher Auftragserteilung identifiziert sich der Überweisende in aller Regel mittels Unterschrift auf dem Überweisungsträger, welche die Bank mit einer ihr vorliegenden Originalunterschrift des Überweisenden zu vergleichen hat. Moderne Methoden der Auftragserteilung wie etwa das Telefon- und Internet-Bbanking verlangen für die Identifizierung des Überweisenden häufig Zahlen- und Buchstabencodes (z.B. PIN/TAN und Passwort), deren Richtigkeit die Bank vor Durchführung der Zahlungstransaktion zu überprüfen hat. Zudem hat die Bank eine inhaltliche Schlüssigkeitsprüfung anhand der Angaben des Überweisenden vorzunehmen.773

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Führt die kontoführende Bank einen gefälschten oder verfälschten Überweisungsauftrag durch und überprüft sie nicht sorgfältig seine Authentizität (Vergleich der Unterschrift, Prüfung der Richtigkeit von PIN/TAN etc.), haftet sie gegenüber dem Kontoinhaber nach allgemeinen Grundsätzen gemäß Art.1101 CC. Handelt die Bank hingegen im Einklang mit der ihr obliegenden Sorgfalt, scheidet eine Haftung aus.774

Ein Schadensersatzanspruch des Zahlungsdienstnutzers wird nach den Grundsätzen des Mitverschuldens (compensac i ón de culpas) gekürzt, wenn dem Überweisenden ebenfalls sorgfaltswidriges Handeln vorzuwerfen ist.775 Denkbar ist dies vor allem, wenn er die Bank trotz eigener Kenntnis nicht über eine unrechtmäßige Kontobelastung informiert. Die mitverschuldensbedingte Anspruchskürzung scheidet allerdings aus, sofern eine rechtzeitige Meldung den Schaden nicht hätte vermeiden können.776

4.) Haftungsrelevanz des Verwahrungsvertrags

Gemäß Art.306 I CCom ist der Verwahrer verpflichtet, die verwahrte Sache so zu erhalten, wie sie ihm anvertraut wurde, und sie auf Weisung des Berechtigten samt ihrer Wertzuwächse herauszugeben. Erhaltungs- und Rückgabeanspruch des Gläubigers haben dabei einen nahezu absoluten Charakter und können nur in besonderen Ausnahmefällen, namentlich bei höherer Gewalt und unvorhersehbaren Ereignissen, entfallen.777

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Vor diesem Hintergrund entfaltet der Verwahrungsvertrag für den Kontoinhaber beim Missbrauch die stärkste Schutzwirkung: Die Ausführung eines gefälschten Überweisungsauftrags hat weder die Qualität eines unvorhersehbaren Ereignisses noch ist sie als höhere Gewalt zu werten. Ohne auf das allgemeine Schadensersatzrecht zurückgreifen zu müssen, verbleibt dem vermeintlich Überweisenden deshalb sein verschuldensunabhängiger verwahrungsrechtlicher Rückgabeanspruch. Die Bank ihrerseits muss sich zur Schadloshaltung gegenüber dem Kontoinhaber auf allgemeine verschuldensabhängige vertragliche Schadensersatzansprüche (responsabilidad contractual) aus Art.1101 CC stützen.

Für inhaltlich verfälschte Überweisungsaufträge kann nichts anderes gelten:778

Der Kontoinhaber könnte den verwahrungsvertraglichen Anspruch nur verlieren, wenn die auf Grundlage der verfälschten Überweisungsanweisung durchgeführte Überweisung (teilweise) Erfüllungswirkung nach Maßgabe des Art.1156 CC hätte. Art.306 I CCom erfordert jedoch ausdrücklich ein Rückzahlungsverlangen des Kontoinhabers. Dieses wiederum setzt eine entsprechende Willensäußerung voraus. Fertigt der Kontoinhaber eine Überweisungsanweisung an und wird diese durch einen unberechtigten Dritten inhaltlich verändert, verliert die Erklärung ihren Wesensgehalt und die Eigenschaft als eine dem vermeintlich Überweisenden zurechenbare Willenserklärung. Der verfälschte Überweisungsauftrag kann folglich nicht als Überweisungsverlangen des Kontoinhabers verstanden werden, sodass auch keine (teilweise) Erfüllung der Rückzahlungsverbindlichkeit eintritt. Dem Kontoinhaber verbleibt daher weiterhin der ungekürzte Rückzahlungsanspruch aus Art.306 I CCom.

c. Analoge Anwendung des Art.156 des Wechsel- und Scheckgesetzes

1.) Grundkonzeption des Art.156 LCC

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Im Gegensatz zur drittmissbräuchlichen Überweisung sieht die Rechtsordnung für den Scheckmissbrauch im achten Kapitel des Wechsel- und Scheckgesetzes (Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambi a ria y del Cheque, kurz: LCC) mit Art.156 eine spezialgesetzliche Vorschrift vor, deren Regelungsgehalt der Oberste Gerichtshof (Tribunal Supremo) durch analoge Anwendung auf das Überweisungsrecht überträgt.779

Gemäß dieser Vorschrift hat nicht der augenscheinliche Aussteller des Schecks, sondern der Scheckbezogene (librado) den Schaden zu tragen, der sich direkt780 aus der Einlösung falscher oder gefälschter Schecks ergibt, sofern nicht dem augenscheinlichen Aussteller (librador) Nachlässigkeit in Bezug auf die Aufbewahrung des Scheckhefts vorwerfbar ist oder er anderweitig schuldhaft gehandelt hat.781 Die Regelung des Art.156 LCC legt der scheckbezogenen Bank eine Gefährdungshaftung (responsabilidad por riesgo) auf.782 In erweiterter Wortlautauslegung der Vorschrift entfällt die Haftung der Bank entsprechend der Grundkonzeption der Gefährdungshaftung nicht schon bei einfachem Verschulden des Überweisenden, sondern nur, wenn der Schaden entweder auf höhere Gewalt (fuerza mayor) oder auf ausschließliches Verschulden des Geschädigten zurückzuführen ist.783 Bei beiderseitigem Verschulden von Bank und Kunde trägt deshalb allein die Bank den Verlust des durch den Drittmissbrauch verloren gegangenen Zahlungsbetrags.784

Unbeschadet vertraglicher Schadensersatzansprüche von Bank und Kunde für weitergehende Schäden regelt diese Vorschrift ausschließlich die Zuordnung des Verlustrisikos für den im Scheck ausgewiesenen Geldbetrag.785

2.) Beschränkung der analogen Anwendung auf gefälschte Überweisungsaufträge?

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Nach verbreiteter Auffassung erstreckt sich die analoge Anwendung des Art.156 LCC auf gefälschte Überweisungsaufträge, während sie für verfälschte Überweisungsaufträge ausgeschlossen ist.786 Grund für die Differenzierung zwischen ge- und verfälschten Überweisungen sind die unterschiedlichen Sicherheitskonzeptionen von Überweisung und Scheck. Durch die speziellen Sicherheitsmerkmale der Scheckformulare sei der Scheck in besonderem Maße vor nachträglicher Verfälschung geschützt. Erst diese Sicherheitsstruktur ermögliche den reibungslosen Umlauf von Schecks, sodass der Scheckaussteller sich auf die Unverfälschtheit des Schecks verlassen dürfen müsse. Die Bank habe deshalb die Unverfälschbarkeit von Schecks zu gewährleisten. Die Sicherheitskonzeption der Überweisung beruhe ihrerseits lediglich auf der Autorisierung durch Unterschrift oder einem Code. Da Überweisungsdaten nicht in besonderem Maße vor Verfälschung geschützt seien, dürfe sich der vermeintlich Überweisende nicht im selben Maße auf die Unverfälschtheit des Überweisungsauftrags verlassen. Vielmehr sei er selbst gehalten, bis zu seinem Eingang bei der überweisenden Bank die Unverfälschtheit der Überweisungsdaten selbst zu gewährleisten. Die Rechtsposition des Überweisenden gegenüber der Bank sei deshalb schwächer als diejenige des Scheckausstellers.787

3.) Stellungnahme

Nachvollziehbar könnte diese Argumentation allenfalls für das beleggebundene Überweisungsverfahren sein.788 Denn nur dort unterliegt ein vollständig ausgefüllter Überweisungsauftrag tatsächlich über einen gewissen Zeitraum der Kontrolle des Überweisenden. In moderneren Überweisungsverfahren (z.B. am Bankterminal oder beim Telefon- und Elec t ronic-Banking) werden die Daten hingegen direkt an die Bank übermittelt, ohne dass der Überweisende über einen längeren Zeitraum Einfluss auf die Unverfälschtheit der Überweisungsdaten hat. Die Unveränderbarkeit der Daten liegt in der Regel weniger in der Hand des Überweisenden als in der Einflusssphäre der Bank, die auf Quantität und Erfolg von Missbrauchsangriffen durch Veränderung des Sicherheitskonzepts direkt Einfluss nehmen kann. Genau wie beim Wechsel sollte sich der Überweisende hinsichtlich dieser modernen Überweisungsverfahren darauf verlassen dürfen, dass die Überweisungsdaten nach Bekanntgabe gegenüber der Bank unverfälscht bleiben. Die vorgebrachten Argumente zur Beschränkung der analogen Anwendung des Art.156 LCC auf gefälschte Überweisungen können zumindest für mittels moderner Medien angewiesene Überweisungen nicht überzeugen.

Aber auch darüber hinaus erscheint die Differenzierung zwischen verfälschten und gefälschten Überweisungsaufträgen auf Grundlage der oben dargestellten Argumentationsstruktur als Entscheidungskriterium für eine analoge Anwendung des Art.156 LCC ungeeignet. Die Unanwendbarkeit der Vorschrift auf verfälschte Überweisungaufträge würde nach obiger Begründung zu dem abwegigen Ergebnis führen, dass nur solche Zahlungsmittel von der analogen Anwendung des Art.156 LCC erfasst werden, die mit missbrauchsunzugänglichen Sicherheitskonzepten ausgestattet sind. Eine Anwendung des Gefährdungshaftungstatbestands des Art.156 LCC auf missbrauchsgefährdete Zahlungsmittel wäre hingegen ausgeschlossen. Dies wäre jedoch unvereinbar mit dem Grundgedanken der Gefährdungshaftung: Gerade solche Gefahrenquellen, von denen eine erhöhte Gefahr ausgeht, sollen schließlich durch eine Gefährdungshaftung haftungsrechtlich sanktioniert werden.789

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Darüber hinaus liegt sowohl bei einem verfälschten als auch bei einem gefälschten Überweisungsauftrag die für eine Analogie entscheidende vergleichbare Sachlage vor: Die Bank als Unternehmen stellt zur Gewinnerwirtschaftung ein Zahlungssystem bereit, das dem Drittmissbrauch zugänglich ist.790 Dadurch treten wirtschaftliche Verluste durch vermeintlich vom berechtigten Systemnutzer vorgenommene Verfügungen auf. Der Grund für die Risikozuordnung zulasten der Bank liegt darin, dass unverschuldete oder beiderseitig verschuldete Schäden grundsätzlich derjenige tragen soll, der verantwortlich für die bestehende Gefahr ist und darüber hinaus die finanziellen Früchte aus dem Bestand der Gefahrenquelle zieht.791 Zudem liegt es allein bei der Bank, das systemimmanente Fälschungsrisiko durch verbesserte Systemsicherheit auszuräumen.792

Nicht anders als beim Wechsel- wird die Bank auch im Überweisungsverkehr als Wirtschaftsunternehmen tätig, um Gewinne zu erzielen. Gerade deshalb weist Art.156 LCC das Missbrauchsrisiko als unternehmerisches Risiko der Bank zu.793 Nicht dem Kunden, sondern der Bank sollen die negativen wirtschaftlichen Folgen aus der Verwirklichung eines unternehmerischen Risikos zugewiesen werden, das die Bank zwecks Gewinnerwirtschaftung selbst verursacht hat.794 Die für die analoge Anwendung des Art.156 LCC entscheidenden Parameter liegen insofern bei gefälschten und verfälschten Überweisungsaufträgen gleichermaßen vor.

Nicht zuletzt versteht sich Art.156 LCC ferner als Verbraucherschutzbestimmung795 mit dem Ziel, den Verbraucher in Hinblick auf die überlegene Stellung des Kreditinstituts zu schützen. Bewusst ordnet der Gesetzgeber insofern das Missbrauchsrisiko grundsätzlich dem finanzkräftigeren Kreditinstitut zu. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ist im Überweisungsverkehr nicht geringer als im Scheckverkehr und bei verfälschten nicht geringer als bei gefälschten Überweisungen.

d. Zusammenfassung der Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos im Überweisungsverkehr

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Der wirtschaftliche Verlust aus einer missbräuchlichen Überweisungstransaktion kann sich aus zwei unterschiedlichen Schadenspositionen zusammensetzen: zum einen dem Verlust des der Zahlungstransaktion zugrunde liegenden Überweisungsbetrags (Primärschaden); zum anderen können den Parteien, insbesondere dem vermeintlich Überweisenden, weitere Schäden durch den zeitweiligen Liquiditätsverlust entstehen (Sekundärschäden).

Eine zentrale Rolle spielt der verwahrungsrechtliche Erfüllungsanspruch des Kontoinhabers auf Rückzahlung des Geldes aus dem Verwahrungsvertrag. Wegen seiner Verhaltens- und Verschuldensunabhängigkeit ist er für den Kontoinhaber grundsätzlich ohne weiteres durchsetzbar. Allerdings kann er dem Kontoinhaber lediglich zur Schadloshaltung hinsichtlich des Primärschadens verhelfen. Die vertraglichen Schadensersatzansprüche aus Giro- und Verwahrungsvertrag erfassen sowohl Primär- als auch Sekundärschäden und geben dem Anspruchsteller dadurch den quantitativ umfangreichsten Schutz. Sie setzen aber die Verletzung einer vertraglichen Pflicht und Verschulden des Anspruchsgegners voraus und sind deshalb prozessual schwieriger durchzusetzen. Bei beiderseitigem Verschulden (concurrencia de culpas) sind geltend gemachte Ansprüche nach den Grundsätzen des Mitverschuldens zu vermindern.796

Die analoge Anwendung des Art.156 LCC nimmt gegenüber den bisher genannten Ansprüchen eine Sonderstellung ein, denn als spezialgesetzliche Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos zulasten der Bank genießt sie gegenüber den übrigen dogmatischen Lösungen Vorrang.797 Allerdings schützt Art.156 LCC den Überweisenden nicht vollumfänglich vor wirtschaftlichen Verlusten, sondern erfasst lediglich den Überweisungsbetrag selbst. Die Geltendmachung von Sekundärschäden müssen die Beteiligten auf vertragliche Schadensersatzansprüche stützen. Handelt ausschließlich der vermeintlich Überweisende selbst schuldhaft, ist bereits der Tatbestand des Art.156 LCC nicht erfüllt und die Missbrauchsrisikozuordnung richtet sich nach den gegenseitigen vertraglichen Ansprüchen. Hinsichtlich des Primärschadens bietet Art.156 LCC dem vermeintlich Überweisenden stärkeren Schutz als die verwahrungsvertragliche Rechtsbeziehung. Zwar kann der Kontoinhaber bei drittmissbräuchlicher Überweisung auf verwahrungsvertraglicher Grundlage zunächst Rückzahlung des Überweisungsbetrags verlangen. Anders als bei Art.156 LCC ist die Bank auch bei eigenem Verschulden allerdings nicht gehindert, dem vermeintlich Überweisenden Schadensersatzansprüche entgegenzuhalten.

II. Zahlungskarten

1. Einführung

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Zahlungskarten gelten als „unselbständige Legitimationsdokumente“,798 durch deren Einsatz der Karteninhaber Güter und Dienstleistungen beziehen kann, ohne dabei zwingend eine sofortige Gutschriftsbuchung auf dem Empfängerkonto zu veranlassen.799 Unterscheidungsmerkmal zwischen den verschiedenen Kartenarten ist der Zeitpunkt der Belastung des Zahlerkontos bei bzw. nach ihrer Verwendung:800 Während das Konto bei der Debitkartenzahlung (tarjeta de déb i to) während oder unmittelbar nach dem Zahlungsvorgang in Höhe des umgesetzten Betrags belastet wird, erfolgt die Belastung nach Verwendung der Kreditkarte (tarjeta de crédito) nicht in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Zahlungsvorgang, sondern in vertraglich festgelegten periodischen Zeitabständen. Die Kontobelastung erfasst dann nicht nur eine Zahlungsposition, sondern alle während der Abrechnungsperiode mit der Kreditkarte umgesetzten Beträge.801 Der praktische Ablauf der Kartenzahlung entspricht im Wesentlichen demjenigen im deutschen Recht: Während sich der Kreditkarteninhaber mit einer Unterschrift auf dem Kassenbeleg unter Vorlage des Ausweises legitimiert, hat im Rahmen der Debitkartenzahlung üblicherweise die Eingabe der karteneigenen PIN zu erfolgen.802

2. Rechtliche Grundlagen von Kreditkartengeschäft und Debitkartenzahlung

Die rechtliche Grundstruktur von Debitkartenzahlung und Kreditkartengeschäft ist identisch und zeichnet sich durch ihre Dreigliedrigkeit aus.803 Die einzelnen Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten bestimmen sich vornehmlich nach den zugrunde liegenden Verträgen, also dem Emissionsvertrag804 im Deckungsverhältnis, dem Teilnahmevertrag zwischen teilnehmendem Vertragsunternehmen und Kartenemittent im Vollzugsverhältnis sowie in der Regel einem schuldvertraglichen Verhältnis im Valutaverhältnis zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen. Trotz ihrer gemeinsamen Grundstruktur unterscheiden sich die Debitkartenzahlung und das Kreditkartengeschäft in ihrer Rechtsnatur voneinander:

a. Das Kreditkartengeschäft

Die Rechtsnatur des Kreditkartengeschäfts wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Ein Teil der Lehre versucht, sie anhand der gesetzlichen Vorschriften über die Zahlung (pago)805 zu erklären.806 Diese Lösung begegnet allerdings gewichtigen Bedenken: Gemäß Art.1162 CC kann eine Zahlung entweder gegenüber demjenigen vorgenommen werden, zu dessen Gunsten die der Zahlung zugrunde liegende Verpflichtung besteht, oder gegenüber einer anderen, zur Annahme autorisierten Person. Die Zahlungsverbindlichkeit des Kartenemittenten aus dem Kartenemissionsvertrag besteht gegenüber dem Karteninhaber. Der Kartenemittent zahlt jedoch an das Vertragsunternehmen, das insofern zur Annahme der Zahlung im Namen des Karteninhabers autorisiert sein müsste. Die Autorisierung kann auf einem Auftragsvertrag oder einer gesetzlichen bzw. rechtsgeschäftlichen Stellvertretung beruhen oder einfacher Natur sein.807 Das Vertragsunternehmen ist jedoch weder gesetzlicher noch rechtsgeschäftlicher Vertreter des Karteninhabers, sondern handelt in eigenem Namen und Interesse. Auch besteht zwischen Vertragsunternehmen und Karteninhaber kein Auftragsvertrag. Ferner ist die die Rechtswirkung der Kreditkartenzahlung nicht mit derjenigen einer einfachen Autorisierung zur Annahme eines Geldbetrags vergleichbar: Das Vertragsunternehmen hat nicht nur die schlichte Befugnis zur Annahme der Zahlung für den Karteninhaber, sondern kann die Bezahlung nach Verwendung der Kreditkarte gegenüber dem Kartenemittenten unabhängig vom Einverständnis des Karteninhabers einfordern. Die Anwendung des Art.1162 CC auf das Kreditkartengeschäft ist deshalb ungeeignet.808

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Nach anderer Ansicht wird das Kreditkartengeschäft als Forderungsabtretung verstanden, bei der das Vertragsunternehmen seine Zahlungsforderung gegen den Karteninhaber an den Kartenemittenten abtritt. Im Gegenzug erhält es vom Kartenemittenten gemäß den Bestimmungen des Akquisitionsvertrags die der Forderung entsprechende Zahlung.809 Vorzuwerfen ist dieser Lösung vor allem die Unverträglichkeit mit der Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte und ihrer Grundfunktion als Zahlungsmittel. Wie bei der Barzahlung ist auch die Verwendung der Kreditkarte üblicherweise auf das Erlöschen einer Verbindlichkeit gerichtet. Der berechtigte Karteninhaber möchte sich durch den Karteneinsatz von der Schuld umfänglich befreien. Bei der Forderungsabtretung findet zwar ein Wechsel des Gläubigers statt, die Schuld bleibt jedoch bestehen.810

Nach wiederum anderer Meinung ist das Kreditkartengeschäft als konstitutive Schuldübernahme811 zu qualifizieren.812 Nach dieser Lösung weist der Karteninhaber durch Verwendung der Kreditkarten den Kartenemittenten zur Übernahme seiner Schuld gegenüber dem Vertragsunternehmen an. Sobald der Kartenemittent in die Schuldnerposition des Karteninhabers eintritt, erlischt die Schuld des Karteninhabers gemäß Art.1156 CC.813

Eine neuere Auffassung lehnt alle traditionellen Lösungsmodelle ab und verneint sowohl die Möglichkeit als auch die Erforderlichkeit, das Kreditkartengeschäft einer bestimmten gesetzlichen Rechtsnatur unterzuordnen. Aufgrund seiner Komplexität und Eigenheiten sei das Kreditkartengeschäft mit keiner der gesetzlich vorgegebenen Konstruktionen vereinbar.814

b. Die Debitkartenzahlung

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Die Debitkartenzahlung wird gemeinhin verstanden als Spezialfall der „elektronischen Überweisung“ (transfere ncia electró nica de fondos).815 Durch Verwendung der Debitkarte am POS-Terminal verschafft sich der Inhaber auf elektronische Weise Zugriff auf sein Konto, um die kontoführende Bank zur Zahlung an das Vertragsunternehmen zu veranlassen, also zur Belastung des eigenen Kontos und zur Gutschrift des Zahlungsbetrags auf dem Empfängerkonto. Die Durchführung der Zahlungsoperation schuldet die Bank dem Karteninhaber als typische Bankdienstleistung (servicio de caja)816  aus dem Zusammenspiel von Giro- und Kartenemissionsvertrag: Während der Girovertrag die Bank generell zur Durchführung von Überweisungen auf Anweisung des Karteninhabers verpflichtet, erlaubt der Kartenvertrag dem Karteninhaber die Abgabe der Weisung mittels Debitkarte. Die Führung eines Girokontos ist daher unentbehrliche Voraussetzung für die Verwendung einer Debitkarte.817 Verwendet der Karteninhaber die Debitkarte zur Zahlung und weist dadurch seine Bank zur Durchführung der entsprechenden Zahlungstransaktion an, entsteht zwischen Kartenemittent und Karteninhaber ein Kommissionsvertrag.818

3. Haftungsrisikoverteilung bei Drittmissbrauch

a. Einführung

Weder für die Debitkartenzahlung noch für das Kreditkartengeschäft hält die spanische Rechtsordnung umfängliche spezialgesetzliche Regelungen bereit.819 Deshalb ist vorrangig Rückgriff zu nehmen auf die haftungsrelevanten Bestimmungen des Emissionsvertrags unter Berücksichtigung des allgemeinen Schuld- und Vertragsrechts (Derecho de Obgl i gaciones y Contratos).820

Entgegen der Rechtsrealität gehen diese gesetzlichen Bestimmungen von der Ebenbürtigkeit der Vertragsparteien aus und wahren Neutralität zwischen ihnen. In der Praxis kontrahiert die Bank jedoch häufig mit Verbrauchern unter Verwendung standardisierter Vertragsmuster, die dem Kunden keinen Verhandlungsspielraum lassen und dadurch zu einem starken Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien führen. Ergänzt werden die allgemeinen schuld- und vertragsrechtlichen Regelungen deshalb durch eine Reihe spezialgesetzlicher Vorschriften mit Verbraucherschutzcharakter.821

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Aufgrund der vergleichbaren Grundstruktur von Debitkartenzahlung und Kreditkartengeschäft lässt sich die Haftungsrisikoverteilung zwischen Karteninhaber und Kartenemittent zunächst gemeinsam betrachten. Die entscheidenden Bestimmungen aus den Emissionsverträgen sind für beide Zahlungskartenarten üblicherweise nahezu identisch.822 Dogmatische Unterschiede schließen sich jedoch in Hinblick auf die Einordnung der Debitkartenzahlung als „elektronische Überweisung“823 an.

b. Der Kartenemissionsvertrag

1.) Haftungsgrundsatz und vertragliche Schadensersatzansprüche

Wegen der Missbrauchsanfälligkeit der Kartenzahlungssysteme enthält der Emissionsvertrag üblicherweise detaillierte Bestimmungen über die Haftungsrisikoverteilung bei Drittmissbrauch. Typischerweise sieht er vor, dass der Emittent nur dann einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Karteninhaber erwirbt, wenn dieser oder eine von ihm autorisierte Person die Zahlungskarte tatsächlich verwendet. Erfolgt die Kartennutzung missbräuchlich durch einen unberechtigten Dritten, ergibt sich hieraus kein Recht des Kartenemittenten zur Belastung des Zahlerkontos. Grundsätzlich trägt insofern der Kartenemittent das Risiko drittmissbräuchlicher Kartenverwendungen.

Darüber hinaus sieht der Emissionsvertrag in aller Regel eine Reihe vertraglicher Sorgfaltspflichten des Karteninhabers zur Vermeidung von Drittmissbrauch vor.824 Verstößt der Karteninhaber gegen eine dieser Pflichten und ermöglicht hierdurch eine drittmissbräuchliche Verwendung der Zahlungskarte, macht er sich gegenüber der Bank schadensersatzpflichtig nach Art.1101 CC.825 Ebenso kann sich der Kartenemittent gegenüber dem Karteninhaber wegen Verletzung einer emissionsvertraglichen Pflicht schadensersatzpflichtig machen. Bei beiderseitiger Pflichtverletzung haben die Vertragsparteien nach den Grundsätzen des Mitverschuldens den Missbrauchsschaden anteilig gemeinsam zu tragen.826

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In den Standardverträgen der Banken hat sich in der Praxis ein gefestigter Kanon beiderseitiger vertraglicher Pflichten etabliert,827 deren Auslegung zum Gegenstand zahlreicher Urteile der spanischen Rechtsprechung wurde:

a.) Pflichten des Karteninhabers

Erhält der Karteninhaber vom Kartenemittenten eine neue Karte, trifft ihn zunächst die Pflicht, die Zahlungskarte möglichst zeitnah zur Inbesitznahme auf dem hierfür vorgesehenen Unterschriftsfeld mit der eigenen Unterschrift zu versehen.828 Nur so kann das unterschriftsbasierte Sicherheitskonzept der Kreditkartenzahlung tatsächlich Wirkung entfalten. Wegen der Gefahr des Drittmissbrauchs nach Verlust, Diebstahl oder Fälschung der Karte ist der Karteninhaber zu sorgfältiger Aufbewahrung und umsichtigem Umgang mit der Karte verpflichtet.829 Nichts anderes gilt für die PIN. Obwohl die Kasuistik in der spanischen Rechtsprechung äußerst umfangreich ist830 und es ihr auffallend an inhaltlicher Einheitlichkeit hinsichtlich der konkreten Anforderungen an die anzuwendende Sorgfalt fehlt,831 lassen sich gewisse allgemeingültige Leitlinien erkennen:832

Grundsätzlich hat sich ihr Inhaber im Umgang mit der Karte „wie ein guter Familienvater“ („como un buen padre de familia“) zu verhalten.833 Er muss also durchschnittliche Sorgfalt anwenden, ohne dass ihm besondere Spezialkenntnisse, Expertenwissen oder sonst außergewöhnliche Fähigkeiten abverlangt werden.834 Ein Sorgfaltspflichtverstoß wird zumindest dann angenommen, wenn der Karteninhaber die PIN dergestalt aufbewahrt oder notiert, dass der Missbrauchstäter ohne weiteres Kenntnis von ihr nehmen kann.835 Wurde der berechtigte Karteninhaber der Zahlungskarte verlustig, erhöhen sich aufgrund der offensichtlich gesteigerten Gefahr des Missbrauchs ab dem Zeitpunkt des Verlusts die Anforderungen an die gebotenen Sicherungsmaßnahmen der geheim zu haltenden PIN.836 Untersagt ist dem Karteninhaber üblicherweise auch die Weitergabe der Karte an Dritte.837

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Eine weitere typische Pflicht des Karteninhabers zur Abwehr drittmissbräuchlicher Kartenverwendung ist die unverzügliche Benachrichtigung des Kartenemittenten über eine kartenspezifische Gefahrensituation.838 Von dieser Pflicht werden unterschiedliche Sachlagen erfasst: Wichtigster Anwendungsfall ist die Verlustmeldung bei unfreiwilliger Besitzaufgabe.839 Verliert der Karteninhaber den Besitz an der Zahlungskarte beispielsweise durch Verlust oder Diebstahl, hat er den Kartenemittenten hiervon unverzüglich in Kenntnis zu setzen, sodass dieser die Karte sperren kann, um Missbrauch zu vermeiden.840 Ferner betrifft die Regelung Situationen, in denen die Zahlungskarte sich über einen bestimmten Zeitraum ohne ständige Kontrolle des Karteninhabers an einem unsicheren Aufenthaltsort befindet. Auch wenn keine konkreten Anzeichen für irreguläre Vorgänge bestehen, hat der Karteninhaber den Kartenemittenten über die Sachlage zu unterrichten, damit dieser durch entsprechende Vorkehrungen die Gefahr zukünftiger Missbrauchstaten mittels gefälschter bzw. kopierter Zahlungskarten (Dubletten) ausräumen kann.841

Die Benachrichtigung der Bank kann auf dem Wege jedes gebräuchlichen Kommunikationsmediums wie Telefon, Telefax, Post etc. erfolgen. Entscheidend ist die unverzügliche Anzeige der Gefahrensituation.842 Wann eine Benachrichtigung unverzüglich erfolgt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.843

Eine weitere üblicherweise im Emissionsvertrag ausdrücklich genannte Pflicht des Karteninhabers betrifft die Überprüfung und Kontrolle der Zahlungsvorgänge anhand der Kontoauszüge bzw. der Umsatzaufstellungen, die dem Karteninhaber in periodischen Zeitabschnitten vom Kartenemittenten übermittelt werden.844 Sofern sich aus den Aufzeichnungen unautorisierte Zahlungsvorgänge oder sonstige Unregelmäßigkeiten erkennen lassen, hat der berechtigte Inhaber den Kartenemittenten hiervon in Kenntnis zu setzen.845

b.) Pflichten des Kartenemittenten

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Wie auch bei der Überweisung bestimmt sich der vom Kartenemittenten anzuwendene Sorgfaltsmaßstab gemäß Art.1104 CC nach der Natur des Vertrags, den zeitlichen und örtlichen Umständen sowie den Beteiligten. Betrifft eine Verpflichtung die Ausübung der beruflichen Tätigkeit einer Vertragspartei, hat sie grundsätzlich die Sorgfalt eines gewissenhaften Beschäftigten der entsprechenden Berufsgruppe (buen profesional) anzuwenden.846 In Ausführung seiner emissionsvertraglichen Pflichten hat der Kartenemittent folglich so sorgfältig zu handeln wie ein sachkundiger und gewissenhafter Bankgeschäftsmann.847

Bevor oder während der Kartenemittent dem Karteninhaber die Zahlungskarte übermittelt, hat der Emittent den Inhaber über die spezifischen Gefahren der Inhaberschaft einer Zahlungskarte und den sorgfältigen Umgang mit Karte und PIN aufzuklären.848 Nur wenn der Karteninhaber von den Gefahren Kenntnis hat, kann er im Umgang mit PIN und Karte eine Gewissenhaftigkeit und Vorsicht anwenden, die den hohen drohenden finanziellen Verlusten bei Missbrauch entspricht. Auch wenn der Emissionsvertrag explizit keine entsprechende Bestimmung enthält, ergibt sich diese Verpflichtung aus Art.12 I,849 i.V.m. 18 II e)850 des Verbraucherschutzgesetzes (Ley General para la Defensa de los Consumid o res y Usuarios, kurz: LGDCU).

Eine fundamentale emissionsvertragliche Pflicht des Kartenemittenten besteht darin, dem Berechtigten die Karte samt ihrer PIN zu überlassen.851 Obwohl die persönliche Aushändigung beider Medien einen größeren Schutz vor Missbrauch böte, werden sie in der Praxis überwiegend durch externe Dienstleistungsunternehmen zugestellt. Wegen der gesteigerten Gefahr des Missbrauchs bei Verlust ist der Kartenemittent verpflichtet, von einer gemeinsamen Versendung von PIN und Karte abzusehen und sie dem Berechtigten stattdessen getrennt voneinander zu übermitteln.852 Die erhöhte Missbrauchsgefahr gebietet es, an die Sicherheit des Übermittlungswegs besonders hohe Anforderungen zu stellen.853 Ob der Kartenemittent den Sorgfaltsanforderungen in Hinblick auf die Übermittlung der Karte und PIN gerecht wird, richtet sich vornehmlich nach dem Sicherheitskonzept der gewählten Zustellungsmethode.854 Nach der Übermittlung hat der Kartenemittent den Zugang von Karte und PIN bei dem berechtigten Empfänger durch geeignete Kontrollmaßnahmen zu verifizieren.855 Damit der Karteninhaber den Kartenemittenten über eine Gefahrensituation in Kenntnis setzen kann, hat der Emittent einen effizienten Kommunikationskanal bereitzustellen, auf den der Inhaber jederzeit zugreifen kann.856 Nach Kenntnisnahme von der Gefahrenlage hat der Kartenemittent eine Sperrung der Zahlungskarte zu veranlassen.857

2.) Vertragliche Haftungsbeschränkungen

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Hat der Karteninhaber eine vertragliche Sorgfaltspflicht verletzt, haftet er nicht zwingend unbeschränkt für die Pflichtverletzung. In der Regel sieht der Kartenemissionsvertrag drei unterschiedliche Haftungsbeschränkungen vor:

Zunächst ist die Haftung des Karteninhabers üblicherweise zeitlich bis zur Meldung der Gefahrensituation beschränkt. Setzt der Karteninhaber den Kartenemittenten über die Gefahrenlage in Kenntnis, befreit er sich dadurch von der Haftung für alle zeitlich nachfolgenden missbräuchlichen Kartenverwendungen.858 Ein Teil der Literatur versteht die Haftungsbegrenzung dergestalt, dass der Karteninhaber vor Mitteilung der Gefahrenlage zwingend und verschuldensunabhängig das Missbrauchsrisiko trägt, sofern der Emissionsvertrag nicht gegenteilige Bestimmungen zur Entlastung des Karteninhabers bereithält.859 Der Wortlaut eines einfachen Haftungsausschlusses lässt für diese Interpretation jedoch keinen Raum. Im Einklang mit der allgemeinen gesetzlichen Ausgangslage kann der Haftungsausschluss nicht anders qualifiziert werden als eine umfängliche Haftungsfreistellung von Schäden, die sich erst nach Mitteilung der Gefahrenlage verwirklichen.

Regelmäßig ist die Haftung des Karteninhabers zudem gestaffelt nach Verschuldensgraden: Nur wenn der Schaden durch grobe Fahrlässigkeit (neglege n cia grave) oder in betrügerischer Absicht (fraudulentamente) verursacht wurde, haftet der Karteninhaber der Höhe nach unbeschränkt. Bei einfachem Verschulden ist die Haftung des Karteninhabers limitiert auf einen Maximalbetrag von 150 Euro. Selbst wenn diese quantitative Haftungsbeschränkung für einfache Fahrlässigkeit nicht explizit genannt wird, gilt sie in erweiternder Auslegung des Emissionsvertrags als Vertragsbestandteil.860 Wird die Karte mehrmals hintereinander missbräuchlich eingesetzt, bezieht sich diese Haftungsbeschränkung nicht auf jede einzelne Zahlungstransaktion, sondern gilt als Gesamthaftungsobergrenze. Unabhängig von der Zahl missbräuchlich durchgeführter Zahlungstransaktionen haftet der Karteninhaber somit maximal in Höhe von 150 Euro.861

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Eine weitere quantitative Haftungsbegrenzung ergibt sich aus dem Verfügbarkeitsrahmen des Emissionsvertrags. Häufig sieht der Emissionsvertrag eine Klausel vor, nach welcher der Karteninhaber innerhalb eines bestimmten Zeitraums (etwa einem Tag, einer Woche oder einem Monat) mit der Zahlungskarte nur bis zu einem Maximalbetrag Umsätze tätigen kann. Ist diese Verfügungsobergrenze erreicht, wird die Karte vom Emittenten automatisch vorübergehend gesperrt und lässt sich an automatisierten Kassen und Geldautomaten bis zum Ende des vertraglich festgelegten Zeitraums nicht mehr verwenden. Dieser Mechanismus dient vornehmlich der Abwehr einmaliger und betragsmäßig sehr hoher Missbrauchsvorgänge: Durch die Verfügungsobergrenze erhöht sich die Wahrscheinlichkeit der Kenntnisnahme vom Missbrauchsvorgang durch den Berechtigten vor dem Eintritt eines betragsmäßig allzu hohen Schadens.862 Übersteigen die missbräuchlichen Zahlungsvorgänge im vertraglich festgelegten Zeitraum der Höhe nach den vereinbarten Dispositionsrahmen, hat der Karteninhaber für den darüber hinaus gehenden Betrag nicht aufzukommen.863 Im Gegensatz zu der vorgenannten quantitativen Haftungsbeschränkung auf 150 Euro bei einfacher Fahrlässigkeit gilt die Haftungsbeschränkung auf den Verfügungsrahmen unabhängig vom Verschuldensgrad des Karteninhabers.

3.) Haftungsregelungen für Fernabsatzgeschäfte

Eine spezialgesetzliche Haftungsvorschrift hält die spanische Rechtsordnung für Kartenzahlung im Fernabsatz bereit. Liegt einer Kontobelastung die missbräuchliche Verwendung der Kartendaten im Fernabsatz zugrunde, kann der betroffene Konto- und Karteninhaber vom kontoführenden Kreditinstitut gemäß Art.46 I des spanischen Einzelhandelsgesetzes (Ley de Ordenación del Comercio Minorista, kurz: LOCM) die unverzügliche Rückbuchung verlangen. Macht der Betroffene allerdings von diesem Rückbuchungsverlangen unrechtmäßigerweise Gebrauch, führt dies gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut gemäß Art.46 II LOCM zu einer Schadensersatzhaftung.

4.) Die Zulässigkeit abweichender Vertragsklauseln

Die oben aufgeführten beiderseitigen Rechte und Pflichten, Haftungszuweisungen und Haftungsbeschränkungen bezeichnen typische in der Rechtspraxis verwendete Vertragsbestimmungen von Standardverträgen, deren Zulässigkeit gemeinhin anerkannt ist. Nimmt der Kartenemittent für den Kunden nachteilhaftere Regelungen in den Emissionsvertrag auf, bestimmt sich deren Zulässigkeit nach ihrer Konformität mit gewissen spezialgesetzlichen Bestimmungen. Bedeutung für den Kartenemissionsvertrag entfalten insbesondere das Verbraucherschutzgesetz (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuar i os) und das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen (Ley sobre Condiciones Gener a les de la Contratación, kurz: LCGC).

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Wesentlicher Regelungsgehalt des Verbraucherschutzgesetzes ist der Schutz des Verbrauchers vor missbräuchlichen Geschäftsbedingungen. Das später entstandene AGB-Gesetz ist zwar auch auf Nicht-Verbraucher anwendbar, nennt im zweiten Absatz der Präambel jedoch ebenfalls ausdrücklich den Verbraucherschutz als Zielvorgabe. Ist der Bankkunde Verbraucher im Sinne von Art.1 II LGDCU, führt die Koexistenz beider Regelungswerke zu inhaltlichen Überschneidungen.864

Zentrale Norm des Verbraucherschutzgesetzes ist Art.10 bis LGDCU, der durch Ergänzungsvorschrift 1 des AGB-Gesetzes in das LGDCU eingefügt wurde und im ersten Absatz eine Legaldefinition für missbräuchliche AGB enthält. Ihrzufolge sind Geschäftsbedingungen missbräuchlich, wenn sie „nicht individuell ausgehandelt wurden und entgegen den Anforderungen an Treu und Glauben zwischen den Vertragsparteien zu Lasten des Verbrauchers ein erhebliches Ungleichgewicht der sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten verursachen.“ Darüber hinaus nennt Ergänzungsvorschrift 1 LCGC zwecks Konkretisierung der Legaldefinition von Art.10 bis exemplarisch eine Reihe missbräuchlicher Geschäftsbedingungen, die den Tatbestand des Art.10 bis I LGDCU erfüllen. Missbräuchliche Geschäftsbedingungen sind gemäß Art.10 bis II LGDCU nichtig. Die durch Nichtigkeit einer Vertragsklausel entstehende Regelungslücke im Vertrag ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß Art.1258 CC (vom Gericht) zu schließen. Der von den missbräuchlichen Geschäftsbedingungen nicht betroffene Teil des Vertrages bleibt bestehen, sofern nicht die Nichtigkeit der betroffenen Geschäftsbedingungen zu einer unbehebbaren Unbilligkeit zwischen den Vertragsparteien führt.

c. Besonderheiten bei der Debitkartenzahlung

Bei der rechtlichen Zuordnung des Haftungsrisikos für Missbrauch einer Debitkartenzahlung muss Berücksichtigung finden, dass die Verwendung der Karte lediglich eine besondere Form der Überweisungsanweisung ist. Durch Verwendung der Karte weist der Karteninhaber seine Bank zur Überweisung eines Geldbetrags zugunsten des Vertragsunternehmens an. An dieser Stelle ist deshalb zu verweisen auf die Ausführungen zur Überweisung. Haftungsrelevant sind insofern auch die übrigen Vertragsbeziehungen, die zwischen dem Kartenemittenten und dem Karteninhaber bestehen:

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Mangels Beauftragung der kontoführenden Bank (Kartenemittent) entsteht kein Kommissionsvertrag, sodass kommissionsvertragliche Bestimmungen sich auf die Haftungsrisikoverteilung zwischen Bank und Kunde nicht auswirken können.865 Dem Karteninhaber verbleibt aber sein verwahrungsvertraglicher Auszahlungsanspruch, den der Karteninhaber durch den Drittmissbrauch der Karte und die dadurch ausgelöste missbräuchliche Kontobelastung nicht verliert. Sowohl der Karteninhaber als auch die kontoführende Bank können wechselseitig Schadensersatzansprüche geltend machen, sofern vertragliche Pflichten aus dem Girovertrag verletzt wurden.866 Die girovertraglichen Pflichten werden ergänzt durch die beiderseitigen Pflichten aus dem Kartenemissionsvertrag. Darüber hinaus wird der herkömmliche girovertragliche Schadensersatzanspruch nach Art.1101 CC modifiziert durch die emissionsvertraglichen Haftungsbeschränkungen zugunsten des Karteninhabers.

d. Analoge Anwendung des Art.156 LCC auf kartengestützte Zahlungen

Erstaunlich ist insbesondere, dass weder Rechtsprechung noch Literatur die analoge Anwendung des Art.156 LCC auf den Debitkartenmissbrauch aufgreifen, denn schließlich gilt die Debitkartenzahlung als Spezialfall der Überweisung.867 Die Rechtslage zwischen gefälschtem beleghaften Überweisungsauftrag und der missbräuchlichen Verwendung der Zahlungskarte ist vergleichbar. Entscheidend ist, dass nicht der Kunde, sondern die Bank für die missbrauchsrisikoreiche Infrastruktur der Kartenzahlungssysteme einzustehen haben soll. Nur sie erntet schließlich die finanziellen Früchte aus der Bereitstellung des missbrauchsanfälligen Systems. Verluste durch Drittmissbrauch müssen daher als Verwirklichung des unternehmerischen Risikos verbucht werden. Auch vermag der Emissionsvertrag durch seine einseitig vom Kartenemittenten formulierten Vertragsklauseln die Regelungslücke der im Wechsel- und Scheckrecht zwingenden Vorschrift des Art.156 LCC nicht zu schließen. Denn findet die Vorschrift direkt oder analog Anwendung, kann sie nicht durch vertragliche Bestimmungen abbedungen werden.

In konsequenter Anwendung auf das gesamte Überweisungsrecht muss sich die höchstrichterlich beschiedene Analogie des Art.156 LCC folglich auch auf Überweisungsaufträge erstrecken, die mittels Debitkarte erteilt werden.868 Aufgrund der ebenfalls vergleichbaren Sachlage kann nichts anderes gelten für den Kreditkartenmissbrauch.

III. Das Lastschriftverfahren (domiciliación de recibos)

1. Wesen und Rechtsgrundlage des Lastschriftverfahrens

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Im Lastschriftverfahren stellt der Kontoinhaber der Zahlstelle869 zunächst einen Abbuchungsauftrag (orden de domicil i ación)870 aus, durch den er die Bank zur Einlösung von eingehenden Lastschriften eines ausdrücklich bezeichneten Zahlungsempfängers ermächtigt. Um einen reibungslosen Ablauf der Zahlungstransaktion zu gewährleisten, muss der Abbuchungsauftrag zumindest die Bank des Zahlungsempfängers, Details zur Abbuchung, den Namen des Zahlers, die Bank des Zahlers, die Kontonummer des Zahlers, das Ausstellungsdatum des Abbuchungsauftrags, die Referenznummer der Lastschriften sowie die Unterschrift des Zahlers enthalten.871 Die einzelnen Lastschriften kann entweder der Zahlungsempfänger selbst bei der Zahlstelle einreichen oder seine Bank (Inkassostelle) zur Einreichung der Lastschriften beauftragen.872 In der Praxis wählt der Zahlungsempfänger üblicherweise die zweite und für ihn komfortablere Variante und weist seine eigene Bank zur Einreichung der Lastschriften bei der Zahlstelle an.873 Nach Überprüfung der Konformität der Lastschrift mit dem Abbuchungsauftrag belastet die Zahlstelle das Konto des Zahlers in Höhe des in der Lastschrift ausgewiesenen Betrags.

2. Die einzelnen Rechtsverhältnisse

Das Lastschriftverfahren besteht nicht aus einem einzelnen Vertrag, sondern zeichnet sich als komplexe Bankoperation durch die Koexistenz verschiedener unabhängiger Rechtsverhältnisse aus:874 dem Deckungsverhältnis zwischen Zahler und Zahlstelle, einem oder mehrerer Interbankenverhältnisse, dem Vollzugsverhältnis zwischen Empfängerbank und Empfänger sowie dem Valutaverhältnis zwischen Zahler und Empfänger. Mangels spezialgesetzlicher Vorschriften bestimmen sich diese Rechtsverhältnisse nach den allgemeinen Bestimmungen des Código Civil und des Código de Comercio.875

a. Das Rechtsverhältnis zwischen Zahler und Zahlstelle

Dem Deckungsverhältnis zwischen Zahler und Zahlstelle liegt regelmäßig ein Girovertrag zugrunde. Indem der Zahler bei seiner Bank einen ordnungsgemäßen Abbuchungsauftrag einreicht, weist er die Bank zur Einlösung der zukünftig eingehenden auftragskonformen Lastschriften an. Die Einlösung der Lastschriften ist eine typische Bankdienstleistung (servicio de caja),876 zu deren Durchführung die Zahlstelle girovertraglich verpflichtet ist.877

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Erforderlich für das Entstehen der Einlösungsverpflichtung einer konkreten Lastschrift ist das kumulative Vorliegen von wirksamem Abbuchungsauftrag und auftragskonformer Lastschrift.878 Abgesehen von der Pflicht zur Belastung des Zahlerkontos kann die inhaltliche Reichweite der Verpflichtung zur Einlösung einer eingehenden Lastschrift – wie auch bei Erhalt eines Überweisungsauftrags879 – nicht einheitlich bestimmt werden. Unterhalten Zahler und Zahlungsempfänger ihre Girokonten bei derselben Bank, hat diese den Lastschriftbetrag dem Empfängerkonto gutzuschreiben. Andernfalls hat sie alles Erforderliche und in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, damit der Lastschriftbetrag zwecks Gutschrift auf dem Empfängerkonto zur Empfängerbank gelangt.880 Die Zahlstelle ist gegenüber dem Zahler allerdings nur bei ausreichender Deckung des Zahlungskontos zur Einlösung der Lastschriften und Durchführung der Zahlungstransaktion verpflichtet.881

In formeller Hinsicht bestehen an den Abbuchungsauftrag keine besonderen rechtlichen Anforderungen, sodass er der Bank formfrei übermittelt werden kann.882 In der Praxis erfolgt die Übermittlung überwiegend schriftlich. Andere Medien werden von den Banken in der Regel girovertraglich nur dann zugelassen, wenn die Authentizität des Auftrags sich einwandfrei und sicher feststellen lässt.883

Mit Übermittlung des Abbuchungsauftrags an die Zahlstelle entsteht im Bank-Kunden-Verhältnis ferner ein Kommissionsvertrag nach Maßgabe der Art.244 ff. CCom.884 Die girovertragliche Durchführungsverpflichtung von abbuchungsauftragskonformen Lastschriften wird durch die spezielleren kommissionsvertraglichen Vorschriften des Código de Comercio konkretisiert. Rechtswirkung entfaltet die kommissionsrechtliche Verbindung zwischen Zahler und Zahlstelle während der gesamten Zeit des Bestehens des Abbuchungsauftrags. Das Kommissionsverhältnis wird grundlegend geprägt durch die Weisungsgebundenheit der Zahlstelle gemäß Art.254 CCom.885 Der Zahler kann den Abbuchungsauftrag gemäß Art.279 CCom zu jedem Zeitpunkt formlos zurückziehen. Daraufhin darf die Bank keine eingehenden Lastschriften mehr durch Belastung des Zahlerkontos einlösen.886 

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Neben dem Giro- und Kommissionsverhältnis liegt dem Verhältnis zwischen Bank und Kunde außerdem ein Verwahrungsvertrag nach Art.303 ff. CCom zugrunde, sofern das Konto des Zahlers einen positiven Saldo aufweist.

Aus den verschiedenen Vertragsbeziehungen ensteht sowohl dem Zahler als auch der Zahlstelle eine Reihe von Pflichten zur Vermeidung von Drittmissbrauch.887 

b. Das Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Banken

Je nach Art des Lastschriftverfahrens kann eine unterschiedliche Zahl von Banken in den Zahlungsvorgang eingebunden sein: Während im Rahmen des internen Lastschriftverfahrens (domiciliación interior) Zahler und Zahlungsempfänger ihre Konten bei derselben Bank führen, können beim externen Lastschriftverfahren (domiciliación exterior) zwei,888 drei oder sogar eine noch höhere Anzahl889 von Banken beteiligt sein.890

c. Das Rechtsverhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger

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Dem Valutaverhältnis liegt in aller Regel ein Dauerschuldverhältnis mit periodischer Fälligkeit variierender Zahlungsbeträge zugrunde.891 Um Irrtümer und Missbrauch zu vermeiden, ist der Zahlungsempfänger verpflichtet, dem Zahler rechtzeitig vor Einreichung der Lastschrift bei der Zahlstelle über die konkreten Lastschriftbeträge in Kenntnis zu setzen.892 Bei Unstimmigkeiten können Zahler und Zahlungsempfänger sich vor Einlösung strittiger Lastschriften im Vorfeld einigen, ohne gegebenenfalls eine aufwendige Rückabwicklung der Zahlung veranlassen zu müssen. Lassen sich die Differenzen nicht beheben, verbleibt dem Zahler schließlich die Möglichkeit zum Widerruf des Abbuchungsauftrags gegenüber der Bank, um nachfolgende Kontobelastungen zu unterbinden.

d. Das Rechtsverhältnis zwischen Inkassostelle und Zahlungsempfänger

Auch wenn nicht zwingend erforderlich, so ist es im Rahmen des Lastschriftverfahrens zumindest üblich, dass der Zahlungsempfänger ein Girokonto führt.893 Aus dem Girovertrag ist die Bank neben den übrigen Bankdienstleistungen (servicios de caja) auch zur Gutschrift der eingehenden Lastschriftbeträge verpflichtet, ohne dass der Zahlungsempfänger seine Bank hierzu bei jedem Zahlungseingang anweisen muss.894

3. Haftungsrisikoverteilung bei Drittmissbrauch

a. Haftung Dogmatische Lösung

Auch im Lastschriftverfahren richtet sich die Haftungsrisikoverteilung in Ermangelung spezieller Vorschriften nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen. Im Vordergrund stehen vertragliche Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche:

1.) Verwahrungsvertraglicher Auszahlungsanspruch des Zahlers

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Die Zahlstelle ist gegenüber dem Zahler gemäß Art.306 I CCom einerseits zur Verwahrung des Geldes und andererseits bei entsprechender Weisung des Berechtigten zu seiner Herausgabe samt Wertzuwächsen verpflichtet.895 Belastet die Zahlstelle das Konto des Zahlers ohne wirksame Weisung, so verbleibt dem Zahler der volle verwahrungsvertragliche Auszahlungsanspruch. Maßgeblich für das Schicksal des Auszahlungsanspruchs ist insofern, ob der Zahler der Zahlstelle im Fall des Drittmissbrauchs eine wirksame Weisung zur Herausgabe des Geldes erteilt hat. Im Lastschriftverfahren geschieht dies durch den Abbuchungsauftrag als Generalweisung zur Einlösung aller auftragskonformen Lastschriften.896 Entscheidend ist, dass der Zahler zum Ausdruck bringt, seine Rechte an der verwahrten Sache aufgeben zu wollen. Zu einer konkreten Kontobelastung angewiesen gilt die Zahlstelle nur, wenn erstens ein wirksamer Abbuchungsauftrag und zweitens eine auftragskonforme Lastschrift vorliegen. Nur dann vermindert sich der Auszahlungsanspruch des Zahlers gegenüber der Zahlstelle.

Liegt einer eingehenden Lastschrift ein gefälschter Abbuchungsauftrag zugrunde, fehlt es an einer wirksamen Weisung. Nichts anderes kann gelten für einen verfälschten Abbuchungsauftrag, denn auch er ist in Ermangelung einer wirksamen Willenserklärung keine wirksame Weisung zur Herausgabe des Geldes.897 Besteht zwischen Zahler und Zahlstelle hingegen tatsächlich ein wirksamer Abbuchungsauftrag und reicht der Zahlungsempfänger eine unberechtigte Lastschrift ein, ist zu differenzieren: Entspricht die Lastschrift dem Abbuchungsauftrag, liegen alle erforderlichen Voraussetzung für die wirksame Weisung vor. Weicht sie inhaltlich hingegen vom Abbuchungsauftrag ab, fehlt es der Weisung an der Vorraussetzung einer auftragskonformen Lastschrift.

Weder bei gefälschter noch bei verfälschter noch bei vom Abbuchungsauftrag abweichender Lastschrift, sondern allein bei Vorliegen eines wirksamen Abbuchungsauftrags samt auftragskonformer Lastschrift verliert der Zahler gegenüber der Zahlstelle den verwahrungsvertraglichen Auszahlungsanspruch in Höhe des Lastschriftbetrags.

2.) Schadensersatz wegen vertraglicher Pflichtverletzung

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Sowohl Zahler als auch Zahlstelle können bei schadenskausaler Verletzung einer Vertragspflicht durch die andere Partei Schadensersatz nach Art.1101 CC verlangen.898

Von zentraler Bedeutung bei Missbrauch im Lastschriftverfahren ist die Verpflichtung der Bank zur Authentifizierung eingehender Weisungen. Außerdem hat sie in außergewöhnlichen Fällen und bei Irritationen und Unsicherheiten den Zahler hierüber in Kenntnis zu setzen.899 Erkennt seinerseits der Zahler – beispielsweise in seinen Kontoauszügen – Unregelmäßigkeiten in den Zahlungsvorgängen, hat er die Bank hierüber ebenfalls zu informieren.900 Schadensersatzpflichtig macht er sich allerdings nur, wenn die rechtzeitige Informierung der Zahlstelle den Schaden auch tatsächlich hätte abwenden können.901

Der Verschuldensmaßstab bei Bank und Kunde ist unterschiedlich: Während sich der Zahler nach dem allgemeinen zivilrechtlichen Sorgfaltsgrundsatz aus Art.1104 II CC so zu verhalten hat wie ein guter Familienvater (buen padre de familia), muss die Zahlstelle die Sorgfalt eines guten Bankiers ausüben.902

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Haben sich sowohl Zahler als auch Zahlstelle schadenskausal und schuldhaft pflichtwidrig verhalten, gelten die Grundsätze des Mitverschuldens (concu r rencia de culpas).903

b. Analoge Anwendung des Art.156 LCC

Entsprechend der Ausführungen zur Überweisung ist der dem Scheckrecht zuzordnende Art.156 LCC ebenfalls analog auf Fälschungsfälle im Lastschriftverfahren anwendbar.904 Zwar ist hierüber bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung ergangen, doch die vergleichbare Rechtslage bei Missbrauch im Überweisungs- und Lastschriftverfahren verlangt die Ausweitung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung des Art.156 LCC auf das Lastschriftverfahren: Versteht man Art.156 LCC als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, der Bank das unternehmerische Risiko bei der Durchführung von Bankgeschäften aufzuerlegen,905 und betrachtet man das Risiko des Drittmissbrauchs im Zahlungsverkehr generell als unternehmerisches Risiko, so muss die Bank auch im Lastschriftverfahren dieses Risiko tragen.906

Allerdings steht die für Überweisungen verbreitete Auffassung eines Ausschlusses der analogen Anwendung des Art.156 LCC auf Fälle der Verfälschung907 auch für das Lastschriftverfahren im Raum.908 Diese Lösung begegnet im Lastschriftverfahren jedoch keinen anderen Bedenken als im Überweisungsverkehr: Rechtsgedanke des Art.156 LCC ist nach allgemeiner Auffassung, das Risiko des Missbrauchs als unternehmerisches Risiko der gewinnerwirtschaftenden Bank aufzuerlegen. Dies ändert sich nicht bei Verfälschungen im Lastschriftverfahren. Zwar ist ein Scheck der Verfälschung tatsächlich weniger zugänglich als der Abbuchungsauftrag. Ein legitimer Grund für die Ausklammerung von der analogen Anwendung des Art.156 LCC ist dies jedoch nicht, denn wie bereits für verfälschte Überweisungsaufträge festgestellt, bleiben auch die für eine Analogie entscheidenden Parameter bei der Verfälschung eines Abbuchungsauftrags vergleichbar mit denjenigen bei Verfälschung eines Schecks.909 

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Vor diesem Hintergrund muss eine analoge Anwendung des Art.156 LCC sowohl für gefälschte als auch für verfälschte Abbuchungsaufträge gelten. Erfasst werden lediglich die unberechtigten Kontobelastungen selbst (Primärschäden/daños), nicht hingegen darüber hinausgehende Schäden (Sekundärschäden/perjuicios). Diese müssen über den allgemeinen vertraglichen Schadensersatzanspruch gemäß Art.1101 CC geltend gemacht werden.

c. Ergebnis Missbrauchsrisikoverteilung im Lastschriftverkehr

Die Risikozuordnung für Drittmissbrauch im Lastschriftverkehr ist geprägt durch ein Gefüge unterschiedlicher vertraglicher Ansprüche, ergänzt durch die analoge Anwendung des Art.156 LCC. Das Verlustrisiko des Belastungsbetrags trägt grundsätzlich die Bank: Einerseits verbleibt dem Zahler der verwahrungsrechtliche Auszahlungsanspruch, selbst wenn er schuldhaft gehandelt hat. Die Bank kann dann jedoch gegenüber dem Zahler Schadensersatzansprüche gemäß Art.1101 CC geltend machen, deren prozessuale Durchsetzung jedoch durchaus problematisch sein kann.910 Zum anderen wird der Zahler durch die analoge Anwendung des Art.156 LCC geschützt, der bei alleinigem Verschulden des Zahlers jedoch tatbestandlich ausgeschlossen ist. Zudem bleibt fraglich, ob die Rechtsprechung die analoge Anwendung des Art.156 LCC tatsächlich auf verfälschte Abbuchungsaufträge erstreckt. Sekundärschäden (perjuicios) müssen sowohl Zahler als auch Zahlstelle auf den verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch aus Art.1101 CC stützen.

IV. Beweisrecht

1. Grundlagen des spanischen Beweisrechts

Art.11 III des Gesetzes mit Verfassungsrang über die Gerichtsbarkeit (Ley Orgánica del Poder J u dicial, kurz: LOPJ) trägt den Gerichten auf, im Einklang mit der Rechtsschutzgarantie aus Art.24 der Spanischen Verfassung (Constitución Española, kurz: CE) i.V.m. Art.1 VII CC grundsätzlich alle ihnen vorgelegten Streitigkeiten über das Bestehen von Ansprüchen zu entscheiden.911 Die Streitparteien müssen dem Gericht gemäß der Verhandlungsmaxime (principio de apo r tación) ihre Begehren vortragen und durch Tatsachen belegen. Zu beweisen sind gemäß Art.281 I der spanischen Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil, kurz: LEC) alle für den begehrten Rechtsschutz relevanten streitigen Tatsachen.912 Bei der Beweiswürdigung hat das Gericht alle Vorbringen gewissenhaft zu prüfen.913

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Die Beweislast (carga de la prueba) bestimmt, welche Prozesspartei Beweis über eine infrage stehende Tatsache zu erbringen hat. Zur Beweislastverteilung zwischen den Prozessparteien wird zwischen anspruchsbegründenden Tatsachen (hechos constitutivos) und rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen (hechos impeditivos/extintivos) unterschieden.914 Gemäß Art.217 LEC hat grundsätzlich der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden und der Anspruchsgegner die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen zu beweisen.915

Nicht jede Art von Nachweis ist zur Beweisführung zulässig. Stattdessen gilt ein numerus clausus der Beweismittel, nach dem insbesondere Urkunden (documentos), Parteivernehmung (confesión en juicio), Zeugenbeweis (prueba testif i cal) und der gerichtliche Augenschein (reconocimiento judic i al) zulässig sind.916

Ziel der Beweisführung ist die Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tatsachen und die Überzeugung des Gerichts von ihrer Wahrheit.917 Sofern gesetzliche Beweisregeln den Beweiswert bestimmen, ist das Gericht in seiner Beweiswürdigung an die entsprechenden Prozessvorschriften gebunden (valoración legal bzw. valoración tasada de la prueba). Andernfalls kann es die von den Parteien eingebrachten Beweise in freier Beweiswürdigung bewerten.918 In jedem Fall hat das Gericht gewissenhaft und anhand objektiver Kriterien zu prüfen, ob die beweisbelasteten Parteien die für sie zu beweisenden Tatsachen glaubhaft machen konnten.919

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Für gewisse Fälle sieht die spanische Prozessordnung gemäß Art.385 und 386 LEC durch gesetzliche bzw. richterliche Tatsachenvermutungen (presunciones legales/judiciales) Ausnahmen von der üblichen Beweiswürdigung vor.920

Eine Tatsachenvermutung ist dann anzunehmen, wenn eine zugestandene oder bewiesene Tatsache (hecho admitido  bzw. hech o probado) den Rückschluss auf eine andere Tatsache (hecho presunto) zulässt. Die andere Tatsache gilt dann als vermutet. Es ist zu unterscheiden zwischen gesetzlichen und richterlichen Tatsachenvermutungen. Gesetzlicher Natur sind sie, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgeschrieben sind. Der spanischen Rechtsordnung gemäß Art.117 I CE unterworfen, haben die Gerichte den gesetzlichen Tatsachenvermutungen zwingend zu folgen,921 während die Annahme richterlicher Tatsachenvermutung im Ermessen des Gerichts liegt. Grundlage einer richterlichen Tatsachenvermutung sind nicht ausdrückliche gesetzliche Vorgaben, sondern richterliche Erwägungen der Logik. Zulässig ist sie, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung (criterio humano) zwischen der zugestandenen oder bewiesenen und der vermuteten Tatsache ein notwendiger und direkter Zusammenhang besteht.922 Zu erschüttern ist sowohl die gesetzliche als auch die richterliche Tatsachenvermutung vom Belasteten durch einen vollumfänglichen Gegenbeweis.923

2. Beweisrechtliche Besonderheiten bei Missbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr

Alle vorliegend betrachteten Zahlungsmittel weisen die Gemeinsamkeit auf, dass ein Zahlungsanspruch nur bei Vorliegen einer entsprechenden Weisung des Zahlers entsteht. Genau dieser Weisung ermangelt es dem Zahlungsanspruch beim Drittmissbrauch. Zur Schadloshaltung muss die Bank sich daher auf Schadensersatzansprüche aus Art.1101 CC wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht stützen. Zwar kann auch der Kunde vertragliche Schadensersatzansprüche gelten machen. Für ihn sind sie zur Schadloshaltung allerdings nur erforderlich, wenn er entweder über den Zahlungsbetrag hinaus Schäden erleidet oder die Bank Schadensersatzansprüche geltend macht, denen es zur Verrechnung nach den Grundsätzen des Mitverschuldens ebenfalls vertragliche Schadensersatzansprüche entgegenzuhalten gilt.

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Macht die Bank Schadensersatzansprüche gegen den Kunden geltend, trifft sie die Beweislast über alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Beweisnöte ergeben sich für die Bank insbesondere hinsichtlich Pflichtverletzung und Verschulden des Kunden. Das Verhalten des Kunden ist für die Bank wegen des anonymisierten Ablaufs eines Zahlungsvorgangs typischerweise weder nachvollziehbar noch beweisbar. Erkennbar und beweisbar sind für die Bank regelmäßig nur diejenigen Umstände, welche die Bank zur Durchführung des Zahlungsvorgangs veranlasst haben. Sowohl beim regulären Zahlvorgang als auch beim Drittmissbrauch ist dies die (vermeintliche) Zahlungsanweisung des berechtigten Kunden.

Die Abgabe einer Zahlungsanweisung kann auf unterschiedlichem Wege erfolgen. Neben der traditionellen Variante einer schriftlichen Erklärung haben sich zahlreiche Verfahren entwickelt, denen vornehmlich der Einsatz elektronischer Medien zugrunde liegt. Wie auch in Deutschland und England kann die beweisbelastete Bank dann lediglich die Computerprotokolle zur Dokumentation des Zahlungsvorgangs vorbringen.

Zu unterscheiden ist vor diesem Hintergrund zwischen drei strukturunterschiedlichen Beweissituationen:

a. Beweislage bei Fälschung einer unterschriftsgebundenen Anweisung

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Führt die Bank eine Zahlungsanweisung auf Grundlage einer gefälschten Unterschrift aus, hilft ihr das Vorbringen des mit der gefälschten Unterschrift versehenen Dokuments im Prozess nicht: Weder ergeht aus ihm eine dem Kunden zurechenbare Weisung noch spricht sie für eine Pflichtverletzung oder die Schuld des Kunden. Weitere Beweismittel zur Schmälerung der beweisrechtlichen Notlage verbleiben der Bank in der Regel nicht.

b. Beweislage bei Verfälschung einer unterschriftsgebundenen Anweisung

Bringt die Bank im Prozess eine verfälschte Zahlungsanweisung vor, welche die Unterschrift des Zahlers trägt, geht sie als Privaturkunde nach §§ 324 ff. LEC in den Prozess ein.924 Der Beweiswert der Urkunde richtet sich danach, ob der Prozessgegner ihre Authentizität bestreitet. Unterlässt der Prozessgegner ein Bestreiten, muss das Gericht den Inhalt der Privaturkunde als bewiesen anerkennen (valoración tasada de la prueba).925  In der Regel wird der Zahler zwar die Authentizität der Unterschrift auf der Zahlungsanweisung anerkennen, diejenige des Erklärungsgehalts des Dokuments jedoch bestreiten. Das Gericht hat über die Authentizität der Überweisungsanweisung einschließlich ihres Erklärungsgehalts deshalb in freier Beweiswürdigung zu befinden.926 Zur Überzeugung des Gerichts wird die Bank sich regelmäßig auf die Echtheit der Unterschrift berufen. Die Beweislage des Zahlers hängt von den Einzelumständen ab.

c. Beweiswert der bankeigenen Computerprotokolle

Wird eine Zahlungsanweisung mittels elektronischer Medien erteilt, verbleibt der Bank lediglich der Rückgriff auf die Aufzeichnungen des Zahlungsvorgangs durch die Computeranlage der Bank. Deren Ausdrucke gehen ebenfalls als private Urkunden nach Art.324 ff. LEC in den Prozess ein. Nicht allen privaten Urkunden ist ein homogener Beweiswert inhärent, sondern je nach Zuordenbarkeit zum Aussteller und Authentifizierbarkeit ist er für den Einzelfall zu ermitteln.927 Selbst Computerprotokollen untereinander wird kein einheitlicher Beweiswert zugesprochen:

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Im Rahmen kartengestützter Zahlungstransaktionen ist danach zu unterscheiden, ob der Vorgang unter Legitimation kraft Unterschrift oder durch Eingabe der PIN erfolgte.

Legitimiert sich der Karteninhaber mittels Unterschrift an der automatisierten Kasse, reicht nach Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 21. Dezember 2001 die Vorlage der bankeigenen Computerprotokolle für die Beweisführung über eine Weisung des Karteninhabers nicht aus.928 Vielmehr sind für die Beweisführung in diesen Fällen die vom Kartenverwender unterzeichneten Originalzahlungsbelege im Prozess vorzulegen.

Der Beweiswert bankeigener Computerprotokolle bei Kartenzahlungen unter Eingabe der PIN wird in der Literatur unterschiedlich bewertet: Zum Teil wird angenommen, Protokolle aus denen die tatsächliche Verwendung der Karte hervorgeht, reichten zur Beweisführung über das Vorliegen einer Weisung des Karteninhabers aus.929

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Der Karteninhaber kann dann allerdings einen Gegenbeweis darüber führen, dass nicht er selbst, sondern ein unberechtigter Dritter die Karte zur Zahlung verwendet hat. Geht aus den Transaktionsprotokollen die Verwendung der Karte unter Eingabe der korrekten PIN hervor, stellt sich die Frage nach ihrem Beweiswert erneut im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. In Ermangelung höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht diesbezüglich Uneinigkeit unter den Instanzgerichten:

Nach Auffassung der Audiencia Provin c ial de Madrid 930  kommt als Ursache für die missbräuchliche Verwendung der Zahlungskarte unter Eingabe der korrekten PIN allein pflichtwidriges Verhalten des Karteninhabers in Betracht.931 Die Vorlage der Computerprotokolle könne nur zurückzuführen sein auf eine unangemessene Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung seitens des Karteninhabers, sodass jede Haftung der Bank ausscheiden müsse. Strittig war in dem Urteil allerdings nur die beschränkte Haftung des Karteninhabers in Höhe von 120 Euro für einfache Fahrlässigkeit. Ob die Computerprotokolle sogar zur Beweisführung über grobe Fahrlässigkeit ausreichen sollen, blieb in dem Urteil unentschieden. Offen bleibt in dem Urteil ferner die Frage, ob die Computerprotokolle lediglich eine richterliche Prozessvermutung (pr e su n ción judicial) erzeugen, oder ob sie sogar für einen Vollbeweis über die Pflichtverletzung und die Fahrlässigkeit des Karteninhabers ausreichen sollen. Für den weiteren Prozessverlauf ist dies jedoch unerheblich, denn in beiden Fällen hätte der belastete Karteninhaber einen in der Praxis schwer erbringbaren vollen Gegenbeweis zu führen.

Wegen des breiten Spektrums technisch mehr oder minder aufwendiger und erfindungsreicher Ausspäh- und Missbrauchsvarianten, misst die Audiencia Provincial de Murcia der Dokumentation über die Verwendung einer Zahlungskarte unter Eingabe der richtigen PIN nur geringen Beweiswert zu.932 Entgegen den Darlegungen des prozessbeteiligten Kreditinstituts sei nicht schon wegen der statistischen Unwahrscheinlichkeit des zufälligen Erratens der PIN ein Rückschluss auf pflichtwidriges Verhalten des Karteninhabers zulässig. Vielmehr sei die Überwindung der Sicherheitsmerkmale im Zahlungsverkehr mittlerweile eine Alltagserscheinung; pflichtwidriges Verhalten des Karteninhabers sei insofern keinesfalls zwingende Grundlage für die Eingabe der korrekten PIN.

d. Die Gefährdungshaftung gemäß Art.156 LCC

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Materiell-rechtlich ergibt sich im Missbrauchsfall aus Art.156 LCC die Haftung der Bank für den Primärschaden, sofern nicht ausschließlich der Bankkunde den Missbrauch verschuldet hat.933 Auf prozessualer Seite ergibt sich für die Bank hieraus eine überaus nachteilhafte Beweislast: Um sich schadlos zu halten, muss sie nicht nur – wie auch zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen – Beweis über einfaches Verschulden des Bankkunden führen. Vielmehr kann sie sich aus der Haftung für den Primärschaden nur befreien, indem sie auch beweist, dass ausschließlich der Anspruchsgegner für den Missbrauch verantwortlich ist. Insofern erfasst die für die zur Schadloshaltung erforderliche Beweisführung auch den Nachweis vollumfänglicher Ausübung der eigenen Sorgfalt934 bzw. das vollkommene Ausbleiben eigener Nachlässigkeit.935 Die Schwierigkeit der praktischen Umsetzung dieser beweisrechtlichen Vorgaben liegt auf der Hand. Die Gefährdungshaftung aus Art.156 LCC nähert sich insofern einer objektiven Haftung der Bank an.936

V. Zusammenfassung der Rechtslage in Spanien

Weder das Recht der Kartenzahlungen noch der Überweisungen oder des Lastschriftverkehrs sind in der spanischen Rechtsordnung spezialgesetzlich geregelt, sodass sich auch die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos wie in Deutschland und England vornehmlich nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts richtet.

Eine Überweisungstransaktion zeichnet sich durch das zwingende Erfordernis eines Girovertrags zwischen Bank und Kunde aus. Eine zentrale girovertragliche Verpflichtung der Bank beinhaltet die Verrichtung gewöhnlicher Bankdienstleistungen (servicios de caja), denen auch die Überweisung zuzurechnen ist. Beauftragt der Kontoinhaber die Bank zur Durchführung einer Überweisungstransaktion, entsteht zwischen beiden gewöhnlicherweise ein Kommissionsvertrag mit eigenen Rechten und Pflichten für die Beteiligten. Bei Drittmissbrauch gelangt dieser in Ermangelung einer entsprechenden Willenserklärung des Kontoinhabers jedoch grundsätzlich nicht zur Entstehung und kann für die Beteiligten infolgedessen auch keine missbrauchshaftungsrelevanten Rechte und Pflichten begründen. Sofern das Konto des Kunden zum Zeitpunkt der missbräuchlichen Überweisung Guthaben aufweist, steht dem Kunden allerdings ein verwahrungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch in Höhe des verwahrten Geldes zu, der auch nach der auf Missbrauch beruhenden Kontobelastung ungeschmälert fortbesteht. Vor diesem Hintergrund trägt die Bank bereits nach allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln grundsätzlich das Drittmissbrauchsrisiko im Überweisungsverkehr. Bei kundenseitiger Verletzung giro- oder verwahrungsvertraglicher Sorgfaltspflichten kann die Bank dem verwahrungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Kontoinhabers bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Art.1101 CC allerdings vertragliche Schadensersatzansprüche entgegenhalten, die bei eigener schuldhafter Vertragspflichtverletzung der Bank nach den Grundsätzen des Mitverschuldens (concurre n cia de culpas) zu kürzen sind.

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Die Debitkartenzahlung gilt als Sonderfall der Überweisung, sodass die voranstehenden Ausführungen für sie ebenfalls gelten. Darüber hinaus entfaltet der Kartenemissionsvertrag zwischen den Beteiligten zusätzliche Rechte und Pflichten. Missbrauchsrelevant sind vor allem die besonderen Sorgfaltspflichten des Karteninhabers, deren schuldhafte Missachtung eine zusätzliche emissionsvertragliche Haftung auslösen kann. Zu berücksichtigen sind zudem die regelmäßig im Kartenemissionsvertrag fixierten Haftungsprivilegierungen des Karteninhabers. In zeitlicher Hinsicht wird er freigestellt von jedem nach Verlust- bzw. Gefahrenmeldung eingetretenen Schaden. Quantitativ wird seine Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit üblicherweise auf 150 Euro beschränkt.

Das Haftungsregime des Kreditkartenemissionsvertrags korreliert in der Praxis mit demjenigen des Debitkartenvertrags. Anders als bei der Debitkartenzahlung ist das Kreditkartengeschäft allerdings kein Spezialfall der Überweisung. Entscheidend für die Missbrauchshaftung sind deshalb ausschließlich die Haftungsbestimmungen des Emissionsvertrags unter Berücksichtigung des allgemeinen Vertragsrechts. Auf Grundlage des Emissionsvertrags entsteht dem Kartenemittenten gegenüber dem Karteninhaber ein Zahlungsanspruch nur nach tatsächlicher Kartenverwendung durch einen Berechtigten, sodass auch bei Kreditkartenmissbrauch grundsätzlich die Bank haftet. Gegebenenfalls kann sie sich gegenüber dem Karteninhaber jedoch unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Art.1101 CC auf Grundlage des allgemeinen Schadensersatzrechts schadlos halten.

Für das Lastschriftverfahren (domiciliación de recibos) reicht der Zahler bei seiner kontoführenden Bank zunächst einen Abbuchungsauftrag ein. Die Einlösung abbuchungsauftragskonformer Lastschriften ist eine typische Bankdienstleistung, zu deren Durchführung die Bank girovertraglich verpflichtet ist. Gleichzeitig dient der Abbuchungsauftrag der Bank gegenüber dem Zahler als Ermächtigungsgrundlage zur Kontobelastung. Durch Übermittlung des Abbuchungsauftrags an die Zahlstelle entsteht im Bank-Kunden-Verhältnis zudem ein Kommissionsvertrag nach Maßgabe der Art.244 ff. des Código de Comercio, welche die girovertragliche Durchführungsverpflichtung von abbuchungsauftragskonformen Lastschriften konkretisieren.

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Weder bei ge- oder verfälschter noch bei vom Abbuchungsauftrag abweichender Lastschrift, sondern allein bei Vorliegen eines wirksamen Abbuchungsauftrags samt auftragskonformer Lastschrift verliert der Zahler gegenüber der Zahlstelle den verwahrungsvertraglichen Auszahlungsanspruch in Höhe des Lastschriftbetrags. Auch im Lastschriftverfahren trägt die Bank folglich grundsätzlich das Missbrauchsrisiko. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn der Zahlungsempfänger missbräuchlich eine Lastschrift einreicht, die inhaltlich mit dem Abbuchungsauftrag übereinstimmt. Denn in diesem Fall ist die Zahlstelle zur Belastung des Zahlerkontos trotz des möglichen Defekts im Valutaverhältnis berechtigt und der Auszahlungsanspruch des Zahlers schmälert sich um den Betrag der eingelösten Lastschrift. Schadensersatzansprüche können sich Bank und Zahler wechselseitig nach allgemeinem Schadensersatzrecht auf Grundlage von Art.1101 CC entgegenhalten.

Besonderes Augenmerk verdient die im Scheckrecht beheimatete Gefährdungshaftung des Art.156 LCC, deren analoge Anwendung das Tribunal Supremo höchstrichterlich auf den Missbrauch im Überweisungsverkehr anordnete. Als Ausdruck einer berufsspezifischen Gefährdungshaftung weist Art.156 LCC das Missbrauchsrisiko im Scheckverkehr grundsätzlich der Bank zu. Bereits tatbestandlich ausgeschlossen ist die Vorschrift allerdings bei ausschließlichem Verschulden des Bankkunden. Konsequenterweise muss die Vorschrift im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in Hinblick auf ihren Kerngehalt der berufsspezifischen Gefährdungshaftung trotz gegenteiliger Auffassungen in der Literatur auf alle vorliegend untersuchten Zahlungsmittel erstreckt werden. Insbesondere besteht kein Grund, die analoge Anwendung von Art.156 LCC unter Ausschluss von Verfälschungssachverhalten auf gefälschte Überweisungen zu beschränken.

Wie in Deutschland ist der Beweiswert der bankeigenen elektronischen Zahlungsprotokolle in Spanien umstritten. Während einige Instanzgericht die bankeigenen Computerprotokolle teilweise als ausreichend für die Beweisführung über eine Weisung des Bankkunden erachten, wird den Aufzeichnungen vereinzelt sogar hinreichender Beweiswert zum Nachweis über eine Sorgfaltspflichtverletzung des Bankkunden zugesprochen. Eine höchstrichterliche Entscheidung erfolte hierüber bislang nicht. Eine weitere, für die Bank äußerst nachteilige beweisrechtliche Besonderheit betrifft die Gefährdungshaftung des Art.156 LCC: Zur Entlastung hat die Bank sowohl kundenseitiges Verschulden als auch die vollumfängliche Ausübung eigener Sorgfalt bzw. das Ausbleiben eigener Nachlässigkeit nachzuweisen.


Fußnoten und Endnoten

22  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.1; Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 48 Rn.1.

23  Staudinger/Martinek, Einl zu §§ 676a-676h Rn.12.

24  BGHZ 87, 156, 163.

25  Langbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.128.

26  Siehe am Ende dieses Gliederungsabschnitts.

27  Staudinger/Martinek, § 676a Rn.5.

28  Staudinger/Martinek, Einl zu §§ 676a – 676h Rn.8.

29  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.109.

30  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Band I, 2.Aufl., § 46 Rn.8.

31  § 3 S.2 BBkG.

32  Siehe ausf. zum Netz der Deutschen Bundesbank Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 46 Rn.8 ff., Band II § 123 Rn.15 f.

33  Vgl. BAnz 2002, Nr.12, S.780; BAnz 2001, S.21894.

34  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 49 Rn.131.

35  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.245 ff.

36  Vgl. Gößmann in FS-Kümpel, 153, 157.

37  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.91.

38  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.120.

39  Derleder/Knops/Bamberger-Meder, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 44 Rn.5.

40  Derleder/Knops/Bamberger-Meder, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 44 Rn.6.

41  BGH WM 1986, 1409.

42  BGHZ 26, 1, 5.

43  BGH WM 1978, 58, 59.

44  Vgl. zu den Rechtsbeziehungen im Überweisungsverkehr anschaulich Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 46 Rn.20; Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.133.

45  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 47 Rn.22.

46  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 47 Rn.22.

47  Staudinger/Martinek, § 676 a Rn.1.

48  EG-Richtlinie 97/5/EG (Abl.EG Nr. L 43 v. 14.02.1997, S.25 ff.) vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen.

49  Durch das Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. II, S.1642 ff .) in das BGB aufgenommen, traten die §§ 676a-c BGB am 14. August 1999 in Kraft. Ihre Anwendung beschränkte sich allerdings zunächst auf die Vorgaben der Richtlinie und erfasste ausschließlich grenzüberschreitende Überweisungen innerhalb der EU und in Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, vgl. Art.228 II EGBGB. Indem innerdeutsche Überweisungen sowie Überweisungen in andere Staaten als Mitgliedstaaten der EU und Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums zunächst vom Anwendungsbereich der neuen Regelungen ausgeschlossen waren, wurde den Kreditinstituten eine zweijährige Frist zur Umstellung auf die neue rechtliche Ausgestaltung des Überweisungsverkehrs eingeräumt (vgl. Staudinger/Martinek, Einl zu §§ 676 a-676 h Rn.4). Durch sie wurde berücksichtigt, dass die Kreditinstitute die bestehenden Zahlungsverkehrsabkommen auf die neue gesetzliche Ausgestaltung des Überweisungsrechts abstimmen und modifizieren mussten. Außerdem sollte die Umstellung der EDV-Systeme auf das neue Überweisungsrecht erst nach der Überwindung des Jahr-2000-Problems erfolgen, welches den Banken erhebliche EDV-technische Schwierigkeiten bereitete ( ß mann/Look, WM Sonderbeilage 1/2000, S.14). Um eine Spaltung des Überweisungsrechts zu verhindern, entschied sich der Gesetzgeber dafür, die Übergangsregelung zum 1. Januar 2002 auslaufen und §§ 676a-c BGB über die Vorgaben der Überweisungsrichtlinie hinaus auch für inländische Überweisungen und Überweisungen in Staaten außerhalb Europas Anwendung finden zu lassen. Durch die neuen §§ 676a-c BGB wurde das Überweisungsrecht grundlegend verändert: Stellte die Überweisung ursprünglich lediglich eine unselbständige und widerrufbare Weisung gem. § 665 BGB im Rahmen des Girovertrags dar, wird die Überweisung nun als selbständiger Überweisungsvertrag verstanden, der nur nach Maßgabe des § 676 a III, IV BGB gekündigt werden kann (Staudinger/Martinek, § 676 a Rn.18 ff.; Koziol, Der Überweisungsvertrag, S.1; vgl. zur Veränderung der Rechtslage auch Gößmann in FS-Kümpel, 153 f.).

50  http://www.bankenverband.de/pic/artikelpic/022008/ueberweisungsbedingungen_022008.pdf (Stand Februar 2008, zuletzt abgerufen am 18.03.2009).

51  Vgl. exemplarisch http://www.spk-kehl.de/download/uebbed.pdf (zuletzt abgerufen am 18.03.2009).

52  Koziol, Der Überweisungsvertrag, S.52.

53  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.6.

54  Koziol, Der Überweisungsvertrag, S.52.

55  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.7.

56  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.7.

57  Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, § 7 Rn.135.

58  Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, § 7 Rn.135; m.w.N. Derleder/Knops/Bamberger-Oechler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 37 Rn.8.

59  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 37 Rn.9.

60  M.w.N. Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.11; siehe ausf. in Kap.2 A. I. 3. d.

61  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 49 Rn.31.

62  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.9 ff.

63  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.165.

64  In ihrer Erstfassung erschienen die Richtlinien 1995 und wurden im Jahr 1997 neu formuliert, abgedruckt in ihrer derzeitigen Fassung in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 3, 6/40.

65  Siehe zum SEPA ausf. in Kap.3 I.

66  Vgl. Abschnitt II Nr.1 der Bedingungen für den Überweisungsverkehr.

67  Vgl. Abschnitt III Nr.1.1 der Bedingungen für den Überweisungsverkehr.

68  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.17.

69  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.17.

70  Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 7 Rn.16.

71  Das MM-Merkmal ist ein im Kartenkörper deutscher ec-Karten enthaltenes maschinenlesbares Echtheitsmerkmal, das mit den Magnetstreifendaten verknüpft wird; es wird von deutschen Geldautomaten geprüft um zu verhindern, dass sicherheitsrelevante Teile des Magnetstreifens verändert oder gültige Magnetstreifeninhalte auf andere Karten aufgebracht werden (so definiert in: Schindler in NJW-CoR 1998, 223, 225).

72  Vgl. hierzu auch Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, S.3 f.; Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.41 ff.

73  Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, S.3.

74  Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.41.

75  Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, S.3; Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.43.

76  Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.43.

77  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2444.

78  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2444 f.

79  Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.42 f.

80  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2445.

81  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2445.

82  Derleder/Knops/Bamberger-Borges, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 9 Rn.15.

83  Borges, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 8 Rn.38.

84  Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, S.80.

85  BGH VersR 1994, 586.

86  Derleder/Knops/Bamberger-Borges, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 9 Rn.49; Behling, Der Zugang elektronischer Willenserklärungen in modernen Kommunikationssystemen, S.280 ff.

87  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 04.07.2008, S.23, „‘Betrug beim Online-Banking nimmt zu’ – Verbraucherzentrale warnt“ und FAZ.NET v. 02.09.2008, „Phishing-Angriffe und Online-Betrug – Zahl der Internet-Diebstähle auf Rekordhoch“.

88  Vgl. Berichterstattung der S.Z. v. 01.04.2006, S. 22, „Digitaler Überfall – Die Internet-Kriminalität ändert ihr Gesicht – Betrüger suchen und attackieren ihre Opfer gezielt“.

89  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 23.11.2007, S.27, „Betrug im Online-Banking wird raffinierter – Nutzer bemerken Spionageprogramme meist nicht / iTan-Verfahren kein Hindernis“.

90  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 23.11.2007, S.27, „Betrug im Online-Banking wird raffinierter – Nutzer bemerken Spionageprogramme meist nicht / iTan-Verfahren kein Hindernis“.

91  Vgl. Berichterstattung SpiegelOnline v. 13.09.2007, „Deutsche Fahnder fassen Phishing-Betrüger“.

92  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 23.11.2007, S.27, „Betrug im Online-Banking wird raffinierter – Nutzer bemerken Spionageprogramme meist nicht / iTan-Verfahren kein Hindernis“.

93  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 04.07.2008, S.23, „Bank haftet für Missbrauch beim Homebanking – Gericht: Kontoinhaber muss bloß einen üblichen Virenschutz verwenden“.

94  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 12.11.2005, S.1, „Trügerische Sicherheit – Neuer Zugangscode für Online-Banking ist schon geknackt“; S.Z. v. 03.09.2008, München S.19, „Rekord bei Betrug im Internet – Mit immer neuen Methoden spähen Krminelle die Bankdaten von Online-Nutzern aus“; F.A.Z. v. 04.07.2008, S.23, „Bank haftet für Missbrauch beim Homebanking – Gericht: Kontoinhaber muss bloß einen üblichen Virenschutz verwenden“.

95  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 01.04.2006, S.22, „Digitaler Überfall – Die Internet-Kriminalität ändert ihr Gesicht – Betrüger suchen und attackieren ihre Opfer gezielt“.

96  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 02.08.2006, S.2, „Surfen am Abgrund – Harmlose Fragen, böse Folgen – die jüngsten und erfolgreichsten Tricks der Online-Kriminellen“.

97  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 02.08.2006, S.2, „Surfen am Abgrund – Harmlose Fragen, böse Folgen – die jüngsten und erfolgreichsten Tricks der Online-Kriminellen“.

98  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 04.07.2008, S.23, „Bank haftet für Missbrauch beim Homebanking – Gericht: Kontoinhaber muss bloß einen üblichen Virenschutz verwenden“.

99  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 23.11.2007, S.27, „Betrug im Online-Banking wird raffinierter – Nutzer bemerken Spionageprogramme meist nicht / iTAN-Verfahren kein Hindernis; FAZ.NET v. 02.09.2008, „Phishing-Angriffe und Online-Betrug – Zahl der Internet-Diebstähle auf Rekord-Hoch“; F.A.Z. v. 30.03.2005, S.21, „Betrug belastet Online-Banking“.

100  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.18.

101  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.18 f.

102  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.19.

103  Ausf. Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.21 f.

104  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.23.

105  Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, § 7 Rn.156.

106  Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 130 Rn.5; st. Rspr., z.B. BGH NJW 1980, 990, 991.

107  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.36.

108  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.40; der Zugang bei der Mensch-Maschine-Variante unterscheidet sich im Prinzip nicht sonderlich von dem Zugang einer Willenserklärung beim Electronic-Banking, vgl. daher die Ausführungen im vorigen Gliederungsabschnitt zu den computergestützten Verfahren.

109  Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Kenntnisnahme des Missbrauchstäters von den Legitimationsdaten siehe Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.78 ff.

110  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.3; ß mann/van Look, WM-Sonderbeilage 1/2000, S.22; m.w.N. Koziol, Der Überweisungsvertrag, S.64 ff.; a.A. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.118.

111  Vgl. hierzu Koziol, Der Überweisungsvertrag, S.68 f.

112  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.33.

113  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.19.

114  Meder, JZ 2003, 443, 444.

115  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.3

116  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.21.

117  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.24.

118  Abgedr. in ZBB 2002, 60 ff.

119  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.18.

120  BT- Drucksache 14/745 S.18.

121  Staudinger/Martinek, § 676c Rn.20.

122  BGH WM 1990, 1531 f.

123  Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 49 Rn.31.

124  BGH WM 1990 1280 ff.; BGH WM 1994, 1420 ff.

125  Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, § 24 Rn.323.

126  Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, S.311; zustimmend M e dicus, Allgemeiner Teil des BGB, § 24 Rn.326.

127  Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, S.312.

128  Langenbucher/Gößmann/Werner-Langenbucher, Zahlungsverkehr, § 1 Rn.16.

129  Rossa, CR 1997, 138, 144.

130  BGH NJW 1994, 2357, 2358.

131  BGH WM 1992, 1392, 1393.

132  Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.144.

133  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.9.

134  Siehe hierzu oben in Kap.2 A. I. 3. a. 1.) b.).

135  Z.B. §§ 170-173 BGB, §§ 15, 56, 75h, 91a, 362, 366 HGB.

136  Köhler, BGB – Allgemeiner Teil, § 11 Rn.35.

137  BGH LM Nr.10 und 13 zu § 167; Nr.24 zu § 164; VersR 1992, 989, 990; Staudinger/Schilken, § 167 Rn.29.

138  BGH LM Nr.9, 10, 11 und 17 zu § 167, VersR 1992, 989, 990; NJW 1998, 3342, 3343; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S.224 Rn.566; Staudinger/Schilken, § 167 Rn.32; a.A. Langenbucher, welche die Heranziehung des Verschuldensprinzips für systemwidrig hält und stattdessen bei der allgemeinen Rechtsscheinhaftung auf Wissen des Vertretenen abstellt (Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.25); Bork seinerseits hält den Willen des Vertretenen für zwingend erforderlich (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn.1542).

139  Bückner, Online Banking, S.77.

140  OLG Düsseldorf NJW 1989, 906.

141  Dies selbstverständlich nur bei tatsächlichem Vorliegen einer Vollmacht des Handelnden, sonst gilt allenfalls § 177 I ff. BGB analog (Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn.1410).

142  So im Ergebnis auch Brückner, Online Banking, S.79; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn.57; Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 4 Rn.71.

143  Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn.1539; Staudinger/Schilken, § 167 Rn.34.

144  Brückner, Online Banking, S.78.

145  Siehe oben in Kap.2 A. I. 3. a. 1.) a.).

146  Siehe hierzu unten in Kap.2 IV. 4. c.

147  BGH WM 1992, 1392, 1393 f.; Nobbe, WM 2001, Sonderbeilage Nr.4, 1, 6.

148  BGH WM 1992, 1392, 1393; BGH WM 1963, 912; BGH WM 1964, 153; BGH WM 1991, 57.

149  Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, § 5 Rn.736a f.; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 34 Rn.1650.

150  Wurm, JA 1986, 577, 580.

151  BGHZ 5, 111, 116; BGH NJW 1982, 1513; NJW 1998, 1854, 1955; NJW-RR 1987, 308 f.

152  Soergel/Leptien, § 167 Rn.22; m.w.N. Staudinger/Schilken, § 167 Rn.40.

153  Derleder/Knops/Bamberger-Oechsler, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.4.

154  Nobbe, WM-Sonderbeilage 2001, 1, 6.

155  BGH WM 1992, 1392, 1393 f.

156  M.w.N. Staudinger/Schilken, § 167 Rn.45; Soergel/Leptien, § 167 Rn.22.

157  Merkt, AcP 204, 638 ff, 658 f.; Staudinger/Schilken, § 167 Rn.29a.

158  Staudinger/Schilken, § 167 Rn.45.

159  So etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 48, 24; Köhler, BGB – Allgemeiner Teil, § 11 Rn.43.

160  Bei der Duldungsvollmacht das Kennen und Dulden, bei der Anscheinsvollmacht die Möglichkeit der Kenntnisnahme und Intervention.

161  Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 122 Rn.1.

162  BGH 40, 65, 68; 297, 304; 113, 53; NJW 1996, 1469.

163  Köhler, BGB – Allgemeiner Teil, § 7 Rn.28; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 119 Rn.10.

164  Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, § 56 Rn.914.

165  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.207

166  Siehe hierzu oben in Kap.2 A. I. 3. b.

167  Mag es zunächst systemwidrig erscheinen, dem Kreditinstitut eine grundlose Kündigung zuzugestehen (BT-Drucksache 14/745, S.20, 22; Grundmann, WM 2000, 2269, 2277), wird die Schutzlosigkeit des Überweisenden durch die Pflichten des Kreditinstituts aus dem Girovertrag relativiert. Im Rahmen der girovertraglichen Kontoführung ist die Bank dem Kunden nämlich grundsätzlich zur Durchführung der Überweisung verpflichtet (siehe oben in Kap.2 A. I. 2.). Eine grundlose Kündigung würde deshalb als girovertragliche Pflichtverletzung zur Schadensersatzhaftung des Kreditinstituts nach §§ 280 I, 676f BGB führen (Staudinger/Martinek, § 676a Rn.18).

168  BGH WM 85, 511; BGH WM 1994, 2073; Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 49 Rn.29.

169  BGH WM 1967, 1142, 1143.

170  BGH WM 1985, 511.

171  BGH WM 2004, 1625.

172  BGH WM 1994, 2073, 2074.

173  BGH WM 1991, 1452, 1458; WM 1977, 580, 581.

174  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, S.490 Rn.4.173.

175  Siehe ausf. unten in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) e.).

176  Diese entsprechen denjenigen der SparCard-Bedingungen.

177  Siehe hierzu ausff. unten in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) e.) (3.), (4.).

178  Derleder/Knops/Bamberger-Borges, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 8 Rn.15 ff.

179  Recknagel, Internet-Banking, S.222.

180  Nr.8 II Homebanking-Bedingungen/Banken; Nr.6 S.2 Homebanking-Bedingungen/Sparkassen.

181  Nr.8 S.1 Online-Bedingungen/Banken; Nr.7 S.1 Online-Bedingungen/Sparkassen.

182  Recknagel, Internet-Banking, S.222.

183  Recknagel, Internet-Banking, S.224.

184  Recknagel, Internet-Banking, S.224.

185  Nr.9 Online-Bedingungen/Banken a.E.; Nr.7 Online-Bedingungen/Sparkassen a.E.; Nr.9 Homebanking-Bedingungen/Banken a.E.; Nr.7 S.2 Homebanking-Bedingungen/Sparkassen.

186  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verfahren, S.112 f.

187  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verfahren, S.113 ff.

188  Hellner/Steuer-Werner, Bankrecht und Bankpraxis, Band 3, Rn.6/1313.

189  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.77.

190  Siehe oben in Kap.2 A. I. 3. a. 1.) a.) (2.).

191  Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.1.

192  Hellner/Steuer-Werner, Bankrecht und Bankpraxis, Band 3, Rn.6/1589.

193  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.87.

194  Im Rahmen des Maestro-Systems reicht zur Legitimation des Karteninhabers bei ausländischen Vertragsunternehmen statt Eingabe der PIN häufig auch die Unterschrift des Karteninhabers aus (vgl. Staudinger/Martinek, § 676h Rn.84).

195  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.181.

196  Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.34.

197  Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.34.

198  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.84.

199  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.84.

200  Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.15.

201  Der Rechtscharakter von Ausgabe- und Nutzungsvereinbarungen ist strittig: Mit der Debitkarte sind i.d.R. allein kontobezogene Bankserviceleistungen durchführbar, sodass die Kartenvereinbarung z.T. als unselbständige Zusatzvereinbarung zum Girovertrag qualifiziert wird (Staudinger/Martinek, § 676h Rn.88); überzeugender erscheint es hingegen, der Kartenvereinbarung aufgrund der Vielzahl der durch die Vereinbarung gewährten zusätzlichen Dienstleistung selbständigen Charakter zusprechen und sie als vom Girovertrag losgelösten Kartenvertrag zu verstehen (Langenb u cher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.13).

202  Die Privatbanken verwenden in der Regel die von den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft formulierten Bedingungen für den ec-/Maestro-Service (vgl. aktuelle Fassung vom Juli 2002, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter http://www.bankenverband.de/pic/artikelpic/102003/Maestro-Service_Muster.pdf), während die Spar- und Girokassen üblicherweise eigene vereinheitlichte Bedingungen verwenden (aktuelle Fassung vom November 2006, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter: https://www.ksk-koeln.de/Bedingungen_fuer_die_Verwendung_von_SparkassenCards.pdfx).

203  Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 48 Rn.11; Palandt/Sprau, § 676h Rn.7; Langenb u cher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.13.

204  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.88.

205  Vgl. ausf. unten in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) e.).

206  Auch wenn der Vertragsschluss in der Praxis zwischen dem Händler und einem einzelnen das POS-System anbietenden Kreditinstitut vollzogen wird, gilt nicht nur das einzelne vertragsschließende Kreditinstitut als verpflichtet, sondern die gesamte ec-kartenemittierende Kreditwirtschaft, vgl. ausf. Hellner/Steuer-Werner, Bankrecht und Bankpraxis, Band 3, Rn.6/1520 ff.; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.192.

207  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.89; zu den zugelassenen Debitkarten gehören neben der ec-/Maestro-Karte ebenfalls sowohl die SparCard der Sparkassen als auch die BankCard der genossenschaftlichen Institute sowie eine Reihe von Bankkarten privater Kreditinstitute (Staudinger/Martinek, § 676h Rn.84).

208  Für Umsätze bis zu 25,56 € wird ein Entgelt i.H.v. 0,08 €, für höhere Umsätze ein 0,3-prozentiges Entgelt des Umsatzes berechnet.

209  Einsele, WM 1999, 1803-1810; dies., Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.196; Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.41; Grundmann,  HGB-Kommentar Ebenroth/Boujong/Joost, BankR II, Rn.316.

210  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.912 ff.

211  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.197.

212  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.198.

213  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.208 f.

214  Zu den „wilden Lastschriftverfahren“ ausf. Harbeke, WM 1994, Sonderbeilage Nr.1, 3, 12 ff.

215  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.93.

216  Vgl. daher die Ausführung zum Lastschriftverfahren in Kap.2 III.

217  Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, S.160.

218  Jacob, Die zvilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.12.

219  Zum Verfahrensablauf im Einzugsermächtigungsverfahren siehe Kap.2 III. 2.

220  Vgl. Berichterstattung Spiegel Online v. 06.02.2008, „Datenklau an präparierten Geldautomaten boomt“; F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei EC-Karten vermutet – Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen / Musterklagen von Verbraucherschützern“.

221  Vgl. Berichterstattung Spiegel Online v. 06.02.2008, „Datenklau an präparierten Geldautomaten boomt“; F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei EC-Karten vermutet – Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen / Musterklagen von Verbraucherschützern“.

222  Vgl. Berichterstattung Spiegel Online v. 06.02.2008, „Datenklau an präparierten Geldautomaten boomt“; F.A.Z. v. 07.02.2008, S.53 „LKA warnt vor Betrug an Geldautomaten“; Der Spiegel v. 23.06.2008, S.84, „Online-Shops für Betrüger“.

223  Vgl. Berichterstattung Spiegel Online v. 06.02.2008, „Datenklau an präparierten Geldautomaten boomt“; F.A.Z. v. 07.02.2008, S.53, „LKA warnt vor Betrug an Geldautomaten“; Der Spiegel v. 23.06.2008, S.84, „Online-Shops für Betrüger“; F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei EC-Karten vermutet – Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen / Musterklagen von Verbraucherschützern“.

224  Siehe oben in Kap.2 A. I. 3. a. 1.) a.) (3.).

225  Vgl. Berichterstattung F.A.S. v. 21.07.2002, S.33, „Störung statt Geld – BKA warnt vor manipulierten Kartenautomaten“; Spiegel Online v. 06.02.2008, „Datenklau an präparierten Geldautomaten boomt“; F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei ec-Karten vermutet – Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen / Musterklagen von Verbraucherschützern“.

226  Hoppe, VuR 2005, 71, 76.

227  Vgl. Berichterstattung der F.A.Z. v. 12.06.2004, S.65, „Nicht nur Bahn ist bei Sicherheit der EC-Karten skeptisch – Im Zug kann man sie nicht mehr verwenden / Zahl der Betrugsfälle steigt drastisch / Verfahren mit Geheimzahl sicherer“.

228  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.7.

229  Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, vgl. oben in Kap.1 C.

230  Indem die Regelung des § 676h BGB ihre Anwendbarkeit nicht auf Geschäfte im Fernabsatz beschränkt, sondern eine allgemeine Missbrauchsregelung für Zahlungskartenmissbrauch trifft, geht sie dabei über den Regelungsgehalt des Art.8 Fernabsatzrichtlinie hinaus.

231  Siehe zur Rechtsscheinhaftung ausf. oben in Kap.2 A. 3. b.

232  Langenbucher, Die Risikoverteilung im Zahlungsverkehr, S.24.

233  Langenbucher, Die Risikoverteilung im Zahlungsverkehr, S.293.

234  Richtlinie 97/7/EG vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (abgedruckt in NJW 1998, 212 ff.).

235  In Art.8 findet sich die Formulierung „betrügerische Verwendung“.

236  Palandt/Sprau, § 676h Rn.19; Bamberger/Roth-Schmalenbach , BGB-Kommentar, § 676h Rn.15; MüKo-Casper, § 676h Rn.11; ähnlich Härting, der einen Missbrauch dann annimmt, wenn eine Verwendung ohne Wissen und Zutun und ohne den Willen des Karteninhabers erfolgt (Härting, Fernabsatzgesetz, Einl. Rn.106).

237  Während Casper (MüKo § 676h Rn.11) Missbrauch bei Vorliegen einer zurechenbaren Weisung des Karteninhabers für ausgeschlossen hält und damit den Anwendungsbereich des § 676h versagt, geht Schm a lenbach (Bamberger/Roth, BGB-Kommentar, § 676h Rn.15) davon aus, dass trotz rechtsdogmatisch zurechenbarer Weisung eine Missbrauchstat vorliegen und § 676h trotz Weisung Wirkung entfalten kann.

238  BT-Drucksache 14/2658, S.20 f.

239  BT-Drucksache 14/3195, S.34.

240  So im Ergebnis auch Graf von Westphalen (in: Erman, BGB-Kommentar, § 676h Rn.23).

241  Abschnitt III 1.4 S.2 ec-Bedingungen/ Abschnitt III 1.4 S.1 SparCard-Bedingungen.

242  Bedingungen für den ec-/Maestro-Service (vgl. aktuelle Fassung vom Juli 2002, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter http://www.bankenverband.de/pic/artikelpic/102003/Maestro-Service_Muster.pdf).

243 

Bedingungen für die Verwendung von SparkassenCards (vgl. aktuelle Fassung vom November 2006, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 unter:

https://www.ksk-koeln.de/Bedingungen_fuer_die_Verwendung_von_SparkassenCards.pdfx).

244  Abschnitt II Nr.6.2 ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.1 SparCard-Bedingungen.

245  Abschnitt II Nr.6.2 ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.2 SparCard-Bedingungen.

246  Abschnitt II Nr.6.3 ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.3 SparCard-Bedingungen.

247  Abschnitt II Nr.6.4 ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.4 SparCard-Bedingungen.

248  Abschnitt II Nr.6.4 a.E. ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.4 a.E. SparCard-Bedingungen.

249  Gem. Abschnitt III Nr.1.4 ec-Bedingungen übernimmt die Bank alle Schäden, sofern der Karteninhaber die ihm nach den ec-Bedingungen obliegenden Pflichten erfüllt hat. Selbst wenn weitere Pflichten aus dem Kartenvertrag oder dem Giroverhältnis bestehen sollten, wären diese für die Haftung im Bank-Kunden-Verhältnis nicht relevant. Entsprechendes gilt für Abschnitt III Nr.1.4 SparCard-Bedingungen.

250  Siehe oben in Kap.2 A. I. 3. d. 2.); in den SparCard-Bedingungen gilt dies ohnehin unzweifelhaft wegen des ausdrücklichen Verweises in Abschnitt C. 2. auf die Regelungen für andere Zahlungsformen unter A., II. 6.2, 6.3 und 6.4 SparCard-Bedingungen.

251  So für den Scheck RGZ 81, 254, 255 f.; 92, 50, 52; dies muss auch für die Debitkarte gelten (Schinkels, Haftungsrisiko, S. 67, 199).

252  Schinkels, Haftungsrisiko, S.199.

253  Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmissbrauch, S.110.

254  Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmissbrauch, S.110.

255  Schinkels, Haftungsrisiko, S.199.

256  Hellner/Steuer-Werner, Bankrecht und Bankpraxis, Band 3, Rn.6/1659; siehe zur Missbrauchshaftung im herkömmlichen Lastschriftverfahren ausf. unten in Kap.2 III. 4. b.

257  Vgl. zum Ablauf des herkömmlichen Einzugsermächtigungsverfahrens ausf. unten in Kap.2 III. 2.

258  Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 39 Rn.42.

259  Harbeke, WM 1994, Sonderbeilage Nr.1, 3, 14; Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.62.

260  Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 39 Rn.42; inhaltlich richtet sich das Bankgeheimnis nach Nr.2 I AGB-Banken: „Die Bank ist zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis)“.

261  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.4.

262  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.4.

263  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.2.

264  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.1005; Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 43 Rn.8.

265  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.8.

266  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.5.

267  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.5.

268  Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 67 Rn.58; ders. Staudinger/Martinek, § 676h Rn.53.

269  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.243.

270  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.235; zur technischen Abwicklung der Abrechungen zwischen Kartenemittent und Karteninhaber (Card Processing) sowie Kartenemittent und Vertragsunternehmen (Merchant Proce s sing) eingesetzte Processing-Unternehmen unterhalten keine eigenen vertraglichen Beziehungen zu Karteninhaber und Vertragsunternehmen, sondern sind Erfüllungsgehilfen des Kartenemittenten im Sinne des § 278 BGB (Reinfeld, WM 1994, 1505, 1508).

271  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.235.

272  BGHZ 137, 27, 30 = WM 1997, 2244.

273  Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.1018.

274  Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler in Bankrechts-Handbuch, Band I, § 67 Rn.7.

275  Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.6.

276  Der Kartenemittent hat den Karteninhaber durch Erfüllungsübernahme gem. § 329 BGB von seinen Verbindlichkeiten gegenüber dem Vertragsunternehmen zu befreien (Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.13).

277  Zu den für die Missbrauchshaftung relevanten Sorgfaltspflichten siehe unten in Kap.2 II. 2. d. 4.); vgl. ausf. zu emissionsvertraglichen Sorgfalts- und Nebenpflichten Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.6.

278  Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.11.

279  Zwar zahlt der Kartenemittent in der Praxis entsprechend einer emissionsvertraglichen Klausel an das Vertragsunternehmen nur den Forderungsbetrag abzüglich des Disagios, während der Aufwendungsanspruch des Kartenemittenten gegen den Karteninhaber die volle Höhe des ursprünglichen Anspruchs ohne Abzug des Disagios beträgt. Der Abzug des Disagios lässt sich jedoch als Aufrechnungposten verstehen, der lediglich das Rechtsverhältnis zwischen Kartenemittenten und Vertragsunternehmen betrifft und im Aufwendungsersatzanspruch des Kartenemittenten gegen den Karteninhaber außer Betracht bleiben muss (Hammann, Die Universalkreditkarte, S.35; MK-HGB/Hadding, Anhang 1, Recht des Zahlungsverkehrs, Rn.G 33; vgl. auch Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.9).

280  Vgl. unten in Kap.2 A. II. 2. c. 2.).

281  Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte, S.15 ff.

282  Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte, S.15.

283  Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte, S.16.

284  Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 67 Rn.58.

285  Langenbucher/Werner/Gößmann-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.61; Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 67 Rn.58.

286  Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 67 Rn.58.

287  In der Vergangenheit wurde z.T. vertreten, der Kartenemittent verpflichte sich gegenüber dem Vertragsunternehmen zum Schuldbeitritt oder zur Schuldübernahme; dieser Auffassungen wird heute nicht mehr gefolgt (Staudinger/Martinek, § 676h, Rn.55). Vielmehr sind die Forderungskauf-Theorie (so ehemals BGH in NJW 1990, 2880; Eckert, WM 1987, 161, 162 ff.; Meder, NJW 2002, 2215, 2216; Gößmann, Zahlungsverkehr, Langenb u cher/Werner/Gößmann, § 3 Rn.66 ff., insb. 73) und die Theorie des abstrakten Schuldversprechens in den Vordergrund der Diskussion getreten (m.w.N. Staudinger/Martinek, § 676h, Rn.55). Relevanz entfaltet der Theorienstreit insbesondere beim Drittmissbrauch der Kreditkarte: Nach der Forderungskauf-Theorie erwirbt der Kartenemittent am Ende des periodischen Abrechnungszeitraums von dem Vertragsunternehmen gemäß §§ 433, 453 BGB die Forderung gegen den Karteninhaber und das Vertragsunternehmen erhält als Gegenleistung den Forderungsbetrag unter Abzug des aufgerechneten Disag i os. Im Falle des Drittmissbrauchs entsteht hingegen gar keine abtretbare Forderung des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber, sodass der Kartenemittent wegen §§ 433 I 2, 311a BGB die Zahlung an das Vertragsunternehmen verweigern bzw. Schadensersatz verlangen könnte (Staudinger/Martinek, § 676h Rn.56). Allerdings kann sich der Vertragsunternehmer exkulpieren, indem er Beweis darüber führt, das Nichtbestehen der Forderung weder gekannt zu haben noch hätte kennen können. Nach a.A. ist die Veritätshaftung durch die Vertragsparteien vertraglich abbedungen, sodass sich diese Konstellation derart vom gesetzlichen Leitbild des Forderungskaufs entferne, dass sie mit ihr nicht mehr vergleichbar und daher vielmehr als abstraktes Schuldversprechen (Staudinger/Martinek, § 676h Rn.61; ders. FS-Hadding, S.967 ff., 990) oder Garantieerklärung zu verstehen sei (m.w.N. Gößmann, Zahlungsverkehr, Langenb u cher/Werner/Gößmann, § 3 Rn.68).

288  Vgl. Grundsatzentscheidung vom 16.04.2002, abgedr. in NJW 2002, 2234 = WM 2002, 1120 = JZ 2002, 1167; anschl. auch BGH NJW 2002, 3698; nur diese Lösung werde der Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte gerecht, da das Vertragsunternehmen durch sofortige Leistung gegenüber dem Kunden in Vorleistung trete und dadurch das ihm bei Bargeldzahlung zustehende Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB allein aufgrund der Erwartung der Vergütung durch das Karteninstitut aufgebe. Diese Bereitschaft zum Verzicht gebiete eine der Barzahlung entsprechende Absicherung des Vertragsunternehmens zur Durchsetzung und Erfüllung der ihm zustehenden Forderung, die ihm durch ein abstraktes Schuldversprechen des Kartenunternehmens eingeräumt werden kann (Staudinger/Martinek, § 676h, Rn.61; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 67 Rn.66).

289  Hammann, Die Universalkreditkarte, S.32; Hadding, FS-Pleyer, S.17, 24; Staudinger/Martinek, § 676h Rn.53, 68; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 67 Rn.58; Eckert, WM 1987, S.161, 164; Zahrnt, NJW 1972, 1080; Langenbucher/Werner/Gößmann-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.61.

290  Langenbucher/Werner/Gößmann-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.87.

291  Langenbucher/Werner/Gößmann-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.88

292  § 364 II BGB kann allerdings lediglich analog Anwendung finden, da nicht der Karteninhaber selbst als Schuldner im Sinne der Vorschrift eine neue Verbindlichkeit eingeht, sondern das Kreditkartenunternehmen sich gegenüber dem Vertragsunternehmen zur Tilgung der Schuld verpflichtet. Durch § 362 II BGB verliert das Vertragsunternehmen nicht seine Forderung gegenüber dem Karteninhaber und kann sich zur Schadloshaltung nach erfolglosem Versuch der Befriedigung beim Kartenunternehmen subsidiär an den Karteninhaber wenden. Bis zur Zahlung des Kartenunternehmens gilt die Schuld des Karteninhabers als gestundet und das Vertragsunternehmen hat Befriedigung der Schuld zunächst beim Kartenunternehmen zu suchen. Erst durch Zahlung des Kartenunternehmens erlischt schließlich die Schuld des Karteninhabers (Langenbucher/Werner/Gößmann-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.91 f.).

293  Siehe oben in Kap.2 A. II. 1. d. 2.).

294  Siehe unten im Abschnitt über die Missbrauchsgefahren im Lastschriftverfahren in Kap.2 A. III. 4. a.

295  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.26.

296  Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.41.

297  Siehe hierzu ausführlich oben in Kap.2 A. I. 3. b. 2.)

298  Siehe hierzu ausführlich oben in Kap.2. A. I. 3. b. 1.); zur Vereinbarkeit der Rechtsscheinhaftung mit § 676h BGB siehe oben in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) c.).

299  Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.11.

300  M.w.N. Derleder/Knops/Bamberger-Blaurock, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 49 Rn.26; vgl. zu den Sorgfaltspflichten der ec-/maestro- bzw. SparCard-Bedingungen oben in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) e.).

301  BGH WM 1991, 1110, 1113; vgl. auch Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 67 Rn.43.

302  Eckert, WM 1987, 161, 166.

303  Staudinger/Martinek, § 676h Rn.18.

304  Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.6.

305  Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 3 Rn.6.

306  Eckert, WM 1987, 161, 166.

307  Schinkels, Haftungsrisiko, S.207.

308  Eckert, WM 1987, 161, 166.

309  Schinkels, Haftungsrisiko, S.207; Eckert, WM 1987, 161, 166; Zahrnt, NJW 1972, 1077, 1079; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmissbrauch, S.129.

310  Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmissbrauch, S.129.

311  Zu den haftungsrechlichen Unterschieden zwischen den ec-/maestro- und den SparCard-Bedingungen vgl. oben in Kap.2 A. II. 1. d. 1.) e.) (3.), (4.).

312  7,363 Milliarden Lastschrift-Zahlungsvorgänge im Jahr 2006 mit einem Gesamttransaktionswert von 3,665 Billionen Euro (vgl. http://www.bundesbank.de/download/zahlungsverkehr/zv_statistik.pdf, zuletzt abgerufen am 18.03.2009).

313 

Vgl. Abschnitt I Nr.1 LSA: „Im Rahmen des Lastschriftverfahrens wird zugunsten des Zahlungsempfängers über sein Kreditinstitut (erste Inkassostelle) von dem Konto des Zahlungspflichtigen bei demselben oder einem anderen Kreditinstitut (Zahlstelle) der sich aus der Lastschrift ergebende Betrag eingezogen, und zwar aufgrund

(a.) einer dem Zahlungsempfänger von dem Zahlungspflichtigen erteilten schriftlichen Ermächtigung (Einzugsermächtigung) oder

(b.) eines der Zahlstelle von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Zahlungsempfängers erteilten schriftlichen Auftrags (Abbuchungsauftrag)“, vgl. http://www.bankenverband.de/pic/artikelpic/102003/Lastschriftabkommen.pdf (Stand: 2002, zuletzt abgerufen am 18.03.2009).

314  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, § 56 Rn.13.

315  Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.14.

316  Die am Lastschriftverfahren beteiligten Parteien werden entsprechend der Bezeichnungen aus dem LSA im Folgenden Zahlungspflichtiger bzw. Zahler, Zahlungsempfänger, erste Inkassostelle (Gläubigerbank) und Zahlstelle (Schuldnerbank) genannt.

317  Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, S.159.

318  Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.183.

319  Zur Inkassovereinbarung ausf. Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, § 58 Rn.8 ff.

320  Der Wortlaut der vom Zahlungsempfänger zu verwendenden Einzugsermächtigung ist in Nr.2 Inkassovereinbarungen (abgedr. in Reiser, BuB 6, Rn.379, 380) ausdrücklich aufgeführt: „Hiermit ermächtige ich Sie widerruflich, die von mir zu entrichtenden Zahlungen wegen … (Verpflichtungsgrund) … bei Fälligkeit zu Lasten meines Girokontos Nr. … bei … (genaue Bezeichnung des kontoführenden Kreditinstituts) … durch Lastschrift einzuziehen“.

321  Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.184.

322  Siehe hierzu oben in Kap.2 A. II. 1. c.

323  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band 1, § 56 Rn.41.

324  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band 1, § 57 Rn.4.

325  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band 1, § 56 Rn.41.

326  Der formularmäßige Mustertext für einen Abbuchungsauftrag lautet „Hiermit bitte ich/wir Sie widerruflich, die von … (Name des Zahlungsempfängers) für mich/uns bei Ihnen eingehenden Lastschriften zu Lasten meines/unseres Girokontos Nummer … einzulösen“ (vgl. Jacob, Die zivilrechtliche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S.20).

327  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 57 Rn.57.

328  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 56 Rn.45.

329  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, Band I, § 58 Rn.2 ff..

330  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 09.09.2008, S.22, „Das böse Spiel mit den Kontonummern – Bundesweit beschäftigen sich die Staatsanwaltschaften mit verkauften Verbraucherdarlehen und illegalen Abbuchungen“; Spiegel Online v. 09.12.2008, „So ist der Lastschriftmissbrauch zu stoppen“; Spiegel Online v. 12.08.2008, „Tarnfirmen sollen Kontodaten missbraucht haben“.

331  Schimansky/Bunte/Lwoski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, Band I, § 58 Rn.3.

332  Vgl. Berichterstattung S.Z. v. 09.09.2008, S.22, „Das böse Spiel mit den Kontonummern – Bundesweit beschäftigen sich die Staatsanwaltschaften mit verkauften Verbraucherdaten und illegalen Abbuchungen“; S.Z. (Landkreisausgabe) v. 10.12.2008, S.R2, „Banken rufen Kunden zur Wachsamkeit auf – Datenmissbrauch: VR-Bank und Kreissparkasse raten, Kontoauszüge genau zu prüfen“; Spiegel Online v. 12.08.2008, „Tarnfirmen sollen Kontodaten missbraucht haben“; Spiegel Online v. 09.12.2008, „So ist der Lastschriftmissbrauch zu stoppen“.

333  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 57 Rn.4.

334  Von ihrem Recht aus Nr.2 der Inkassovereinbarung auf Vorlage der Einzugsermächtigung mach die Inkassostelle gegenüber dem Zahlungsempfänger bei Einreichung der Lastschrift in der Regel keinen Gebrauch, Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.18.

335  Vgl. zum Ablauf des Einzugsermächtigungsverfahrens Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.17 ff.

336  Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.20.

337  Canaris, Bankvertragsrecht, Rn.532.

338  Begründet durch Hadding, vgl. ausf. ders. in FS-Bärmann, S.375, 384 ff.

339  BGHZ 144, 349, 353 ff.; BGH WM 2003, 524, 526; BGHZ 161, 49, 52 ff.

340  Hadding, FS-Bärmann, S.375, 388.

341  Piekenbrock, KTS 2007, 179, 182.

342  Canaris, Bankvertragsrecht, Rn.559; Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.23.

343  So Hadding, FS-Bärmann, S.375, 390; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, S.42; Fal l scheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, S.28.

344  BGHZ 95, 103, 107; zustimmend Bundschuh, FS-Stimpel, S.1039, 1047 f.; Piekenbrock, KTS 2007, S.179, 186; m.w.N. Lange n bucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.202 f.

345  Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.203.

346  St. Rspr. BGH, z.B. in WM 1978 819, 820; NJW 1979, 542; NJW 1977, 1916; WM 1986, 784, 785; in der Lit. m.w.N. Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 57 Rn.64; Hadding, FS-Bärmann, S.382 ff.; Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, S.92.

347  Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, Bankrecht, § 8 Rn.48.

348  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, Band I, § 58 Rn.32.

349  Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, Bankrecht, § 8 Rn.102.

350  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, Band I, § 58 Rn.35.

351  Langenbucher/Gößmann/Werner-Werner, Zahlungsverkehr, §2 Rn.48.

352  Langenbucher/Gößmann/Werner-Werner, Zahlungsverkehr, § 2 Rn.47; Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, Band I, § 58 Rn.35.

353  Siehe voriger Gliederungsabschnitt.

354  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 58 Rn.35.

355  Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, Band I, § 58 Rn.57.

356  Str., hierzu ausf. Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechts-Handbuch, § 58 Rn.64 ff.

357  Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S.203.

358  Ähnlich Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, Bankrechtshandbuch, § 58 Rn.35.

359  Vgl. hierzu ausf. oben in Kap.2 A. I. 3. b.

360  MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn.16.

361  Musielak/Foerste, Zivilprozessordnung, § 286 Rn.34 f.; Zöller, Zivilprozessordnung, vor § 284 Rn.17a.

362  MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn.112.

363  Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, § 286 Rn.16.

364  Musielak/Foerste, ZPO-Kommentar, § 286 Rn.18 f.

365  Stein/Jonas-Leipold, § 284 III Rn.23 ff; Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, § 11 Rn.199.

366  Zöller, Zivilprozessordnung, § 416 Rn.1.

367  Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, S.114.

368  BGH NJW 1986, 3086; BGHZ 104, 177.

369  Zöller, Zivilprozessordnung, § 416 Rn.4.

370  Zu den Grundsätzen des Blankettmissbrauchs siehe oben in Kap.2 A. I. 3. b. 2.).

371  Zum Beweiswert elektronischer Dokumente vgl. unten in Kap.2 A. IV. 3.

372  Zum Beweiswert elektronischer Dokumente vgl. unten in Kap.2 A. IV. 3.

373  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.123.

374  So Schindler im Interview mit Paul in NJW-CoR 1998, 223, 225.

375  Vgl. hierzu unten in Kap.2 A. IV. 3.

376  Siehe oben in Kap.2 A. IV. 2. a. 1.).

377  Siehe oben in Kap.2 A. III. 4. b. 3.).

378  Zöller, Zivilprozessordnung, Vor § 415 Rn.2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, Übers § 415 Rn.5.

379  Langenbucher/Gößmann/Werner-Escher, Zahlungsverkehr, § 4 Rn.168.

380  Langenbucher/Gößmann/Werner-Escher, Zahlungsverkehr, § 4 Rn.170.

381  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2446 f.

382  Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2447.

383  Siehe hierzu ausf. oben in Kap.2 A. I. 3. b. 1.).

384  BT-Drucksache 15/4067 S.34.

385  Vgl.ausf. im nächsten Abschnitt zum Anscheinsbeweis.

386  Saenger/Saenger, Zivilprozessordnung, § 286 Rn.38.

387  MüKo-ZPO/Pütting, § 268 Rn.48.

388  Thomas/Putzo, ZPO-Kommentar, § 286 Rn.13.

389  MüKo-ZPO/Pütting, § 268 Rn.51 (str.).

390  BGH WM 2004, 2309, 2311; VersR 1991, 460, 462; vereinzelt wird vorgebracht, ein bestimmter Grad an Wahrscheinlichkeit allein sei nicht ausreichend, um die für den Anscheinsbeweis erforderliche Typizität zu begründen, erforderlich sei vielmehr, dass der behauptete Vorgang „schon auf den ersten Blick nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten Muster abzulaufen pflegt“ (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, Vor § 284 Rn.29; Stein/Jonas-Leipold, Zivilprozessordnung, Band 3, § 286 Rn.89). Zu überzeugen vermag dieser Einwand allerdings nicht, da Regelmäßigkeiten, Üblichkeiten und Häufigkeiten letztlich nur Ausdruck von Wahrscheinlichkeiten sind.

391  Die Ermittlung des sehr hohen Wahrscheinlichkeitsgrades erfordert keine empirischen Befunde (BGH NJW 2004, 3623, 3624), denn die allgemeine Lebenserfahrung, auf deren prozessuale Einbeziehung der Anscheinsbeweis abzielt, beschränkt sich nicht allein auf wissenschaftlich gewonnene Erfahrungswerte. Maßgeblich sind vielmehr die allgemeinen Regeln des Lebens und die Erfahrungen des Üblichen und Gewöhnlichen (BGH NJW-RR 1988, 789, 799).

392  BGH NJW-RR 1988, 789, 799; zur Ermittlung der Wahrscheinlichkeiten ist kumulativ zurückzugreifen werden auf den gemeinsamen Kern verschiedener naturwissenschaftlicher Wahrscheinlichkeitsverständnisse: des objektiven Wahrscheinlichkeitsbegriffs, der sich an statistischen und mathematischen Häufigkeiten orientiert, des subjektiven, auf persönlichen Erfahrungen eines rational handelnden Menschen beruhenden Wahrscheinlichkeitsbegriffs, sowie des logischen Wahrscheinlichkeitsbegriffs, dessen Aussagen auf rein logischen Verknüpfungen und feststehendem Basismaterial basieren (Engels, Der Anscheinsbeweis der Kausalität, S.29 ff.)

393  BGH NJW-RR 1988, 789; WM 1957, 909; NJW 1978, 2032, 2033; VersR 1995, 723, 724.

394  Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, § 260 Rn.8.

395  Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.23.

396  Hofmann, WM 2005, 441, 445, 446.

397  Vgl. Abschnitt III Art.1.4 ec/maestro- bzw. SparCard-Bedingungen.

398  Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.190.

399  Timme, MDR 2005, 304, 305.

400  Kritisch zur Anwendung des Anscheinsbeweises etwa Hofmann, WM 2005, 441, 446 ff.; Rossa, CR 1997, S.138, 145 f.; AG Dortmund VuR 2003, 312 ff. mit zustimmender Anmerkung Plaisier; zugunsten eines Anscheinsbeweises z.B. AG Bremen WM 2000, S.1639 ff. unter Bezugnahme auf ein Sachverständigengutachten des Leiters der Forschungsgruppe Kryptologie am Fachbereich Mathematik der Universität Bremen; ebenso OLG Frankfurt a.M. WM 2002, S.2101 ff.; für einen Anscheinsbeweis grds. auch van Look, EWiR 2005, 167 f.; Timme, MDR 2005, 304 ff.; schließlich im pro Anscheinsbeweis der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil v. 5. Oktober 2004 in NJW 2004, 3623 ff. = WM 2004, 2309 ff. = WuB I D 5 b. 1.05 = MDR 2005, S.159 ff. = VuR 2005, 71 ff.

401  So wohl Recknagel, Internet-Banking, S.146 f.; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.190; Langenbucher/Gößmann/Werner-Gößmann, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.21 ff..

402  Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 42 Rn.16.

403  Recknagel, Internet-Banking, S.147.

404  Schimansky/Bunte/Lwowski-Gößmann, Bankrechts-Handbuch, § 54 Rn.13; Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.23; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn.4.951; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn.190;

405  Langenbucher/Gößmann/Werner-Koch/Vogel, Zahlungsverkehr, § 5 Rn.24; Aepfe l bach/Cimiotti, WM 1998, 1218, 1222; vgl. in der Rspr. insbes. OLG Frankfurt (WM 2002, 2101 ff.), dessen Entscheidung zwei Gutachten von Sachverständigen des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik zugrunde liegen, sowie AG Bremen (WM 2000, 1639 f.), das sich auf ein Gutachten zur Sicherung des ec-Systems vom Leiter der Forschungsgruppe Kryptologie am Fachbereicht Mathematik der Universität Bremen stützt; Gößmann, WuB I D 5 b. – 1.05; a.A. z.B. Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Zahlungsverkehr, § 42 Rn.5 f.

406  Z.B. Rossa, CR 1997, 138, 145; OLG Frankfurt a.M. WM 2002, 1055; OLG Hamm 1997, 1203, 1206; LG Frankfurt a.M. WM 1996, 953 f.; LG Berlin WM 1996, 1920; LG Osnabrück WM 2003, 1951, 1954; AG Darmstadt 1990, 543, 544; AG Frankfurt a.M. 1999, 1922, 1924.

407  M.w.N. Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Zahlungsverkehr, § 48 Rn.13 ff; Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, Bankrecht, § 12 Rn.18.

408  Abgedr. in NJW 2004, 3623 ff. = WM 2004, 2309 ff. = MDR 2005, 159 f. = WuB 2005 I D 5 b. – 1.05 mit Anmerkung Gößmann = VuR 2005, 71 ff. mit Anmerkung Hoppe.

409  BGH NJW 2004, 3623.

410  BGH NJW 2004, 3623, 3625.

411  Vgl. Statistik des Deutschen Bankenverbands, zuletzt abgerufen am 18.03.2009 über www.bankenverband.de.

412  Staudinger/Martinek, § 676h, Rn.85 a.E.

413  Da in automatisierten Kassen – anders als in Geldautomaten – keine MM-Box zur Überprüfung der Echtheit der Karte anhand des MM-Merkmals installiert ist, ist die Verwendung einer Dublette an POS-Kassen nicht generell ausgeschlossen (vgl. zum MM-Merkmal oben in Kap.2 A. I. 3. a. 1.) a.) (2.)); die Möglichkeit der Fälschung einer ec-Karte wird explizit von einem Sachverständigen des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik genannt, vgl. Interview „Die neuen PIN-Nummern der ec-Karten“ in NJW-CoR 1998, 223, 224 a.E.; vgl. ferner Presseberichte zu tatsächlich vorgekommenen Fälschungsfällen von ec-Karten (Hoppe, VuR 2005, 71, 76); so auch Metz in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Zahlungsverkehr, § 42 Rn.4.

414  Vgl. z.B. Ausführungen zu Systemfehlern von Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 48 Rn.7.

415  Abschnitt II Nr.6.2 ec-Bedingungen/ Abschnitt II Nr.6.2 SparCard-Bedingungen.

416  Hoppe, ZBB 1999, 88.

417  Ursprünglich wurde kritisiert, einige der Ziffern von 0 bis 9 kämen bei PIN von ec-Karten häufiger vor als andere (Pausch, CR 1997, 174, 179); dies habe dazu geführt, dass ein zufälliges Erraten der vier richtigen Ziffern wahrscheinlicher war als die 10.000 theoretisch möglichen Ziffernkombinationen vermuten ließen. Bereits seit Herbst 1997 begann die überwiegende Zahl der Kreditinstitute jedoch mit der Ausgabe einer neuen ec-Karten-Generation, die dieser Kritik aufgrund eines neuen Berechnungssystems für PIN standhält (m.w.N. Aepfelbach/Cimiotti, WM 1998, 1218 ff).

418  Pausch, CR 1997, 174, 175.

419  Pausch, CR 1997, 174, 177.

420  I.R.d Bargeldabhebung am Geldautomaten wurde ein Fall bekannt, in dem sich über einen längeren Zeitraum unter Eingabe einer beliebigen PIN Geld abheben ließ, vgl. Pausch, CR 1997, 174, 177; Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 48 Rn.7; auszuschließen wäre ein entsprechender technischer Defekt auch im POS-System nicht.

421  Vgl. etwa AG Bremen WM 2000, 1639 ff.; AG Frankfurt a.M. WM 2002, 2101 ff.; Hoppe, ZBB 1999, 88, 91; Aepfe l bach/Cimiotti, WM 1998, 1218, 1220.

422  Vgl. Aepfelbach/Cimiotti, WM 1998, 1218, 1220; Stellungnahme Schindler, Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) in: NJW-CoR 1998, S.223 ff.

423  M.w.N. Hofmann, WM 2005, 441, 447.

424  Vgl. etwa Eggers/Goerth, JuS 2005, 492, 494; Aepfelbach/Cimiotti, WM 1998, 1218, 1221 f.; insb. auch BGH im Urteil v. 5. Oktober 2004, WM 2004, 2309 ff.

425  Vgl. ausführliche Darstellung der unterschiedlichen Ausspähungsmöglichkeiten bei Hoppe, VuR 2005, 71, 76; siehe auch oben in Kap.2 A. II. 1.d. 1.) a.).

426  Vgl. Hoppe, VuR 2005, 71, 76; siehe auch oben in Kap.2 A. II. 1.d. 1.) a.).

427  Selbst die Installation von Minikameras ist kostengünstig und verhältnismäßig einfach, vgl. Hoppe, VuR 2005, 71, 76; Pausch, CR 1997, 174, 179.

428  Pausch, CR 1997, 174, 178.

429  Derleder/Knops/Bamberger-Metz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 48 Rn.7.

430  Ähnlich geht Grundmann (Bankrechtstag 1998, S.62) sogar davon aus, dass ein Ausspähen in Kombination mit anschließendem Diebstahl der Karte nach der Lebenserfahrung Fahrlässigkeit des Karteninhabers voraussetzt. Zutreffend bzgl. des herkömmlichen visuellen Ausspähens durch natürliche Personen hat diese Aussage in Hinblick auf die Entwicklung moderner technischer und schwer erkennbarer Ausspähungsinstrumente heutzutage wohl keine Allgemeingültigkeit mehr.

431  So z.B. indem der Karteninhaber das Tastenfeld nicht mit der Hand gegen die Einsichtnahme des anwesenden, drogensüchtigen Bruders absichert (LG Halle WM 2001, 1298) oder der Karteninhaber einem Kameraden der Bundeswehr die Kenntnisnahme der PIN bei ihrer Eingabe ermöglicht (BVerwG NVwZ-RR 2000, 445).

432  So zutreffend AG Dortmund, VuR 2003, 312, 314.

433  BGH NJW 2001, 1140.

434  Saenger/Saenger, § 286 Rn.45.

435  BGH NJW 2004, 3623.

436  Palandt/Heinrichs, § 277 Rn.5; MüKo-Grundmann, § 277 Rn.3; Staudinger-Löwisch, § 276 Rn.95 ff; ständige Rspr. des BGH, z.B. BGH 10, 17; 119, 149; a.A. König, der das Erfordernis eines subjektiven Elements für die grobe Fahrlässigkeit ablehnt, in: Die grobe Fahrlässigkeit, S.200.

437  BGH VersR 1968, 668; 1969, 77; 1972, 171; LM § 277 BGB Nr.3; LM § 640 RVO Nr.4; WM 1983, 1009, 1011.

438  Staudinger/Löwisch, § 276 Rn.93.

439  Strube geht vor dem Hintergrund der Inflation der von Kennnummern und -wörtern davon aus, dass es dem Karteninhaber sogar erlaubt sei, die Karten-PIN verschlüsselt z.B. im Telefonverzeichnis zu vermerken (WM 1998, 1210, 1211).

440  Staudinger/Otto, § 280 Rn.F10.

441  Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Rn.558.

442  MüKo/Ernst, § 280 Rn.34; BGH 116, 337.

443  Jauernig/Stadler, § 280 Rn.25 aE.

444  Siehe zur Erschütterung der Anscheinsvermutung unten in Kap.2 A. IV. 4. d.

445  Anders Timme, der in der Erschütterung des Anscheinsbeweises die einzige prozessuale Chance zur Schadloshaltung sieht (in: MDR 2005, 304, 305).

446  Vgl. oben in Kap.2 A. IV. 4. b. 2.) c.) (2.) (a.).

447  Abschnitt III Art.1.4.

448  Abschnitt III Art.1.4.

449  Siehe voriger Gliederungsabschnitt.

450  Vgl. Statistik der Deutschen Bundesbank, Stand Januar 2008, zuletzt abgerufen am XXX unter: http://www.bundesbank.de/download/zahlungsverkehr/zv_statistik.pdf).

451  Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, S.145 ff.

452  Vgl. hierzu oben in Kap.2 A. IV. 4. b. 2.) a.).

453  Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.97.

454  Siehe oben in Kap.2 A. I. 3. 1.) a.) (3.).

455  So auch Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, S.97 f.; Brückner, Online Banking, S.116 ff.

456  Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr, S.80, 82 ff.

457   Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, Anh. § 286 Rn.18.

458  Hoppe, VuR 2005, 71, 77.

459  Hoppe, VuR 2005, 71, 77.

460  Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.103 Rn.3-002.

461  Joachimson v Swiss Bank Corporation, K.B. 1921, Band 3, 110, 127.

462  Wedsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.104 Rn.3-002.

463  Wedsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.104 Rn.3-002.

464  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.125.

465  Wedsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.107 Rn.3-009.

466  Vgl. Nr.3 des Anhangs der Richtlinie.

467  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.49 Rn.3-001.

468  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.49 Rn.3-002.

469  Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co, Q.B. 1989, 728, 750.

470  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.53 Rn.3-006.

471  Cranston, Principles of Banking Law, S.235; Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.515.

472  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.51 Rn.3-004.

473  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.522 f.; auch standing orders werden von der Zahlungsdiensterichtlinie gemäß Nr.3 Var.3 ZDR ausdrücklich erfasst.

474  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.515.

475  Die Bezeichnung der Beteiligten orientiert sich im Folgenden an derjenigen des deutschen Lastschriftabkommens: Zahlungsempfänger, Inkassostelle, Zahlstelle und Zahler.

476  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.542.

477  Vgl. zu seinen Bestimmungen ausf. Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.81 Rn.3-031.

478  Hapgood, Paget’s Law of Banking, S.379 Rn.17.82

479  Wadsley/Penn, The Law relating to domestic banking, S.457 Rn.14-097.

480  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.81 Rn.3-031; Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.457 Rn.14-097.

481  Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.457 Rn.14-097.

482  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.81 f. Rn.3-031.

483  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.524; ausf. Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.81 f. Rn.3-031.

484  Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.457 Rn.14-097.

485  Das BACS (Bankers’ Automated Clearing Services Limited) ist ein zentrales elektronisches Clearingsystem in Großbritannien, das insbesondere im Rahmen des direct debiting und für Daueraufträge eingesetzt wird. Dabei werden die transaktionsrelevanten Daten mit dem Telekommunikationssystem BACSTEL zunächst festgehalten und dann zur weiteren Bearbeitung an BACS übermittelt. Anschließend werden die Daten von BACS an die beteiligten kontoführenden Banken weitergeleitet, sodass die Empfängerbank eine Gutschrifts- und die Bank des Zahlenden eine Belastungsbuchung entsprechend der übermittelten Daten vornehmen kann.

486  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.52 Rn.3-005.

487  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.524.

488  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.524.

489  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.525.

490  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.83 Rn.3-032.

491  Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.459 Rn.14-102.

492  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.525.

493  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.107 Rn.3-056.

494  Royal Products Ltd v Midland Bank Ltd, Lloyd’s Rep. 1981, Bd. 2, 194, 198.

495  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.121 f.

496  Lord Chorley, Law of Banking, S. 286. Die Annahme einer Forderungsabtretung hätte insbesondere Auswirkungen auf die Widerrufbarkeit der Überweisung und auf das Entstehen eigener Rechte des Überweisungsempfängers gegen die Bank des Überweisenden, wurde jedoch von der Rechtsprechung mit überzeugender Begründung abgelehnt: Es ist streng zu unterscheiden zwischen der Übertragung von Ansprüchen einerseits und der Entstehung und dem Erl ö schen von Ansprüchen andererseits. Entgegen der irreführenden Bezeichnung Transfer of Funds wird auch bei der Überweisung im Gegensatz zu der Forderungsabtretung kein Anspruch übertragen, sondern ein neuer Anspruch des Überweisungsempfängers gegenüber seiner eigenen Bank zur Entstehung gebracht. Sofern nicht ausnahmsweise ein entsprechender Wille der Beteiligten erkennbar ist, tritt der Überweisende keine Forderung gegenüber seiner Bank an den Überweisungsempfänger ab (R v Pretty, A.C. 1996, 815 ff., 841 B, C).

497  Im Common Law hat ein Dokument zwei Voraussetzungen zu erfüllen, um als Wertpapier zu gelten: Zum einen muss es durch Aushändigung von einer Person an eine andere übertragbar sein, sodass der Inhaber die sich aus dem Dokument ergebende Forderung pro tempore im eigenen Namen einklagen kann. Zum anderen muss es dem gutgläubigen Erwerber einen Rechtsanspruch verschaffen, der nicht mit durch vorherige Inhaber verursachten Rechtsmängeln behaftet ist (Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.115 Rn.3-064). Entscheidend bei der Ermittlung des Vorliegens dieser Voraussetzungen sind die allgemeinen Handelsbräuche (Godwin v Robarts, L.R. Exch. 1875, 337, 352). Die Rechtsprechung hat im Fall The Brimnes festgestellt, dass zumindest eine mittels Telex abgegebene Überweisungsanweisung diese Anforderungen nicht erfüllt (Tenax Steamship Co Ltd v Brimnes, Q.B. 1975, 929, 969). Aber auch hinsichtlich der übrigen Überweisungsanweisungen entspricht es nicht den Handelsbräuchen, sie an Dritte durch Aushändigung zu übertragen, um dem Empfänger einklagbare und rechtsmängelfreie Rechte zu verschaffen. Deshalb ist Überweisungsanträgen generell keine Wertpapierqualität zuzusprechen.

498  Im Ergebnis ist auch diese Lösung abzulehnen: Zwar ist Kontoguthaben generell als Bezugsobjekt für ein Treuhandverhältnis zulässig und es muss bei der Begründung eines Treuhandverhältnisses auch nicht zwingend der Begriff Treuhand erwähnt werden. Zumindest ist jedoch ein entsprechender Wille beider betroffenen Parteien erforderlich, der bei der Übermittlung einer herkömmlichen Überweisungsanweisung nicht gegeben ist; anders z.B. im Fall Re Kayford Ltd. (In Liquidation) (A.E.R. 1975, 604 ff.), in dem der Kontoinhaber die Anweisung zur Einrichtung eines treuhänderischen Kunden-Sparkontos gab, um den Kunden vor Insolvenz des Kontoinhabers zu schützen (vgl. ausführlich Brindle/Cox, Law of Banking Payments, S.118 Rn.3-066).

499  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.125; Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.107 Rn.3-056.

500  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.162 Rn.3-114.

501  Im Fall Agip (Africa) Ltd v Jackson (W.L.R. 1991, Band 3, 116) wurde eine Zahlungstransaktion, die auf Grundlage einer verfälschten Zahlungsanweisung erfolgte von der Rechtsprechung behandelt wie eine irrtümlich von der Bank durchgeführte Zahlung. Der Kontoinhaber konnte gegenüber der Bank dadurch Schadensersatz wegen Vertragsbruch (breach of contract) verlangen.

502  Cranston, Principles of Banking Law, S.233; Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.162 Rn.3-114.

503  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.525.

504  Hadžimanović, Auslegung und Ergänzung von Verträgen, S.70.

505  Im Folgenden kurz: Contributory Negligence Act.

506  Chen-Wishart, Contract Law, S.559.

507  Ein defence ist eine prozessuale Verteidigungshandlung, die der Beklagte einbringen kann, um entweder den Anspruch selbst ganz oder teilweise in Abrede zu stellen oder um Gegenansprüche zur Aufrechnung geltend zu machen (Loughlin/Gerlis, Civil Procedure, S.152).

508  Peel, The Law of Contract, S.1064 Rn.20-105.

509  Abschnitt 1 (1) führt aus: „Where any person suffers damage as the result partly of his own fault and partly of the fault of any other person or persons a claim in respect of that damage shall not be defeated by reason of the fault of the person suffering the damage, but the damages recoverable in respect thereof shall be reduced to such extent as the court thinks just and equitable having regard to the claimant’s share in the responsibility for the damage.” Abschnitt 4 enthält eine Definition von fault: “’fault’ means negligence, breach of statutory duty or other act of omission which gives rise to a liability in tort or would, apart from this Act, give rise to the defence of contributory negligence”.

510  McKendrick, Contract Law, Materials, S.1101.

511  McKendrick, Contract Law, S.427.

512  A.C. 1989, 852.

513  A.E.R. 1986, Band 2, 488.

514  Die Law Commission (eine durch den Law Commissions Act 1965 geschaffene unabhängige Einrichtung zur ständigen Überprüfung des bestehenden Rechts, die durch Reformvorschläge auf notwendige Neuerungen hinweisen kann) hatte in ihrem Arbeitspapier Nr.114 im Jahre 1990 zunächst vorläufig eine Anwendung des Contrib u tory Negligence Act sowohl auf Kategorie 2 als auch auf Kategorie 1 vorgeschlagen, ist dann aber in ihrer endgültigen Stellungnahme von dieser Position abgerückt, um allein die Einbeziehung von Kategorie 2 in den Anwendungsbereich des Act zu empfehlen (vgl. krit. Burrows, Limitations on Compensation, S.27, 40 f.). In der Literatur wird z.T. eine Anwendung auf alle Kategorien von Pflichten mit dem Hinweis auf flexiblere Lösungen durch Verteilung der Schadenslast und der Notwendigkeit der Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzips der Schadensverteilung befürwortet (z.B. McGregor, On Damages, S.95 Rn.5-013; Burrows, Limitations on Compensation, S.27, 41 ff.). Zur Vermeidung ausufernder Schuldzuweisungen im Prozess und zwecks Vereinfachung der genauen Schadensberechnung wird der Vorschlag gemacht, statt einer fließenden Bemessung der Schuldverteilung lediglich eine gestufte Schuldverteilung zuzulassen, z.B. 25, 50 oder 75 Prozent (Burrows, Limitations on Compensation, S.27, 43; ders. in L.Q.R. 1993, S.175, 177).

515  Bei Verletzung einer strict contractual duty explizit abgelehnt in Barclays Bank plc v Fairclough Ltd, W.L.R. 1994, Band 3, 1057.

516  McGregor, On Damages, S.95 Rn.5-013.

517  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.132 Rn.3-080.

518  Peel, The Law of Contract, S.1068 Rn.20-111; Charlesworth/Percy, On Negligence, S.200 Rn.3-20.

519  Tennant Radiant Heat Ltd v Warrington Development Corporation, E.G.L.R. 1988, Band 1, 41; vgl. m.w.N. Brin d le/Cox, Law of Bank Payments, S.132 Rn.3-080 Fn.16.

520  Vgl. hierzu ausführlich unten in Kap.2 B. III. 2. e.

521  Im Fall Price Meats Ltd v Barclays Bank plc, A.E.R. (Comm) 2000, Band 2, 346 nur entschieden für Scheckmissbrauch; die Rspr. ist aber auf Fälschungen von Überweisungsanweisungen analog anwendbar (vgl. Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.132 Rn.3-081).

522  Tai Hing Cotton Mill Ltd v Liu Chong Hing Bank Ltd, A.C. 1986, 80, 97.

523  Patel v Standard Chartered Bank, Lloyd’s Rep. Bank. 2001, 229 Rn.63.

524  National Australia Bank Ltd v Hokit Pty Ltd, Bank.L.R. 1997, Band 6, 177.

525  § 12.9 BC.

526  Siehe unten in Kap.2 B. III. 3. b. 2.) c.)

527  Royal Products Ltd v Midland Bank Ltd, Lloyd’s Rep. 1981, Band 2, 194, 199.

528  Im Fall Barclays Bank plc v Quincecare Ltd (A.E.R. 1992, Band 4, 363 ff.) richtet der Vorstandsvorsitzende einer Gesellschaft ohne entsprechende Vollmacht eine Überweisungsanweisung an die kontoführende Bank zur Überweisung von ₤ 344.000 an eine Anwaltskanzlei, die ihrerseits nach Erhalt das Geld entsprechend vorheriger Anweisung des Vorstandsvorsitzenden auf ein Konto in die U.S.A. überweist. Das Gericht lehnte in diesem Fall die Verletzung einer Sorgfaltspflicht durch die Bank allerdings in Ermangelung der Erkennbarkeit des Missbrauchs des Vorstandsvorsitzenden ab.

529  Barclays Bank plc v Quincecare Ltd, A.E.R. 1992, Band 4, 363, 364 a.

530  Barclays Bank plc v Quincecare Ltd, A.E.R. 1992, Band 4, 363, 364 c.

531  Barclays Bank plc v Quincecare Ltd, A.E.R. 1992, Band 4, 363, 364 a, b; vgl. auch Lipkin Gorman v Karpn a le Ltd, W.L.R. 1989, Band 1, 1340, 1341 a.

532  Zur Koexistenz deliktischer und vertraglicher Ansprüchen vgl. Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.152 ff.; zu den deliktischen Sorgfaltspflichten siehe ausf. unten in Kap.2 B. III. 2. d. 2.) b.).

533  Lunney/Oliphant, Tort Law, S.121.

534  Hapgood, Paget’s Law of Banking, S.149 Rn.7.6.

535  Hinsichtlich kartengestützten Zahlungen so in Anlehnung zur Rechtsprechung über das Wechselrecht Sayer, Credit Cards and the Law, S.101.

536  Vgl. ausführlich Hedley/Halliwell, The Law of Restitution, S.208 ff.

537  British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Rlys Co of London Ltd, A.C. 1912, 673.

538  British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Rlys Co of London Ltd, A.C. 1912, 673, 689.

539  Ausf. m.w.N. Chen-Wishart, Contract Law, S.554.

540  Hadley v Baxendale, Exch.R. 1854, 341.

541  Die wesentlichen Voraussetzungen des Estoppel-Prinzips finden sich zusammengefasst von Lord Birke n head im Urteil zum Fall Macleine v Gatty, A.C. 1921, Band 1, 376, 386: „where A has by his words or conduct justified B in believing that a certain state of facts exists, and B has acted upon such belief to his prejudice, A is not permitted to affirm against B that a different state of facts existed at the same time”.

542  Im Fall Greenwood v Martins Bank Ltd (A.C. 1933, 51) erfuhr der Anspruchsteller, dass seine Gattin auf einem Scheck seine Unterschrift gefälscht hatte. Auf Drängen seiner Frau benachrichtigte er die kontoführende Bank jedoch nicht sofort. Erst als seine Frau verstarb, machte er gegenüber der Bank geltend, die Verstorbene habe nicht im Rahmen ihrer Vollmacht gehandelt. Das Gericht entschied wegen Verwirkung des Anspruchs zugunsten der Bank.

543  Electronic funds transfer at point-of-sale.

544  Z.B. Visa und MasterCard.

545  Z.B. American Express und Diner’s Club in Großbrittanien.

546  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.582; Brindle/Cox, Law of Bank Payment, S.187, Rn.4-001.

547  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.214 Rn.4-035.

548  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.214 Rn.4-035; Ellinger/Lonmnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.582.

549  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.582.

550  Hapgood, Paget’s Law of Banking, S.439 ff.; Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.218 Rn.4-040, S.250 Rn.4-074.

551  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.187 Rn.4-001.

552  Vgl. Ausführungen in Hapgood, Paget’s Law of Banking, S.349 f., mit Bezugnahme auf die prägnanten Erläuterungen des Kreditkartengeschäfts von Sir Nicholas Bro w ne-Wilkinson in Re Charge Card Services, A.E.R. 1988, Band 3, 702, 705.

553  Das Verbrauchergesetz von 1974 wurde durch den Consumer Credit Act 2006 reformiert, dem durch königliche Zustimmung am 30. März 2006 Gesetzeskraft verliehen wurde. Trotzdem soll weiterhin vom Consumer Credit Act 1974 die Rede sein, da das Gesetz von 1974 unbeschadet der Änderungen durch das Änderungsgesetz von 2006 weiterhin bestehen bleibt.

554  Der Consumer Credit Act 1974 ist gegliedert in „sections“, die in den folgenden Ausführungen als §§ bezeichnet werden.

555  Legaldefiniert in § 8 CCA.

556  Legaldefiniert in § 14 II CCA als Kreditvertrag für die Gewährung eines Kredits in Verbindung mit der Verwendung eines entsprechenden Mediums (credit token). Credit token wird seinerseits in § 14 I CCA definiert und im Wesentlichen bezeichnet als Gegenstand aus Papier oder Plastik, der einen Kredit gewährt oder zur Gewährung eines Kredits dient (Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 1, IC[25.68].

557  Brindle/Cox, Law of bank payments, S.239 Rn.4-065.

558  Vgl. Legaldefinitionen in §§ 8, 14 I, II CCA. Die Begrifflichkeit individual ist für das Verbraucherschutzrecht eigentlich unüblich, sodass in der Literatur z.T. kritisiert wurde, dass durch die CCA-Reform von 2006 diese Uneinheitlichkeit nicht durch die Formulierung consumer ersetzt wurde (vgl. Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 1, IC[23.49].

559  Vgl. Legaldefinition gemäß § 14 I CCA.

560  Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 2, IIB[5.163].

561  Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 2, IIB[5.163].

562  § 83 I Hs 2, Var 1 CCA.

563  Vgl. hierzu ausführlich Furmston, Furmston’s Law of Contract, S.627 ff.

564  § 83 I Hs 2, Var 2 CCA.

565  Zu den Voraussetzungen der ostensible authority vgl. anschaulich Freeman and Lockyer v Buckhurst Park Properties (Magnal) Ltd, Q.B.1964, Band 2, 480, 503.

566  Vgl. Furmston, Furmston’s Law of Contracts, S.606 f.; Richards, Law of Contract, S.443 f.

567  Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 2, IIB[5.163].

568  § 84 I CCA.

569  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Banking Law, S.604; so wohl auch Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.234 Rn.4-061.

570  So auch Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 1, IC[39.29].

571  Unerheblich ist dabei, ob der berechtigte Karteninhaber dem Dritten die Kreditkarte gänzlich ohne Erlaubnis zur Verwendung überlässt, oder er dem Dritte die Karte zur Verwendung bis zu einem bestimmten Betrag überlässt, den der Dritte anschließend in Missbrauchsabsicht überschreitet (vgl. Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 2, IIB[5.164]).

572  § 84 II CCA.

573  § 84 V CCA.

574  § 84 V CCA. Der Tag der mündlichen Mitteilung ist von der siebentägigen Frist ausgeschlossen, d.h. ,Fristbeginn ist der Folgetag (vgl. Goldsmith’s Co v West Metropolitan Rly Co, K.B. 1904, Band 1, 1, 5; dort allgemein zum Fristbeginn, der durch eine bestimmte Handlung oder ein Ereignis ausgelöst wird).

575  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.234 Rn.4-061.

576  Goode, Consumer Credit Act Law and Practice, Band 2, IIB[5.163].

577  § 84 IV CCA.

578  § 84 IIIB CCA. Nach § 3 I CPDSR ist ein Fernabsatzvertrag wie folgt definiert: “distance contract” means any contract concerning goods or services concluded between a supplier and a consumer under an organised distance sales or service provision scheme run by the supplier who, for the purpose of the contract, makes exclusive use of one or more means of distance communication up to and including the moment at which the contract is concluded.” Welche Verträge als excepted contracts von der Regelung des § 84 IIIA CCA ausgeschlossen sind, richtet sich nach § 5 I CPDSR, in dem eine Reihe von Vertragstypen abschließend als exce p ted contracts genannt sind.

579  § 84 IIIC CCA. Nach § 2 Financial Services (Distance Marketing) Regulations 2004 ist ein Fernabsatzvertrag im Sinne dieses Regelungswerks definiert als “any contract concerning one or more financial services concluded between a supplier and a consumer under an organised distance sales or service-provision scheme run by the supplier or by an intermediary, who, for the purpose of that contract, makes exclusive use of one or more means of distance communication up to and including the time at which the contract is concluded.”

580  Brindle/Cox, Law of Banking Payments, S.234, 235 Rn.4-061.

581  § 173 I CCA.

582  § 173 II CCA.

583  Brindle/Cox, S.235 Rn.4-061.

584  Frazer, Plastic and Electronic Money, S.148.

585  Vgl. zum Rechtscharakter des Banking Codes unten in Kap.2 B. 3. b. 2.) b.).

586  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.613.

587  Vgl. oben in Kap.2 B. III. 2. a. 1.).

588  “Any person who is acting for purposes which are not linked to their trade, business or profession”.

589  § 8 II CCA 1974.

590  Sofern der Kreditrahmen ₤ 25.000 ausnahmsweise überschreitet, ist zu verweisen auf die Ausführungen zur Chargekarte, da die Regelungen zur Haftungsrisikoverteilung bei Zahlungskartenmissbrauch im Banking Code nicht zwischen Chargekarte und Kreditkarte unterscheiden.

591  In seiner aktuellen Fassung vom März 2005 abgedruckt in Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 4, VIII[5B].

592  Kap.1, § 1.1 BBC.

593  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.63. Hinsichtlich Haftungsregelungen vgl. Kap.12 § 12.11, 12 aus BC und BBC und hinsichtlich der Sorgfaltspflichten Kap.12 § 12.5 aus BC und BBC.

594  Siehe unten in Kap.2 B. III. 3. b. 2.) c.).

595  Zur Einbeziehung der Regelungen des Business Banking Code in das Verhältnis zwischen Kartenemittent und Karteninhaber vgl. die Ausführungen zum Banking Code (siehe unten in Kap.2 B. III. 3. b. 2.)).

596  Wadsley/Penn, The law relating to domestic banking, S.469 Rn.15-07.

597  Sayer, Credit Cards and the Law, S.101.

598  Saying, The Law of Credit Cards, S.101.

599  Robinson v Harman, E.R. 1848 (154), 363, 365.

600  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.612.

601  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.218 Rn.4-040 i.V.m. S.203 f. Rn.4-022.

602  Siehe oben in Kap.2 B. II. 3. b. 3.).

603  Abgedr. in Q.B. 1883, 503 ff.

604  Vgl. Heaven v Pender, Q.B. 1883, 503, 509: “Whenever one person is by circumstances placed in such a position with regard to another that everyone of ordinary sense who did think would at once recognise that if he did not use ordinary care and skill in his own conduct with regard to those circumstances he would cause danger or injury to the person or property of the other, a duty arises to use ordinary care and skill to avoid such danger”; vgl. auch Donoghue v Stevenson, A.C. 1932, 562 ff.

605  Lunney/Oliphant, Tort Law, S.121.

606  Vgl. Frazer, Plastic and Electronic Money, S.149: “One judge said that every child of ten knew how to wipe the signature off a card. While denying that this was a precise statement of the case, the banks were forced to admit that cards were not as secure as they might be”, siehe auch Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.233 Rn.4-061.

607  Sayer, Credit Cards and the Law, S.101.

608  Furmston, Furmston’s Law of Contract, S.232; Chen-Wishart, Contract Law, S.439.

609  Chen-Wishart, Contract Law, S.439.

610  Furmston, Furmston’s Law of Contract, S.232.

611  Chen-Wishart, Contract Law, S.439

612  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.242 Rn.4-067.

613  Abgedr. in Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 3, IIIG [11.81 ff].

614  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.242 Rn.4-067.

615  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.242 Rn.4-067.

616  Vgl. Legaldefinition in § 8 II CCA: “A consumer credit agreement is a personal credit agreement by which the creditor provides the debtor with credit not exceeding ₤ 25,000”.

617  Vgl. Legaldefinition in § 189 CCA: “credit-token agreement means a regulated agreement for the provision of credit in connection with the use of a credit-token”.

618  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.242 Rn.4-067; Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.602.

619  Auch Code of Banking Practice; in aktueller Version (März 2008) zuletzt abgerufen am 18.03.2009 über www.bba.org.uk.

620  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.250 Rn.4-074; Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.62.

621  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.62.

622  M.w.N. Cartwright, Banks, Consumers and Regulation, S.125 f; Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.62 f.

623  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.63.

624  Furmston, Furmston’s Law of Contract, S.172.

625  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.63, wobei allerdings gewisse Unsicherheiten hinsichtlich dieser Einordnung eingeräumt werden, vgl. S.613.

626  Der Banking Code spricht von you, wenn er den Bankkunden meint, während er we und us verwendet, um die Unterzeichner des Abkommens zu bezeichnen, vgl. auch Kapitel I, § 1.2 UA 2 BC.

627  Zur Relevanz des concept of good faith bei der Einbeziehungen von Vertragsbedingungen als implied terms vgl. Chitty, On Contracts, Vol.I, S.22 ff. Rn.1-023 ff., insbes. S.23 Rn.1-026.

628  Collins, The Law of Contract, S.239 ff.

629  Dies kann anhand des “officious bystander test” (Treitel, The Law of Contract, S.201) ermittelt werden: Shi r law v Southern Foundries (1926) Ltd, K.B. 1939, Band 2, 206, 227: “Prima facie that which in any contract is left to be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common “Oh, of course!”.”

630  Ausf. Treitel, The Law of Contract, S.206.

631  Furmston, Furmston’s Law of Contract, S.173.

632  Les Affréteurs Réunis Société Anonyme v Walford, A.C. 1919, 801, 803.

633  McKendrick, Contract Law, Materials, S.371.

634  Kum v Wah Tat Bank Ltd, Lloyd’s Rep. 1971, 439, 444.

635  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.250 Rn.4-074; Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.62.

636  Ellinger/Lomnicka/Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, S.63.

637  Vgl. Atiyah/Smith, Atiyah’s introduction to the Law of Contract, S.308.

638  A.A. offenbar Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.250 Rn.4-074: „The practical importance of this distinction has now been largely eroded, however, by the institution of a voluntary code of practice to which nearly all banks suscribe”.

639  § 12.11 S.1 BC.

640  § 12.11 S.2 BC. Der Wortlaut der Bestimmung spricht zwar zunächst für die volle Haftung des Karteninhabers bei jeder Art von Sorgfaltspflichtverletzung (without reasonable care). Der Erklärung des Banking Code – Guidance for Subscribers (abrufbar unter: www.bba.org.uk, zuletzt besucht am 18.03.2009) lässt sich jedoch unter Punkt 12.11 und 12.12 entnehmen, dass den Karteninhabers lediglich bei grober Fahrlässigkeit (gross negligence) die volle Haftung treffen soll.

641  § 12.11 S.2 i.V.m. § 11.5 BC.

642  § 12.12 BC.

643  Siehe oben in Kap.2 B. III. 2. d.

644  Zu den UTCCR und dem UCTA vgl. ausf. oben in Kap.2 B. III. 2. e.

645  Hierzu siehe oben in Kap.2 B. III. 2. d. 2.) b.).

646  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.199 f. Rn.4-012.

647  Brindle/Cox, Law of Bank Payments, S.199 Rn.4-011.

648  Eine Anwendbarkeit des Consumer Credit Act 1974 scheidet aus denselben Gründen aus, wie dessen Anwendung auf Chargekarten, vgl. oben in Kap.2 B. III. 3. b. 1.).

649  Siehe oben in Kap.2 B. III. 3. b.

650  Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz.

651  Hapgood, Paget’s Law of Banking, S.456 Rn.17.266.

652  Erst durch Art.21 V CPDSR wurde Art.84 III CCA 1974 allerdings dergestalt modifiziert, dass der Kreditkarteninhaber fortan vollumfänglich von der Haftung für Drittmissbrauch im Bank-Kunden-Verhältnis freigestellt ist.

653  Goode, Consumer Credit Law and Practice, Band 2, IIB[5.164].

654  Zuckerman, Civil Procedure, Rn.21.32; Keane, The Modern Law of Evidence, S.1.

655  Keane, The Modern Law of Evidence, S.6

656  Zuckerman, Civil Procedure, Rn.21.32.

657  M.w.A. Keane, The Modern Law of Evidence, S.1 ff.

658  Andrews, English Civil Procedure, S.718 Rn.31.03.

659  Auch legal burden, probative burden, ultimate burden, the burden of proof on the pleadings oder the risk of non-persuation (vgl. Phipson/Auburn, The Law of Evidence, Rn.6-02).

660  Auch burden of adducing evidence oder the duty of passing the judge (vgl. Phipson/Auburn, The Law of Evidence, Rn.6-02).

661  Zuckerman, Civil Procedure, Rn.21.33.

662  Keane, The Modern Law of Evidence, S.68.

663  O’Hare/Browne, Civil Litigation, S.557 Rn.31.002.

664  O’Hare/Browne, Civil Litigation, S.558 Rn.31.003; Andrews, English Civil Procedure, S.719 Rn.31.06.

665  Osborne, Civil Litigation, S.44.

666  Phipson-Auburn, The Law of Evidence, Rn.6-02.

667  Andrews, English Civil Procedure, S.719 Rn.31.07.

668  Andrews, English Civil Procedure, S.719 Rn.31.06.

669  Chen-Wishart, Contract Law, S.440.

670  Zuckerman, Civil Procedure, Rn.21.44.

671  Re H (minors) (sexual abuse), A.E.R. 1996, Band 1, 1,16.

672  Vgl. Zuckerman, Civil Procedure, Rn.21.49: “It will take more than an “eye witness” report to persuade the court that a car was forded off the road by an UFO.”

673  Krit. McEwan, der zugleich infrage stellt, ob dieser theoretische Ansatz in der Prozesspraxis tatsächlich befolgt wird (McEwan, Evidence and the Adversarial Process, S.62 f.).

674  Morris v London Iron and Steel Co Ltd, Q.B. 1988, 493.

675  Keane, The Modern Law of Evidence, S.201 ff., 209.

676  Denkbar ist dies beispielsweise durch: Befragung des Ausstellers selbst oder eines Zeugen, der während dem Akt des Unterzeichnens anwesend war; Abgleich des strittigen Dokuments mit einem unterschriebenen Dokument, dessen Echtheit vor Gericht unbestritten ist; Begutachtung durch Experten (vgl. ausführlich Phipson-Hochberg, The Law of Evidence, S.1160 f. Rn.40-3).

677  M.w.N. Phipson-Hochberg, The Law of Evidence, S.1190 Rn.41-02.

678  M.w.N. Zuckerman, Civil Procedure, S.655 Rn.21.52 ff.

679  Ausf. Keane, The Modern Law of Evidence, S.601 ff.; Charlesworth/Percy, On Negligence, S.401 ff. Rn.5-93 ff.

680  Phipson-Auburn, The Law of Evidence, S.141 Rn.6-30.

681  Scott v London & St Katherine Docks Co, H & C 1865, Band 3, 596, 601.

682  Clerk/Lindsell-Dugdale, On Torts, S.497 Rn.8-151.

683  Ng Chun Pui v Lee Chuen Tat, R.T.R. 1988, 298 ff. (str.); vgl. anderweitige Lösungsansätze in Zucke r man, Civil Procedure, Rn.21.60.

684  Siehe oben in Kap.2 A. IV. 4.

685  Charponièr v Mason, T.L.R. 1905, 633.

686  Ellor v Selfridge & Co Ltd, T.L.R. 1930, 236.

687  Ward v Tesco Stores Ltd, W.L.R. 1976, 810 f.

688  Byrne v Boadle, H & C 1863, Band 2, 722.

689  Scott v London and St Katherine Docks Co, H & C 1865, 569.

690  Weitere Fälle in Clerk/Lindsell-Dugdale, On Torts, S.497 Rn.8-152.

691  Vgl. z.B. Andrews, English Civil Procedure, S.720 Rn.31-09.

692  Osborne, Civil Litigation, S.50 Rn.3.5.3.

693  Zunzunegui, Derecho del mercado financiero, S.591; De la Cuesta Rute/ Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, S.231; García-Pita y Lastres, Operaciones Bancarias Neutras, S.424.

694  Das zwingende Erfordernis beiderseitig geführter Giroverträge ist entscheidendes Abgrenzungskriterium der Überweisung von verwandten Zahlungstransaktionen, insb. dem giro bancario („Geldbereitstellung“) und dem orden de abono („Gutschriftsanweisung“): Beim giro bancario weist der Zahlende eine Bank an, für den Zahlungsempfänger einen bestimmten Geldbetrag entweder an seinem Wohnsitz oder bei der Bank bereitzustellen. Dabei ist unerheblich, ob der Zahlende selbst ein Konto bei der angewiesenen Bank unterhält und dieses durch die Bank belasten lässt oder ob er das Geld in bar zur Verfügung stellt. Entscheidend ist, dass das Geld dem Zahlungsempfänger nicht auf einem Konto gutgeschrieben, sondern in bar bereitgestellt wird, sodass ein Empfängerkonto in die Zahlungstransaktion nicht einbezogen wird. Beim orden de abono hingegen hält der Zahlende den zu übermittelnden Geldbetrag in bar bereit, um ihn auf dem Konto des Zahlungsempfängers gutschreiben zu lassen (Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr. 18, S.213, 216 ff.).

695  De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, Band 3, S.232.

696  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.116 ff.; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.41 f.; De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, Band 3, S.232.

697  De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, Band 3, S.232; Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.117 ff.

698  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.42.

699  Zunzunegui, Derecho del mercado financiero, S.594; Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.116.

700  Zunzunegui, Derecho del mercado financiero, S.594.

701  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.121;

702  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.42 f.

703  Siehe oben in Kap.1 C.

704  Fernando Martínez Sanz, Manual de Derecho Mercantil, S.236.

705  García-Pita y Lastres, Operaciones Bancarias Neutras, S.452.

706  Vgl. Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.594.

707  Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr. 18, S. 213, 250.

708  Alvaro Herrera in CDC Dez 1995, Nr. 18, S. 213, 249; Garrigues, Contratos bancarios, S.555, Sequeira Martin, Contratos Bancarios, S.503.

709  Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Band I, S. 538; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Band II, 1, S.271 ff.

710  Vgl. zur Anwendung der kommissionsvertraglichen Vorschriften des Código de Comercio auf die Überweisung unten unter Kap.2 C. I. 2. a. 3.).

711  Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr.18, S.213, 253.

712  Sánchez Calero/ Sanchez-Calero Guilarte, Instituciones de derecho mercantil, S.396; Motos Guirao, R.D.M. 1958, Nr.68, S.273; Garrigues, Contratos Bancarios, S.555 ff. Die konkrete Art der Schuldübernahme ist innerhalb dieser Auffassung allerdings äußerst strittig (vgl. hierzu eingehend. Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr.18, S.213, 255, dies. La transferencia bancaria, S.51).

713  Zunzunegui, Derecho del mercado finaniero, S. 593; García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.443; Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.94 f.

714  Vgl. ausf. Alfaro Aguila-Real, CDC Sep. 1995, Nr.17, S.38 ff.

715  Sanz Martínez, Manual de derecho dercantil, S.235.

716  Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S. 31 f.; Garrigues, Contratos bancarios, S.158; Ga r cía-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.301, 425; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.72; Vázquez P e na, La transferencia bancaria de crédito, S.193 ff; Embid Irujo, Cuenta corriente bancaria, S.195 ff.

717  Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.32 f.

718   Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.36.

719  Siehe im nachfolgenden Kap.2 C. I. 2. a. 3.).

720  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 230; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.302.

721  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.81.

722  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.84; a.A. Noval Pato, der den Überweisungsauftrag als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft qualifiziert, das aufgrund der einseitigen Verpflichtung keiner Annahme durch die kontoführende Bank bedarf (in: Las transferencias bancarias indirectas, S.35).

723  Hierzu gehören der Überweisungsbetrag, die Konten von Überweisendem und Überweisungsempfänger, die Person des Empfängers und dessen kontoführende Bank bzw. die kontoführende Filiale, die Kontonummer des Empfängerkontos sowie das Ausstellungsdatum; ferner muss der Auftrag durch den Überweisenden autorisiert werden (Alvarado He r rera, La transferencia bancaria, S.79).

724  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.79.

725  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de créditos, S.216.

726  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.79.

727  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de créditos, S.218 f.

728  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de créditos, S.222 f.

729  „…pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación [al comisionista].”

730  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.223.

731  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.474

732  Seqeira Martín, La transferencia bancaria de crédito, 2546; Alfaro Aguila-Real, CDC, Sep. 1995, Nr.17, S.31, 40; Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.481.

733  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.121 ff.

734  Alfaro Aguila-Real, CDC, Sep. 1995, Nr.17, S.31, 40.

735  Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.484 ff.

736  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.126 ff.

737  Vgl. Fn.50 in Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.224.

738  Vgl. Fn. 60 in Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S. 226; ausf. zum Meinungsstreit des Umfangs der Ausführungsverpflichtung der überweisenden Bank m.w.N. dies., S. 121 ff.).

739  M.w..N. Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr.18, 213, 237.

740  Zur Geldbereitstellung (giro bancario) siehe oben in Kap.2 C. I 1. a.

741  Zu weiteren spezialgesetzlichen Regelungen siehe Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.74 f.

742  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S. 74; Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S. 32 f.

743  Alfaro Aguila-Real, CDC Sept. 1995, Nr.17, S.31, 41; Alvarado Herrera, CDC Dez. 1995, Nr.18, S.213, 238.

744  Zunzunegui, Derecho del mercado financiero, S.596; Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.237.

745  Alfaro Aguila-Real, CDC Sept. 1995, Nr.17, S.41; Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.36; Alvar a do Herrera, CDC Dez. 1995, Nr.18, S.213, 238.

746  Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S.40; Alvarado Herrera, CDC Dez.1995, Nr.18, S.213, 237 f.

747  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 227, 228 f.

748  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 228.

749  Zwischen den Banken besteht ein Korrespondenzvertrag (contrato de corresponsalía), der beide Vertragsparteien zur Durchführung gewisser Leistungen berechtigt, wie auch die entsprechenden Buchungsvorgänge zur Herbeiführung eines Überweisungserfolgs. Die Buchungen im Korrespondenzverhältnis werden üblicherweise in periodischen Zeitabständen über ein oder mehrere gegenseitige Korrespondenzkonten (cuentas mutuas de corresponsalía) verrechnet. (ausf. Sequeira Martín, La transferencia bancaria de crédito, S.2557).

750  Die konkreten Rechte und Pflichten der an einer Clearingzentrale beteiligten Bank richten sich nach dem Beitrittsvertrag. In der Regel wird die Clearingzentrale dann in alle Verrechnungsvorgänge zwischen den beteiligten Banken zwischengeschaltet, sodass sie gegenüber allen Beteiligten in die Position sowohl des Gläubigers als auch des Schuldners der vom Beitrittsvertrag erfassten Ansprüche tritt. Für jede einzelne Bank wird dann in periodischen Zeitabständen ein Saldo berechnet. Diesen Saldo teilt die Clearingstelle der Zweigstelle der Spanischen Staatsbank (Banco de España) am Standort ihres Sitzes mit, bei welcher sowohl die Clearingzentrale als auch jede einzelne der an der Clearingzentrale beteiligten Banken ein Konto unterhalten (cuenta corriente de t e sorería). Anschließend veranlasst die Staatsbank auf beiden Konten eine entsprechende Buchung, um den Saldo zwischen Bank und Clearingstelle zu liquidieren (ausf. F o raster Serra, RLL 1992, Bd. III, S.996 ff.).

751  Foraster Serra, RLL 1992, Bd. III, S.996.

752  Das SNCE ist ein staatliches Verrechnungssystem, dessen Betrieb der Spanischen Staatsbank obliegt. Es wurde durch Regierungsverordnung mit Gesetzeskraft (real decreto) 1369/1987 vom 18. September gegründet und wurde am 13. März 1990 in Gang gesetzt. Am SNCE teilnehmen kann jedes Kreditinstitut, das mit der Staatsbank einen entsprechenden Beitrittsvertrag abschließt und sich dadurch dem Regelungswerk des SNCE unterwirft. Statt einer zwischengeschalteten Clearingzentrale basiert es auf einem elektronischen Clearingsystem, in dem alle Systemteilnehmer direkt durch Computerverbindungen miteinander verbunden sind. Über diese Verbindungen werden alle für eine Überweisungstransaktion notwendigen Daten an die Empfängerbank übermittelt. Die diesen Daten zugrunde liegenden Zahlungsbeträge werden für jede direkte Verbindung zwischen den Beteiligten verrechnet, sodass zwischen allen Systemteilnehmern gegenseitige Saldi errechnet werden. Diese werden in periodischen Zeitabständen der Spanischen Staatsbank übermittelt, bei der für jeden Teilnehmer ein Gesamtsaldo ermittelt wird. Die Staatsbank verbucht den positiven oder negativen Betrag anschließend auf dem bei ihr geführten Konto jeder am System teilnehmenden Bank (Foraster Serra, RLL 1992, Bd. III, S.996, 1001).

753  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.145; Garrigues, Contrarios bancarios, S.574; STS v. 29. Mai 1978, abgedr. in R.Ar. 1978, Band 1, Nr.1952, S.1657 ff.

754  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.194.

755  Alfaro Aguila-Real, CDC Sep. 1995, Nr.17, S.31, 49.

756  Die causa ist eine unabdingbare Voraussetzung für Rechtsgeschäfte, vgl. Art.275 CC; ausführlich zur causa Santos Briz/Sierra Gil de la Cuesta, Tratado de Derecho Civil, Band 3, S.281 ff.

757  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.313.

758  Alfaro Aguila-Real, CDC Sep. 1995, Nr.17, S.31, 55.

759  Ausf. Alfaro Aguila-Real, CDC Sep. 1995, Nr.17, S.31, 56 ff.

760  Noval Pato, Las transferencias bancarias indirectas, S. 55; STS v. 27. April 1945, abgedr. in R.Ar. 1945, Nr. 685, S. 417, 419.

761  STS v. 27. April 1945, abgedr. in R.Ar. 1945, Nr.685, S.417, 419; kritisch hierzu Noval Pato, Las transferencia bancarias indirectas, S.55 ff.; Martinez Sanz, Manual de Derecho Mercantil, Band 2, S.235.

762  Sequeira Martín, Derecho del mercado financiero, S.783, 802; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.251; García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.500.

763  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.251; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.251.

764  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 228.

765  STS vom 15. Juli 1988 ist abgedruckt in R.Ar. 1988, Nr.5717.

766  Santos Briz/Gil de la Cuesta, Tratado de Derecho Civil, Band 3, S.398.

767  Santos Briz/Sierra Gil de la Cuesta, Tratado de Derecho Civil, Band 3, S.407.

768  STS 15.07.1988 (Entscheidung 5717, R.Ar. 1988, 5633,5634); STS 29.05.1978 (Entscheidung 1952, R.Ar. 1978, 1657, 1658); Alfaro Aguila-Real, CDC Sept. 1995, Nr.17, 31, 42.

769  Vgl. oben unter Kap.2 C. I. 2. a. 3.) a.).

770  Die kommissionsrechtliche Haftung ergibt sich aus einem Zusammenspiel verschiedener Bestimmungen: Art.254 CCom schließt zunächst die Haftung des Kommissionärs (vorliegend die Bank) aus, wenn dieser entsprechend der Anweisungen des Kommittenten (vorliegend der Überweisende) handelt. Bei unvorhergesehenen Sachverhalten, für die der Kommittent keine ausdrückliche Anweisung gab, hat der Kommissionär gemäß Art.255 I CCom den Kommittenten hinzuzuziehen, sofern das Geschäft dies zulässt. Gemäß Art.255 II CCom hat der Kommissionär ein Geschäft mit angemessener Umsicht und Vernunft und wie eigenes auszuführen, wenn die Hinzuziehung des Kommittenten (nach Abs.1) nicht möglich oder er ermächtigt ist, nach eigener Einschätzung zu handeln. Verstößt der Kommissionär gegen eine ausdrückliche Anweisung des Kommittenten, haftet er diesem gem. Art.256 I CCom für alle Schäden. Entsprechendes gilt gem. Art.256 CCom bei Böswilligkeit und Nachlässigkeit.

771  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 228.

772  Die Existenz einer vertraglichen Verpflichtung der Bank zur Überprüfung der Authentizität eines Überweisungsauftrags ist in der Literatur allgemein anerkannt. Welchem Vertragsverhältnis die Verpflichtung entspringt, ist jedoch strittig. Während Alvaro Herrera die Pflicht dem Verwahrungsvertrag zuschreibt (La transferencia bancaria, S.81), ordnet Alonso Espinosa sie dem Girovertrag zu (La Ley 1992, Band 1, 226, 230). Überzeugend erscheint es, diese Verpflichtung sowohl dem Girovertrag als auch dem Verwahrungsvertrag als auch dem Kommissionsvertrag zugrunde zu legen, da die Bank in jedem dieser Verträge eine Position einnimmt, in der von ihr eine gewissenhafte Überprüfung der Authentizität des Überweisungsauftrages zu erwarten ist. Es besteht kein Grund, die Verpflichtung exklusiv einem der Vertragsverhältnisse zuzuschreiben.

773  Alvaro Herrera, La transferencia bancaria, S.83.

774  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 230 f.

775  Alvaro Herrera, La transferencia bancaria, S.303.

776  Dies gilt insbesondere dann, wenn der Missbrauchstäter das Geld bereits vor Kenntnisnahme des Überweisenden abhebt, Alvaro Herrera, La transferencia bancaria, S.303.

777  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 229.

778  A.A. allerdings ohne nähere Begründung wohl Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.305.

779  Urteil des Obersten Gerichtshofs v. 15. Juli 1988, R.Ar. 1988, Rn.5717.

780  Das spanische Recht unterscheidet zwischen daños und perjucios, wobei erstere Schäden bezeichnen, welche direkte Folge aus eines Geschehens sind, während zweitere gewissermaßen Folgeschäden darstellen. Die Vorschrift des Art.156 des Gesetztes 19/1985 vom 16. Juli über Wechsel und Schecks bezieht sich jedoch nur auf d a ños, sodass Folgeschäden von der Regelung nicht erfasst werden.

781  Vgl. Wortlaut des Art.156 LCC: „El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.”

782  Batlle Sales, Pago del cheque falso, S.18; Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 230.

783  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 232; generell zur Gefährdungshaftung Morales & Sancho, Manual práctico de responsabilidad civil, S.60.

784  Vgl. Urteilgrund Nr.3 des SAP de Valencia vom 12 April 1989, abgedr. in Comentarios a Jurisprudencia de Derecho Bancario y Bursátil, Band 2, S.409 f.; siehe insbesondere auch Urteilsanmerkung von Sánchez-Calero Guilarte, Pago de cheque falso, S.409, 417, 421; auch Marina García-Tuñon, La responsabilidad por el pago de cheque falso o falsificado, S.135; Velasco San Pedro, RDBB 1992, Nr.45, S.243, 262 f.; a.A. Va z quez Bonome, Tratado de Derecho Cambiario, S.526.

785  Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, nach dem lediglich die Risikozuordnung von daños („Primärschäden“), nicht hingegen von perjuicios („Sekundärschäden“) bestimmt.

786  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 232.

787  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 232.

788  So im Ergebnis auch Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.305.

789  De Angel Yágüez, Tratado de responsabilidad civil, S.55.

790  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.500; m.w.N. Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.251.

791  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.500; Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.251; Sequeira Martín, Contratos Bancarios, S.519.

792  Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.254.

793  Vgl. SAP de Barcelona de 18 de Mayo de 1995, abgedr. in RJCat (Jurisprudencia), Nr.4, 1995, 108, 110, Rn.53; m.w.N. Vázquez Pena, La transferencia bancaria de crédito, S.252; Battles, Pago del cheque falso, S.18; Marina Ga r cía-Tuñon, La responsabilidad por el pago de cheque falso o falsificado, S.146, 149; Garrigues, Contratos Bancarios, S.520.

794  Garrigues, Contratos Bancarios, S.520.

795  Marina García-Tuñon, La responsabilidad por el pago de cheque falso o falsificado, S.146.

796  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.303; ausf. und m.w.N. zu den Grundsätzen des Mitverschuldens in der Rechtsprechung Santos Briz/Gil de la Cuesta, Tratado de Derecho Civil, Band 3, S.435 ff.

797  Der Código Civil enthält in Art.4 Nr.3 seiner Präambel sogar eine ausdrückliche Bestimmung über seine nachrangige Anwendung gegenüber spezialgesetzlichen Vorschriften; vgl. zum lex-spezialis-Grundsatz auch Santos Briz/Gil de la Cuesta, Tratado de Derecho Civil, Band 1, S.290 f.).

798  Dies folgt daraus, dass der Zahlungsempfänger bei Verwendung der Zahlungskarte durch den Karteninhaber zur Legitimation neben der Zahlungskarte selbst den Ausweis des Karteninhabers verlangen kann, vgl. Zunzunegui, Derecho mercado financiero, S. 733.

799  Zunzunegui, Derecho del mercado financiero, S. 732.

800  Vgl. De la Cuesta Rute/Valpuesta Castaminza, Contratos Mercantiles, S.245.

801  De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, S.245; die Kreditkarte ist abzugrenzen von der Kundenkreditkarte (tarjeta de compras). Diese ermöglicht dem Karteninhaber im Gegensatz zur (Universal-)Kreditkarte nicht die Bezahlung bei einer Vielzahl unterschiedlicher Verkaufsstellen und Dienstleister, sondern kann in der Regel lediglich beim Kartenemittenten selbst verwendet werden (vgl. ausführlich zur Abgrenzung Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.19).

802  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.168.

803  Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.730.

804  Der Emissionsvertrag ist in aller Regel ein Mustervertrag ohne gesetzliches Leitbild, mit entgeltlichem, höchstpersönlichem und synallagmatischem Charakter und mit dauerschuldvertraglichen Elementen (Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.55); Schriftformerfordernis ergibt sich regelmäßig aus Art.5 I LCGC, im Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes (Ley del Crédito al Consumo, kurz: LCCon) außerdem aus Art.6 I LCCon; nichts anderes ergibt sich Art.10 b) LGDCU, demzufolge dem Verbraucher grundsätzlich eine Kopie des Vertrages auszuhändigen ist.

805  Der Abschnitt über die Zahlung umfasst die Art.1.157 bis 1.172 des CC und befindet sich in dessen 4. Kapitel über das Erlöschung von Schuldverhältnissen (Art.1.156 bis 1.213 CC).

806  Vgl. Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.179.

807  Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.54.

808  Vgl. ausf. Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.54 ff.

809  Vgl. Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.55.

810  Vgl. Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.55.

811  Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.56; zu den verschiedenen Arten von Schuldübernahmen Diez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patromonial, Band II, S.869 f.; Tenas Segarra, Extinción de las obligaciones, S.179, 288.

812  Batuecas Caletrio, Pago con tarjeta de crédito, S.129; Gete-Alonso y Calera, Las tarjetas de crédito, S.56 f.

813  Um dem Zustimmungserfordernis des Gläubigers (dem Vertragsunternehmen) gerecht zu werden, sind verschiedene Lösungen denkbar: Zunächst könnte die Zustimmung des Vertragsunternehmens zum Akquisitionsvertrag mit dem Kartenemittenten als antizipierte Zustimmung zu allen nachfolgenden Schuldübernahmen des Kartenemittenten bei vertragsgemäßem Einsatz der Kreditkarte zu verstehen sein. Ferner kann eine konkludente Zustimmung des Vertragsunternehmens immer angenommen werden, wenn der Vertragsunternehmer die Verwendung der Kreditkarte gegenüber dem Karteninhaber zulässt.

814  Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.191 ff., insbes. S.193.

815  Gomez Mendoza, Tarjetas Bancarias, S.687, 718; Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.113.

816  Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.734; De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, S.244.

817  Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.68.

818  De la Cuesta Rute/Valpuesta Gastaminza, Contratos Mercantiles, S.245; siehe zur Anwendung der kommissionsrechtlichen Vorschriften auf die Überweisung ausführlich oben in Kap.2 C. I. 2. a. 3.) a.).

819  Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.731; Jiménez Sánchez, Derecho Mercantil, S.198. Im Jahr 1999 wurde nach Beschwerden des Verbands kleiner und mittlerer Unternehmen wegen hoher Gebühren für die Nutzung von Kreditkarten von der „Grupo Socialista del Congreso“ im Parlament ein Gesetzesvorschlag über kartengestützte Zahlungstransaktionen eingereicht, der allerdings keine entsprechenden Mehrheiten finden konnte (vgl. Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.21 Fn.1).

820  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.51 ff., 181; Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.13.

821  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.51.

822  Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.115; Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.730; Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.177.

823  Gomez Mendoza, Tarjetas Bancarias, S.687, 718; Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.113.

824  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.26.

825  Siehe hierzu ausf. oben unter Kap.2 C. I. 3. b. 1.).

826  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.40; siehe ausf. zu den Grundsätzen des Mitverschuldens oben unter Kap.2 C. I. 3. b. 3.).

827  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.103.

828  Gómez Mendoza, Tarjetas Bancarias, S.687, 709.

829  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.558; Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.112.

830  M.w.N. Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.112 ff.

831  Vgl. exemplarisch die diametral gegensätzlichen Urteilsspüche der Audiencia Pr o vincial de Bilbao v. 19. Dezember 1986 (La Ley, Nr.1688 v. 13. April 1987) und der Audiencia Provincial de Castellón v. 26. Oktober 1998 (AC 1998/2131) hinsichtlich der Aufbewahrung der Zahlungskarte im Kraftfahrzeug: Während im SAP Bilbao angeführt wird, es sei keinesfalls zwingend sorgfaltswidrig die Zahlungskarte kurzweilig im Kfz zu belassen, wird im SAP Castellón die Auffassung vertreten, die Aufbewahrung der Karte in einem Kfz sei per se ein Verstoß gegen die gebotene Sorgfalt des Karteninhabers.

832  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.192.

833  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.113.

834  SAP de Castellón vom 12.2.2000 (AC/2000/753).

835  Castilla Cubilla, La tarjeta de crédito, S.193.

836  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.117.

837  Sánchez Gómez, El sistema de la tarjeta de crédito, S.129.

838  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.121 ff.

839  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.558.

840  Gómez Mendoza, Tarjetas bancarias, S. 687, 709; Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.195.

841  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.61.

842  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.122.

843  SAP Baleares v. 25. Juni 1999 (AC 1999/8828); so hat die Audiencia Balear in einem anderen Urteil die Verlustmeldung selbst nach Ablauf von 38 Tagen noch als „unverzüglich“ qualifiziert (SAP Baleares v. 26. Februar 1997).

844  Mariño López, Uso fraudulento de la tarjeta de crédito, S.129; Sánchez Gómez versteht diese Verpflichtung hingegen als bloße Obliegenheit, deren Missachtung nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Bank führt, sondern lediglich einen Schadensersatzanspruch des berechtigten Karteninhabers präkludiert.

845  Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.147.

846  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.74.

847  Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.192.

848  Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S.83, 86.

849  “Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumidor y usuario, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios, habida cuenta de su naturaleza, características, duración y de las personas a las que van destinados, conforme a lo previsto en el artículo 18 y normas reglamentarias que resulten de aplicación”.

850  „Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular sobre las siguientes: […] Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.

851  Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, S.737.

852  Batuecas Caletrio, Pago con Tarjeta de Crédito, S.260.

853  Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.53; Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.78.

854  Die einfache Postzustellung genügt diesen Anforderungen offenbar nicht, vgl. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rspr. Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.79 ff.

855  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.78.

856  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.86 f.

857  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.556.

858  Gete-Alonso y Calera, Las Tarjetas de Crédito, S.116; Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.35 f.

859  Vgl. Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.37.

860  SAP Castellón v. 12. Februar 2000 (AC 2000/753); SAP Valladolid v. 7. Februar 2000 (AC 2000/481); SJPI Sevilla v. 28. Juni 2002 (AC 2002/1238); Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.48 f.

861  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.49 f.

862  SAP Barcelona v. 14. September 1990 (RGD Nr.558, 1991, S.1811).

863  Mariño López, Uso fraudulento de tarjetas de crédito, S.50.

864  Sánchez Gómez, El sistema de tarjeta de crédito, S. 35. Der Begriff des Verbrauchers wird in Art. 1 II LGDCU etwas kryptisch legaldefiniert als „natürliche oder juristische Person, die als endgültiger Empfänger bewegliche Güter oder Immobilien, Produkte, Leistungen, Aktivitäten oder Funktionen erhält, verwendet oder nutznießt, unabhängig davon die Rechtsnatur desjenigen, der sie produziert, ermöglicht, beschafft oder ausgibt, öffentlich oder privat, individuell oder kollektiv ist.“ („A los efectos de esta Ley, son consumidores o usarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”).

865  Siehe oben in Kap.2 C. I. 3. b. 2.).

866  Vgl. entsprechende Ausführungen zur Überweisung oben in Kap.2 C. I. 3. b. 3.).

867  Siehe oben in Kap.2 C. II. 2. b..

868  Vgl. oben in Kap.2 C. I. 3. c.

869  Zwecks besseren Verständnisses werden die am Lastschriftverfahren Beteiligten im Folgenden entsprechend der Terminologie aus dem deutschen LSA bezeichnet (Zahler, Zahlstelle, Inkassostelle, Zahlungsempfänger).

870  Wegen seiner starken Ähnlichkeit zum Abbuchungsauftrag im deutschen Recht wird der orden de domic i liación im Folgenden als Abbuchungsauftrag bezeichnet.

871  Jiménez Sánchez, Derecho mercantil, S.515.

872  Jiménez Sánchez, Derecho mercantil, S.514.

873  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.516.

874  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.509 f.

875  Vega Perez, RDBB 1984, Nr.14, S.345, 360.

876  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.25; Zunzunegüi, Derecho del Mercado Financiero, S.440; Vega P é rez, RDBB 1984, Nr.14, S.345, 360 f.; Jiménez Sánchez, Derecho mercantil, S.514; a.A. García-Pita y Lastres, welcher der Auffassung ist, aufgrund gewisser Besonderheiten, wie z.B. der periodischen Einreichung von Lastschriften und der Auslösung des Zahlungsvorgänge durch den Zahlungsempfänger, müsse es sich mit dem Abbuchungsauftrag entweder um einen selbständigen Kommissionsvertrag handeln oder die Vereinbarung des Abbuchungsauftrags löse den ursprünglichen Girovertrag auf und ersetze ihn durch einen neuen, erweitert um die Vereinbarung zur Einlösung von dem Abbuchungsauftrag entsprechenden Lastschriften (in: Operaciones bancarias neutras, S.511).

877  Embid Irujo, Cuenta corriente bancaria, S.197 f.

878  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.62.

879  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.514; vgl. auch die Ausführungen zur Überweisung in Kap.2 C. I 2. a. 2.) c.).

880  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.61.

881  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.512.

882  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.514.

883  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.514.

884  Zu den Voraussetzungen der Anwendung der kommissionsrechtlichen Vorschriften vgl. ausf. in Kap.2 C. I. 2. a. 3.) a.).

885  Jiménez Sánchez, Derecho mercantil, S.514.

886  Jiménez Sánchez, Derecho mercantil, S.515.

887  Siehe hierzu unten in Kap.2 C. III. 3. a. 2.).

888  Bei der Direktlastschrift (domiciliación directa) unterhalten Zahl- und Inkassostelle ein Vertragsverhältnis mit gegenseitiger Verpflichtung zur Durchführung gewisser Bankoperationen. Zu diesen gehören auch die im Lastschriftverfahren erforderlichen Belastungs- und Gutschriftsbuchungen auf entsprechenden Verrechnungskonten (cuentas mutuas de corresponsalía). Schreibt die Zahlstelle der Inkassostelle einen Lastschriftbetrag zwecks Gutschrift auf dem Empfängerkonto gut, ist die Inkassostelle im Interbankverhältnis auf Grundlage des Interbankabkommens zur Gutschriftsbuchung zugunsten des Zahlungsempfängers verpflichtet. Diese Verpflichtung gilt für beide vertraglich verbundenen Banken reziprok (vgl. ausf. Romero Fernandez, La domiciliación bancaria de recibos, S.118). Auf das Korrespondenzverhältnis zwischen Zahlstelle und Inkassostelle sind dabei die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft (Art.244 bis 280 CCom) anwendbar.

889  Besteht zwischen Zahlstelle und Inkassostelle keine Korrespondenzverbindung, müssen eine oder mehrere zusätzliche Banken (bancos mediadoras) in den Zahlvorgang eingeschaltet werden, die ihrerseits ebenfalls untereinander vertragliche Korrespondenzverhältnisse unterhalten. Auch auf die einzelnen Rechtsverhältnisse innerhalb der hierdurch zustande kommenden Korrespondenzbankkette finden die kommissionsrechtlichen Vorschriften Anwendung. Die zwischengeschalteten Banken sind gegenüber der jeweils vorgeschalteten Bank zur Übermittlung des Lastschriftbetrags an die nachfolgende Bank verpflichtet, bis die Inkassostelle den Auftrag zu seiner Gutschrift auf dem Empfängerkonto erhält (Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.122).

890  Vgl. ausf. Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.117 ff.

891  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.508.

892  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.513.

893  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.99.

894  M.w.N. Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.100 ff.

895  Vgl. ausf. oben in Kap.2 C. I. 3. b. 4.).

896  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.509.

897  Vgl. hierzu oben in Kap.2 C. I. 3. b. 4.).

898  Zu den allg. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach Art.1101 CC vgl. Ausführungen im Rahmen der Überweisung in Kap.2 C. I. 3. b. 1.).

899  García-Pita y Lastres, Operaciones bancarias neutras, S.517.

900  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.90.

901  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.90.

902  Vgl. zum Sorgfaltsmaßstab der Bank die Ausführungen zur Überweisung in Kap.2 C. I. 3. b. 1.).

903  García-Pita y Lastres, Las entidades de crédito y sus obligaciones, S.517.

904  Romero Fernández, La domiciliación bancaria de recibos, S.90.

905  Garrigues, Contratos bancarios, S.520.

906  Romero Fernández, La domiciliación de recibos, S.90.

907  Siehe ausf. oben in Kap.2 C. I. 3. c. 2.).

908  Z.B. Romero Fernández für eine Beschränkung der analogen Anwendung auf gefälschte Abbuchungsaufträge (La domiciliación de recibos, S.90).

909  Siehe ausf. oben in Kap.2 C. I. 3. c. 2.).

910  Vgl. nachfolgend im Abschnitt zum spanischen Beweisrecht.

911  Díaz Fuentes, La Prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, S.23.

912  Dass über unstreitige Tatsachen nicht Beweis geführt werden muss, ergeht nicht ausdr. aus Art.281 I LEC, sondern aus dem Zusammenspiel der Vorschrift mit einer Reihe weiterer Bestimmungen (vgl. ausf. Díaz Fuentes, La Prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, S.17 f.).

913  Díaz Fuentes, La Prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, S.23.

914  Llegó Yagüe, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Art.217 S.254.

915  Kritisiert wurde an der Aufnahme dieses Grundsatzes in die neue Prozessordnung (Ley 1/2000 vom 7. Januar) vor allem, dass die Einstufung einer Tatsache als anpruchsbegründend, rechtshindernd oder rechtsvernichtend häufig unpraktikabel ist. Durchbrochen wird die Beweislastverteilung außerdem durch eine Reihe von Ausnahmen (Díaz Fue n tes, La Prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, S.25).

916  Ob ein Sachverständigengutachten (informe pericial) Beweismittel im engeren Sinne ist oder nicht, ist str. (Gimeno Sendra, Derecho Procesal Civil I, S.468).

917  Garberí Llobregat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.108; Gimeno Sendra, Derecho Procesal Civil I, S.417.

918  De la Oliva Santos, Derecho Procesal Civil II, S.326 f.

919  Garberí Llobregat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.108.

920  Die systematische Stellung der Bestimmungen über die Tatsachenvermutung zwischen den Beweismitteln und der Beweiswürdigung spiegelt ihren umstrittenen Rechtscharakter wider (Gimeno Sendra, Derecho Procesal Civil I, S.483). Während der Gesetzgeber sie durch Einbettung im letzten Abschnitt des sechsten Kapitels offenbar den Beweismitteln zuordnet, hält der überwiegende Teil der Literatur sie für eine struktureigene Technik zur Beweiswürdigung und nicht für ein Beweismittel (De la Oliva Santos, Derecho Procesal Civil II, S.393; Gimeno Sendra, Derecho Procesal Civil I, S.483; Díaz Fuentes, La Prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, S.369; Garberí Llobr e gat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.519).

921  Garberí Llobregat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.525.

922  Vgl. Wortlaut des Art.386 I 1 LEC.

923  Vgl. Art.385 II (für die gesetzliche Tatsachenvermutung) bzw. 386 II i.V.m. Art.385 II LEC (für die richterliche Tatsachenvermutung).

924  Nach der Negativdefinition des Art.324 LEC sind Privaturkunden alle Dokumente, die keine öffentlichen Urkunden i.S.d. Art.317 LEC sind.

925  Gaberí Llobregat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.391.

926  Gaberí Llobregat/Buitrón Ramírez, La Prueba Civil, S.391.

927  Sendra, Derecho Procesal Civil, S.463.

928  STS Nr.1212/2001 vom 21.12.2001 (RJ 2001/10053).

929  So wohl Castilla Cubillas, La tarjeta de crédito, S.184.

930  Eine Audiencia Provincial entspricht im zivilprozessualen Instanzenzug in etwa dem deutschen Landgericht.

931  So z.B. SAP Madrid 348/2005 (Sección 18) vom 5. Mai 2005, (JUR 2005/179031).

932  SAP de Murcia (Sección 1ª) Nr.276/2004 vom 29. September 2004, (JUR 2005/70297).

933  Morales & Sancho, Manual práctico de responsabilidad civil, S.60; siehe ausführlich oben in Kap.2 C. I. 3. c.

934  Alvarado Herrera, La transferencia bancaria, S.305.

935  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 230, 231. Batlle Sales bezeichnet die Beweislage als Beweislastumkehr. Diese Einordnung erscheint jedoch unzutreffend, schließlich wäre der Bankkunde auch ohne Eingreifen des Art.156 LCC hinsichtlich des Primärschadens wegen seines verwahrungsrechtlichen Rückgabeanspruchs nicht mit der Beweisführung über einfaches und schon gar nicht über ausschließliches Verschulden der Bank belastet.

936  Alonso Espinosa, La Ley 1992, Band 1, 226, 231.



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29.10.2013