Kapitel 3: Die harmonisierte Missbrauchshaftung in der europäischen Zahlungsdiensterichtline 2007/64/EG

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A. Ein neuer Rechtsrahmen für den bargeldlosen Zahlungsverkehr im europäischen Binnenmarkt

I. Rechtspolitischer Hintergrund der Richtlinie 2007/64/EG

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Im März 2000 haben die Staats- und Regierungschefs der Europäischen Union auf dem Lissabonner Gipfel eine neue Strategie vorgestellt, deren erklärtes Ziel es war, die Europäische Union zur wettbewerbsfähigsten Wirtschaftsgemeinschaft der Welt zu machen und bis zum Jahr 2010 Vollbeschäftigung zu erreichen. Eckpfeiler dieser „Lissabon-Strategie“ waren die drei Bereiche Wirtschaft, Soziales und Umwelt. Nach anfänglich unbefriedigenden Ergebnissen erhielt die Initiative im Frühjahr 2005 eine neue Ausrichtung durch Fokussierung der Anstrengungen auf zwei zentrale Aufgaben: Die Herbeiführung eines kräftigeren und nachhaltigen Wachstums und die Schaffung von mehr und besseren Arbeitsplätzen.937 Integraler Bestandteil des neuen Lissabon-Aktionsplans ist die Vollendung des Binnenmarkts der Europäischen Union. Eine der hierfür vorgesehenen Schlüsselreformen betrifft auch den Markt für Finanzdienstleistungen.938

In Abstimmung mit der wirtschaftlichen Zielsetzung der Lissabon-Strategie gründeten die Spitzenverbände der europäischen Bankwirtschaft den Europäischen Zahlungsverkehrsausschuss (European Payment Cou n cil, kurz: EPC) mit der Aufgabe und dem Ziel der Schaffung eines einheitlichen Zahlungsverkehrsraums (Single Euro Payments Area, kurz: SEPA). Innerhalb des gesamten SEPA sollen Bürger, Gesellschaften und andere Wirtschaftsteilnehmer auf Grundlage einheitlicher Rahmenbedingungen, Rechte und Pflichten sowohl nationale als auch grenzüberschreitende Zahlungen durchführen und empfangen können.939 Dazu entwickelte der Zahlungsverkehrsausschuss für drei im europäischen Wirtschaftsraum besonders etablierte Zahlungsmittel einheitliche technische Standards, und zwar die SEPA-Überweisung, die SEPA-Lastschrift und die SEPA-Kartenzahlung. Die sukzessive praktische Umsetzung im europäischen Raum940 begann zum 28. Januar 2008 mit der Einführung der SEPA-Überweisung, auf deren Grundlage europaweit nach einheitlichem Standard Überweisungen vorgenommen werden können.941

Mit Schaffung der Richtlinie 2007/64/EG wurde der Vorstoß des europäischen Bankgewerbes durch Bereitstellung eines einheitlichen Rechtsrahmens für den europäischen Zahlungsraum begleitet. In ausdrücklicher Bezugnahme auf die Lissabon-Strategie erarbeitete die Europäische Kommission im Jahr 2003 zunächst ein Konsultationspapier,942 anschließend nahm der parlamentarische Ausschuss für Wirtschaft und Währung im März 2004 grundlegend zum Harmonisierungsvorhaben Stellung,943 bis die Kommission schließlich im Dezember 2005 einen konkreten Entwurf für die Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt vorlegte.944 Nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses am 19. Juni 2006 schlug das Parlament in seiner ersten Lesung eine Reihe von Änderungen vor,945 die der Rat in erster Lesung am 15. Oktober 2007 billigte.946 Durch Unterzeichnung der Richtlinie durch den ECOFIN-Rat und das Parlament am 13. November verwirklichte sich schließlich ein wichtiger Schritt auf dem Weg zu der „gemeinsamen Vision“ eines einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums von Europäischer Kommission und EZB.947

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Die Gesetzgebungsorgane der Europäischen Gemeinschaft verstehen die Richtlinie 2007/64/EG als zentrales Erfordernis für das einwandfreie Funktionieren des Binnenmarkts, der bisher durch fehlende Harmonisierung im Bereich der Zahlungsdienste behindert würde.948 Die bisherigen gemeinschaftsrechtlichen Regelungsbemühungen seien unzureichend und ergäben ein verwirrendes Nebeneinander unvollständiger gemeinschaftlicher Rahmenbedingungen mit der Folge mangelnder Rechtssicherheit.949 Vor diesem Hintergrund sei die Schaffung eines modernen und kohärenten rechtlichen Rahmens für Zahlungsdienste erforderlich, der dem Verbraucher durch einheitliche Wettbewerbsbedingungen erhebliche Fortschritte hinsichtlich Kosten, Sicherheit und Effizienz bietet.950 Durch die Richtlinie sollen rechtliche und technische Hindernisse beseitigt werden, die der Schaffung eines gemeinsamen Zahlungsverkehrsmarkts im Wege stehen, um dadurch den Wettbewerb innerhalb der Zahlungsverkehrssysteme zu erhöhen und Skaleneffekte zu erleichtern.951

II. Regelungsgehalt und Systematik der Zahlungsdiensterichtlinie

Gestützt auf Art.47 II 1, 3 EG und Art.95 EG ordnet sich die Zahlungsdiensterichtlinie dem Niederlassungsrecht und der allgemeinen Harmonisierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften zum Zwecke eines funktionierenden Binnenmarkts zu. Die Richtlinie besteht aus drei Teilen: den Erwägungsgründen, dem eigentlichen Richtlinientext sowie einem kurzen Anhang mit abschließender Auflistung der unter den Zahlungsdienstbegriff fallenden Tätigkeiten.952

Der Hauptteil der Richtlinie ist gegliedert in sechs Titel, die in Kapitel und diese wiederum in Abschnitte unterteilt sind.

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Titel I (Art.1 bis 4) ZDR bestimmt Gegenstand, Anwendungsbereich und Begrifflichkeiten der Richtlinie. Gemäß Art.1 I ZDR werden in ihr die Regeln festgelegt, nach denen sechs Kategorien von Zahlungsdienstleistern zu unterscheiden sind: Kreditinstitute,953 E-Geld-Institute,954 Postscheckämter, Zahlungsinstitute im Sinne der Zahlungsdiensterichtlinie selbst, Zentralbanken955 und die Mitgliedstaaten bzw. ihre regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften, sofern sie nicht in ihrer Eigenschaft als Behörden handeln. Ferner werden gemäß Art.1 II ZDR die Transparenz der Vertragsbedingungen, die Informationspflichten für Zahlungsdienste und die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern in der Richtlinie geregelt. Ausgeschlossen vom Anwendungsbereich ist eine Erbringung von Zahlungsdiensten die weder hauptberuflich noch gewerblich erfolgt.956 In räumlicher Hinsicht erklärt sich die Richtlinie in Art.2 I anwendbar für Zahlungsdienste, deren Durchführung sich ausschließlich innerhalb der Gemeinschaft verwirklicht. Um den sachlichen Anwendungsbereich des Regelungswerks genauer zu erfassen, ist über den Verweis in Art.4 Nr.3 ZDR ein Blick auf die im Anhang genannten Zahlungsdienste nötig. Trotz der abschließenden Benennung der vom Anwendungsbereich erfassten Tätigkeiten im Anhang führt Art.3 ZDR ausdrücklich eine Reihe von Tätigkeiten auf, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind.957 Um zwecks effektiver Harmonisierung ein einheitliches Verständnis über die in der Richtlinie verwendeten Termini zu gewährleisten, finden sich schließlich in Art.4 Nr.1 bis Nr.30 ZDR zahlreiche Begriffsbestimmungen.

Titel II (Art.5 bis 29) befasst sich mit dem Zahlungsdienstleister. Im umfangreichen ersten Kapitel finden sich allgemeine Vorschriften, Zulassungsbestimmungen, aufsichtsrechtliche Bestimmungen sowie eine Reihe von Ausnahmeregelungen für „Zahlungsinstitute“.958 Ohne zwischen den unterschiedlichen Kategorien von Zahlungsanbietern zu differenzieren richtet sich das zweite Kapitel mit einigen gemeinsamen Bestimmungen an alle Zahlungsdienstleister.959

Der dritte Titel (Art.30 bis 50) enthält Vorgaben zur Transparenz der Vertragsbedingungen im Zahlungsdienstleister-Zahlungsdienstnutzer-Verhältnis und zu Informationspflichten der Zahlungsdienste. Während Kapitel 1 sich mit allgemeinen Vorschriften wie dem Anwendungsbereich des Titels, dem Verhältnis zu sonstigem Sekundärrecht der Gemeinschaft und Entgelten sowie Beweislast- und Ausnahmeregelungen befasst, finden sich im zweiten Kapitel einige spezielle Bestimmungen über Informationspflichten und Vertragsbestimmungen bei Einzelzahlungen, die nicht Gegenstand eines Rahmenvertrags sind. In Kapitel 3 schließen sich entsprechende Regelungen für die Rahmenverträge zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer an. Das vierte Kapitel führt schließlich eine Reihe gemeinsamer Vorschriften auf. Die ausführlichen Bestimmungen zu Vertragstransparenz und Informationspflichten aus Titel III folgen Erwägungsgrund 21 und spiegeln den ausgewiesenen Verbraucherschutzcharakter der Richtlinie wieder.

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Titel IV (Art.51 bis 83) trifft Regelungen über die Rechte und Pflichten der Beteiligten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten. Kapitel 1 nennt einige gemeinsame Bestimmungen über Anwendungsbereich, Entgelte und bestimmte Ausnahmeregelungen. Kapitel 2 behandelt die Autorisierung von Zahlungsvorgängen und regelt die an eine fehlende Autorisierung geknüpften Haftungsfolgen. Der Missbrauch bargeldloser Zahlungsmittel und seine Haftungsfolgen sind vornehmlich in diesem Kapitel geregelt und werden an späterer Stelle ausführlich dargelegt.960 Im dritten Kapitel des vierten Titels schließen sich Bestimmungen über die Ausführung von Zahlungsvorgängen an, wobei die drei Abschnitte dieses Kapitels thematisch unterscheiden zwischen Regelungen über Zahlungsaufträge und transferierte Beträge, Ausführungsfristen und Wertstellungsdatum sowie der allgemeinen Haftung. In Kapitel 4 gestattet Art.79 in bestimmten Fällen die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Zahlungssysteme und Zahlungsdienstleister nach Maßgabe der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG.961 Am Ende des vierten Titels finden sich in Kapitel 5 schließlich Bestimmungen über die Einrichtung außergerichtlicher Beschwerde- und Streitbeilegungsverfahren.

In Titel V (Art.80 bis 85) wird die Kommission zu einigen Durchführungsmaßnahmen ermächtigt, bei denen sie vom Zahlungsverkehrsausschuss unterstützt werden soll.

Der Hauptteil der Richtlinie endet schließlich mit den Schlussvorschriften im sechsten Titel (Art.86 bis 96), die vor allem eine Reihe inhaltlicher Änderungen der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie die Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG bestimmen.

B. Die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos in der Richtlinie

I. Einleitung

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Die Richtlinie verzichtet auf ausdrückliche Bestimmungen zur Zuordnung des Missbrauchsrisikos. Allerdings unterstellen die Vorschriften des vierten Titels den von der Richtlinie erfassten Zahlungsvorgängen grundsätzlich die Notwendigkeit einer Autorisierung durch den Berechtigten, indem einige Regelungen besondere Rechtsfolgen an unautorisierte Zahlungen knüpfen. Gerade Missbrauchsvorgänge zeichnen sich durch das Fehlen einer Autorisierung des Berechtigten aus und werden daher als typische Anwendungsfälle von den Art.51 ff. ZDR erfasst.

Die Vorschriften betreffen das Verhältnis zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister. „Zahler“ ist jede natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die einen Zahlungsauftrag von diesem Zahlungskonto gestattet, oder – falls kein Zahlungskonto vorhanden ist – eine natürliche oder juristische Person, die den Auftrag für einen Zahlungsvorgang erteilt.962 Unter „Zahlungsdienstleister“ sind Rechtssubjekte im Sinne von Art.1 I ZDR zu verstehen963 sowie unter in Art.26 ZDR formulierten besonderen Umständen ausnahmsweise andere natürliche und juristische Personen.964

Inhaltlich erstreckt sich der Anwendungsbereich der Haftungsbestimmungen gemäß Art.4 Nr.3 i.V.m. Nr.3, 4 des Anhangs und der Überschrift von Titel IV der Richtlinie965 insbesondere auch auf die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften, kartengestützte Zahlungsvorgänge sowie Überweisungen einschließlich Daueraufträgen.

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Gemäß Art.2 ZDR erfassen die Haftungsregelungen in örtlicher Hinsicht alle Zahlungsvorgänge, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft geleistet werden. Dies gilt jedoch nur, wenn sowohl der Zahlungsdienstleister des Zahlers als auch der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers in der Gemeinschaft ansässig sind oder – falls sich nur ein einziger Zahlungsdienstleister am Zahlungsvorgang beteiligt – dieser in der Gemeinschaft ansässig ist.

Die einzelnen Zahlungsarten (Überweisung, kartengestützte Zahlungsvorgänge, Lastschriftverfahren) werden in den Haftungsregelungen selbst nicht ausdrücklich voneinander unterschieden. Stattdessen wird in einer Reihe von Bestimmungen als Unterscheidungsmerkmal die Verwendung eines Zahlungsinstruments herangezogen.966 Eine besondere Behandlung erfahren darüber hinaus bereits autorisierte Zahlungsvorgänge, die vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöst werden.967

Grundsätzlich haben die Vorschriften des vierten Titels der Richtlinie allgemeinen Charakter und sind nicht ausschließlich auf Sachverhalte anwendbar, in denen der Zahlungsdienstnutzer ein Verbraucher ist. Verbraucher werden allerdings mit einem besonderen Schutz bedacht.968

II. Grundstruktur der Haftungsrisikoverteilung

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Der Haftungsrisikoverteilung zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister liegen zwei wesentliche Strukturelemente zugrunde, an welche die Kernbestimmungen der Art.60, 61 und 62 ZDR anknüpfen: Erstens die für einen ordnungsmäßigen Zahlungsvorgang erforderliche Zustimmung des Berechtigten (Autorisierung) und zweitens das Bestehen gegenseitiger Pflichten und Obliegenheiten zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer.

1. Autorisierung

Als autorisiert gilt ein Zahlungsvorgang nur, wenn der Zahler dem Zahlungsvorgang entsprechend der rahmenvertraglichen Vereinbarung entweder vor oder nach dessen Ausführung zugestimmt hat (Art.54 I, II ZDR). Das Verfahren für die Erteilung der Zustimmung wird zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister vereinbart (Art.54 IV ZDR) und kann von den Vertragsparteien im Rahmenvertrag frei bestimmt werden.

Besondere Berücksichtigung findet die Verwendung von Zahlungsinstrumenten zur Bewilligung von Zahlungsvorgängen (Art.55, 56, 57 ZDR). Ohne ausdrücklich auf diese Bezug zu nehmen, scheint die Regelung, in Hinblick auf ihre nach derzeitigem technischen Entwicklungsstand überragende praktische Bedeutung im innereuropäischen bargeldlosen Zahlungsverkehr, vornehmlich auf kartengestützte Zahlungen abzuzielen.969 Um eine Beschränkung der Regelungen auf Zahlungskarten vor dem Hintergrund des kontinuierlichen technischen Fortschritts zu vermeiden, wird der Begriff „Zahlungsinstrument“ in Art.4 Nr.23 ZDR jedoch funktionsorientiert definiert970 und erfasst weit mehr Medien zur Autorisierung von Zahlungsvorgängen, als der technische Begriff „Zahlungsinstrument“ vermuten lässt. Über Zahlungskarten hinaus, die tatsächlich einen dem Begriff „Instrument“ immanenten physischen Werkzeugcharakter aufweisen, können nach der Begriffsdefinition des Art.4 Nr.23 ZDR auch Verfahrensabläufe „Zahlungsinstrumente“ sein. Entscheidend ist, dass ein Instrument oder Verfahrensablauf „personalisiert“, also einer bestimmten berechtigten Person eindeutig zuzuordnen ist, um bei seiner Verwendung den Rückschluss auf eine Weisung des berechtigten Inhabers zuzulassen. Durch dieses weite Verständnis lassen sich auch das PIN/TAN-Verfahren sowie auf dem HBCI-Standard basierende Zahlungsvorgänge im Electronic - Banking dem Begriff „Zahlunginstrument“ zuordnen, denn auch diese Verfahrensabläufe sind aufgrund der persönlichen Sicherheitsmerkmale „personalisiert“ i.S.d. Art.4 Nr.23 ZDR. Das beleghafte Überweisungsverfahren und das herkömmliche Lastschriftverfahren erfüllen das Erfordernis der Personalisiertheit hingegen nicht: Zwar erfolgt in beiden Verfahren ebenfalls eine persönliche Autorisierung durch den Berechtigten. Die Verfahren als solche sind aber nicht durch personalisierte, also auf den Berechtigten „persönlich zugeschnittene“ Sicherheitsmerkmale gekennzeichnet. Stattdessen liegt beiden Verfahren eine für alle Zahlungsdienstnutzer identische einheitliche Struktur ohne Personalisierung zugrunde.

2. Pflichten und Obliegenheiten von Zahler und Zahlungsdienstleister

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In der Zahlungsdiensterichtlinie sind nur wenige Pflichten von Zahler und Zahlungsdienstleister aufgeführt, die Einfluss auf die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos haben können. Ohne einen allgemeingültigen Pflichtenkatalog für beide Beteiligten und alle Zahlungsvorgänge bereitzustellen, beschränkt sich die Richtlinie auf die ausdrückliche Nennung von Pflichten in Bezug auf Zahlungsinstrumente.

a. Pflichten des Zahlungsdienstnutzers

Gemäß Art.56 I a) ZDR ist der Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung des Zahlungsinstruments zur Beachtung der rahmenvertraglichen Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung verpflichtet. Ferner hat er dem Zahlungsdienstleister oder der von ihm benannten Stelle gemäß Art.56 I b) ZDR unverzüglich nach Kenntnisnahme den Verlust oder Diebstahl sowie die missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich anzuzeigen. Außerdem muss der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art.56 II ZDR unbeschadet der Regelung des Art.56 I a) ZDR unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale971 vor unbefugtem Zugriff zu schützen.

Hervorzuheben ist, dass sich der europäische Gesetzgeber gegen die Festlegung eines abschließenden numerus clausus der Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers entschieden hat. Stattdessen lässt er durch Art.56 I a) ZDR die individuelle Ausgestaltung des Rahmenvertrags samt vertraglichen Pflichten zu, die in der Praxis einseitig vom Zahlungsdienstleister ausgeht.

b. Pflichten des Zahlungsdienstleisters

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Die Pflichten des Zahlungsdienstleisters in Bezug auf Zahlungsinstrumente ergeben sich aus Art.57 ZDR. Zunächst hat er sicherzustellen, dass die personalisierten Sicherheitsmerkmale des Zahlungsinstruments keiner anderen Person als dem zur Nutzung des Zahlungsinstruments berechtigten Zahlungsdienstnutzer zugänglich sind (Art.57 I a) ZDR). Diese Vorschrift erfasst vornehmlich die Zustellung der personalisierten Sicherheitsmerkmale an den Zahlungsdienstnutzer. Sie beschränkt sich nach ihrem Wortlaut jedoch nicht auf den Akt der Zustellung. Vielmehr muss der Zahlungsdienstleister ebenso wie der Zahler während der gesamten Dauer der Gültigkeit der Sicherheitsmerkmale alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor Kenntnisnahme durch Dritte zu schützen. Er hat insofern eine Systemsicherheit zu gewährleisten, die zumindest solange die unbefugte Verwendung der Sicherheitsmerkmale verhindert, wie der Zahlungsdienstnutzer den gebotenen Sorgfaltsanforderungen genügt.972

Ferner darf der Zahlungdienstleister dem Nutzer nicht unaufgefordert ein Zahlungsinstrument zusenden, sofern nicht ein bereits an den Zahlungsdienstnutzer ausgegebenes Zahlungsinstrument ersetzt werden muss (Art.57 I b) ZDR).

Der Zahlungsdienstleister muss sicherstellen, dass der Zahlungsdienstnutzer durch geeignete Mittel jederzeit die Möglichkeit hat, eine Anzeige im Sinne des Art.56 I b) ZDR vorzunehmen oder die Aufhebung der Sperrung gemäß Art.55 IV ZDR zu beantragen; er hat dem Zahlungsdienstnutzer die Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen er bis zu 18 Monate nach der Anzeige beweisen kann, dass er seiner Anzeigepflicht nachgekommen ist (Art.57 I c) ZDR).

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Schließlich hat der Zahlungsdienstleister jede Nutzung des Zahlungsinstruments zu verhindern, sobald eine Anzeige nach Art.56 I b ZDR erfolgt ist.

c. Obliegenheit des Zahlungsdienstnutzers zur Mitteilung defektbehafteter Zahlungsvorgänge

Den Zahlungsdienstnutzer trifft nach Art.58 ZDR die Obliegenheit, nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs den Zahlungsdienstleister hiervon unverzüglich zu unterrichten. Spätestens hat die Meldung 13 Monate nach dem Zahlungsvorgang zu erfolgen. Diese Obliegenheit des Zahlungsdienstnutzers gilt nicht, wenn der Zahlungsdienstleister die Angaben nach Maßgabe des Titels III zu dem betreffenden Zahlungsvorgang nicht mitgeteilt oder zugänglich gemacht hat.973 Verstößt der Zahlungsdienstnutzer gegen die Obliegenheit, ist sein Korrekturanspruch gegenüber dem Zahlungdienstleister zur Berichtigung des unautorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs präkludiert. Wegen mangelnder Kenntnis über den Missbrauchstäter wird der Zahlungsdienstnutzer sich in vielen Fällen dann nicht mehr schadlos halten können.

Anders als die zuvor genannten beiderseitigen Pflichten von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister betrifft die Obliegenheit des Art.58 ZDR nicht nur mittels Zahlungsinstrumenten vorgenommene, sondern alle von der Richtlinie erfassten Zahlungsvorgänge.

3. Die zentralen Haftungsregelungen im Einzelnen

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Für die Zuordnung des Missbrauchsrisikos sind drei Normen der Richtlinie von zentraler Bedeutung: Ohne nach verschiedenen Zahlungsarten zu unterscheiden, legt Art.60 ZDR einen generellen Haftungsgrundsatz für unautorisierte Zahlungen fest, der in Art.61 ZDR für die unautorisierte Nutzung eines Zahlungsinstruments modifiziert wird. Art.62 ZDR trifft darüber hinaus spezielle Regelungen für vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöste Zahlungsvorgänge.

a. Der Haftungsgrundsatz des Art.60 ZDR

Art.60 I ZDR konstituiert den Grundsatz, dass der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer jede nicht autorisierte Zahlung unverzüglich erstattet und gegebenenfalls ein belastetes Zahlungskonto wieder auf den Stand bringt, auf dem es sich ohne den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte. Dies gilt jedoch nur, wenn der Zahlungsdienstnutzer seiner Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige nach Feststellung eines unautorisierten oder fehlerhaften Zahlungsvorgangs nach Art.58 ZDR nachgekommen ist.974 Sofern die Richtlinie keine abweichenden Regelungen trifft, trägt somit der Zahlungsdienstleister den Missbrauchsschaden.

Art.60 II ZDR bestimmt zudem, dass eine „darüber hinausgehende finanzielle Entschädigung […] nach dem auf den Vertrag zwischen dem Zahler und seinem Zahlungdienstleister anwendbaren Recht festgelegt werden [kann]“. Unzweifelhaft zulässig sind nach dieser Vorschrift solche Bestimmungen des nationalen Rechts, die zugunsten des Zahlungsdienstnutzers über den Zahlungsbetrag hinausgehende, zusätzliche Entschädigungen vorsehen (z.B. für durch den zwischenzeitlichen Liquiditätsverlust des Zahlers verursachte Folgeschäden). Unzulässig sind hingegen mitgliedstaatliche Regelungen über eine Entschädigung des Zahlungsdienstleisters zulasten des Zahlungsdienstnutzers. Der Blick auf Erwägungsgrund 31 der Richtlinie lässt zwar zunächst die Vermutung zu, auch den Zahlungsbetrag nicht betreffende Schadensersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Nutzer könnten nach mitgliedstaatlichem Recht vom Haftungsgrundsatz des Art.60 I ZDR unberührt bleiben.975 Dieser Auslegung steht allerdings der Wortlaut des Art.60 II ZDR im Kontext der gesamten Vorschrift entgegen: Durch die Formulierung „darüber hinausgehend“ bezieht sich der Absatz ausschließlich auf die in Art.60 I ZDR bezeichneten Ansprüche mit Zahlungsflüssen vom Zahlungsdienstleister an den Zahlungsdienstnutzer. Art.60 II ZDR erklärt folglich nur solche Bestimmungen für zulässig, die den Zahlungsdienstnutzer begünstigen.

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Es gilt also der Grundsatz, dass im Verhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer unabhängig vom Verhalten des Zahlungsdienstnutzers zunächst allein der Zahlungsdienstleister das Haftungsrisiko für missbräuchliche Zahlungsvorgänge trägt.

Die spezielle Bestimmung des Art.57 II ZDR ordnet außerdem das Risiko der Versendung eines Zahlungsinstruments dem Zahlungsdienstleister zu. Eine Legaldefinition des Begriffs „Versendungsrisiko“ findet sich in der Zahlungsdiensterichtlinie allerdings nicht. In Ermangelung näherer inhaltlicher Präzisierungen hat der Zahlungdienstleister wegen des weit gefassten Wortlauts der Bestimmung grundsätzlich alle durch Störungen während der Versendung entstehenden Kosten zu tragen. Hierzu zählen auch Missbrauchsschäden, die durch den Verlust oder Diebstahl der versendeten Medien entstehen. Grundgedanke für die Zuweisung des Versendungsrisikos zum Zahlungsdienstleister ist, dass die Versendung von Zahlungsinstrumenten oder persönlichen Sicherheitsmerkmalen in der Regel ausschließlich seiner Einflusssphäre entspringt und auftretende Störungen deshalb üblicherweise nicht vom Zahlungsdienstnutzer ausgehen können. Sollte der Zahlungsdienstnutzer allerdings durch eigenes Verhalten die unautorisierte Zahlung und die mit ihr einhergehenden Schäden verursachen, müssen ergänzend zu Art.57 II ZDR die Regelungen über die Haftung des Zahlungsdienstnutzers bei nicht autorisierter Nutzung eines Zahlungsinstruments gelten. In Hinblick auf Missbrauchsschäden hat Art.57 II ZDR insofern keinen selbständigen konstitutiven Charakter, sondern entspricht den Haftungsregelungen des Art.60 f. ZDR.

b. Haftung des Zahlers bei nicht autorisierter Nutzung eines Zahlungsinstruments

Wurde ein Zahlungsvorgang durch unautorisierte Verwendung eines Zahlungsinstruments ausgelöst, wird der Grundsatz der vollen Haftung des Zahlungsdienstleisters durch die Regelungen des Art.61 ZDR durchbrochen. Zunächst weist Abs.1 der Bestimmung dem Zahlungsdienstnutzer in zwei konkret genannten Sachlagen eine auf bis zu 150 Euro begrenzte Haftung zu: erstens bei Schäden, die infolge der Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen Zahlungsinstruments entstehen, und zweitens bei Schäden, die infolge unsicherer Aufbewahrung der personalisierten Sicherheitsmerkmale durch den Zahlungsdienstnutzer auftreten. Verschulden erfordert – zumindest explizit – keine der beiden Fallvarianten.976 Dennoch unterscheiden sich die verschiedenen Varianten auch strukturell voneinander, indem ihnen unterschiedlich stark ausgeprägte verhaltensgesteuerte Haftungselemente innewohnen:Während der Diebstahl eines Zahlungsinstruments sich häufig vom Diebstahlsopfer kaum oder gar nicht steuern lässt, wird der Verlust eines Zahlungsinstruments nicht selten auf bestimmtes (schuldhaftes) Verhalten des Inhabers zurückzuführen sein. Die unsichere Aufbewahrung von Sicherheitsmerkmalen ohne eigenes und häufig schuldhaftes Verhalten ist in der Praxis demgegenüber die Ausnahme.

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Gemäß Art.61 II ZDR trägt der Zahlungsdienstnutzer alle Schäden aus nicht autorisierten Zahlungsvorgängen, die er durch betrügerische Absicht oder die grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung einer Pflicht aus Art.56 ZDR verursacht hat. Obgleich sich diese Regelung nach ihrem Wortlaut nicht auf Zahlungen unter Verwendung eines Zahlungsinstruments beschränkt, betrifft sie aufgrund ihrer systematischen Stellung unter der Überschrift „Haftung des Zahlers bei nicht autorisierter Nutzung des Zahlungsinstruments“ nur solche Zahlungsvorgänge. Neben der konstitutiven Haftungszuweisung des Zahlungsdienstnutzers bei betrügerischer Absicht bzw. Vorsatz und grober Fahrlässigkeit folgt aus der Regelung auch eine haftungslimitierende Wirkung: Voll und in Höhe von über 150 Euro haftet der Zahlungsdienstnutzer nur, wenn er unter Überschreitung der Grenze zur groben Fahrlässigkeit eine Sorgfaltspflicht im Sinne des Art.56 ZDR verletzt oder in betrügerischer Absicht handelt. Die Bestimmung von fahrlässigem Verhalten und dem Fahrlässigkeitsgrad bestimmt sich nach mitgliedstaatlichem Recht.977

Nach Anzeige im Sinne von Art.56 I b) ZDR ist die Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 IV ZDR ausgeschlossen, sofern er nicht in betrügerischer Absicht handelte.

Ferner scheidet die Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 V ZDR aus, wenn der Zahlungsdienstleister seiner Pflicht nach Art.57 I c) ZDR nicht nachkommt, derzufolge er dem Zahlungsdienstnutzer durch geeignete Mittel die Möglichkeit zu geben hat, jederzeit den Verlust, Diebstahl oder die missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsinstruments anzuzeigen. Auch dieser Haftungsausschluss gilt nicht bei betrügerischer Absicht des Zahlungsdienstnutzers.

c. Fristen für die Durchsetzung der Ansprüche

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In den Vorschriften der Richtlinie selbst sind keine ausdrücklichen Fristen für die Durchsetzung der gegenseitigen Ansprüche zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer vorgesehen. Allerdings führt Erwägungsgrund 31 aus, dass der Zahlungsdienstnutzer bei Einhaltung der Anzeigefrist seine Erstattungsansprüche aus Art.60 ZDR innerhalb der nach einzelstaatlichem Recht geltenden Verjährungszeiträume geltend machen können soll. Mangels abweichender Regelungen in den Erwägungsgründen oder im Hauptteil der Richtlinie gilt Entsprechendes für die Ansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer.

d. Die Erstattung eines von einem oder über einen Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsvorgangs

Gemäß Art.62 I ZDR gelten besondere Regelungen für solche Zahlungsvorgänge, die zwar vom Zahlungsdienstnutzer autorisiert wurden, jedoch von oder über einen Zahlungsempfänger ausgelöst werden. Der Zahlungsdienstnutzer hat gegenüber dem Zahlungsdienstleister einen Erstattungsanspruch, sofern zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens darf der genaue Betrag des konkreten Zahlungsvorgangs gemäß Art.62 I a) ZDR bei der Autorisierung nicht angegeben worden sein und zweitens muss der Zahlungsvorgang nach Art.62 I b) ZDR den Betrag übersteigen, den der Zahler entsprechend seinem bisherigen Ausgabeverhalten, den Bedingungen seines Rahmenvertrags und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls vernünftigerweise hätte erwarten dürfen. Entspricht der Betrag nicht den legitimen Erwartungen des Zahlungsdienstnutzers, kann dieser gegenüber dem Zahlungsdienstleister Rückerstattung des Zahlungsbetrags verlangen.978

Hervorzuheben ist, dass die Regelung nach dem Wortlaut von Art.62 I ZDR lediglich autorisierte Zahlungsvorgänge erfasst. Sie bezieht sich vornehmlich auf Sachverhalte, in denen der Zahlungsdienstleister aufgrund eines Rahmenvertrags,979 wie etwa dem Abbuchungsauftrag, bei Eingang einer Zahlungsanweisung zur Belastung des Zahlerkontos ermächtigt ist. Die Haftung für unautorisierte vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöste Zahlungsvorgänge richtet sich deshalb nach Art.60, 61 ZDR.

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Die in den Anwendungsbereich des Art.62 ZDR fallenden Missbrauchssachverhalte sind sehr begrenzt: Nur wenn der Zahlungsempfänger einen Zahlungsvorgang einleitet, der zwar vom Rahmenvertrag erfasst ist und daher als autorisiert gilt, für den es im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger jedoch keine legitime Grundlage gibt, ist auf Art.62 ZDR zurückzugreifen. Entscheidend für die Missbrauchsrisikoverteilung ist dann, ob die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Art.62 I ZDR erfüllt sind und der Zahlungdienstnutzer gegen den Zahlungsdienstleister einen Erstattungsanspruch geltend machen kann oder nicht.

Macht der Zahlungsdienstnutzer vom Erstattungsrecht Gebrauch, hat er dem Zahlungsdienstleister auf dessen Verlangen die Sachumstände bezüglich der anspruchsbegründenden Voraussetzungen darzulegen (Art.62 I UA 1 ZDR).

Der Zahler kann die Rückerstattung innerhalb von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastung verlangen (Art.63 I ZDR). Der Zahlungsdienstleister ist nach Erhalt des Erstattungsverlangens verpflichtet, dem Zahler innerhalb von zehn Geschäftstagen entweder den vollständigen Betrag zu erstatten oder ihm die Gründe für eine Ablehnung unter Hinweis auf die zuständige behördliche Stelle mitzuteilen, an die sich der Zahler nach Art.80 ff. ZDR wenden kann, wenn er die Begründung nicht akzeptiert (Art.63 II UA 1 ZDR).

III. Abdingbarkeit der Vorschriften durch die Vertragsparteien

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In einem Umkehrschluss aus Art.51 I, 53, 62 I UA 1 ZDR folgt der Grundsatz vertraglicher Unabdingbarkeit der Haftungsbestimmungen. In diesen Regelungen werden einzelne Konstellationen genannt, in denen vertragliche Abweichungen von der Haftungsordnung der Richtlinie für zulässig erklärt werden. Konsequenterweise können die Haftungsregelungen in allen übrigen Sachlagen weder durch Zahlungsdienstnutzer noch durch Zahlungsdienstleister vertraglich abbedungen werden. Zudem gebietet der gemeinschaftsrechtliche effet utile, dass Gemeinschaftsrecht stets dergestalt auszulegen ist, dass seine volle Wirksamkeit gewährleistet ist.980 Vor diesem Hintergrund muss den Richtlinienregelungen unbedingt zwindender Charakter innewohnen, denn andernfalls ließen sie sich insbesondere vom Zahlungsdienstleister systematisch durch abweichende Regelungen in den allgemeinen Geschäftsbedingungen umgehen und ihrer praktischen Wirksamkeit berauben.981 Gestützt wird der Grundsatz der Unabdingbarkeit zudem durch Erwägungsgrund 20 der Zahlungsdiensterichtlinie, demzufolge die wirksame Durchsetzung der Verbraucherrechte die vertragliche Unabdingbarkeit der Richtlinienvorschriften verlangt.

Gemäß Art.51 I ZDR ist eine Reihe von Haftungsbestimmungen in Nicht-Verbraucherverträgen982 vertraglich abdingbar: Hierzu gehören die Regelung, dass ein Zahlungsvorgang ohne entsprechende Zustimmung durch den Zahler als unautorisiert gilt (Art.54 II S.2 ZDR), der Nachweis über die Authentifizierung und Ausführung von Zahlungsvorgängen nach Art.59 ZDR, der Haftungsgrundsatz des Art.61 ZDR, die Bestimmungen der Art.62, 63 ZDR über die Erstattung eines von einem oder über einen Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsvorgangs sowie die in Art.58 ZDR festgelegte Frist, innerhalb welcher der Zahlungsdienstnutzer gegenüber dem Zahlungsdienstleister Anzeige über einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang zu erstatten hat.

Unabhängig vom Vorliegen eines Verbrauchervertrags erklärt Art.53 ZDR zudem bestimmte von den Haftungsregelungen abweichende Ausnahmeregelungen für Kleinstbetragszahlungsinstrumente983 und elektronisches Geld für zulässig.

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Für Lastschriften können Zahler und Zahlungsdienstleister gemäß Art.62 I UA 3 ZDR im Rahmenvertrag vereinbaren, dass der Zahler abweichend von Art.62 I UA 1 ZDR auch dann einen Erstattungsanspruch gegen den Zahlungsdienstleister hat, wenn die Voraussetzungen für eine Rückerstattung nach dieser Vorschrift nicht erfüllt sind.

Schließlich können die Vertragsparteien gemäß Art.62 III ZDR festlegen, dass der Zahler keinen Anspruch auf Erstattung hat, wenn er seine Zustimmung zur Durchführung des Zahlungsvorgangs unmittelbar seinem Zahlungsdienstleister (und nicht dem Zahlungsempfänger) gegeben hat und ihm die Informationen über den anstehenden Zahlungsvorgang in einer vereinbarten Form mindestens vier Wochen vor dem Fälligkeitstermin vom Zahlungsdienstleister oder vom Zahlungsempfänger mitgeteilt oder zugänglich gemacht wurden.

IV. Explizite Umsetzungsspielräume der Mitgliedstaaten

In einigen Bestimmungen formuliert die Richtlinie ausdrücklich Umsetzungsspielräume der Mitgliedstaaten bei der Inkorporierung der Haftungsregelungen in nationales Recht:

1. Kleinstunternehmen

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Gemäß Art.51 III ZDR steht es den Mitgliedstaaten frei, die Bestimmungen des vierten Titels der Richtlinie auf Kleinstunternehmen984 in gleicher Weise anzuwenden wie auf Verbraucher.

2. Innerstaatliche Zahlungsvorgänge unter Verwendung von Kleinstbezahlungsinstrumenten

Für rein innerstaatliche, also nicht grenzüberschreitende Zahlungsvorgänge können die Mitgliedstaaten gemäß Art.53 II ZDR die in der Richtlinie festgelegten Höchstgrenzen für das Eingreifen der Ausnahmeregelung für Kleinstbezahlungsinstrumente (Art.53 I ZDR) verringern oder verdoppeln. Für Zahlungsinstrumente auf Guthabenbasis können diese Beträge auf bis zu 500 EUR erhöht werden.

3. Herabsetzung der Haftung des Zahlers bei unautorisierter Nutzung des Zahlungsinstruments

Wird ein Zahlungsinstrument unautorisiert verwendet, ohne dass der Zahlungsdienstnutzer in betrügerischer Absicht handelte oder vorsätzlich eine Pflicht aus Art.56 ZDR verletzte, dürfen die Mitgliedstaaten gemäß Art.61 III ZDR die Haftung des Zahlungsdienstnutzers herabsetzen. Gewährleistet werden soll durch diese Umsetzungsoption die Beibehaltung bestehender mitgliedstaatlicher Regelungen, denen ein höheres Verbraucherschutzniveau innewohnt als den Richtlinienbestimmungen.985 Den nationalen Gesetzgebern wird dabei aufgetragen, insbesondere die Art der Sicherheitsmerkmale sowie die Umstände des Einzelfalls, unter denen der Verlust, der Diebstahl oder die missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments stattgefunden hat, zu berücksichtigen. Wegen ihres unbestimmten Wortlauts eröffnet die Vorschrift dem nationalen Gesetzgeber einen weiten Umsetzungsspielraum, der zahlreiche unterschiedliche Varianten zur Herabsetzung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers zulässt.

V. Beweislastregelungen

1. Beweisführung über die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer

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Bestreitet ein Zahlungsdienstnutzer die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs oder macht er geltend, der Zahlungsvorgang sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war und ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht und nicht durch einen technischen Zusammenbruch oder eine „andere Panne“ beeinträchtigt wurde (Art.59 I ZDR). Die Beweisführung über die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs gilt insofern als erbracht, wenn der Zahlungsdienstleister diese vier Umstände nachgewiesen hat. Art.60 ff. ZDR greifen bei erfolgreicher Beweisführung des Zahlungsdienstleisters nicht ein, sodass der Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister keine Erstattung des Zahlungsbetrags verlangen und sich diesem gegenüber nicht schadlos halten kann.986 Könnte der Zahlungsdienstleister in der Prozesspraxis auch bei Drissbrauch den Autorisierungsbeweis erbringen, hätte der Zahlungsdienstnutzer gegebenenfalls in Abweichung von der materiell-rechtlichen Lösung der Art.60 ff. ZDR den Missbrauchsschaden zu tragen.

Ausgeschlossen ist dies nur, wenn dem Zahlungsdienstleister bei Drittmissbrauch die Beweisführung über einen oder mehrere der vier für den Autorisierungsbeweis erforderlichen Umstände regelmäßig unmöglich ist.

„Authentifizierung“ ist in Art.4 Nr.19 ZDR legaldefiniert als „Verfahren, mit dessen Hilfe der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, überprüfen kann“. Verwendet der Missbrauchstäter das Originalzahlungsinstrument samt personalisierten Sicherheitsmerkmalen, kann der Zahlungsdienstleister auch bei Missbrauch deren Verwendung überprüfen und hierüber Beweis führen. Die Beweisführung über eine erfolgte Authentifizierung eignet sich folglich nicht, um die Anwendung der Art.60 ff. ZDR bei tatsächlich erfolgtem Missbrauch in der Prozesspraxis zu gewährleisten.

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Unvereinbar könnte Drittmissbrauch allerdings mit einer ordnungsmäßigen Aufzeichnung und Verbuchung des betroffenen Zahlungsvorgangs sein. Erforderlich für die Ordnungsmäßigkeit von Aufzeichnung und Verbuchung könnte nämlich sein, dass der Zahlungsvorgang mit Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers erfolgt. Hierfür spricht, dass nur störungsfreie Aufzeichnungs- und Verbuchungsvorgänge dem vorgesehenen Ablauf entsprechen, also tatsächlich „ordnungsgemäß“ sind. Stört ein Missbrauch diesen Ablauf, entsprechen weder Aufzeichnung noch Verbuchung der vorgesehenen „Ordnung“. Ferner entspricht nur diese Lösung dem Art.54 II ZDR, der die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers zum Zahlungsvorgang als zentrale Voraussetzung der Autorisierung versteht. Ist die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs materiell-rechtlich erforderlich, muss sie auch von der Beweisführung erfasst sein. Ein Zahlungsvorgang kann also nur dann als ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht gelten, wenn der Zahlungsdienstnutzer ihm tatsächlich zugestimmt hat. Im Rahmen der Beweisführung über die Ordnungsgemäßheit von Aufzeichnung und Verbuchung eines Zahlungsvorgangs hat der Zahlungsdienstleister folglich auch über die tatsächliche Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers Beweis zu erbringen. Nur diese Lösung entspricht auch Art.59 II ZDR, dessen Wortlaut im Umkehrschluss dem Zahlungsdienstleister die Beweisführung über die zahlungsdienstnutzerseitige Autorisierung einer Zahlungstransaktion zuweist. Bei missbräuchlicher Auslösung eines Zahlungsvorgangs durch einen Dritten fehlt diese Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers typischerweise, sodass die Beweisführung über eine ordnungsgemäße Aufzeichnung und Verbuchung entsprechend der materiellen Rechtslage regelmäßig ausgeschlossen sein muss.987

Darüber hinaus könnte Missbrauch einen Zahlungsvorgang regelmäßig als „andere Panne“ gemäß Art.59 I ZDR beeinträchtigen, sodass der Zahlungsdienstleister regelmäßig Beweis darüber zu führen hätte, dass nicht Missbrauch Grundlage eines Zahlungsvorgangs war. Gerade im Zusammenspiel mit dem beispielhaft in der Bestimmung genannten Unterfall einer „Panne“, dem technischen Zusammenbruch, scheint die Regelung jedoch eher auf technische Störungen abzuzielen. Beim Missbrauch führt jedoch keine technische Störung zur fehlenden Autorisierung, sondern das illegitime Eingreifen einer dritten Person. In Ermangelung einer Legaldefinition des Begriffs „Panne“ ist die Qualifizierung von Missbrauch als „Panne“ im Sinne der Vorschrift jedoch durchaus vertretbar.

Im Ergebnis lässt sich festhalten: Zum Nachweis der Autorisierung eines Zahlungsvorgangs hat der Zahlungsdienstleister Beweis zu führen über die Ordnungsmäßigkeit eines Zahlungsvorgangs. Diese setzt voraus, dass dem betroffenen Zahlungsvorgang kein Drittmissbrauch zugrunde liegt, sodass sich die Beweislast des Zahlungsdienstleisters auch auf dessen Nichtvorliegen erstreckt. In der Praxis scheidet der Nachweis der Autorisierung bei isolierter Betrachtung des Art.59 I ZDR deshalb bei tatsächlich erfolgtem Drittmissbrauch idealerweise wegen Unerbringbarkeit der Beweisführung über die Ordnungsmäßigkeit von Aufzeichnung und Verbuchung des betroffenen Zahlungsvorgangs aus.

2. Der Beweiswert der Aufzeichnungen über die Nutzung eines Zahlungsinstruments

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Gemäß Art.59 II ZDR reicht die vom Zahlungsdienstleister aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsinstruments als solche nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler entweder den Zahlungsvorgang autorisiert, in betrügerischer Absicht gehandelt oder eine bzw. mehrere seiner Pflichten nach Art.56 ZDR vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Im Umkehrschluss muss der Zahlungsdienstleister grundsätzlich nicht nur Beweis über die Autorisierung, sondern gegebenenfalls auch über die Voraussetzungen des Art.61 II ZDR erbringen, um sich gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer schadlos zu halten. Die Aufzeichnung der Verwendung des Zahlungsinstruments reichen weder für die Beweisführung über die Autorisierung noch über die Voraussetzungen für eine volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers notwendigerweise aus. Die Mitgliedstaaten können also in Umsetzung der Richtlinie insbesondere bestimmen, dass die Nutzungsaufzeichnung gewisser, vornehmlich dem Zahler besonders sicher zuordenbarer Zahlungsinstrumente (etwa solche auf Grundlage elektronischer Signaturen oder biometrischer Verfahren)988 gleichwohl ausreichend für die Beweisführung sein können.

C. Eine wertende Untersuchung der Haftungsregelungen

I. Einleitung

1. Die Zielvorgaben der Erwägungsgründe als Bewertungsgrundlage

Denkbar als Grundlage für eine wertende Untersuchung der Haftungsordnung der Zahlungsdiensterichtlinie sind zahlreiche unterschiedliche Bewertungsparameter. Um dem europäischen Kontext des Themas Ausdruck zu verleihen, orientieren sich die nachfolgenden Ausführungen an der Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers bei der Schaffung der Richtlinienbestimmungen. Diese manifestiert sich in ihren wesentlichen Zügen in den Erwägungsgründen der Zahlungsdiensterichtlinie. Zu untersuchen ist deshalb, ob und inwieweit die aus den Erwägungsgründen hervorgehenden Steuerungsziele durch die Haftungsordnung der Richtlinie tatsächlich erreicht werden. Zu berücksichtigen sind dabei die naturgegebenen Grenzen des Steuerungspotentials von Haftungsregelungen generell. Auch sind die Haftungsbestimmungen der Richtlinie weder tauglich noch dazu bestimmt, alle in den Erwägungsgründen aufgeführten Ziele zu fördern oder gar vollumfänglich zu verwirklichen. Zumindest einige der aus den Erwägungsgründen hervorgehenden Zielvorgaben lassen sich durch Haftungsregelungen jedoch steuern: Hierzu gehören insbesondere die Verbesserung von Rechtssicherheit989 und Verbraucherschutzniveau990 sowie die Verminderung des Missbrauchsrisikos.991 Zur Beurteilung, ob die neuen Haftungsbestimmungen hinsichtlich dieser Zielvorgaben gegenüber dem status quo gewinnbringend sind, kann der rechtsvergleichende Blick auf die zuvor analysierten nationalen Haftungsordnungen Deutschlands, Englands und Spaniens zumindest als Indiz herangezogen werden.

Darüber hinaus haben sich im europäischen Rechtsraum verschiedene Strukturmerkmale herausgebildet, die einer Haftungsrisikoverteilung typischerweise inhärent sind. Unterstellt, dass diese strukturellen Gemeinsamkeiten Ausdruck eines gerechten Ausgleichs zwischen den widerstreitenden Interessen der Beteiligten sind, werden die Haftungsregelungen der Richtlinie auf ihre Konformität mit diesen einheitlichen Strukturmerkmalen geprüft.

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Bevor die Haftungsregelungen auf ihre Konformität mit den Zielvorgaben aus den Erwägungsgründen der Zahlungsdiensterichtlinie und den in Europa etablierten Haftungsstrukturprinzipien geprüft werden, ist mit Blick auf die gemeinschaftsgesetzgeberischen Regelungsziele zu untersuchen, ob für die neu geschaffenen Haftungsregelungen überhaupt Regelungsbedarf bestand.992 Vor dem europarechtlichen Hintergrund des Rechtsetzungsverfahrens ist diese Frage im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzschranken des Verhältnismäßigkeits- und Subsidiaritätsprinzips sowie der Vorgaben des Art.95 EG zu erörtern.

Besonderes Augenmerk verdient aufgrund ihrer immer präsenteren Rolle in rechtswissenschaftlichen Diskursen um die Gestaltung und Bewertung von Rechtsnormen die ökonomische Analyse des Rechts. Der Ermittlung der konkreten Regelungsziele wird deshalb die Frage vorangehen, ob eine ökonomische Analyse für die Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie als Bewertungsgrundlage heranzuziehen ist.

2. Eine (wohlfahrts-) ökonomische Analyse als Bewertungsgrundlage für die Haftungsregelungen?

Betrachtet man es als wünschenswert, eine Haftungsordnung zu schaffen, die zu einer maximalen Bedürfnisbefriedigung der Menschen in einer von Ressourcenknappheit geprägten Gesellschaft beiträgt, könnte ihr Optimalzustand durch eine wohlfahrtsökonomische Analyse zu ermitteln sein.993 Grundpostulat dieser Art der ökonomischen Analyse ist es, die vorhandenen knappen Ressourcen nicht zu verschwenden,994 um die wohlfahrtsökonomisch effizienteste Lösung zu finden. Dem Einwand, der Einzug der Ökonomie in die Rechtskultur widerspreche rechtsethischen Grundsätzen,995 insbesondere der Verteilungs- und Ausgleichsgerechtigkeit,996 soll an dieser Stelle nur Folgendes entgegnet werden:

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Eine ökonomische Analyse kann zwar nicht als abschließendes Kriterium zur Bestimmung einer optimalen Haftungsordnung herangezogen werden,997 denn sie genießt keine hegemoniale Stellung gegenüber anderweitigen Analyseinstrumenten nichtökonomischer Natur.998 Vielmehr sind rechtliche Regelungen für zahlreiche weitere Disziplinen ein interessantes Untersuchungsobjekt, sodass eine Bewertung oder Gestaltung von Rechtsnormen neben der ökonomischen ebenfalls etwa anhand einer soziologischen, psychologischen, umweltökonomischen oder rechtsethischen Analyse des Rechts erfolgen kann,999 wobei jedes dieser unterschiedlichen Analyseinstrumente unterschiedliche fachspezifische Bewertungsparameter festlegen wird. Sich bei der Bestimmung des Optimalzustands aller rechtlichen Vorschriften allein auf die ökonomische Analyse zu verlassen, wäre insofern willkürlich.1000 Aus dieser Erkenntnis lässt sich allerdings nicht folgern, dass die Heranziehung der ökonomischen Analyse aus dem Blickwinkel anderweitiger Wissenschaftszweige generell unzulässig ist. Offensichtlich sind die Ergebnisse einer ökonomischen Analyse beispielsweise aus Perspektive der Rechtsethik zumindest dann nicht zu beanstanden, wenn sie durch rechtsethische Wertungen gestützt werden.1001 Bei der Verwertung der Analyseergebnisse ist lediglich stets zu berücksichtigen, dass diese eben nur die ökonomische Perspektive reflektieren. Statt der ökonomischen Analyse die Unvereinbarkeit mit anderen Blickwinkeln vorzuwerfen, ist es insofern fruchtsamer, das Instrument der ökonomischen Analyse in Anwendung auf die Rechtsordnung zu verstehen als legitime rein ökonomische Perspektive, deren Etablierung in der rechtswissenschaftlichen Literatur die übrigen Wissenschaftszweige dazu aufruft, sich an der interdiszipliären Untersuchung der Rechtsordnung zugunsten eines umfassenden Methodenpluralismus zu beteiligen. Je nach zu untersuchendem Rechtsgebiet richtet sich der Appell an solche Disziplinen, deren analytischen Instrumente zur Bewertung oder Gestaltung der betroffenen Rechtsnormen sachdienlich sind.1002 Richten verschiedene Fachdisziplinen unterschiedliche Forderungen an die infrage stehenden Rechtsnormen, ist anhand teleologischer Kriterien zu ermitteln, welchen der kollidierenden Ziele im konkreten Fall Vorrang zu gewähren ist. Lässt sich eine Rangordnung zwischen den widerstreitenden Interessen nicht eindeutig festlegen, könnte etwa mit Blick auf das verfassungsrechtliche Konfliktlösungsmodell der praktischen Konkordanz1003 eine Lösung gefunden werden, bei der alle widerstreitenden Interessen, jeweils durch die anderen beschränkt, zur optimalen Wirksamkeit gelangen.1004 Es lässt sich insofern festhalten, dass das Zusammenleben der unterschiedlichen Wissenschaftszweige der Umsetzung ökonomischer Analyseergebnisse zwar Schranken setzt, ihre Einbeziehung bei der Optimierungsaufgabe hinsichtlich gesetzlicher Regelungen jedoch nicht generell verwehrt. Im Gegenteil: Der bewusste generelle Verzicht auf das Instrumentarium der ökonomischen Analyse würde das Risiko unerkannter, unkontrollierter Fehlentwicklungen und ungewollter Abweichungen vom wohlfahrtsökonomischen Optimalzustand erhöhen.1005

Dennoch soll eine wohlfahrtsökonomische Analyse im Rahmen der Untersuchung der Haftungsordnung der Richtlinie vorliegend zurücktreten. Grund hierfür ist vor allem die Diskrepanz zwischen der Zielsetzung der wohlfahrtsökonomischen Effizienzrechnung und den Zielvorgaben, die der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich für die Haftungsregelungen vorsieht:

Die Optimierungsaufgabe der wohlfahrtsökonomischen Analyse im Haftungsrecht liegt nicht zwingend darin, ein Szenario zu schaffen, bei dem Unfälle bestmöglich durch Sicherungsmaßnahmen ausgeschlossen werden. Stattdessen sollen Präventivmaßnahmen nach der „Learned Hand -Formel“ von den Beteiligten nur so lange vorgenommen werden, wie die Kosten „einer weiteren Einheit Vorsorge“ den Nutzen dieser Maßnahme nicht überschreiten (Grenzkosten der Prävention).1006 Die wohlfahrtsökonomische Analyse sucht somit nach der Lösung, bei der die Summe aus Aufwendungen für schadenspräventive Sicherungsmaßnahmen zuzüglich der Kosten aus verbleibenden Unfallschäden gesamtwirtschaftlich minimiert wird.1007

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Wie sich in den Erwägungsgründen der Richtlinie erkennen lässt, sind die politischen Zielvorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers für die Haftungsordnung jedoch andere als die Minimierung gesamtwirtschaftlicher Kosten. Grund hierfür wird nicht zuletzt sein, dass sich der Drittmissbrauch im Zahlungsverkehr durch eine Besonderheit von vielen herkömmlichen Unfallschäden unterscheidet: Die volkswirtschaftliche Wohlfahrt wird nicht nur durch monetär quantifizierbare gesamtgesellschaftliche Kosten geschmälert, sondern die Gesellschaft wird auch erheblich gestört durch das sozialschädliche Verhalten der Missbrauchstäter. Indem der Gemeinschaftsgesetzgeber etwa die „Verminderung des Missbrauchsaufkommens“ ausdrücklich zur Zielvorgabe macht, orientiert er sich nicht an den volkswirtschaftlichen Kosten, sondern vorrangig an der Ausräumung sozialschädlichen Verhaltens, dem der Drittmissbrauch im Zahlungsverkehr zweifelsfrei zuzurechnen ist.1008

Freilich ließe sich nun entgegnen, der Sozialschädlichkeit müsse zur Anwendung der ökonomischen Analyse von politischer Seite aus eben ein volkswirtschaftlicher, monetär bestimmbarer Wert zugeschrieben werden. Die Tür zur ökonomischen Effizienzrechnung würde dadurch wieder aufgestoßen. Es liegt jedoch auf der Hand, dass eine monetäre Quantifizierung der Sozialschädlichkeit von Missbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr schwer praktikabel ist. Zudem führt der Gemeinschaftsgesetzgeber neben der Verminderung des Missbrauchsaufkommens in den Erwägungsgründen der Richtlinie ausdrücklich weitere Zielvorgaben der Haftungsordnung auf (Stärkung der Wettbewerbsfreiheit, der Rechtssicherheit sowie des Verbraucherschutzes), die sich der monetären Quantifizierung ähnlich verschließen wie die Verminderung sozialschädlichen Verhaltens. Eine für die Praxis gewinnbringende ökonomische Analyse ist daher nicht möglich, da es der Bemessung der wohlfahrtsökonomischen Effizienz der Richtlinie nach der „Learned Hand-Formel“ an einem monetär bestimmbaren Gegenwert mangelt, der den Kosten für die Präventivmaßnahmen1009 zur Abwendung von Drittmissbräuchen gegenüber gestellt werden kann.1010

Nach alldem stehen die abweichenden politischen Zielvorgaben1011 und mangelnde Praktikabilität der wohlfahrtsökonomischen Analyse als Bewertungsgrundlage für die Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie entgegen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, lassen sich gleichwohl gewisse in der Ökonomie gewonnene Erkenntnisse bei der Prüfung der Haftungsregelungen auf ihre Konformität mit den in den Erwägungsgründen genannten Zielvorgaben durchaus gewinnbringend einsetzen.1012

II. Regelungsbedarf im Kontext europäischer Rechtssetzungskompetenz

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Regelungsbedarf besteht aus Sicht der Europäischen Gemeinschaft, wenn rechtliche oder tatsächliche Faktoren Gemeinschaftsinteressen stören, die sich innerhalb ihres Kompetenzrahmens durch legislative Aktivität ausräumen lassen. Das Gesamtgefüge der Zahlungsdiensterichtlinie zielt darauf ab, Binnenmarkthemmnisse des Finanzdienstleistungssektors zu beheben,1013 sodass als Kompetenzschranken grundsätzlich die materiellen Voraussetzungen des Art.95 I i.V.m. Art.47 II 1, 3 EG sowie das Verhältnismäßigkeits- und das Subsidiaritätsgebot gelten. Zwar war auch die Gewährleistung eines europaweiten hohen Verbraucherschutzniveaus nach Vorgabe des Art.153 III a) EG Grund für die Eingliederung der Haftungsregelungen in den Richtlinientext.1014 Da Art.153 III a) EG jedoch keine kompetenzbegründende Wirkung entfaltet,1015 ist auch die Zulässigkeit der Haftungsregelungen an den kompetenzrechtlichen Schranken des Art.95 EG zu messen. Art.95 EG kann als Grundlage für verbraucherschützende Vorschriften daher nur herangezogen werden, wenn diese darauf abzielen, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts tatsächlich zu verbessern oder spürbare Wettbewerbsverzerrungen beseitigen.1016

Zentrale Bestrebung der Zahlungsdiensterichtlinie ist die Durchsetzung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs,1017 da dieser für einen funktionierenden Binnenmarkt im Sinne des Art.14 EG unerlässlich ist.1018 Wettbewerbsfreiheit drückt sich aus als Freiheit der Anbieter, in Konkurrenz zueinander zu treten (Parallelprozess), und als Freiheit der Marktgegenseite, unter Alternativen wählen zu können (Austauschprozess).1019 Für einen funktionierenden Austauschprozess müssen Nachfrager sich auf transparenten Märkten die entscheidenden Markt- und Produktinformationen beschaffen können.1020 Eine der relevanten Informationen bei Zahlungsdienstleistungen betrifft die Zuordnung des Drittmissbrauchsrisikos. Vor dem Hintergrund des hohen Missbrauchsaufkommens im bargeldlosen Zahlungsverkehr spielt die Verlässlichkeit und Fairness der Haftungskonditionen für den Zahlungsdienstnutzer bei der Auswahl eines Zahlungsdienstleisters eine entscheidende Rolle, da bei missbräuchlichen Zahlungstransaktionen erhebliche Kosten entstehen können.1021

Die Haftung bestimmt sich dabei sowohl nach den Vertragsbestimmungen der Zahlungsdienstleister als auch nach den Vorgaben der nationalen Rechtsordnungen. Eine detaillierte Analyse aller 27 innerhalb der Gemeinschaftsgrenzen bestehenden unterschiedlichen Haftungsordnungen ist für den Zahlungsdienstnutzer weder unter zeitökonomischen Gesichtspunkten tragbar noch wird sie ihm wegen der Komplexität der Haftungsordnungen verwertbare Ergebnisse für die Auswahlentscheidung zwischen den verschiedenen Zahlungsdienstleistern liefern können. Ein europaweit einheitlicher, transparenter, fairer und verlässlicher Mindestschutz durch sichere Haftungsbestimmungen könnte jedoch gewährleisten, dass der Zahlungsdienstnutzer ohne detaillierte Analyse bedenkenlos auf die Haftungskonditionen vertrauen kann.1022 In Ermangelung entsprechender europäischer Standards vergleicht und wählt die Mehrzahl der Verbraucher bislang überwiegend Angebote nationaler Zahlungsdienstleister, statt auf Anbieter anderer Mitgliedstaaten zurückzugreifen,1023 sodass der für die Wettbewerbsfreiheit erforderliche Austauschprozess gestört wird. Im Lichte des Art.3 g), 4 I EG entspricht die Ausräumung dieser Störung dem Interesse der Europäischen Gemeinschaft an einem funktionierenden Binnenmarkt, sodass die Gemeinschaft zur Schaffung der harmonisierten Haftungsregelungen kompetent war.

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Dass gleichzeitig der Verbraucherschutz für den europäischen Gesetzgeber zur Schaffung der Haftungsordnung der Zahlungsdiensterichtlinie maßgebliche Motivation war, ändert an der Rechtssetzungskompetenz der Gemeinschaft Art.95 EG nichts.1024 Entscheidend ist, dass zumindest ein Hauptzweck der Haftungsregelungen im Zusammenwirken mit den übrigen Bestimmungen der Richtlinie die Verwirklichung des Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen ist.1025

Ob Harmonisierungsmaßnahmen nach Art.95 EG außerdem dem Subsidiaritätsprinzip des Art.5 II EG unterliegen, ist umstritten,1026 kann vorliegend jedoch dahinstehen. Denn die durch die nationalen Verschiedenheiten in den Haftungsordnungen bedingten Wettbewerbshemmnisse sind anders als durch harmonisierende legislative Aktivität der Gemeinschaft nicht auszuräumen, sodass das Subsidiaritätsprinzip ohnehin gewahrt wird.1027

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art.5 III EG wird den Gemeinschaftsorganen ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden.1028 Nur wenn eine gesetzgeberische Entscheidung sich als offensichtlich fehlerhaft erweist oder die Nachteile für bestimmte Wirtschaftsteilnehmer zu den Vorteilen völlig außer Verhältnis stehen, ist sie wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip unzulässig.1029 Ein offenkundiger Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lässt sich in den Haftungsregelungen nicht erkennen.

III. Die einzelnen Steuerungsziele

1. Vertrauensstärkung des Zahlungsdienstnutzers zugunsten der Wettbewerbsfreiheit

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Einfluss auf einen verbesserten Wettbewerb zugunsten des europäischen Binnenmarktes können die Haftungsregelungen vor allem durch Verbesserung des zuvor bezeichneten Austauschprozesses auf Verbraucherseite ausüben. Auf den Parallelprozess wirkt sich der Inhalt der einzelnen Haftungsbestimmungen demgegenüber weniger aus. Um den Austauschprozess zu verbessern, muss das Vertrauen des Zahlungsdienstnutzers in eine europaweite gerechte Missbrauchshaftung gestärkt werden. Dies kann einerseits geschehen durch Steigerung der Haftungstransparenz. Die derzeit weitgehend unharmonisierte Missbrauchshaftung müsste dazu durch eine radikale Simplifizierung so gestaltet werden, dass der Zahlungsdienstnutzer sie möglichst vollumfänglich versteht. In Hinblick auf die begrenzten kognitiven Kapazitäten des durchschnittlichen Zahlungsdienstnutzers ist diese Zielvorstellung jedoch selbst bei einer Vollharmonisierung unter bestmöglicher Informationsverschaffung gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer schwer realisierbar.1030 Stattdessen könnte andererseits ein verlässlicher und fairer Haftungsmindeststandard geschaffen werden, der es dem Zahlungsdienstnutzer erlaubt, sich risikolos jeder mitgliedstaatlichen Haftungsordnung zu unterwerfen. Ob die Zahlungsdiensterichtlinie tatsächlich einen fairen und verlässlichen Haftungsstandard hervorgebracht hat, bemisst sich nach verschiedenen Kriterien. Hierzu zählen vor allem die in den Erwägungsgründen der Zahlungsdiensterichtlinie zum Ausdruck kommenden und in den folgenden Abschnitten analysierten Zielvorgaben der Haftungsregelungen (Verbraucherschutz, Rechtssicherheit) sowie die Einhaltung bestimmter Haftungsstrukturprinzipien zur Gewährleistung einer gewissen Ausgewogenheit der Missbrauchsrisikozuordnung. Diese Kriterien werden nachfolgend eingehend untersucht.1031

Um tatsächlich das Vertrauen der Zahlungsdienstnutzer zu gewinnen, reicht die verlässliche inhaltliche Fairness der harmonisierten Haftungsordnung jedoch nicht aus. Die Europäische Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten müssen darüber hinaus eine nachhaltige Informationspolitik betreiben, die dem Zahlungsdienstnutzer die Vertrauenswürdigkeit der Vorschriften vermittelt.1032

2. Rechtssicherheit

Als grundlegendes Prinzip des Gemeinschaftsrechts1033 findet der Grundsatz der Rechtssicherheit auf europäischer Ebene seine positiv-rechtliche Grundlage in Art.6 I EU.1034 Im gemeinschaftsrechtlichen Kontext gebietet sie insbesondere die Erkennbarkeit, Verlässlichkeit und Berechenbarkeit von Recht,1035 damit der Einzelne die Folgen seines Tuns abschätzen kann.1036

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Ob die Haftungsordnung der Richtlinie im Einklang mit der Zielvorgabe aus Erwägungsgrund 3 ZDR der Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr tatsächlich förderlich ist, bemisst sich nicht zuletzt daran, ob bestehende gemeinschaftsrechtliche und nationale Rechtsunsicherheiten durch die neuen Vorschriften ausgeräumt werden können. Der Blick auf die Haftungsordnungen in Deutschland, England und Spanien verrät eine Reihe besonders markanter Streitstände in Literatur und Rechtsprechung sowie allgemeiner Rechtsunsicherheiten im bargeldlosen Zahlungsverkehr, deren Klärung gewinnbringend für die Rechtssicherheit im Rechtsraum der Europäischen Gemeinschaft wäre:

a. Die Anscheinsvermutung bei Computerprotokollen über PIN-gestützte Zahlungen

Dokumentieren Computerprotokolle einen Zahlungsvorgang unter Eingabe der richtigen PIN, ist der Beweiswert dieser Aufzeichnungen sowohl in Deutschland1037 als auch in Spanien1038  in Literatur und Rechtsprechnung sehr strittig. Die Lösung des XI. Senats des BGH aus seinem Urteil vom 5. Oktober 20041039 kann nicht überzeugen,1040 sodass sich der Meinungsstreit in der deutschen Fachliteratur fortsetzt und auch die Instanzgerichte weiter beschäftigt.1041 Aufgrund der wesenstypischen Verborgenheit eines Missbrauchsgeschehens und der damit häufig einhergehenden Unaufklärbarkeit des Sachverhalts greift eine Anscheinsvermutung folgenschwer in die Missbrauchsrisikozuordnung ein. Es wäre daher zu begrüßen gewesen, Rechtsunsicherheiten über den beweisrechtlichen Wert der einer Zahlungstransaktion regelmäßig zugrunde liegenden Computerprotokolle durch abschließende gemeinschaftsrechtliche Regelungen den Boden zu entziehen.

Art.48 III des ursprünglichen Kommissionsentwurfs (2005) 603 sah vor, dass die Vorlage der Aufzeichnungen über die Nutzung eines Zahlungsverifikationsinstruments zur Beweisführung über dessen Autorisierung bzw. grobe Fahrlässigkeit oder betrügerische Absicht des Zahlungsdienstnutzers nicht ausreichen sollte.1042 Nach dieser Fassung wäre dem Anscheinsbeweis bei Vorlage der Aufzeichnungen über kartengestützte Zahlungsvorgänge unter Eingabe der korrekten PIN endgültig gemeinschaftsrechtlich die Zulässigkeit versagt worden.1043 Nicht nur wäre der endlosen Diskussion in der rechtswissenschaftlichen Literatur dadurch der Boden entzogen worden, sondern der BGH hätte zudem seine bereits nach nationalem Recht schwer haltbare Position aufgeben und in der Rechtsprechung korrigieren müssen.

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Im Verlauf des Mitentscheidungsverfahrens wurde diese Lösung jedoch vom inhaltlich abweichenden Art.59 II ZDR verdrängt. Mit ihm ist die Rechtsprechung des BGH nunmehr vereinbar – sowohl die erste Anscheinsvermutung über die Autorisierung des Zahlungsvorgangs als auch die sich anschließende Vermutung über die gemeinsame Verwahrung von PIN und Karte bzw. den Vermerk der PIN auf der Karte selbst.

Obwohl es wünschenswert gewesen wäre, durch neue gemeinschaftsrechtliche Vorgaben die unzutreffende und umstrittene Beurteilung des BGH zugunsten der Rechtssicherheit für unzulässig zu erklären, lässt Art.59 II ZDR weiterhin den zweistufigen Anscheinsbeweis zu. An den dogmatischen nationalen Rechtmäßigkeitsbedenken ändert die Gemeinschaftsrechtskonformität der BGH-Rechtsprechung freilich nichts: Mangels entsprechender Typizität kann entgegen der Auffassung des BGH eine Anscheinsvermutung nicht konkret dafür sprechen, dass der Karteninhaber die Sicherheitsmerkmale gemeinsam mit der Karte verwahrt oder die PIN auf der Karte vermerkt hat. Stattdessen spricht eine Anscheinsvermutung lediglich allgemein für die Verletzung der vertraglichen Pflicht zum sorgfältigen Umgang mit der PIN.1044

Durch die wenig erhellende Formulierung des Art.59 II ZDR wird die Rechtslage in Deutschland zudem in anderer Hinsicht diffuser: Zwar erklärt Art.59 II ZDR die Aufzeichnungen über die Verwendung eines Zahlungsinstruments für die Beweisführung über eine Autorisierung bzw. grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Zahlungsdienstnutzers grundsätzlich für gemeinschaftsrechtskonform. Als „Minus“ zum Vollbeweis wäre auch die Anscheinsbeweislösung des BGH gemeinschaftsrechtlich zulässig. Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit ändert allerdings nichts daran, dass sich grobe Fahrlässigkeit nach deutschem Recht dem Anscheinsbeweis verschließt.1045 Indem Art.61 II ZDR für die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers mindestens grobe Fahrlässigkeit verlangt, scheidet das Instrument des Anscheinsbeweises hier zur Beweisführung nach deutschem Recht deshalb aus. Ferner sind fortan solche allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken gemeinschaftsrechtswidrig, die bestimmte Verhaltensweisen des Zahlungsdienstnutzers als grob fahrlässig qualifizieren. Denn die Qualifikation des Verhaltens eines Zahlungsdienstnutzers als „grob fahrlässig“ richtet sich gemäß Erwägungsgrund 33 ZDR ausdrücklich nach mitgliedstaatlichem Recht und nicht nach Parteivereinbarung der Beteiligten bzw. den AGB des Zahlungsdienstleisters. Zudem widerspräche es dem gemeinschaftsrechtlichen effet utile,1046 wenn der Zahlungsdienstleister durch Eigeninterpretation der in der Zahlungsdiensterichtlinie verwendeten Begrifflichkeiten in seinen AGB die zwingenden Richtlinienbestimmungen1047 einseitig umgehen könnte.

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Im Ergebnis lässt sich festhalten: Die Rechtsprechung des BGH über die Grundsätze des Anscheinsbeweises ist auch zukünftig zwar wegen Art.59 II ZDR gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Wirft der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer allerdings grobe Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz oder betrügerische Absicht des Zahlungsdienstnutzers vor, um sich gemäß Art.61 II ZDR schadlos zu halten, muss er hierüber zumindest in Deutschland einen Vollbeweis führen, denn eine Anscheinsvermutung über grobe Fahrlässigkeit, Vorsatz oder betrügerische Absicht ist nach deutschem Recht nicht möglich. Sofern die AGB-Banken bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers als „grob fahrlässig“ qualifizieren, sind sie gemeinschaftsrechtlich fortan nicht mehr zulässig.

b. Der Rechtscharakter des Banking Code und des Business Banking Code in England

Ein im englischen Zahlungsverkehrsrecht markanter Streitstand betrifft die dogmatische Einordnung und die rechtliche Bindungswirkung der Bestimmungen des Banking und des Business Banking Code.1048  Direkt Bezug nehmen die Regelungen der Zahlungsdiensterichtlinie weder auf den Banking Code noch auf den Bus i ness Banking Code, sodass der Streit um ihren Rechtscharakter zumindest nicht ausdrücklich aufgelöst wird.

Allerdings wird sich die Diskussion um die dogmatische Einordnung der Regelungswerke zumindest hinsichtlich derjenigen Haftungsbestimmungen erledigen, die nunmehr von den zwingenden Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie erfasst werden.1049 Der Streit um den Rechtscharakter des Banking Code verliert damit entscheidend an Bedeutung. Er wird sich jedoch in Regelungsbereichen fortsetzen, die vom Anwendungsbereich der Missbrauchshaftung der Richtlinie ausgenommen sind. Relevant bleibt der Streit insofern vor allem hinsichtlich der im Banking Code und Business Ba n king Code formulierten vertraglichen Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers, deren Fixierung und inhaltliche Konkretisierung im Richtlinientext unterblieben ist.1050

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Fortbestehen wird der Meinungsstreit ferner hinsichtlich aller Regelungen des Business Ba n king Code, die gemäß Art.51 I ZDR aufgrund der Abdingbarkeit von Art.61 ZDR in Nichtverbraucherverträgen weiterhin zulässig sind.1051

Die durch die Diskussion um die dogmatische Einordnung des Banking und Business Banking Code genährten haftungsrechtlichen Unsicherheiten werden durch die zwingenden Haftungsregelungen für die Praxis insofern nur partiell behoben. Durch die Festlegung eines zwingenden Kanons konkreter Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers wäre zumindest der Streit um die dogmatische Einordnung der Regelungen des Banking Code vollumfänglich gegenstandslos geworden.

c. Die Anwendbarkeit des Art.156 LCC im spanischen Recht

Die Frage nach der analogen Anwendbarkeit des Art.156 LCC zieht sich durch weite Bereiche des spanischen Zahlungsverkehrsrechts. Allein seine entsprechende Anwendung auf gefälschte Überweisungen ist von der Rechtsprechung eindeutig bestätigt,1052 während eine Analogie für verfälschte Überweisungen,1053 ge- und verfälschte Lastschriften1054 sowie Debit- und Kreditkartenzahlungen1055 nach verbreiteter Ansicht in der Literatur ausscheiden soll. Gemäß Art.94 I UA 1 ZDR hatte der spanische Gesetzgeber bis zum 1. November 2009 ein nationales Umsetzungsgesetz zu schaffen, das inhaltlich auch die Haftungsbestimmungen der Richtlinie zu berücksichtigen hat.1056 Spätestens mit der spanischen Umsetzungsmaßnahme wird eine Analogie durch Bereitstellung einer ausdrücklichen Haftungsordnung zumindest für die von der Zahlungsdiensterichtlinie erfassten bargeldlosen Zahlungsverfahren hinfällig und löst die bestehenden Rechtsunsicherheiten über eine mögliche analoge Anwendung des Art.156 LCC auf Missbrauchssachverhalte im Überweisungs-, Lastschrift- und Zahlungskartenrecht auf.

d. Mangelnde Bestimmtheit der Sorgfaltspflichten von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister

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Nach allen drei in diesem Beitrag berücksichtigten Rechtsordnungen bestimmt sich die Haftungsrisikoverteilung bei Drittmissbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr ganz überwiegend nach allgemeinem Vertragsrecht, gepaart mit einseitig gestalteten Vertragsbedingungen des Zahlungsdienstleisters. Entscheidend für die Missbrauchshaftung ist regelmäßig die Einhaltung der sich aus diesem Zusammenspiel ergebenden beiderseitigen Sorgfaltspflichten von Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Je nach Zahlungsmittel betreffen diese den Umgang mit einem Zahlungsinstrument und bestimmten Sicherheitsmerkmalen sowie die Vermeidung von Drittmissbrauch. Ergänzt wird die Vielzahl unterschiedlicher Sorgfaltspflichten durch eine unüberblickbare und uneinheitliche Einzelfallrechtsprechung auf nationaler Ebene.1057 Im Kontext der Europäischen Integration erwächst aus der Koexistenz der zurzeit 27 nationalen Haftungsordnungen ein undurchdringbares Gefüge unterschiedlicher Sorgfaltspflichten von Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Um diese Schwachstelle des Haftungsrechts im Zahlungsverkehr zugunsten der Rechtssicherheit zu beheben, wäre die ausdrückliche Festlegung beiderseitiger Sorgfaltspflichten in der Zahlungsdiensterichtlinie wünschenswert gewesen.

Der europäische Gesetzgeber geht einen anderen Weg: Dem Zahlungsdienstnutzer trägt er gemäß Art.56 I a) generell auf, „bei der Nutzung des Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung ein[zu]halten“. In den Grenzen des mitgliedstaatlichen Vertragsrechts gestattet er Zahlungsdienstleistern dadurch weiterhin die einseitige Festlegung beliebiger vom Zahlungsdienstnutzer einzuhaltender Sorgfaltspflichten. Zudem verlangt die Richtlinie vom mitgliedstaatlichen Gesetzgeber die gesetzliche Verankerung zweier Pflichten des Zahlungsdienstnutzers: erstens die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige des Verlustes bzw. dem Diebstahl des Zahlungsinstruments oder des Missbrauchs bzw. sonstiger unautorisierter Zahlungsvorgänge (Art.56 I b) ZDR) und zweitens die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen (Art.56 II ZDR). Zur wünschenswerten Harmonisierung der Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers führt dies freilich nicht, denn in den Grenzen des nationalen Rechts genießt der Zahlungsdienstleister weiterhin umfängliche Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Aufnahme weiterer Sorgfaltspflichten in den Rahmenvertrag.

Positiv zu bewerten ist allenfalls die Beschränkung der vollen Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR auf die Verletzung solcher Sorgfaltspflichten, die in Art.56 ZDR genannt sind. Auch wenn der freien Vertragsgestaltung des Zahlungsdienstleisters hierdurch keine Grenzen gesetzt werden, wird zumindest die extensive Auslegung der rahmenvertraglichen Pflichten durch die mitgliedstaatliche Rechtsprechung ausgeschlossen.1058

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Auch die Suche nach einem umfänglich verbindlichen Verhaltenskodex des Zahlungsdienstleisters in der Richtlinie bleibt ohne Ergebnis. Eine Reihe von Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstleisters in Bezug auf Zahlungsinstrumente wird zwar in Art.57 I a) bis d) ZDR genannt.1059 Problematisch ist allerdings, dass lediglich der Verstoß gegen die Pflicht aus Art.57 I c) ZDR im Richtlinientext sanktioniert wird und sich zulasten des Zahlungsdienstleisters haftungsrechtlich auswirkt.1060 Rechtliche Konsequenzen bei Verstößen gegen Art.57 I a), b) und d) ZDR bleiben hingegen verborgen. Eine nahe liegende Umsetzungsoption für den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber ist die haftungsrechtliche Sanktionierung pflichtwidrigen Verhaltens des Zahlungsdienstleisters im Rahmen des gemeinschaftsrechtlich zugestandenen Umsetzungsspielraums von Art.61 III ZDR zur Herabsetzung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers bei einfacher und grober Fahrlässigkeit. Bei Vorsatz des Zahlungsdienstnutzers steht dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber kein Spielraum zur haftungsrechtlichen Berücksichtigung der Pflichten aus Art.57 I a), b) und d) ZDR im nationalen Umsetzungsgesetz zu.

Zudem werden in dem Pflichtenkatalog des Art.57 ZDR Kernverpflichtungen des Zahlungsdienstleisters nicht genannt, deren Beachtung in den nationalen Rechtsordnungen eine zentrale Rolle bei der Verhinderung von Drittmissbräuchen spielt. Hierzu gehört vor allem die Pflicht zur Authentifizierung eines Zahlungsvorgangs, bei deren Verstoß sich der Zahlungsdienstleister gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer nach nationalem Recht regelmäßig schadensersatzpflichtig macht. Zwar bestimmt Art.59 I ZDR, dass der Zahlungsdienstleister die Authentifizierung eines Zahlungsvorgangs im Rahmen der Beweisführung über die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs nachzuweisen hat. Kann der Zahlungsdienstleister diesen Beweis nicht erbringen, gilt der Zahlungsvorgang als unautorisiert und es greifen die Art.60 f. ZDR.

Die beweisrechtliche Berücksichtigung der Authentifizierungsverpflichtung hilft jedoch nicht darüber hinweg, dass ihre Verletzung durch den Zahlungsdienstleister in Art.60 f. ZDR in keinerlei Weise materiell-rechtlich in Form haftungsrechtlicher Sanktionierung beachtet wird. Den Pflichtwidrigkeitsvorwurf mangelhafter Authentifizierung können die Mitgliedstaaten zulasten des Zahlungsdienstleisters lediglich durch Herabsetzung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers in den Grenzen des Umsetzungsspielraums von Art.61 III ZDR berücksichtigen.

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Um die bestehenden Rechtsunsicherheiten aus dem Fehlen eines einheitlichen Katalogs beiderseitiger Vertragspflichten auszuräumen, sind insbesondere zwei Gangarten vorstellbar: Auf nationaler Ebene verbleibt dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber zum einen die Möglichkeit der positiv-rechtlichen Fixierung einer abschließenden Liste von Sorgfaltspflichten von Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Einer nationalen Lösung würde allerdings der Makel anhaften, nicht die Uneinheitlichkeiten zwischen den Mitgliedstaaten im europäischen Rechtsraum beheben zu können.

Zum anderen könnte die Festlegung eines einheitlichen Pflichtenkatalogs von den nationalen oder europäischen Bankverbänden durch ein verbindliches Übereinkommen erwirkt werden. Anzuregen wäre insofern die Aufnahme einer entsprechenden Zielvorgabe in die SEPA-Initiative der europäischen Bankwirtschaft.

e. Die Abgrenzung verschiedener Verschuldensgrade

An die zuvor genannte Problematik der Bestimmung der Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers schließt sich das Abgrenzungsproblem zwischen schuldlosem und schuldhaftem Verhalten sowie zwischen den unterschiedlichen Verschuldensgraden an. Ob und in welcher Ausprägung dem Zahlungsdienstleister und vor allem dem Zahlungsdienstnutzer Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, wird sich auch nach Umsetzung der Richtlinie nach mitgliedstaatlichem Recht bestimmen,1061 das sich zur Abgrenzung der unterschiedlichen Verschuldensgrade regelmäßig äußerst unbestimmter Rechtsbegriffe bedient.1062 Auch die uneinheitliche Einzelfallrechtsprechung trägt wenig zur Konturierung des Fahrlässigkeitsbegriffs und der verschiedenen sehr haftungsrelevanten Fahrlässigkeitsgrade bei.1063 Das Nebeneinander aller mitgliedstaatlichen Begrifflichkeiten samt jeweiliger Judikatur führt bei gesamteuropäischer Betrachtung schließlich zu einer erheblichen Intransparenz und Unvorhersehbarkeit von Haftungsfolgen.

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Zugegebenermaßen sind allgemeingültige und auf sämtliche Missbrauchssachverhalte anwendbare Formeln für Fahrlässigkeit und ihre verschiedenen Ausprägungen anders als durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe schwer vorstellbar. Um der Verschärfung des Problems durch die Vielzahl unterschiedlicher nationaler Begrifflichkeiten und deren Auslegung in der mitgliedstaatlichen Judikatur entgegenzuwirken, ließe sich jedoch zumindest eine für den gesamten Gemeinschaftsraum einheitliche Terminologie festlegen. Gleichwohl ergeht aus Erwägungsgrund 33 ZDR ein erkennbar abweichender Wille des Gemeinschaftsgesetzgebers. Das Zögern des Gemeinschaftsgesetzgebers bei der Schaffung einheitlicher Begrifflichkeiten wird sich nicht zuletzt darauf zurückführen lassen, dass bisher weder im Primär- und Sekundärgemeinschaftsrecht noch in der Rechtsprechung des EuGH differenzierte einheitliche Verschuldensbezeichnungen entwickelt wurden1064 und neue Begriffsbestimmungen auch auf bereits bestehendes Gemeinschaftsrecht schwer absehbare Auswirkungen hätten.

f. Abschließende Betrachtung zur Rechtssicherheit

Zwar können die Richtlinienregelungen nicht alle voranstehend beleuchteten besonders markanten nationalen Streitstände vollumfänglich aufklären und Rechtsunsicherheiten beheben. Der Zugewinn an Rechtssicherheit bemisst sich jedoch nicht ausschließlich nach der Behebung bestehender nationaler Defizite. Betrachtet man das Gebot der Rechtssicherheit im Kontext der Europäischen Integration, gebietet es über die nationalen Grenzen hinaus die gemeinschaftsweite Vorherseh- und Berechenbarkeit von Recht.1065 Dem wirkt das Zusammenleben aller derzeit 27 unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen naturgemäß entgegen, indem ihm insbesondere in grenzüberschreitenden Sachverhalten erhebliche Transparenzeinbußen entspringen. Indem die Zahlungsdiensterichtlinie ein detailliertes harmonisierendes Missbrauchshaftungregime bereitstellt, wird jedenfalls in diesen grenzüberschreitenden Sachverhalten die Vorherseh- und Berechenbarkeit der Missbrauchshaftung gefördert. Flankiert wird die Verlässlichkeit der harmonisierten Haftungsordnung durch den grundsätzlich zwingenden Charakter der Richtlinienregelungen, sodass eine Fragmentierung der harmonisierten Bestimmungen nach Schaffung der nationalen Umsetzungsgesetze durch individuelle vertragliche Abbedingung weitgehend ausgeschlossen ist.1066 Zudem ist auch die nationale Zersplitterung des Haftungsrechts durch individuelle mitgliedstaatliche Umsetzung aufgrund des eng gefassten numerus clausus der von den Grundregelungen der Richtlinie abweichenden mitgliedstaatlichen Umsetzungsoptionen nicht zu befürchten.1067

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Harmonisierungsregelungen ohne Ausschöpfung ihres gesamten Potentials in Hinblick auf die Ausräumung von Rechtsunsicherheiten ein Zugewinn für die Rechtssicherheit in der Europäischen Gemeinschaft ist.

3. Verminderung des Missbrauchsaufkommens

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Missbrauch schwächt die Funktionalität des Zahlungsverkehrs. Da er nicht selten durch nachlässiges Verhalten von Bank und Kunde ermöglicht wird, ist erklärtes Ziel der Haftungsrisikoverteilung die Reduzierung des Missbrauchsaufkommens durch Anreizschaffung zu missbrauchspräventivem Verhalten sowohl beim Zahlungsdienstleister als auch beim Zahlungsdienstnutzer.1068 Zu klären ist zunächst die generelle Eignung von Haftungsregelungen zur Anreizschaffung und Einflussnahme auf das Verhalten der Betroffenen. Anschließend werden die Richtlinienbestimungen im Konkreten auf ihre Tauglichkeit zur Minderung des Missbrauchsaufkommens geprüft.

a. Haftung als geeignete Maßnahme zur Missbrauchsprävention

Nach traditionellem Verständnis verfolgt das Haftungsrecht vorrangig den Ausgleichsgedanken, in dem der Geschädigte von einer Schadenslast befreit wird, die statt ihm der Schädiger zu tragen hat.1069 Zwar wird neben dieser Ausgleichswirkung auch die Präventivwirkung zur Abwehr zukünftiger Schäden begrüßt. Der auf einer „erzieherischen und abschreckenden Wirkung“1070 des Haftungsrechts beruhende schadenspräventive Erfolg versteht sich nach traditioneller Auffassung jedoch lediglich „als ein in vielen Fällen erwünschtes Nebenprodukt der Schadensersatzpflicht“.1071 Indem die Erwägungsgründe 31, 32 und 34 der Richtlinie die Präventionswirkung jedoch ausdrücklich zur Zielvorgabe erklären, kehrt der Gemeinschaftsgesetzgeber von diesem traditionellen Verständnis ab und rückt die Missbrauchsprävention in den Fokus seiner Bestrebungen.

Zur Herbeiführung der missbrauchspräventiven Wirkung durch Haftungszuordnung bedient sich der Gemeinschaftsgesetzgeber einer Technik, die an das in der Ökonomie beheimatete Prinzip der Internalisierung externer Effekte erinnert:1072

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Drittmissbrauch im bargeldlosen Zahlungsverkehr entsteht als von den Betreibern ungewolltes und der Volkswirtschaft abträgliches Produkt aus dem Betrieb bargeldloser Zahlungssysteme durch die Kreditwirtschaft. Aus dem Drittmissbrauch entstehen regelmäßg verschiedene volkswirtschaftlich relevante Kosten.1073

In die Gewinnkalkulation des Betreibers gehen beim Betrieb bargeldloser Zahlungssysteme allerdings nur solche Kosten ein, die bei ihm selbst anfallen. Andere Kosten bleiben grundsätzlich unberücksichtigt.1074 Diese „externen Kosten“ werden in ökonomischer Terminologie bezeichnet als „negative externe Effekte“.1075 Aus volkswirtschaftlicher Perspektive ist es Aufgabe des Staates, mit dem Ziel einer gesamtwirtschaftlich optimalen Ressourcenallokation diese negativen externen Effekte zu internalisieren, das heißt, entsprechende Maßnahmen zu treffen, um sämtliche Kosten in den Kalkül des Kostenverursachers eingehen zu lassen1076 und dadurch sein privates, für die Entscheidung zur Kostenverursachung maßgebliches Kosten-Nutzen-Optimum dem gesamtwirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Optimum anzunähern. Die hauptsächlichen staatlichen Internalisierungsmaßnahmen sind Auflagen, Abgaben und Zertifikate. Ein Vorteil der Abgaben und Zertifikate gegenüber Auflagen ist ihre Anreizwirkung beim Kostenverursacher zur Vermeidung der negativen externen Effekte:1077 Als Gewinnmaximierer kann er seine Kosten senken, wenn es ihm gelingt eine Technik einzusetzen, die günstiger ist als die Abgaben oder seine Ausgaben für die Erlangung der Zertifikate. Die Anreizwirkung einer Haftungszuordnung ist vergleichbar mit derjenigen einer Abgabe, nach welcher der Verursacher pro definierte Kosteneinheit eine vorgeschriebene Abgabe zu zahlen hat:1078 Kann der Haftende durch bestimmte haftungsmindernde technische Ausstattungen oder durch eigenes Verhalten die eigenen Haftungskosten senken, wird er eine Technik einsetzen bzw. eine Verhaltensweise annehmen, die günstiger ist als die Haftungskosten ohne Rückgriff auf die kostensenkenden Maßnahmen. Anders als bei der konsequenten Anwendung des Prinzips der Internalisierung externer Effekte werden bei der Haftungsrisikozuordnung allerdings nicht alle volkswirtschaftlichen Kosten in das Gewinnmaximierungskalkül des Haftenden einbezogen, sondern nur bestimmte rechtlich definierte Schadenspositionen. Die Richtlinienhaftung operiert vornehmlich mit der Zuordnung des Verlusts des missbräuchlich umgesetzten Zahlungsbetrags sowie darüber hinausgehender Schäden des Zahlungsdienstnutzers, deren Geltendmachung nach dem auf den Vertrag zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister anwendbaren Recht zulässig ist.1079

Haftung lässt sich insofern verstehen als „indirekte Verhaltenssteuerung“,1080 deren Präventionspotential in der Anreizschaffung für schadenspräventives Verhalten bei den Beteiligten liegt.1081 Offensichtlich liegt der Drittmissbrauch allerdings vornehmlich in der Hand eines unberechtigten Dritten, sodass Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer nur mittelbar auf den Missbrauch einwirken können. Dem Präventionspotential des Verhaltens von Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer tut diese Mittelbarkeit jedoch keinen Abbruch: Ist der Umgang des Zahlungsdienstnutzers mit einem Zahlungsinstrument geprägt von Gewissenhaftigkeit und Vorsicht und stellt die Bank ihrerseits eine missbrauchsunzugängliche Sicherheitsstruktur bereit, lässt sich die Gefahr des Missbrauchs durch dieses Zusammenspiel schadenspräventiven Verhaltens durch die Beteiligten weitgehend ausschließen. Zu prüfen ist also, ob die Haftungsregelungen sowohl Zahlungsdienstnutzer als auch Zahlungsdienstleister zu missbrauchspräventivem Verhalten anregen. Aus dem Wertungsblickwinkel der Missbrauchsminimierung wäre es zu begrüßen, die Haftungsordnung dergestalt festzulegen, dass jede haftungszuordnende Regelung Missbrauchspräventionskraft entfaltet.

b. Verhaltenssteuerung des Zahlungsdienstnutzers

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Anders als bei der normativen  wohlfahrtsökonomischen Analyse, die im vorliegenden Beitrag hinter den ausdrücklichen politischen Zielvorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers als Bewertungsgrundlage für die Haftungsregelungen der Richtlinie zurücktreten musste,1082 ist der Rückgriff auf die Erkenntnisse der sogenannten positive n  ökonomische Theorie bei der Analyse der Verhaltenssteuerung des Zahlungsdienstnutzers durchaus gewinnbringend. Statt Aussagen über die Vorzugswürdigkeit des einen oder anderen Haftungsmodells unter Gesichtspunkten der wohlfahrtsökonomischen Effizienz zu treffen, konzentriert sie sich auf eine wertungsneutrale Folgenanalyse des Rechts sowie die Prognose und Erklärung von Verhalten.1083

1.) Die rational-choice-Annahme

Im Mittelpunkt der positiven ökonomischen Theorie steht der Mensch als „h o mo oeconomicus“. Das von der „rational - choice-Annahme“ geprägte Modell geht im Wesentlichen von drei Prämissen aus: Menschen handeln rational, indem sie (1.) unter Berücksichtigung ihrer individuellen Präferenzordnung und (2.) unter der optimalen Menge an Informationen und anderer Inputs (3.) danach streben ihren Nutzen zu maximieren.1084

Die Grundannahme der Steuerungswirkung einer verhaltensorientierten Haftungsordnung auf Grundlage dieses „neoklassischen Verhaltensmodells“1085 ist leicht zu erfassen: Als Nutzenmaximierer strebt der potenziell Haftende an, zum Schutze seines begrenzten Vermögens haftungsbegründendes Verhalten zu vermeiden, sofern nicht der Vermeidungsaufwand größer ist als die Haftungsfolgekosten.

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Nicht zuletzt wegen seiner puristischen Grundannahmen steht das rational-choice-Modell allerdings in der Kritik. Ihm wird entgegengehalten, eine Reduktion menschlicher Eigenschaften auf die Nutzenmaximierung sei mit der Natur des Menschen schlechthin unvereinbar;1086 das durch den homo oeconomicus geschaffene Menschenbild sei insofern unterkomplex1087 und von wirtschaftlichen nicht auf juristische Fragestellungen übertragbar.1088

Insbesondere der Kritikpunkt der Unterkomplexität des homo oeconom i cus ist nicht von der Hand zu weisen, denn die menschliche Entscheidungsfindung orientiert sich über die Nutzenmaximierung hinaus an einer Vielzahl unterschiedlicher und im Einzelfall variierender Entscheidungsmotivationen. Dieser Einwand vermag den homo oeconomicus allerdings keinesfalls generell aus der Verhaltensanalyse zu suspendieren, schließlich lässt sich nicht leugnen, dass wirtschaftliche Erwägungen bei alltäglichen Entscheidungen des Durchschnittsmenschen gerade in finanziell gewichtigen Sachverhalten häufig erheblichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung nehmen. Die Frage nach der Ausprägung des Nutzenmaximierungskalküls verschließt sich allerdings einer Pauschalantwort und muss im Gesamtgefüge des Einzelfalls ermittelt werden.1089

Gestört wird das rational-choice-Modell häufig etwa durch individuelle Wertentscheidungen, aufgrund welcher sich menschliches Verhalten nicht ausschließlich an eigenen Vorteilen orientiert, sondern an Fairnessmotiven, Reziprozitätsvorstellungen und sozialen Normen.1090 Mögen diese Anomalien das streng-rationale Verhaltensfundament des homo oeconomicus in vielen Sachlagen erschüttern, spielen sie hinsichtlich der Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt des Zahlungsdienstnutzers im Umgang mit einem Zahlungsinstrument keine nennenswerte Rolle: Zu erwarten ist weder, dass der Zahlungsdienstnutzer aus individuellen sozialethischen Vorstellungen das Gebot besonders sorgfältigen Verhaltens im Umgang mit seinen Zahlungsinstrumenten herleitet, noch, dass sozialethische Erwägungen sein Nutzenmaximierungskalkül irritieren, indem sie ihn zu besonders nachlässigem Verhalten anregen. Vielmehr lässt sich der durchschnittliche Zahlungsdienstnutzer beim Umgang mit einem Zahlungsinstrument vornehmlich von wirtschaftlichen Erwägungen leiten, sodass sein Verhalten grundsätzlich durch finanzielle Sanktionierung steuerbar ist. Ausgeschlossen von dieser Grundannahme ist allerdings der unredliche Zahlungsdienstnutzer. Während die (teilweise) Haftungszuordnung des Missbrauchsschadens das Verhalten eines redlichen Zahlungsdienstnutzers durchaus beeinflussen kann, wird sie auf die Entscheidung eines unredlichen Nutzers für oder gegen betrügerische Aktivitäten wenig Einfluss nehmen. Er wird sich vielmehr an den einschlägigen Bußgeldvorschriften sowie den deliktischen und strafrechtlichen Bestimmungen orientieren.1091 Sofern der Gemeinschaftsgesetzgeber die Anreizschaffung zu missbrauchspräventivem Verhalten zur Zielvorgabe erklärt, wird sich dieses Bestreben deshalb vornehmlich auf redliche Zahlungsdienstnutzer beziehen. Vor diesem Hintergrund lassen die nachfolgenden Ausführungen den unredlichen Zahlungsdienstnutzer außer Betracht.

2.) Zur Steuerungswirkung der Haftungsordnung der Richtlinie generell

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Die vorstehend zugestandene grundsätzliche Möglichkeit der Verhaltenssteuerung des Zahlungsdienstnutzers durch Zuordnung einer Missbrauchshaftung trifft noch keine Aussagen über die konkrete Steuerungswirkung der Haftungsordnung der Richtlinie. Zunächst mag es zwar nahe liegen, ihr die erwünschte Steuerungswirkung zuzusprechen: Handelt der Zahlungsdienstnutzer sorglos mit dem Zahlungsinstrument, wird dies nach den Richtlinienbestimmungen überwiegend mit Haftung sanktioniert. Da diese in der Regel zu weitaus höherem finanziellen Aufwand führt als der sorgfältige Umgang mit dem Zahlungsinstrument, müssten Vernunft und rationale Erwägungen den durchschnittlichen Zahlungsdienstnutzer zur sanktionsfreien Anwendung der gebotenen Sorgfalt veranlassen. In der Praxis stehen diesen theoretischen Erwägungen jedoch Hindernisse entgegen, für welche die Zahlungsdiensterichtlinie keine oder nur unzureichende Lösungen bereithält:

Zum einen setzt die rational-choice-Annahme voraus, dass der Zahlungsdienstnutzer mit den für eine rationale Entscheidungsfindung erforderlichen Informationen versorgt ist (Prämisse 2). Ohne genaue Kenntnis über die Haftungsrisikoverteilung, die Sorgfaltspflichen sowie die dem Zahlungsverkehr immanenten Gefahren und Missbrauchsrisiken kann der Zahlungsdienstnutzer keine eindeutige individuelle Präferenzordnung zwischen dem sorgfältigen Umgang mit dem Zahlungsmittel und dem bei unsorgfältiger Verwahrung drohenden Haftungsrisiko aufstellen (Prämisse 1).

Freilich sieht die Richtlinie im dritten Titel gewisse Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer vor, die sich auch auf die Haftungsregelungen für unautorisierte Zahlungen erstrecken.1092 Der Zahlungsdienstleister ist insofern verpflichtet, dem Nutzer die Vertragsmodalitäten „klar und verständlich“ mitzuteilen.1093 So erstrebenswert diese Vorgabe erscheint, so wenig Erfolg verspricht sie hinsichtlich einer optimalen Informationsversorgung beim Zahlungsdienstnutzer: Bislang wurden die Standardverträge in der Bankgeschäftspraxis üblicherweise mit einer Vielzahl komplexer und juristisch verklausulierter Geschäftsbedingungen versehen, die durch die Informationsflut das Informationsdefizit des Verbrauchers nicht schmälern, sondern eher nähren.1094 Selbst wenn jede einzelne der Geschäftsbedingungen bei gewissenhaftem Studium auch für den Durchschnittszahlungsdienstnutzer möglicherweise „klar und verständlich“ ist, so überfordert zumindest die Vielzahl der Geschäftsbedingungen den überwiegenden Teil der Zahlungsdienstnutzer intellektuell. Bereits aus sich heraus ist die Haftungsrisikoverteilung der Richtlinie naturgemäß aufgrund ihrer juristischen Komplexität für den Durchschnittsverbraucher kaum erfassbar zu machen.1095 Abgedruckt in Textform, in der Praxis häufig in geringer Schriftgröße und eingebettet in das übrige schwer verständliche Vertragsklauselwerk erleidet der durchschnittliche Zahlungsdienstnutzer einen information overload.1096  Nur die wenigsten Zahlungsdienstnutzer werden den Vertrag umfänglich verstehen, geschweige denn studieren und sich die einzelnen Pflichten und Haftungsbedingungen einprägen. Gerade bei Bankverträgen, in denen der Kunde mit einer Unterschriftensituation konfrontiert wird, die er in der Regel vorzugsweise rasch hinter sich zu bringen wünscht, liest der durchschnittliche Bankkunde die allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig nicht einmal durch.1097 Der Wunschgedanke eines umfänglich informierten Zahlungsdienstnutzers ist insofern Utopie.1098

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Eingeschränkt wird die rational-choice-Theorie zum anderen von der der menschlichen Natur inhärenten Neigung zur Selbstüberschätzung (over-confidence - bias).1099 Selbst wenn Menschen grundsätzlich imstande sind, Risiken abstrakt rational und fehlerfrei zu kalkulieren, glauben sie, dass ihnen persönlich Gefahren mit unterdurchschnittlicher Wahrscheinlichkeit drohen.1100 Nach eigener Einschätzung wird jemand selbst von Missbrauch seltener betroffen sein als seine Mitmenschen. Die eigene Fähigkeit, Missbrauchssituationen kontrollieren zu können, wird der Zahlungsdienstnutzer stets zu hoch und die Missbrauchswahrscheinlichkeit in Bezug auf die eigene Person zu gering bewerten.1101

Diese Verklärung der Missbrauchsgefahr in Bezug auf die eigene Person wird flankiert von der Werbepolitik der Banken, die es aus Marketing- und rechtspolitischen Gründen nicht unterlassen, die Sicherheit der Zahlungssysteme trotz der imposanten Missbrauchshäufigkeit anzupreisen und dadurch das Informationsdefizit beim Zahlungsdienstnutzer über die Sicherheitslücken in der technischen Infrastruktur vergrößern. Weder ist der Zahlungsdienstnutzer von sich aus über die hohe Missbrauchsgefahr informiert noch trifft die Richtlinie ergiebige Regelungen zur Behebung dieses Informationsdefizits.

Vor diesem Hintergrund kann die rational-choice-Annahme nicht uneingeschränkt greifen. Mangels umfänglicher Aufklärung in Hinblick auf die haftungsrelevanten Zusammenhänge kann der Verbraucher keine umfassend rationale Entscheidung treffen. Sein Entscheidungsverhalten wird sich vielmehr leiten lassen von Heuristik und kognitiver Simplifizierung.1102 Ohne genaue Kenntnis von Haftungsordnung und vertraglichen Sorgfaltspflichten weiß oder vermutet der durchschnittliche Zahlungsdienstnutzer zumindest unkonturiert, dass er für gewisse Sorglosigkeiten einzustehen hat.1103 Um eine finanzielle Belastung zu umgehen, wird er sein Verhalten intuitiv an individuellen Sorgfaltsvorstellungen ausrichten und dabei nicht selten im Einklang mit vertraglichen und rechtlichen Verhaltensgeboten agieren. Im Gesamtbild wirkt die Umsetzung individueller Sorgfaltsvorstellungen deshalb gleichwohl missbrauchspräventiv. Versucht der durchschnittliche Zahlungsdienstnutzer nach Maßgabe eigener Sorgfaltserwägungen Missbrauch zu vermeiden, um sich schadlos zu halten, erhöht sich hierdurch das Gesamtniveau angewandter Sorgfalt.

3.) Zu den Haftungselementen im Einzelnen

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Im Folgenden werden die einzelnen Haftungselemente, die dem Zahlungsdienstnutzer eine Missbrauchshaftung auferlegen, dahingehend geprüft, ob einerseits sorgloses und damit missbrauchförderndes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers lückenlos zu haftungsrechtlicher Sanktionierung führt und andererseits die dem Zahlungsdienstnutzer zugewiesene Haftung aus Gründen der missbrauchspräventiven Verhaltenssteuerung geboten ist.

a.) Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 I Alt.1 ZDR

Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers i.H.v. bis zu 150 Euro infolge eines unautorisierten Zahlungsvorgangs, der durch Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen Zahlungsinstruments entsteht (Art.61 I Alt.1 ZDR), setzt nicht zwingend missbrauchsbegünstigendes Verhalten des Zahlungsdienstleisters voraus. Vor allem bei Diebstahl des Zahlungsinstruments liegt es oft nicht in der Hand des Zahlungsdienstnutzers diesen zu verhindern. Handelt aber der Zahlungsdienstnutzer selbst nicht missbrauchsfördernd, kann die Haftungszuordnung ihn auch nicht zur Aufgabe missbrauchsfördernden Verhaltens motivieren. Aus dem Blickwinkel der Missbrauchsprävention ist eine Haftungszuordnung zulasten des Zahlungsdienstnutzers nur förderlich, wenn er sich vom erwünschten Benehmen abweichend verhält. Freilich sind indes zahlreiche Diebstahlssachverhalte denkbar, denen missbrauchsförnderndes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers zugrunde liegt. Hierzu gehören insbesondere Diebstahlssituationen, in denen der Zahlungsdienstnutzer das Zahlungsinstrument nicht angemessen vor dem illegitimen Zugriff des Missbrauchstäters geschützt hat. In diesen Sachverhaltskonstellationen ist Missbrauch durch sorgsameres Verhalten des Zahlungsdienstnutzers durchaus vermeidbar. Unter dem Vorbehalt der zuvor bezeichneten allgemeinen Störungen der Präventionskraft der Missbrauchshaftung in der Richtline (Informationsdefizit des Zahlungsdienstnutzers, over-confidence-bias etc.) kann die Zuordnung einer Haftung den Zahlungsdienstnutzer dann grundsätzlich zu entsprechendem Verhalten anregen.

Aus dem Blickwinkel der Missbrauchsprävention ist es in Abweichung von der bestehenden Regelung des Art.61 I Alt.1 ZDR zwar geboten, jedes, aber auch nur solches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers mit einer Haftung zu sanktionieren, dem eine Verletzung von Sorgfaltspflichten im Umgang mit Zahlungsinstrumenten zugrunde liegt.

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Darüber hinaus wäre es für die Reduzierung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers auf das aus dem Blickwinkel der Missbrauchsreduzierung Gebotene gewinnbringend, die Haftung des Zahlungsdienstnutzers dem Verschuldensprinzip zu unterwerfen. Verletzt der Zahlungsdienstleister eine Sorgfaltspflicht, ohne dass ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, hat er auf die Verletzung der Sorgfaltspflicht und folglich auf den Missbrauchserfolg und den Schaden regelmäßig keinen Einfluss.

Der kontinentaleuropäischen Rechtstradition folgend wäre es insofern in Hinblick auf die Anreizschaffung beim Zahlungsdienstnutzer zu einem sorgsamen Verhalten lediglich geboten, ihm eine Haftung bei schuldhafter Verletzung einer Sorgfaltspflicht aufzuerlegen.

b.) Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 I Alt.2 ZDR

Da die unsichere Aufbewahrung personalisierter Sicherheitsmerkmale Missbrauch fördert, soll der Zahlungsdienstnutzer durch die Haftungzuordnung des Art.61 I Alt.2 ZDR i.H.v. bis zu 150 Euro dazu angehalten werden, die persönlichen Sicherheitsmerkmale sicher zu verwahren. Da mit der unsorgfältigen Aufbewahrung in aller Regel vermeidbare Sorglosigkeit des Zahlungsdienstnutzers einhergeht, ist diese Regelung vorbehaltlich der oben aufgeführten allgemeinen Funktionsstörungen der Missbrauchspräventionskraft der Richtlinienhaftung grundsätzlich zur Anreizschaffung des missbrauchspräventiven Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers geeignet und geboten. Wie bei Art.61 I Alt.1 ZDR ließe sich die Haftung des Zahlungsdienstnutzers durch Kopplung an das Verschuldensprinzip auf das in Hinblick auf erfolgreiche Anreizschaffung Gebotene beschränken.

c.) Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR

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Nichts anderes gilt für die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung einer Pflicht gemäß Art.56 ZDR. Aus dem Blickwinkel der Missbrauchsprävention ist sie geboten, um den Zahlungsdienstnutzer zu missbrauchspräventivem Verhalten anzuregen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die regelmäßig vom Zahlungsdienstleister bankvertraglich vorgegebenen Pflichten des Zahlungsdienstnutzers in Bezug auf Zahlungsinstrumente missbrauchspräventiven Charakter haben. Die Verletzung anderweitiger Pflichten in Bezug auf Zahlungsinstrumente haftungsrechtlich zu sanktionieren (z.B. die Rückgabepflicht einer Zahlungskarte nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister) ist zur Anreizschaffung missbrauchspräventiven Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers weder geeignet noch geboten.

d.) Keine unverzügliche Anzeige unautorisierter Zahlungsvorgänge, Art.58 ZDR

Die Präklusion des Korrekturanspruchs des Zahlungsdienstnutzers bei nicht unverzüglicher Anzeige eines unautorisierten Zahlungsvorgangs gemäß Art.58 ZDR soll den Zahlungsdienstnutzer zur unverzüglichen Benachrichtigung des Zahlungsdienstleisters anhalten, um die Risiken und Folgen unautorisierter Zahlungsvorgänge gering zu halten.1104 Kommt der Zahlungsdienstleister seiner Anzeigeobliegenheit nicht nach, führt die Präklusionswirkung faktisch zur vollen Haftung des Zahlungsdienstnutzers. Missbrauchspräventive Wirkung entfaltet diese Haftungszuordnung vornehmlich hinsichtlich zukünftiger Missbräuche. Erst wenn der Zahlungsdienstleister Kenntnis von einem Missbrauchsvorgang bekommt, kann er zur Vermeidung zukünftiger Missbräuche entsprechende Präventivmaßnahmen ergreifen (z.B. Sperrung oder Austausch des Zahlungsinstruments, Bereitstellung neuer Sicherheitsmerkmale etc.). In einigen Fällen kann der Zahlungsdienstleister zudem nach Kenntnisnahme vom Fehlen der Autorisierung den bereits erfolgten Missbrauch aufdecken und sich beim Täter selbst schadlos halten.

Missbrauchspräventionskraft kann auch diese Regelung nur in Sachverhalten entfalten, denen beeinflussbares Verhalten des Zahlungsdienstnutzers zugrunde liegt. Eine Beschränkung auf solche Sachverhalte gewährleistet das Merkmal der Unverzüglichkeit: Die Haftung trifft den Zahlungsdienstnutzer nur, wenn er den Zahlungsdienstleister nach Feststellung des unautorisierten Zahlungsvorgangs nicht „ohne schuldhaftes Zögern“ unterrichtet.1105 Konnte der Zahlungsdienstnutzer die Verzögerung nicht beeinflussen und handelte er in Anwendung gebotener Sorgfalt, scheidet eine Haftung aus.

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Um die Haftung des Zahlungsdienstnutzers aus dem Blickwinkel der Missbrauchsprävention auf das erforderliche Maß zu begrenzen, wäre zudem eine Einschränkung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers auf solche Sachverhalte zuträglich gewesen, in denen weitere Missbräuche nach dem bereits Erfolgten überhaupt noch zu befürchten sind und die Aufklärbarkeit der Sachverhalte nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. In anderen Fällen1106 ist die unverzügliche Unterrichtung des Zahlungsdienstleisters durch den Zahlungsdienstnutzer aus Gründen der Missbrauchsprävention nicht geboten. Auch eine Präklusion des Berichtigungsanspruchs bei Ausbleiben der unverzüglichen Anzeige ist dann aus dem Blickwinkel der Missbrauchsprävention ebenfalls nicht gewinnbringend.

e.) Die Beweisregelung des Art.59 II ZDR

Eine anreizschaffende Wirkung zu sorgsamem und missbrauchspräventivem Verhalten des Zahlungsdienstnutzers ergibt sich aus keiner der verschiedenen in Art.59 II ZDR für zulässig erklärten Beweiserleichterungsvarianten. Während eine Erleicherterung im Rahmen der Beweisführung des Zahlungsdienstleisters über die Autorisierung und über betrügerische Absicht des Zahlungsdienstnutzers überhaupt keine anreizrelevante Wirkung auf den Zahlungsdienstnutzer ausübt und aus dem Blickwinkel der Anreizschaffung beim Zahlungsdienstnutzer zu missbrauchspräventivem Verhalten weder geboten noch geeignet ist, kann die Beweiserleichterung beim Nachweis über eine fahrlässige, grob fahrlässige und vorsätzliche Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers unter Umständen zumindest gewissermaßen anreizerhalte nde Wirkung entfalten. Kann der Zahlungsdienstleister seine haftungsrechtlichen Zahlungsansprüche gegen den Zahlungsdienstnutzer nämlich ohne die Beweiserleichterung bei tatsächlichem Vorliegen einer fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung in der Prozesspraxis regelmäßig in Ermangelung entsprechender Beweisbarkeit nicht durchsetzen, verliert die materiell-rechtliche Haftung des Zahlungsdienstnutzers ihre anreizschaffende Wirkung. Denn erst wenn der Zahlungsdienstnutzer bei Fahrlässigkeit oder Vorsatz vom Zahlungsdienstleister auch tatsächlich in die Zahlungspflicht genommen werden kann, vermeidet der Zahlungsdienstnutzer zwecks Schadensvermeidung das haftungsrechtlich sanktionswerte fahrlässige bzw. vorsätzliche Verhalten.

Die Beweisbarkeit fahrlässiger bzw. vorsätzlicher Sorgfaltspflichtverletzungen hängt ihrerseits maßgeblich von der technischen Infrastruktur des vom Missbrauch betroffenen bargeldlosen Zahlungsmittels ab, die regelmäßig vom Zahlungsdienstleister bereitgestellt wird. Bietet der Zahlungsdienstleister Zahlungssysteme an, die eine eindeutige Beweisführung über Verwendung und Umgang der Zahlungsinstrumente zulassen, braucht er sich der Beweisregelung des Art.59 II ZDR nicht zu bedienen. Sie strahlt auf den Zahlungsdienstnutzer dann auch keine „anreizerhaltende“ Wirkung aus. Die derzeit etablierten bargeldlosen Zahlungsverkehrssysteme erlauben dem Zahlungsdienstleister jedoch mangels eigener Nachvollziehbarkeit über die Identität des tatsächlichen Verwenders eines Zahlungsinstrumentes und Verwendung und Umgang mit dem Zahlungsmittel häufig keine hinreichend praktikable Beweisführung. Die materiell-rechtlichen Sanktionierungsbemühungen der Richtlinienhaftung entfalten ihre Anreizwirkung beim Zahlungsdienstnutzer deshalb nach derzeitigem technischen Stand der von der Richtlinie erfassten bargeldlosen Zahlungsmittel erst durch die gemäß Art.59 II ZDR gewährleistete tatsächliche Durchsetzbarkeit möglicher Ansprüche des Zahlungsdienstleisters.

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Sofern eine mitgliedstaatliche Regelung die Nutzungsaufzeichnungen für die Beweisführung über die Autorisierung des Zahlungsvorgangs bzw. grobe Fahrlässigkeit, Vorsatz oder betrügerische Absicht ausreichen lässt, ist dem Zahlungsdienstnutzer je nach konkreter Ausgestaltung des nationalen Beweisrechts eine Schadloshaltung gegenüber dem Zahlungsdienstleister – unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eigener Sorglosigkeit – unter Umständen nicht mehr möglich.1107 Der Zahlungsdienstnutzer haftet deshalb gegebenenfalls trotz Anwendung gebotener Sorgfalt. In diesen Fällen ist die „faktische“ Haftung des Zahlungsdienstnutzers durch Anwendung des Art.59 II ZDR aus dem Blickwinkel der Anreizschaffung zu einem sorgsamen Verhalten jedoch nicht geboten.

c. Verhaltenssteuerung des Zahlungsdienstleisters

Der Zahlungsdienstleister kann dem Missbrauchsaufkommen durch Verbesserung der Sicherheitsmerkmale von Zahlungsinstrumenten und Zahlungsverkehrsinfrastruktur entgegentreten. Als Teilnehmer auf dem Markt für Finanzdienstleistungen ist sein vorrangiges Ziel die eigene Gewinnerwirtschaftung.1108 Im Vergleich zum Zahlungsdienstnutzer basieren seine gewinnorientierten Entscheidungen strenger auf rationalen Erwägungen, die bereits aufgrund seiner Organisationsstruktur naturgemäß nicht durch aus menschlichen Eigenschaften hervorgehende rationalitätsirritierende Verhaltensanomalien beeinträchtigt werden. Das rational-choice-Modell kann den Verhaltensprognosen des Zahlungsdienstleisters deshalb vorbehaltloser zugrunde gelegt werden als denjenigen des Zahlungsdienstnutzers.

Entstehen dem Zahlungsdienstleister Gewinnschmälerungen durch Missbrauch, könnte er diesem zur Vermeidung der Verluste durch eine Verbesserung der Sicherheitsinfrastruktur der missbrauchsbetroffenen Zahlungsmittel entgegentreten. Allerdings hätte der Zahlungsdienstleister Kapital zur Entwicklung und Beschaffung entsprechender Sicherheitssysteme zu verwenden, er müsste also investieren.1109 Eine solche Investition wird er als Gewinnerwirtschafter nur tätigen, wenn sie rentabel ist1110 bzw. Gewinne abwirft,1111 also die in Aussicht stehende „Belohnung“ das zu erbringende „Opfer“ mindestens aufwiegt.1112 Eine Verbesserung der Sicherheitsstrukturen durch den Zahlungsdienstleister ist folglich nur zu erwarten, wenn der prognostizierte Nutzen aus den technischen Veränderungen (die erwartete Höhe des geldwerten Vorteils aus den vermiedenen Missbrauchsschäden) den zu erwartenden Nachteil in Form der hierfür aufzubringenden Investitionskosten innerhalb eines bestimmten Zeitraums übersteigt.1113 Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Zahlungsdienstleister wie jeder einzelwirtschaftliche Akteur bei einer Investition vor einem Wahlproblem steht: Statt der (risikobehafteten) Sachinvestition kann er die verfügbaren Finanzierungsmittel am Kapitalmarkt anlegen.1114 Die Investition in die Sicherheitsinfrastruktur muss deshalb zumindest eine erwartete Rendite in Höhe des realen Zinssatzes einer risikolosen Finanzinvestition am Kapitalmarkt erbringen, um die Wahlentscheidung des Zahlungsdienstleisters zu ihren Gunsten ausfallen lassen zu können (Mindestrendite).1115

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Eine positive Entscheidung des Zahlungsdienstleisters zugunsten einer Investition in die Sicherheitsinfrastruktur bestimmter Zahlungssysteme allein gibt allerdings noch keine Auskunft über ihre konkrete Höhe. Diese bestimmt sich aus dem Vergleich des sogenannten Grenznutzens der Investition mit ihren Grenzkosten. Der Zahlungsdienstleister wird solange in missbrauchsmindernde Techniken investieren, bis die Kosten einer zusätzlichen Einheit an Sicherheitstechnik dem erwarteten Nutzen aus dieser zusätzlichen Einheit entsprechen. Da der Grenznutzen der Investitionen für den Zahlungsdienstleister gerade seine aus dem Missbrauchsaufkommen resultierenden Kosten widerspiegelt, erhöhen diese ceteris paribus das durch den Zahlungsdienstleister angestrebte Sicherheitsniveau.

Begehrt der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Verbesserung der technischen Sicherheitsstrukturen der bargeldlosen Zahlungsverkehrssysteme zum Zweck der Missbrauchsprävention und möchte er den Zahlungsdienstleister bestmöglich dazu stimulieren, in Gewinnerwirtschaftungsabsicht dem Missbrauch durch Verbesserung der Sicherheitskonzepte entgegenzuwirken, sollte die Haftungsordnung der Richtlinie den Zahlungsdienstleister eigentlich höchstmöglich belasten, um dessen Kosten und dadurch den Grenznutzen der Investitionen zu erhöhen. Wäre allerdings stets der gesamte missbräuchlich umgesetzte Zahlungsbetrag vom Zahlungsdienstleister zu tragen, bliebe die Anreizschaffung auf Seiten des Zahlungsdienstnutzers vollständig unberücksichtigt, obwohl sie zur umfänglichen Vermeidung von Missbrauch unbedingt erforderlich ist. Schließlich wird sich Drittmissbrauch niemals vollständig ausräumen lassen, wenn nicht auch der Zahlungsdienstnutzer gewisse zahlungsmittelspezifische missbrauchspräventive Verhaltensgebote befolgt, wie etwa den Schutz ihm anvertrauter Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Gebrauch durch Dritte.

Besonderes Augenmerk verdient schließlich Art.59 II ZDR. Lässt das nationale Recht zur Beweisführung über die Autorisierung eines in Streit stehenden Zahlungsvorgangs bzw. über grobe Fahrlässigkeit, Vorsatz oder betrügerische Absicht die Aufzeichnungen des Zahlungsdienstleisters über die Nutzung des Zahlungsinstruments ausreichen, wird der Zahlungsdienstleister Investitionen zur Aufklärung von Missbrauchssachverhalten nicht tätigen: Regelmäßig wird der Zahlungsdienstnutzer einen Entlastungsbeweis über eigene Sorgfalt nicht erbringen können, sodass er auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt gemäß Art.61 II ZDR voll haftet. Ursächlich für den Missbrauch können etwa raffinierte Betrugsmanöver des Täters sein, von denen der Zahlungsdienstnutzer in aller Regel keine Kenntnis hatte und haben konnte. Die Gewährleistung der Aufklärbarkeit derartiger Sachverhalte würde beim Zahlungsdienstleister statt einer Kostenersparnis zusätzliche Kosten verursachen. Er müsste nicht nur Finanzmittel zur Verbesserung der Beweisbarkeit aufbringen, sondern die verbesserte Beweisbarkeit würde gegebenenfalls zum Verlust materiell-rechtlich unberechtigter Ansprüche führen, deren Durchsetzbarkeit gemäß Art.59 II ZDR wegen Nichterbringbarkeit eines Gegenbeweises vollumfänglicher Sorgfalt durch den Zahlungsdienstnutzer trotz materiell-rechtlicher Unvollkommenheit gewährleistet war. Vor diesem Hintergrund schmälert Art.59 II ZDR den Anreiz beim Zahlungsdienstleister zur Verbesserung der Beweisbarkeit von Missbrauchssachverhalten.1116

d. Abschließende Betrachtungen zur Minderung des Missbrauchsaufkommens

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Die Ermittlung einer beiderseitig optimal anreizschaffenden Haftungsordnung zur Minimierung des Missbrauchsaufkommens ist – zumindest im Rahmen des vorliegenden Beitrags – nicht möglich: Auf Seite des Zahlungsdienstnutzers ist eine genaue Verhaltensprognose im Umgang mit den Sicherheitsmerkmalen bei variierender Festsetzung des Haftungsvolumens nicht zuletzt aufgrund der die rational-choice-Annahme störenden Verhaltensanomalien des Zahlungsdienstnutzers nicht erstellbar. Auf der anderen Seite müsste für eine aussagekräftige Gewinnoptimierungsanalyse des durchschnittlichen Zahlungsdienstleisters ein diesen Beitrag sprengendes Datenquantum erhoben und verarbeitet werden, um konkret zu ermitteln, wann die Grenznutzen der Investitionen für die Verbesserung der technischen Sicherheitsstruktur beim Zahlungsdienstleister erreicht sind.

Ohne den Optimalzustand der Haftungsregelungen in Hinblick auf ihre Missbrauchspräventionskraft zu ermitteln, lässt sich im Ergebnis jedoch eine wichtige Erkenntnis festhalten: Wird dem Zahlungsdienstnutzer die Haftung zugeordnet, ohne dass sie missbrauchspräventive Wirkung entfaltet, wird das Missbrauchspräventionspotential der Haftungsordnung jedenfalls nicht vollständig ausgeschöpft. Eine solche Haftungszuordnung senkt nämlich die Missbrauchskosten in der Gewinnoptimierungsanalyse des Zahlungsdienstleisters und damit den Grenznutzen der Investitionen für die Verbesserung der Sicherheitsstruktur der Zahlungssysteme, ohne der Anreizschaffung beim Zahlungsdienstnutzer zuträglich zu sein. Eine Zuordnung dieser Kosten zum Zahlungsdienstleister würde dessen Grenznutzen der Investitionen und damit seine Investitionsbereitschaft zugunsten der Systemsicherheit erhöhen, ohne die Anreizwirkung beim Zahlungsdienstnutzer negativ zu beeinträchtigen. Mit anderen Worten: Wird dem Zahlungsdienstnutzer eine Haftung für Missbrauch zugeordnet, die für seine Anreizschaffung nicht geboten ist, wäre es aus der Perspektive der Missbrauchsminderung günstiger, diese dem Zahlungsdienstleister aufzuerlegen, sodass dessen Investitionsbereitschaft in missbrauchspräventive Sicherheitssysteme erhöht wird.

Der gesetzgeberischen Bestrebung nach Missbrauchsreduzierung gegenläufig sind vor diesem Hintergrund insbesondere folgende Haftungstatbestände: Art.61 I ZDR, sofern der Zahlungsdienstnutzer nicht schuldhaft eine Sorgfaltspflicht verletzt hat; Art.61 II ZDR, sofern die Vertragspflichtsverletzung sich nicht auf eine Pflicht bezieht, die tatsächlich missbrauchspräventiven Charakter hat; und Art.58 ZDR, sofern weitere Missbräuche neben dem bereits geschehenen nicht mehr zu befürchten sind.

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Die Beweiserleichterung des Art.59 II ZDR gewährleistet auf der einen Seite zwar derzeit die tatsächliche Durchsetzbarkeit der Ansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer, stört auf der anderen Seite jedoch die Anreizschaffung beim Zahlungsdienstleister, der mangelnden Aufklärbarkeit von Missbrauchssachverhalten durch Systemverbesserungen entgegenzutreten. Aufgelöst werden könnte dieses Dilemma auf mitgliedstaatlicher Ebene durch Schaffung einer gesetzlichen Übergangsregelung: Der nationale Gesetzgeber müsste hierzu eine Beweiserleichterungsregel normieren, ihre Geltungsdauer jedoch bis zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag befristen. In zeitlicher Hinsicht müsste die Übergangsregelung dem Zahlungsdienstleister genug Spielraum einräumen, um die eigenen Beweisschwierigkeiten durch Systemverbesserungen (partiell) auszuräumen.

4. Verbraucherschutz

Um zu ergründen, ob die Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie dem Verbraucherschutz nach Maßgabe des Erwägungsgrundes 34 und 35 tatsächlich zuträglich sind, ist zunächst kurz die Bedeutung und Zielsetzung des Verbraucherschutzes aus Perspektive des europäischen Gesetzgebers zu beleuchten.

Bereits seine selbständige Verankerung in Art.153 EG beweist, dass sich der Verbraucherschutz zu einem selbständigen Politikbereich der Europäischen Gemeinschaft entwickelt hat.1117 Übergeordnete Ziele dieses Politikbereichs sind der Schutz der Verbraucherinteressen und die Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus.1118 Als ein ihnen untergeordnetes Schutzgut ist ausdrücklich die Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers in Art.153 I EG genannt. Diese erfassen insbesondere seine finanziellen Belange sowie seine rechtliche und tatsächliche Autonomie bei der Gestaltung der Beziehungen zur Marktgegenseite.1119 Weder findet sich im Primär- oder Sekundärgemeinschaftsrecht eine allgemeingültig Legaldefinition1120 noch hat sich ein einheitlicher Verbraucherbegriff im gesamten Gemeinschaftsrecht etabliert.1121 Stattdessen ist er situations- oder problembezogen zu bestimmen.1122 Dieser Vorgabe folgt die Richtlinie, indem sie den Verbraucher innerhalb ihres Anwendungsbereichs in den Begriffsbestimmungen gemäß Art.4 Nr.11 ZDR definiert als „eine natürliche Person, die bei den von [der] Richtlinie erfassten Zahlungsdienstverträgen zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“.

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Indem die Erwägungsgründe der Richtlinie den Verbraucherschutz zur Zielvorgabe der Haftungsrisikoverteilung erklären, wird die finanzielle Absicherung des Zahlungsdienstnutzers als natürliche Person gegenüber dem Zahlungsdienstleister zum Schutzgut der Haftungsbestimmungen. Für das komplexe Gefüge der unterschiedlichen Strukturelemente der Haftungsrisikoverteilung in der Richtlinie kann der verbraucherschutzrechtliche Gehalt nicht einheitlich bestimmt werden. Während einige der Haftungselemente die wirtschaftliche Position des Zahlungsdienstnutzers gegenüber dem Zahlungsdienstleister stärken, sind andere den wirtschaftlichen Interessen des Nutzers gegenläufig.

a. Die einzelnen Strukturelemente der Haftungsrisikoverteilung mit Blick auf die untersuchten nationalen Haftungsordnungen

Zur Beurteilung des verbraucherschutzrechtlichen Zugewinns der Richtlinienregelungen gegenüber dem status quo hilft ein Blick auf die nationalen Rechtsordnungen. Die vergleichende Betrachtung zwischen den gemeinschaftsrechtlichen und den nationalen Regelungen verrät, ob der pauschale Verweis auf die Verbesserung des Verbraucherschutzniveaus sich zumindest partiell in der Rechtswirklichkeit niederschlägt.

Aus Verbraucherperspektive lässt sich die Haftungsrisikoverteilung der Richtlinie in belastende und entlastende Strukturelemente unterteilen.1123

1.) Entlastende Strukturelemente

a.)Haftungsgrundsatz (Art.60 I ZDR)

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Ungeachtet der Art des Zahlungsmittels haftet gemäß Art.60 ZDR grundsätzlich der Zahlungsdienstleister für unautorisierte Zahlungen. Der Zahlungsdienstnutzer bleibt zunächst frei von Haftung. Nicht anders verhält es sich in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten: Sowohl bei Kartenzahlungen als auch bei Lastschrift und Überweisung trägt die Bank grundsätzlich das Missbrauchsrisiko. Einen verbraucherschutzrechtlichen Zugewinn gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage enthält dieser Grundsatz inhaltlich zumindest in den Ländern Deutschland, England und Spanien nicht.1124 Für missbräuchliche Zahlungsvorgänge, die nicht auf der Nutzung eines Zahlungsinstruments basieren, geht der Schutz des Zahlungsdienstnutzers in den Richtlinienbestimmungen allerdings über denjenigen in den nationalen Rechtsordnungen hinaus: Das nationale Recht lässt vertragliche Schadensersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer nämlich grundsätzlich zu,1125 während der Zahlungsdienstleister sich gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer nach den Richtlinienregelungen allein im Fall des Art.58 ZDR schadlos halten kann.1126

b.) Weitergehende finanzielle Entschädigung (Art.60 II ZDR)

Indem Art.60 II ZDR den Mitgliedstaaten gestattet, dem Zahlungsdienstnutzer gegenüber dem Zahlungsdienstleister eine über den infrage stehenden Zahlungsbetrag hinausgehende Entschädigung einzuräumen, ändert sich die derzeitige Rechtslage aus Verbrauchersicht nicht. Bereits nach bestehendem nationalen Recht ist der Kunde nach keiner der vorliegend untersuchten Rechtsordnungen gegenüber der Bank auf die Geltendmachung des Zahlungsbetrags beschränkt. Vielmehr kann der Zahlungsdienstnutzer bei Vorliegen der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen auf Grundlage des jeweiligen allgemeinen Schadensersatzrechts auch hinsichtlich der über den Zahlungsbetrag hinausgehenden Schäden Ersatz verlangen.

c.) Haftungsausschluss des Zahlungsdienstnutzers nach Art.61 IV ZDR

Nach Verlust- bzw. Missbrauchsmeldung im Sinne des Art.56 I b) ZDR trägt der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art.61 IV ZDR keine finanziellen Folgen aus der Nutzung des Zahlungsinstruments, sofern er nicht in betrügerischer Absicht gehandelt hat. Eine derart umfängliche Risikofreistellung sehen die in diesem Beitrag berücksichtigten nationalen Rechtsordnungen selbst zwar nicht vor. Allerdings enthalten die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zahlungsdienstleister in der Regel Haftungsfreistellungen des Zahlungsdienstnutzers nach Verlust- bzw. Gefahrenmeldung.1127 Durch den weitreichenden Verzicht auf nationale Regulierung im bargeldlosen Zahlungsverkehr ist der Verbraucher jedoch einerseits angewiesen auf die vom Zahlungsdienstleister vorgesehenen Standardverträge, deren Modifizierung innerhalb der rechtlich zulässigen Grenzen in der Praxis allein beim Zahlungsdienstleister liegt, und andererseits auf die nationale Rechtsprechung, die sich in Ermangelung ausdrücklicher Bestimmungen nach einer Verlust- oder Missbrauchsmeldung des Zahlungsdienstnutzers am allgemeinen Vertragsrecht zu orientieren hat.1128 Insofern stärkt die ausdrückliche Haftungsfreistellung des Zahlungsdienstleisters gemäß Art.61 IV ZDR die Rechtsposition des Verbrauchers, denn sie fordert vom mitgliedstaatlichen Gesetzgeber eine verbindliche und vertraglich unabdingbare nationale Umsetzungsvorschrift ein, die der vertraglichen Gestaltungsfreiheit des Zahlungsdienstleisters und dem Entscheidungsspielraum der Gerichte Grenzen setzt.

d.) Haftungsausschluss des Zahlungsdienstnutzers nach Art.61 V ZDR

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Stellt der Zahlungsdienstleister keine adäquten Mittel zur Anzeige nach Art.61 I b) ZDR bereit, ist der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art.61 V ZDR vollumfänglich von der Haftung freigestellt, sofern er nicht in betrügerischer Absicht gehandelt hat. Auch eine derartige Haftungsfreistellung sehen die Rechtsordnungen in Deutschland, England und Spanien zumindest nicht ausdrücklich vor. Die Rechtsposition des Verbrauchers wird durch die zwingende Vorschrift des Art.61 V ZDR gegenüber der bestehenden Rechtslage insofern ebenfalls gestärkt.

e.) Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.62 I ZDR

Ob der Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.62 I ZDR in den vorliegend untersuchten Rechtsordnungen in Deutschland, England und Spanien verbraucherschutzrechtlich gewinnbringend ist, lässt sich aufgrund der Komplexität der Vorschrift und der Strukturunterschiede zwischen den vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfassten Zahlungsverfahren in den drei Rechtsordnungen nicht ohne weiteres pauschal beantworten, sodass eine differenzierte Betrachtung erforderlich ist:

Voraussetzung für den Erstattungsanspruch nach Art.62 I ZDR ist ein vom oder über den Zahlungsempfänger angewiesener, autorisierter Zahlungsvorgang, bei dessen Autorisierung der genaue Zahlungsbetrag nicht angegeben war und der Zahlungsbetrag denjenigen Betrag übersteigt, den der Zahler entsprechend seinem Ausgabenverhalten, den Bedingungen des Rahmenvertrags und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls vernünftigerweise hätte erwarten können. Geltend machen kann der Zahlungsdienstnutzer den Erstattungsanspruch gemäß Art.63 I ZDR innerhalb von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastung des betreffenden Geldbetrags.

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Im deutschen Zahlungsverkehr wird ein Zahlungsvorgang im Lastschriftverfahren vom Zahlungsempfänger angestoßen und deshalb grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Art.62 I ZDR erfasst. Hinsichtlich seiner Anwendbarkeit bei Drittmissbrauch ist zwischen Abbuchungsauftragsverfahren und Einzugsermächtigungsverfahren zu unterscheiden:1129

Werden bei bestehendem Abbuchungsauftrag ohne Nennung konkreter Zahlungsbeträge Lastschriften eingereicht, die dem Abbuchungsauftrag zwar formell und inhaltlich entsprechen, im Valutaverhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger der Höhe nach jedoch unberechtigt sind, musste der Zahler mit der Einziehung in dieser Höhe nicht rechnen und ihm erwächst gegenüber dem Zahlungsdienstleister ein Erstattungsanspruch gemäß Art.62 I ZDR. Stimmt eine eingereichte Lastschrift mit dem Abbuchungsauftrag nicht überein und belastet der Zahlungsdienstleister daraufhin das Konto des Zahlers, findet Art.62 I ZDR keine Anwendung, weil ein solcher Zahlungsvorgang nicht als vom Zahlungsdienstnutzer autorisiert gewertet werden kann. Stattdessen haftet der Zahlungsdienstleister nach Art.60 I ZDR. Für den deutschen Zahlungsdienstnutzer ist die Regelung des Art.62 I ZDR hinsichtlich des Abbuchungsauftragsverfahrens gewinnbringend, denn entspricht eine eingereichte Lastschrift inhaltlich dem Abbuchungsauftrag, hat der Zahler gegenüber der Zahlstelle nach derzeitiger Rechtslage in Deutschland keinen gesetzlichen Erstattungsanspruch.

Anders als im Abbuchungsauftragsverfahren gibt der Zahler gegenüber dem Zahlungsdienstleister im Einzugsermächtigungsverfahren keine Weisung zur Belastung seines Kontos ab. Stattdessen erteilt er dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung. Nach der in Deutschland herrschenden Genehmigungstheorie1130 kann die Einzugsermächtigung im Verhältnis zwischen Zahler und seiner Bank allerdings keine Rechtswirkung entfalten, sodass die Bank zur Belastung des Zahlerkontos bis zur Genehmigung der Kontobelastung durch den Zahler nicht berechtigt ist. Der Gemeinschaftsgesetzgeber entscheidet sich demgegenüber für einen anderen Weg: Die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs erfordert gemäß Art.54 I ZDR die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers. Das Verfahren für die Erteilung der Zustimmung zum Zahlungsvorgang wird gemäß Art.54 IV ZDR zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister vereinbart. Im Umkehrschluss aus Art.62 III ZDR ergibt sich, dass der Zahler seine Zustimmung grundsätzlich auch gegenüber anderen Personen als dem Zahlungsdienstleister abgeben kann. Gibt der Zahler gegenüber dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung ab, muss diese deshalb grundsätzlich als Zustimmung zum Zahlungsvorgang gewertet werden. Die für die Anwendung des Art.62 I ZDR erforderliche tatbestandliche Voraussetzung einer Autorisierung liegt dann folglich vor. Aufgrund des zwingenden Charakters der Richtlinienregelungen kann dem auch die in Deutschland herrschende Genehmigungstheorie nicht im Wege stehen, sodass sie unanwendbar bleiben muss. Durch die Einzugsermächtigung stimmt der Zahlungdienstnutzer allerdings regelmäßig nur solchen Zahlungen zu, die der Zahlungempfänger im Valutaverhältnis einzuziehen berechtigt ist. Reicht der Zahlungempfänger eine der Höhe nach oder gänzlich unberechtigte Lastschrift ein, wird diese von der antizipierten Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers gegenüber dem Zahlungsempfänger nicht erfasst. Der Zahlungsvorgang muss dann als unautorisiert gelten, sodass Art.62 I ZDR keine Anwendung findet. Im Falle drittmissbräuchlich eingereichter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren richtet sich die Haftung des Zahlungsdienstleisters folglich generell nach dem Haftungsgrundsatz des Art.60 I ZDR.

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Unanwendbar ist Art.62 I ZDR in Ermangelung einer Autorisierung des Zahlungsdienstnutzers ferner bei Fälschung des Abbuchungsauftrags oder der Einzugsermächtigung selbst. Auch dann hat ein Rückgriff auf Art.60 I ZDR zu erfolgen.1131

In England erfolgt die Einleitung eines Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsempfänger im Rahmen von debit tran s fers. Im Rahmen gewöhlicher debit transfers wird Art.62 I ZDR selten zum Tragen kommen, denn fälscht der Zahlungsempfänger die zugrunde liegende Einzugsermächtigung, gilt der Zahlungsvorgang nicht als autorisiert und anwendbar ist Art.60 I ZDR. Im Rahmen des d i rect debiting ist die Zahlstelle auf Grundlage der Direct Debit Instruction demgegenüber zur Einziehung aller DDI-konformen zukünftig eingehenden direct debits autorisiert.1132 Daran ändert auch eine fehlende Berechtigung des Empfängers im Valutaverhältnis nichts, denn die Direct Debit Instruction gilt zwischen Zahler und seiner Bank als generelle Berechtigung zur Kontobelastung aller zukünftig eingehenden DDI-konformen direct debits. Bei Missbrauch im Verfahren des direct debiting ist deshalb grundsätzlich Art.62 I ZDR anwendbar. Etwas anderes gilt nur, wenn ein direct d e bit bereits inhaltlich nicht der Direct Debit Instruction entsprach. In diesem Fall sowie bei gefälschter Direct Debit Instruction ist wegen mangelnder Autorisierung des Zahlungsvorgangs auf Art.60 I ZDR zurückzugreifen.

Bei missbräuchlich eingereichten direct debits ist der Erstattungsanspruch für den Zahlungsdienstnutzer gegenüber der derzeitigen Gesetzeslage ein Zugewinn, denn nunmehr ist er durch Umsetzung in nationales Recht gesetzlich zu normieren und maßgeblich wird nicht mehr der seitens der Kreditwirtschaft einseitig veränderbare Originator’s Guide sein.1133

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Im spanischen Zahlungsverkehr erfolgt die Anweisung eines Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsempfänger Rahmen der domiciliación de recibos.1134 Eine Autorisierung erfolgt kraft Abbuchungsauftrag gegenüber der Bank. Als autorisiert gelten alle auftragskonformen Lastschriften. Ist der Zahlungsbetrag nicht genannt, hat der Zahler nur einen Erstattungsanspruch, wenn die Auftragskonformität einer Lastschrift anderweitig gestört ist. Ein Zugewinn gegenüber der derzeitigen Rechtslage ist der Erstattungsanspruch des Art.62 I ZDR immer dann, wenn die Lastschrift auftragskonform, im Valutaverhältnis aber in unberechtigter Höhe erfolgt. Denn dann erhält der Zahler einen Rückerstattungsanspruch, der ihm nach derzeitiger Rechtslage in Spanien nicht zusteht.

Bei fehlender Auftragskonformität gilt der Zahlungsvorgang als nicht autorisiert und Art.60 I ZDR ist einschlägig.

Festzuhalten ist, dass Art.62 I ZDR für den Verbraucher ganz überwiegend gewinnbringend ist, denn anders als nach derzeitiger Rechtslage in allen drei untersuchten Rechtsordnungen fordert die Vorschrift nunmehr seine Schadloshaltung kraft gesetzlichem Erstattungsanspruch gegen den Zahlungsdienstleister auch immer dann, wenn eine vom Zahlungsempfänger eingereichte Lastschrift zwar inhaltlich einem wirksamen Abbuchungsauftrag bzw. einer wirksamen Einzugsermächtigung entspricht, im Valutaverhältnis jedoch unrechtmäßig ist und der Zahler deshalb mit ihr betragsmäßig nicht vernünftigerweise rechnen musste.

f.) Der Grundsatz der Beweislast nach Art.59 I ZDR

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Der Grundsatz der Beweislast gemäß Art.59 I ZDR über die Autorisierung des Zahlungsvorgangs spiegelt ohne verbraucherschutzrechtlichen Zugewinn die beweisrechtliche Ausgangslage in den Rechtsordnungen Deutschlands, Englands und Spaniens wieder: Bestreitet der Zahlungsdienstnutzer die Autorisierung einer Zahlung, hat der Zahlungsdienstleister Beweis darüber zu erbringen, dass der Zahlungsdienstnutzer den Zahlungsvorgang bewilligt hat. Der Zahlungsdienstnutzer bleibt zunächst also von der Beweislast frei. Eine inhaltliche Konkretisierung der Anforderungen für die erfolgreiche Beweisführung über eine Autorisierung wie diejenige des Art.59 I ZDR1135 lassen sich in den drei Rechtsordnungen demgegenüber nicht finden. Stattdessen gilt stets der formelhafte Grundsatz, dass das Gericht „zur Überzeugung von der Wahrheit“ der Autorisierung gelangen muss.1136 Ohne nähere Präzisierung der für die Überzeugung des Gerichts erforderlichen umstände sind regelmäßig die Einzelumstände entscheidend. Die Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen an den Autorisierungsbeweis gemäß Art.59 I ZDR ist für den Verbraucher gegenüber der derzeitigen Rechtslage weder eindeutig vorteil- noch nachteilhaft.

2.) Belastende Strukturelemente

a.) Präklusion des Berichtigungsanspruchs des Zahlungsdienstnutzers bei nicht unverzüglicher Anzeige eines unautorisierten Zahlungsvorgangs nach Art.58 ZDR

Verstößt der Zahlungsdienstnutzer gegen seine Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige eines unautorisierten Zahlungsvorgangs, verliert er seinen Anspruch auf Berichtigung der Fehlbuchung gegenüber dem Zahlungsdienstleister. Der rechtsvergleichende Blick auf die nationalen Haftungsordnungen in Deutschland, England und Spanien verrät die Härte dieser Vorschrift: Ausnahmen vom Haftungsgrundsatz des Zahlungsdienstleisters sehen die nationalen Regelungen überwiegend nur bei schadensursächlichem Verhalten des Zahlungsdienstnutzers vor,1137 während der Zahlungsdienstnutzer seinen Berichtigungsanspruch gegenüber dem Zahlungsdienstleister gemäß Art.58 ZDR unabhängig von der Schadenskausalität und zudem unabhängig vom Verschuldensgrad immer verliert, wenn er einen unautorisierten Zahlungsvorgang nicht unverzüglich, spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung seines Kontos, anzeigt. Anders als in den nationalen Rechtsordnungen wird Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters lediglich bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Zugänglichmachung oder Mitteilung der Angaben nach Maßgabe des Titels III ZDR zum betreffenden Zahlungsvorgang berücksichtigt.

Zumindest in Hinblick auf die Rechtslage in Deutschland, England und Spanien verschlechtert die Präklusionswirkung des Art.58 ZDR die wirtschaftliche Position des Verbrauchers gegenüber dem Zahlungsdienstleister erheblich und wird der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe eines hohen Verbraucherschutzniveaus nach Art.153 EG nicht gerecht.

b.) Selbstbeteiligung des Zahlungsdienstnutzers von bis zu 150 Euro gemäß Art.61 I ZDR

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Die Selbstbeteiligung des Zahlungsdienstnutzers bei Missbrauch ist auch den nationalen Haftungsordnungen nicht fremd. Indem Art.61 I Var.1 ZDR dem Zahlungsdienstnutzer bei Verlust oder Diebstahl jedoch verhaltens- und verschuldensunabhängig eine Haftung in Höhe von bis zu 150 Euro zuordnet, kehrt sie von den nationalen Grundsätzen der Missbrauchshaftung ab, die auch für eine der Höhe nach begrenzte Haftung des Zahlungsdienstnutzers regelmäßig vorwerfbares Verhalten verlangen.1138 Dem Verbraucherschutzinteresse ist dies gegenläufig.1139

Bewahrt der Karteninhaber personalisierte Sicherheitsmerkmale nicht sicher auf und ermöglicht hierdurch ihre missbräuchliche Verwendung, wird dieses Verhalten im Rahmen des Art.61 I Var.2 ZDR finanziell sanktioniert. Im Lichte der Haftungsordnungen in Deutschland, England und Spanien ist diese Begrenzung überwiegend im Interesse des Verbrauchers und stärkt seine wirtschaftliche Position gegenüber dem Zahlungsdienstleister:

Unabhängig von der Art des Zahlungsmittels verletzt der Zahlungsdienstnutzer durch unsichere Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale auch nach nationalem Recht regelmäßig eine vertragliche Sorgfaltspflicht und macht sich haftbar. Obgleich eine Reihe von Rahmenverträgen derzeit einfache Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers privilegiert behandelt, indem sie die Haftung der Höhe nach begrenzt, sind die Zahlungsdienstleister gesetzlich überwiegend nicht zu dieser verbraucherfreundlichen Geschäftspraxis verpflichtet.1140 Entsprechende Umsetzungsvorschriften werden einerseits die zukünftige Absicherung dieses Verbraucherschutzniveaus gewährleisten, indem sie eine Abkehr von der bereits praktizierten verbraucherfreundlichen Vertragsgestaltung untersagen. Zahlungsdienstleister, die in ihren Verträgen keine Haftungsbegrenzung bei einfacher Fahrlässigkeit vorsehen, können sich andererseits der verbraucherfreundlicheren Vertragsgestaltung durch Haftungsprivilegierung einfach fahrlässigen Verhaltens nicht länger verschließen. Die Richtlinie kann insofern in der Vertragspraxis verbleibende Lücken verbraucherfreundlichen Verhaltens durch die Einforderung verbindlicher und zwingender Umsetzungsvorschriften für alle Zahlungsdienstleister schließen.

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Darüber hinaus gilt die begrenzte Haftung des Zahlungsdienstnutzers in Höhe von bis zu 150 Euro lediglich in den abschließend aufgeführten Fällen, also bei Diebstahl bzw. Verlust eines Zahlungsinstruments oder unsicherer Aufbewahrung der zugehörigen persönlichen Sicherheitsmerkmale. Der (einfach fahrlässige) Verstoß gegen anderweitige vertragliche Sorgfaltspflichten begründet keinerlei Haftung des Zahlungsdienstnutzers. Gegenüber bestehendem nationalen Recht stärkt diese Regelung die wirtschaftliche Position des Zahlungsdienstnutzers.

Für den Verbraucherschutz nachteilig ist die Regelung des Art.61 I Var.2 ZDR zumindest in den untersuchten kontinentaleuropäischen Haftungsordnungen in Hinblick auf die Abkehr vom Verschuldensprinzip. Auch wenn der Zahlungsdienstnutzer bei unsicherer Aufbewahrung des Zahlungsmittels in aller Regel schuldhaft handelt, sind abweichende Konstellationen denkbar. Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers wurde insofern auf Fälle der ausnahmsweise unverschuldet unsicheren Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale zulasten des Verbrauchers ausgeweitet.

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass sich die verschuldensunabhängige Haftung des Zahlungsdienstnutzers nach Art.61 I Var.1 ZDR auf die verbraucherschutzrechtliche Position des Zahlungsdienstnutzers bei Missbrauch im Verhältnis zur bestehenden Rechtslage in Deutschland, England und Spanien negativ auswirkt, während Art.61 I Var.2 ZDR für den Verbraucherschutz überwiegend gewinnbringend ist.

c.) Volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR

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Dass der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art.61 II ZDR bei Vorsatz, betrügerischer Absicht und grober Fahrlässigkeit voll haftet, entspricht im Wesentlichen den nationalen Rechtsordnungen in Deutschland, England und Spanien und schafft keine bedeutenden Veränderungen der wirtschaftlichen Interessenlage des Verbrauchers bei Missbrauch. Um zu gewährleisten, dass die Richtlinienvorgaben keine Schwächung der wirtschaftlichen Lage des redlichen Verbrauchers bewirken, verbleibt den Mitgliedstaaten zudem die Möglichkeit der Herabsetzung der Haftung bei grober Fahrlässigkeit nach Art.61 III ZDR.

d.) Beweiswert der Aufzeichnungen eines Zahlungsvorgangs gemäß Art.59 II ZDR.

Art.59 II ZDR stellt den Mitgliedstaaten frei, die Aufzeichnungen von Zahlungsvorgängen in einem gewissen Rahmen als Beweis für die Autorisierung und/oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers zuzulassen. Aus sich heraus bewirkt diese Bestimmung weder eine Stärkung noch eine Schwächung der prozessualen Lage des Verbrauchers gegenüber dem Zahlungsdienstleister. Während sich in England eine Prozessvermutung zugunsten des Zahlungsdienstleisters in der Prozesspraxis nicht entwickelt hat,1141 herrscht zwischen den spanischen Instanzgerichten Uneinigkeit.1142 Der BGH spricht dem Zahlungsdienstleister – trotz vehement ablehnender Stimmen in der Literatur – die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises zu.1143 Dieser verbraucherunfreundlichen Lösung der deutschen Rechtsprechung tritt die Beweisregelung in der endgültigen Fassung des Richtlinientexts in Abkehr vom ursprünglichen Kommissionsentwurf der Richtlinie nicht entgegen.1144 Aus Verbrauchersicht ist die Regelung des Art.59 II ZDR insofern im Lichte der Rechtsordnungen in Deutschland, England und Spanien kein Zugewinn.

b. Abschließende Betrachtungen zum Verbraucherschutz

Obwohl die Richtlinie in ihren Erwägungsgründen den Verbraucherschutz ausdrücklich zur Zielvorgabe der Haftungsbestimmungen beruft, sind einige der Bestimmungen für den Verbraucher gegenüber der momentanen Rechtslage in Deutschland, England und Spanien nachteilig. Hierzu gehören insbesondere die anspruchspräkludierende Wirkung des Art.58 ZDR und die verschuldensunabhängige Haftungsbeteiligung des Zahlungsdienstnutzers in Höhe von bis zu 150 Euro gemäß Art.61 I Var.1 ZDR. Auch wäre es unter verbraucherschutzrechtlichen Gesichtspunkten ein Zugewinn gewesen, statt der inhaltlich wenig gehaltvollen Bestimmung des Art.59 II ZDR entsprechend Art.48 III des ursprünglichen Kommissionsentwurfs KOM (2005) 603 Prozessvermutungen bzw. Anscheinsbeweise für unzulässig zu erklären, die sich allein auf die Aufzeichnungen über einen Zahlungsvorgang stützen.

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Vorwegzunehmen ist schließlich, dass die Haftungsordnung eine Reihe allgemeiner Strukturprinzipien nicht einhält, die nach europäischem Verständnis zugunsten eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister einzuhalten wären. Sofern diese Prinzipien zulasten des Zahlungsdienstnutzers verletzt werden, geht diese Verletzung stets auch zulasten des Verbraucherschutzes.1145 

IV. Grundpostulat eines angemessenen Interessenausgleichs

Keine ausdrückliche Erwähnung in den Erwägungsgründen der Zahlungsdiensterichtlinie findet das Bestreben nach einem angemessenen Interessenausgleich zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister. Grundsätzlich verfolgt das Haftungsrecht im europäischen Rechtsraum jedoch immer auch das Ziel, eine gewisse Haftungsgerechtigkeit durch einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der beteiligten Parteien herzustellen.1146 Bereits in der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 30. Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (97/489/EG), kam diese Vorgabe explizit in Art.4 zum Ausdruck.1147 Eine Haftung soll einer Partei nicht willkürlich, sondern legitimerweise und nur in bestimmten Sachzusammenhängen zugeordnet werden. Ungeachtet des Schweigens der Erwägungsgründe wird dieser Grundsatz insofern auch den Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie als primäre Zielvorgabe zugrunde liegen.

Es fragt sich allerdings, ob auf der Suche nach einer legitimen Haftungszuordnung im Haftungsregime der Zahlungsdiensterichtlinie für ihre einzelnen Haftungsstrukturelemente ein einheitlicher Maßstab gelten kann. Denn durch den gesamten europäischen Rechtsraum zieht sich eine Unterscheidung zwischen vertraglichem und deliktischem Haftungsrecht,1148 bei der sich grundsätzlich die vertragliche Selbstbindung einerseits und der deliktische Schutz vor fremden Eingriffen in die eigene Interessensphäre andererseits gegenüberstehen.1149 Ob die einzelnen Haftungsbestimmungen der Zahlungsdiensterichtlinie jeweils vertraglicher oder deliktischer Natur sind, lässt sich in Ermangelung einer ausdrücklichen Zuordnung nicht ohne weiteres festlegen. Auch wenn sich die Missbrauchshaftung in den vorliegend analysierten nationalen Rechtsordnungen überwiegend nach vertraglichen Ansprüchen richtet, gilt dies nicht ausnahmslos1150 und kann folglich auch den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen der Zahlungsdiensterichtlinie nicht einfach zugrunde gelegt werden. Zwar gibt Erwägungsgrund 47 ZDR vor, dass die Richtlinie „nur die vertraglichen Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister zum Gegenstand haben [sollte]“. Eine einheitliche Grenzziehung zwischen Vertrags- und Deliktsrecht ist innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen der Europäischen Gemeinschaft jedoch gar nicht möglich.1151 Indem Erwägungsgrund 47 ZDR den Haftungsbestimmungen vertraglichen Charakter zuspricht, bezeichnet er lediglich die Tendenz der Haftungsregelungen, überwiegend dem mitgliedstaatlichen Vertragsrecht zugeordnet werden zu können.

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Eine Zuordnung der einzelnen Haftungsregelungen oder gar der gesamten Haftungsordnung der Richtlinie zu einer der beiden Haftungsgattungen erscheint vorliegend auch nicht zwingend geboten. Durch die unterschiedlichen Schutzinteressen1152 wird ihre strukturelle Ähnlichkeit nämlich wenig erschüttert. Zumindest ein Grundkonsens identischer Strukturmerkmale liegt zur Gewährleistung einer legitimen Haftungszuordnung und zur Wahrung eines angemessenen und gerechten Ausgleichs zwischen den beteiligten Interessen beiden Haftungsordnungen zugrunde.1153 Insbesondere bei Fahrlässigkeitshaftung, die das Gefüge der Haftungsregelungen der Zahlungsdiensterichtlinie entscheidend prägt, ist die Zuordnung eines Haftungstatbestands zu einer der beiden Haftungsordnungen wegen weitreichender struktureller Überschneidungen entbehrlich.1154

Zunächst ist einer Person jedenfalls nur dann eine Haftung zuzuordnen, wenn sie sich irgendwie geartet haftungsrechtlich relevant verstrickt hat, und zwar entweder eine Vertragspflichts-1155 oder eine zurechenbare deliktische Schutzgutsverletzung1156 begangen oder ein besonderes Risiko1157 geschaffen hat. Trotz gewichtiger unterschiedlicher Konsequenzen für die Beteiligten sind die Haftungsmodelle nicht wesensverschieden,1158 sondern unterscheiden sich letztlich nur im Grund der Zurechnung des Schadens zum Schädiger.1159 Unabhängig von seiner Ausformung lässt sich allgemein festhalten, dass sowohl für vertragliche als auch für deliktische Haftung zumindest irgendein haftungsrechtlich sanktionswerter Grundtatbestand vorzuliegen hat.

Darüber hinaus verlangen beide Haftungsgattungen einen Schaden sowie Kausalität1160 zwischen dem haftungsbegründenden Umstand und dem eingetretenen Schaden.1161 Schließlich ist eine Schadensersatzhaftung immer dann ausgeschlossen, wenn der Anspruchsgläubiger die Vertragsverletzung zu verantworten hat.1162 Liegt hingegen keine Allein-, sondern bloß Mitverantwortlichkeit des Gläubigers vor, kann diese zu keinem Haftungsausschluss, sondern lediglich zu einer Haftungsminderung führen.1163

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Indem die europäischen Rechtsordnungen regelmäßig diesen Kanon einheitlicher Strukturmerkmale zur Haftungszuordnung verlangen, lässt sich unterstellen, dass diese zumindest eine gewisse Annäherung an das Grundpostulat der Legitimität einer Haftungszuordnung gewährleisten können. Umgekehrt ist davon auszugehen, dass von diesen Haftungsvoraussetzungen nicht willkürlich abgewichen werden kann, ohne dass eine Haftungsvorschrift vom Ziel eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen abrückt.

Bei Schaffung der Haftungsbestimmungen der Zahlungsdiensterichtlinie hat sich der europäische Gesetzgeber für eine differenzierte Lösung entschieden: Weder ist die Haftung rein verhaltensorientiert noch ist sie eine reine Gefährdungs- bzw. Risikohaftung. Vielmehr liegen dem komplexen Haftungssystem sowohl verhaltensorientierte und zum Teil verschuldensabhängige Elemente zugrunde als auch solche einer Gefährdungshaftung.

Soweit im Folgenden die einzelnen Haftungsstrukturelemente der Richtlinie auf ihre Interessengerechtigkeit nach Maßgabe der zuvor genannten europaweit einheitlichen Haftungsstrukturmerkmale überprüft werden, ist zu berücksichtigen, dass die Prüfung sich an rein haftungsrechtlichen Erwägungen orientiert, von der Gleichheit der Vertragsparteien ausgeht und externe Gesichtspunkte wie etwa die mögliche Verbrauchereigenschaft des Zahlungsdienstnutzers oder Ungleichheiten in der Verhandlungsstärke der Vertragsparteien unberücksichtigt lässt.

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Die Haftungsbestimmungen der Richtlinie lassen sich zergliedern in verhaltensabhängige und verhaltensunabhängige Haftungsstrukturelemente.

1. Verhaltensunabhängige Strukturelemente

a. Der Haftungsgrundsatz des Art.60 I ZDR

Zunächst ordnet der Haftungsgrundsatz des Art.60 I ZDR das Missbrauchsrisiko verhaltensunabhängig dem Zahlungsdienstleister zu. In den vorliegend berücksichtigten nationalen Rechtsordnungen wird dieser Grundsatz überwiegend durch die dogmatischen Strukturen des allgemeinen Vertrags- und Auftragsrechts getragen, die für eine berechtigte Zahlungsforderung des Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer regelmäßig eine ordnungsgemäße Anweisung des Zahlers verlangen.1164

Diesem Lösungsweg ist auch aus dem Blickwinkel eines gerechten Interessenausgleichs zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer zu folgen, betrachtet man die Haftungszuordnung als Ausdruck einer Gefährdungshaftung: Diese knüpft in aller Regel an das Vorhandensein einer erhöht gefährlichen Tätigkeit bzw. Sache an, die zu besonderen und häufig schwer steuerbaren Risiken führt.1165 Durch die Bereitstellung der bargeldlosen Zahlungssysteme schafft der Zahlungsdienstleister ein latentes Drittmissbrauchsrisiko, das sich durch planmäßiges rechtswidriges Verhalten eines Dritten regelmäßig der Einflussnahme durch Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer verschließt. Nimmt ein unberechtigter Dritter tatsächlich einen missbräuchlichen Zahlungsvorgang vor, verwirklicht sich gerade dieses Risiko in einer dem Zahlungsdienstleister zurechenbaren Weise.1166 Durch das beachtliche Missbrauchsaufkommen und das breite Spektrum verschiedener Missbrauchspraktiken unterscheidet sich die Missbrauchsgefahr von der allgemeinen Lebensgefahr, Opfer eines herkömmlichen Betrugs oder Diebstahls zu werden. Dem Zahlungsverkehr haftet das erhöhte Risiko an, einen von unberechtigter dritter Seite gesteuerten Eingriff und den mit ihm verbundenden finanziellen Verlust zu erleiden. Der für die legitime Zuordnung einer Gefährdungshaftung erforderliche Grundtatbestand der besonderen Gefährdungslage wird vom Zahlungsdienstleister insofern erfüllt.

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Der Zahlungsdienstnutzer bleibt zunächst billigerweise frei vom Haftungsrisiko: Solange ihm kein haftungsrechtlich sanktionswerter Grundtatbestand (deliktische Schutzgutsverletzung, vertragliche Pflichtverletzung oder ebenfalls die Schaffung einer besonderen Gefahr) vorwerfbar ist, besteht auch kein Grund für die Zuordnung einer Haftung. Es entspricht deshalb europäischen Haftungsstrukturen, das Missbrauchsrisiko grundsätzlich dem Zahlungsdienstleister zuzuordnen.

b. Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers von bis zu 150 Euro nach Art.61 I Var.1 ZDR

Der Zahlungsdienstnutzer haftet in Höhe von bis zu 150 Euro verschuldensunabhängig nach Art.61 I Var.1 ZDR. Tatbestandlich setzt die Haftung des Zahlungsdienstleisters nach dieser Variante lediglich den Verlust oder Diebstahl des Zahlungsinstruments voraus. Ohne ersichtlichen Grund kehrt diese Lösung von den oben dargestellten im europäischen Rechtsraum einheitlichen Haftungsstrukturprinzipien zulasten des Zahlungsdienstnutzers ab:

Unbillig erscheint vor allem, dass die Zuordnung der Haftung keinerlei sanktionswerten Grundtatbestand voraussetzt. Weder ist für die limitierte Haftung des Zahlungsdienstnutzers eine Vertragspflichtverletzung noch zurechenbares deliktisches Verhalten oder die Schaffung einer besonderen Gefahrenlage erforderlich.1167

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Zudem verwirklicht sich bei Diebstahl oder Verlust des Zahlungsinstruments im anschließenden Drittmissbrauch weiterhin das vom Zahlungsdienstleister durch Bereitstellung des missbrauchsanfälligen Zahlungssystems geschaffene und haftungsrechtlich sanktionswerte systemimmanente Missbrauchsrisiko. Insbesondere bei missbräuchlichen Zahlungsvorgängen in Höhe von bis zu 150 Euro ist die Haftung des Zahlungsdienstnutzers offensichtlich unangemessen: Der Zahlungsdienstleister kann sich durch Inanspruchnahme des Zahlungsdienstnutzers voll schadlos halten, obwohl eigentlich er selbst das Risiko des Drittmissbrauchs geschaffen hat. Dieser Haftungsgrund des Zahlungsdienstleisters bleibt dabei völlig unbeachtet, während der Zahlungsdienstnutzer ohne ersichtlichen Grund den vollständigen Schaden zu tragen hat.

Zum einen wäre es deshalb wünschenswert, die Haftung des Zahlungsdienstnutzers im nationalen Recht verschuldens- oder zumindest verhaltensabhängig zu gestalten. Denn nur bei haftungsrechtlich relevantem Verhalten des Zahlungsdienstnutzers, also einer deliktischen Schutzgutsverletzung oder einer vertraglichen Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers, besteht ein legitimer Schadenszurechnungsgrund. Selbst durch haftungsrechtlich sanktionswertes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers wird die ebenfalls sanktionswerte Risikoschaffung des Zahlungsdienstleisters nicht automatisch „absorbiert“. Grundsätzlich muss das Prinzip gelten, dass eine mitwirkende Betriebsgefahr die Fahrlässigkeitshaftung des anderen Teils senkt.1168 Zumindest eine prozentuale Schadensbeteiligung des Zahlungsdienstleisters an Missbrauchsschäden erscheint wegen der ihm zuzuordnenden Schaffung des Missbrauchsrisikos unter normativen Gesichtspunkten und in Hinblick auf die bestehenden allgemeineuropäischen Haftungsprinzipien deshalb geboten. Die mitgliedstaatliche Umsetzung einer solchen interessengerechteren Lösung wäre im Rahmen von Art.61 III ZDR auch zulässig.

c. Die Haftung des Zahlungsdienstleisters nach Verlustanzeige gemäß Art.61 IV ZDR

Nach Anzeige von Verlust, Diebstahl, missbräuchlicher Verwendung oder sonstiger nicht autorisierter Nutzung des Zahlungsinstruments wird der Zahlungsdienstnutzer nach Art.61 IV, Art.56 I b) ZDR frei von der Haftung, es sei denn er handelte in betrügerischer Absicht. Ab dem Zeitpunkt der Verlustanzeige stellt sich insofern eine verhaltensunabhängige Haftung des Zahlungsdienstleisters ein. Im Lichte des Grundpostulats eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister lässt sich diese Regelung wie folgt interpretieren: Bestand vor der Verlustmeldung ein legitimer Grund für die Haftung des Zahlungsdienstnutzers, lässt sich dieser durch die missbrauchspräventive Verlustmeldung beseitigen. Denn durch die Verlustmeldung wird der haftungsrechtlichen Sanktionswürdigkeit des Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers ex nunc der Boden entzogen: Selbst wenn der Zahlungsdienstnutzer durch eigenes Verhalten die konkrete Gefahr des Drittmissbrauchs schuf, wird diese kraft Verlust- oder Gefahrenmeldung dadurch liquidiert, dass der Zahlungsdienstleister nunmehr ohne Anstrengungen die Sperrung des Zahlungsinstruments veranlassen und dadurch die Gefahr des Missbrauchs vollumfänglich ausräumen kann. Die vom Zahlungsdienstnutzer geschaffene Gefahrenlage wurde durch die Verlustmeldung folglich behoben.

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Ab diesem Zeitpunkt liegt es allein in der Einflusssphäre der Bank, zur Schadloshaltung schadenspräventive Maßnahmen zu ergreifen. Nach Verlustmeldung verbleibt insofern lediglich das dem bargeldlosen Zahlungsverkehr wesensimmanente latente Missbrauchsrisiko, das der Zahlungsdienstleister selbst geschaffen hat und deshalb auch zu tragen hat.1169

Handelt der Zahlungsdienstnutzer allerdings in betrügerischer Absicht und entsteht hieraus ein Schaden, kann die Verlustmeldung gemäß Art.61 IV ZDR richtigerweise keine haftungsbefreiende Wirkung zugunsten des Zahlungsdienstnutzers entfalten. Denn dann verwirklicht sich nicht mehr das dem Zahlungssystem wesensimmanente und dem Zahlungsdienstleister zurechenbare Drittmissbrauchsrisiko, sondern der Zahlungsdienstnutzer hat den Schaden durch eigenverantwortliches Handeln ausschließlich selbst zu verantworten.

Die verhaltensunabhängige Haftung des Zahlungsdienstleisters nach Verlustanzeige gemäß Art.60 IV ZDR entspricht mithin dem Grundgedanken eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Beteiligten.

d. Der Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.62 I ZDR

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Der Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.62 I ZDR ist faktisch ein Haftungsanspruch gegen den Zahlungsdienstleister. Deshalb sollte auch er im Einklang mit dem Grundpostulat eines angemessenen Interessenausgleichs dem gemeinschaftsweit einheitlichen Grundkanon haftungsrechtlicher Strukturmerkmale entsprechen.

Löst der Zahlungsempfänger unberechtigt einen vom Zahlungsdienstnutzer autorisierten Zahlungsvorgang aus, kann sich der Zahlungsdienstnutzer bei Vorliegen der enstprechenden Tatbestandsvoraussetzungen durch die Vorschrift des Art.62 I ZDR schadlos halten. Dies gilt auch für missbräuchlich vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöste Zahlungsvorgänge, sofern sie autorisiert sind.1170 In diesen Fällen trägt folglich der Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko. Die Vorschrift ähnelt insofern Art.60 I ZDR und lässt sich verstehen als Gefährdungshaftung des Zahlungsdienstleisters. Mit ihr scheint der Gemeinschaftsgesetzgeber der besonderen Gefahr solcher Zahlungssysteme Rechnung tragen zu wollen, bei denen zum einen der Zahlungsdienstnutzer die einzuziehenden Beträge nicht quantifiziert und zum anderen der Zahlungsempfänger die Zahlungsvorgänge selbst auslöst. Durch derartige Verfahren entsteht die eklatant erhöhte Gefahr des zahlungsempfängerseitig missbräuchlichen Einzugs von Zahlungen, die der Zahlungsdienstleister durch Bereitsstellung dieses Zahlungssystems schafft und deshalb auch zu tragen hat. Grundsätzlich erscheint die Regelung insofern mit europäischen Haftungsstrukturen vereinbar.

Problematisch erscheint allerdings, dass die Einbeziehung haftungsrechtlich sanktionswerten Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers nicht ausdrücklich in der Vorschrift genannt wird. Aufgrund des weiten Wortlauts lässt sich dies jedoch zumindest in Art.62 I b) ZDR berücksichtigen: Je vorwerfbarer das Verhalten des Zahlungsdienstnutzers war, desto eher hätte er mit dem zahlungsempfängerseitig eingezogenen Betrag vernünftigerweise rechnen müssen. Zumindest bei grober Fahrlässigkeit hat der Zahlungsdienstnutzer in der Regel mit der Einziehung des erhöhten Zahlungsbetrags zu rechnen, sodass sein Erstattungsanspruch gemäß Art.62 I ZDR gegenüber dem Zahlungsdienstleister ausgeschlossen ist.

2. Verhaltensabhängige Strukturelemente

a. Die limitierte Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 I Var.2 ZDR

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Verursacht der Zahlungsdienstnutzer eine missbräuchliche Zahlungstransaktion durch unsichere Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale, haftet er gemäß Art.61 I Var.2 ZDR in Höhe von bis zu 150 Euro. Da mit der unsicheren Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale üblicherweise Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers einhergeht,1171 erfasst diese Haftungsvariante vornehmlich Sachverhalte, denen auf Seiten beider Beteiligten ein haftungsrechtlich sanktionswerter Grundtatbestand zugrunde liegt: das fahrlässige Verhalten des Zahlungsdienstnutzers im Umgang mit den Sicherheitsmerkmalen einerseits und die Schaffung der latenten Gefahrenlage durch Bereitstellung eines missbrauchsanfälligen Zahlungssystems durch den Zahlungsdienstleister andererseits.1172 Richtigerweise vermeidet Art.61 I Var.2 ZDR deshalb die einseitig belastende Zuordnung des Missbrauchsrisikos an eine der beiden Parteien.1173 Aus der Konstellation beiderseitiger Verantwortlichkeit erwächst allerdings die Frage nach der quantitativen Berücksichtigung des jeweils haftungsbegründenden Verhaltens: Wie hoch ist das Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers gegenüber der vorwerfbaren Schaffung des Missbrauchsrisikos durch den Zahlungsdienstleister zu bewerten? Die starre Selbstbeteiligungslösung der Richtlinienbestimmung kann an dieser Stelle keinen gerechten Interessenausgleich gewähren: Immer wenn der Missbrauchsschaden innerhalb der fixen 150-Euro-Grenze liegt, trägt der Zahlungsdienstnutzer den Schaden in voller Höhe und die Verantwortlichkeit des Zahlungsdienstleisters für die Schaffung des Missbrauchsrisikos bleibt unberücksichtigt. Übersteigt der Missbrauchsschaden die Grenze, wächst andererseits die Haftung der Bank im Verhältnis zur Beteiligung des Kunden gemessen am Grad der Vorwerfbarkeit überproportional. Je höher also der Missbrauchsschaden ist, desto höher ist die prozentuale Beteiligung der Bank. Der Grad an Vorwerfbarkeit zwischen den Beteiligten ist jedoch nicht abhängig von der Schadenshöhe. Allein aus der Perspektive eines haftungsrechtlich angemessenen Interessenausgleichs wäre insofern eine Lösung vorzugswürdig, welche die Verantwortlichkeit der Beteiligten anteilsmäßig bestimmt und beiden Parteien den jeweiligen Schadensanteil prozentual zuordnet. Dies könnte entweder einzelfallbezogen durch wertende Gegenüberstellung der Missbrauchsanfälligkeit des vom Missbrauch betroffenen Zahlungssystems einerseits und dem konkreten Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers andererseits geschehen. Oder es könnte sowohl dem unvorsichtigen Verhalten des Zahlungsdienstnutzers als auch der Schaffung des Missbrauchsrisikos durch Bereitstellung eines missbrauchsanfälligen Zahlungssystems jeweils eine fixe prozentuale Schadensbeteiligung zugeordnet werden.

Legt man der Haftungszuordnung in kontinentaleuropäischer Rechtstradition das Erfordernis einer persönlichen Vorwerfbarkeit1174 zugrunde,1175 wird Art.61 I Var.2 ZDR der Vorgabe eines angemessenen Interessenausgleichs außerdem in bestimmten Einzelfällen nicht gerecht: Auch wenn die unsichere Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale eines Zahlungsinstruments regelmäßig mit Fahrlässigkeit oder Vorsatz und in einigen Fällen sogar mit betrügerischer Absicht des Zahlungsdienstnutzers einhergeht, sind durchaus Sachverhalte denkbar, in denen der Zahlungsdienstnutzer trotz unsicherer Aufbewahrung alle Sorgfaltsanforderungen erfüllt. Nach kontinentaleuropäischem Verständnis haftet der Zahlungsdienstnutzer dann nach Art.61 I Var.2 ZDR ohne legitimen Grund. Eine Haftungsbeteiligung des Zahlungsdienstnutzers müsste aus diesem Blickwinkel in entsprechenden Sachverhaltskonstellationen ausscheiden.1176 Zu betonen ist allerdings, dass das Erfordernis persönlicher Vorwerfbarkeit für die Zuordnung einer Haftung nicht allen europäischen Rechtsordnungen inhärent1177 und daher nicht ohne weiteres auf das europäische Haftungsrecht übertragbar ist. Zudem folgt die Mehrzahl der spezialgesetzlichen sekundärgemeinschaftsrechtlich festgelegten Haftungsregelungen dem Prinzip der persönlichen Vorwerfbarkeit nicht.1178 Andererseits greift die Haftungsordnung der Zahlungsdiensterichtlinie das Prinzip in Art.61 II ZDR ausdrücklich auf, sodass eine beständige Beachtung des Prinzips nur konsequent wäre.

b. Die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR

Grundlage für die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers nach Art.61 II ZDR sind von ihm ausgehende grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz hinsichtlich einer Vertragspflichtverletzung sowie betrügerische Absicht. Auf der Seite des Zahlungsdienstnutzers liegt somit ein haftungsbegründender Tatbestand, dem je nach Tatbestandsvariante eine unterschiedlich stark ausgeprägte Vorwerfbarkeit innewohnt. Richtigerweise ordnet die Zahlungsdiensterichtlinie dem Zahlungsdienstnutzer bei Vorliegen vorwerfbaren Verhaltens eine Haftung zu, da der Zahlungsdienstnutzer durch sein Handeln die konkrete Gefahr eines Drittmissbrauchs schafft, die sich im tatsächlichen Eintritt des Missbrauchs verwirklicht. Die vollumfängliche Haftungsfreistellung des Zahlungsdienstleisters erscheint unter dem Gesichtspunkt eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister allerdings bedenklich: Die bereits im Grundsatz der Haftungsrisikoverteilung zum Ausdruck kommende latente, vom Zahlungsdienstleister geschaffene Gefahr eines Drittmissbrauchs verwirklicht sich auch bei grob fahrlässiger und vorsätzlicher Vertragspflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers weiterhin mit, findet in der Haftungszuordnung des Art.61 II ZDR jedoch keinen Niederschlag mehr. Bedenkt man den Zustand, dass beide Beteiligten jeweils einen eigenen Beitrag zur Schaffung genau der Gefahr geleistet haben, die sich mit dem Eintritt des Missbrauchs verwirklicht, wäre statt einer einseitigen Zuordnung des Haftungsrisikos zum Zahlungsdienstnutzer die beiderseitige Schadensbeteiligung geboten.1179 Freilich ist der Grad an Verantwortlichkeit des Zahlungsdienstnutzers im Rahmen des Art.61 II ZDR in allen Tatbestandsvarianten gegenüber demjenigen aus Art.61 I Var.2 ZDR erhöht. Um dem in Art.61 II ZDR zum Ausdruck kommenden Ansinnen des europäischen Gesetzgebers zur Differenzierung nach dem jeweiligen Grad an Vorwerfbarkeit der Beteiligten Rechnung zu tragen, müsste sich die Höhe der Schadensverteilung wie folgt bemessen: Je höher der Grad der Vorwerfbarkeit des Zahlungsdienstnutzers ist, desto größer müsste seine Schadensbeteiligung bei gleich bleibendem, latentem, vom Zahlungsdienstleister geschaffenem Missbrauchsrisiko gegenüber der Haftung des Zahlungsdienstleisters sein. Bei grober Fahrlässigkeit hätte der Zahlungsdienstnutzer einen überwiegenden, bei vorsätzlicher Pflichtverletzung einen ganz überwiegenden Anteil des Schadens zu tragen.

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Indem der europäische dem nationalen Gesetzgeber durch Art.61 III ZDR vorbehält, die Haftung des Zahlungsdienstnutzers bei grob fahrlässiger Vertragspflichtverletzung zu mindern, können die Mitgliedstaaten eine solche Beteiligung des Zahlungsdienstleisters zumindest für Sachverhalte grober Fahrlässigkeit im nationalen Recht durchsetzen.

Bei betrügerischer Absicht des Zahlungsdienstnutzers verwirklicht sich hingegen nicht mehr das vom Zahlungsdienstleister geschaffene, dem bargeldlosen Zahlungsverkehr wesensimmanente Drittmissbrauchsrisiko.1180 Dieses wird vielmehr durch eigenverantwortliches Handeln des Zahlungsdienstnutzers verdrängt. Richtigerweise haftet deshalb bei betrügerischer Absicht gemäß Art.61 II ZDR ausschließlich der Zahlungsdienstnutzer.

c. Die volle Haftung des Zahlungsdienstleisters gemäß Art.61 V ZDR

Verletzt der Zahlungsdienstleister seine Pflicht aus Art.57 I c) ZDR, dem Zahlungsdienstnutzer durch geeignete Mittel jederzeit die Möglichkeit der Anzeige eines Verlusts, Diebstahls oder einer missbräuchlichen Verwendung zu geben, sollte dieses Fehlverhalten haftungsrechtlich berücksichtigt werden. Unausgewogen erscheint aus dem Blickwinkel eines angemessenen Interessenausgleichs allerdings bereits auf den ersten Blick, dem Zahlungsdienstleister gemäß Art.61 V ZDR bedingungslos die gesamte Schadenshaftung zuzuweisen. Trifft den Zahlungsdienstnutzer selbst der Vorwurf einer fahrlässigen oder vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung, könnte ebenfalls eine Berücksichtigung dieses sanktionswerten Verhaltens in der Haftungszuordnung geboten sein.1181

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Zu bedenken ist allerdings, dass zweierlei sanktionswertes Benehmen des Zahlungsdienstleisters dessen Haftung verlangen: Zunächst schafft er die Missbrauchsgefahr durch Bereitstellung des missbrauchsanfälligen Zahlungssystems. Durch die Verwehrung eines angemessenen Kommunikationskanals zur Verlustmeldung wird dem Zahlungsdienstnutzer darüber hinaus die einzig effiziente Präventivmaßnahme zur Abwendung des Missbrauchsschadens bei Bestehen einer erhöhten Gefahrenlage bei eigenem haftungsbegründenden Verhalten verwehrt. Durch Verletzung der Pflicht nach Art.57 I c) ZDR erhöht der Zahlungsdienstleister die Gefahr eines Missbrauchs insofern beträchtlich. Auf Seiten des Zahlungsdienstleisters wird hierdurch ein deutlich höherer Grad an Vorwerfbarkeit erreicht, der sich in der Haftungszuordnung niederschlagen muss. Die Erhöhung des Missbrauchsrisikos allein erklärt allerdings noch nicht die vollständige Verdrängung potentiell vorwerfbaren Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers.1182 Legitim wäre die Verdrängung vor allem dann, wenn dem Zahlungsdienstnutzer durch Pflichtverletzung des Zahlungsdienstleisters der Missbrauchsschaden nicht mehr zurechenbar wäre. Zu denken ist dabei insbesondere an eine Unterbrechung des Kausalverlaufs1183 durch die beachtliche Steigerung des Missbrauchsrisikos.1184 Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs liegt immer dann vor, wenn der Schaden aufgrund einer Drittintervention nicht mehr dem durch den Erstschädiger gesetzten Risiko zugerechnet werden kann.1185 Denkbar ist dies insbesondere bei Schaffung eines neuen Risikos durch Drittintervention, welches das Erstrisiko vollständig verdrängt. Verstößt der Zahlungsdienstleister gegen seine Pflicht aus Art.57 I c) ZDR, greift er aktiv jedoch nicht in den Kausalverlauf ein und setzt kein neues Risiko, sondern erhöht durch die Pflichtverletzung das Erstrisiko. Wird vom Dritten kein neues Risiko geschaffen, ist von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nur dann auszugehen, wenn das bestehende Risiko so stark erhöht wird, dass es qualitativ eine neue Dimension erhält. Diese Grenze wird seitens des Zahlungsdienstleisters durch Verletzung der Pflicht nach Art.57 I c) ZDR jedoch nicht erreicht. Insofern bleibt der Missbrauchsschaden dem Zahlungsdienstnutzer weiterhin zurechenbar.

Handelt der Zahlungsdienstnutzer selbst schuldhaft, sollte sein vorwerfbares Verhalten unter Gesichtspunkten eines angemessenen Interessenausgleichs durch Beteiligung am Missbrauchsschaden haftungsrechtlich berücksichtigt werden. Die Höhe der Beteiligung müsste sich nach dem Grad der Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Zahlungsdienstnutzers richten.1186 Das Niveau der Schadensbeteiligung des Zahlungsdienstleisters müsste dabei wegen der „doppelten“ Vorwerfbarkeit (Schaffung der Missbrauchsgefahr und Pflichtverletzung) jedoch deutlich höher sein als dasjenige ohne die Verletzung der Pflicht aus Art.57 I c) ZDR.

Handelt der Zahlungsdienstnutzer ohne Verletzung einer vertraglichen Pflicht, ist die Rechtsfolge des Art.61 V ZDR in Ermangelung eines haftungsbegründenden Tatbestands demgegenüber richtig und der Zahlungsdienstnutzer ist vollumfänglich von der Haftung befreit. Angemessen ist auch das Fortbestehen der Haftung des Zahlungsdienstnutzers bei betrügerischer Absicht.1187

d. Die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers wegen Präklusion des Berichtigungsanspruchs nach Art.58 ZDR

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Versäumt der Zahlungsdienstnutzer die unverzügliche Anzeige eines missbräuchlichen Zahlungsvorgangs, erwächst aus diesem pflichtwidrigen Verhalten ein haftungsbegründender Tatbestand, dessen haftungsrechtliche Berücksichtigung aus dem Blickwinkel eines gerechten Interessenausgleichs geboten ist. Die Präklusion des Berichtigungsanspruchs, durch die allein dem Zahlungsdienstnutzer das gesamte Missbrauchsrisiko zugewiesen wird, schießt über dieses Ziel jedoch weit hinaus: Zum einen bleibt die dem Zahlungsdienstleister vorwerfbare Schaffung der Gefahrenlage durch die Bereitstellung des missbrauchsanfälligen Zahlungssystems haftungsrechtlich unbilligerweise unbeachtet. Zumindest eine Beteiligung des Zahlungsdienstleisters am Missbrauchsschaden ist geboten.

Darüber hinaus erscheint es unangemessen, die Präklusionswirkung vom Kausalitätsprinzip zu lösen: Nach dem Wortlaut des Art.58 ZDR verliert der Zahlungsdienstleister seine Berichtigungsansprüche unabhängig davon, ob der zeitliche Verzug der Anzeige für den Missbrauchsschaden kausal war. Das Kausalitätserfordernis ist jedoch ein Grundprinzip des europäischen Haftungsrechts und für die legitime Zuordnung einer Haftung von entscheidender Bedeutung.1188 Ist ein Verhalten nicht schadensursächlich, sollte an dieses Verhalten auch keine Schadensersatzhaftung geknüpft werden.

Auch verlangt Art.58 ZDR zumindest nicht ausdrücklich persönliche Vorwerfbarkeit des Zahlungsdienstnutzers. Allerdings verliert der Zahlungsdienstnutzer seinen Anspruch nur, wenn er den Missbrauch nicht „unverzüglich“ anzeigt. Der europäische Gesetzgeber scheint dabei bewusst einen Begriff gewählt zu haben, der nach nationalem Recht zwingend eine persönliche Vorwerfbarkeit des Betroffenen voraussetzt,1189 sodass das dem Haftungsrecht zumindest nach kontinentaleuropäischem Verständnis zugrunde liegende Prinzip der Vorwerfbarkeit gewahrt bleibt.

3. Kritik: Keine Regelungen für Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters

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Im europäischen Raum hat das Prinzip des Mitverschuldens ganz überwiegend Eingang in die nationalen Rechtsordnungen gefunden.1190 Dennoch verzichten die Haftungsbestimmungen der Richtlinie auf seine konsequente Berücksichtigung. Stattdessen verlässt sich das Haftungsgefüge auf eine Haftungsbeschränkung (Art.61 I ZDR) sowie das „Alles-oder-Nichts-Prinzip“,1191 nach dem der volle Schaden einem Beteiligten vollumfänglich zugewiesen wird. Das Prinzip des Mitverschuldens bietet jedoch interessengerechtere Lösungen, indem der Schaden bei beiderseitiger Schadensverantwortlichkeit durch eine flexible beiderseitige Schadenszuteilung proportional nach Grad der Verantwortlichkeit auf beide Parteien verteilt werden kann.1192 Sind mehrere Beteiligte für einen Schaden verantwortlich, ist es nicht nur sinnvoll, sondern im Lichte der Interessengerechtigkeit auch geboten, den Schaden nicht einem der schädigenden Beteiligten allein, sondern beiden Schädigern gemeinsam aufzuerlegen.1193

Auffällig in den Haftungsbestimmungen der Richtlinie ist zudem, dass pflichtwidriges Verhalten des Zahlungsdienstleisters lediglich in Art.61 V ZDR, also bei Verstoß gegen seine Pflicht aus Art.57 I c) ZDR, berücksichtigt wird.1194 Offensichtlich wird die Unbilligkeit der fehlenden Einbeziehung vorwerfbaren Verhaltens des Zahlungsdienstleisters vor allem bei der vollen Haftung des Zahlungsdienstnutzers wegen grob fahrlässiger Verletzung einer vertraglichen Pflicht nach Art.61 II i.V.m. Art.56 ZDR. Selbst wenn auch der Zahlungsdienstleister durch (grob) fahrlässige Verletzung einer vertraglichen Pflicht zum Missbrauchserfolg beiträgt, hat gemäß Art.61 II ZDR der Zahlungsdienstnutzer den gesamten Schaden zu tragen, während der Zahlungsdienstleister vollständig von Haftung frei bleibt. Das haftungsrechtliche Grundpostulat eines ausgewogenen Interessenausgleichs verlangt jedoch die Berücksichtigung des vorwerfbaren und zurechenbaren Verhaltens des Zahlungsdienstleisters. Bei (grober) Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstleisters sollte der Zahlungsdienstnutzer zumindest partiell von der Haftung befreit werden. Freilich lässt sich die einseitige Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 III ZDR von den nationalen Gesetzgebern in den mitgliedstaatlichen Umsetzungsgesetzen herabsetzen. Die Herabsetzung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers ist jedoch nicht verbindlich festgelegt und bleibt daher ungewiss. Zudem scheidet eine Herabsetzung der Haftung bei vorsätzlicher Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers bereits nach dem Wortlaut des Art.61 III ZDR aus.

V. Die wesentlichen Kritikpunkte an der Richtlinienhaftung

Voranstehend wurden die einzelnen Haftungsstrukturmerkmale auf ihre Ertragshaltigkeit hinsichtlich verschiedener Zielinteressen des Gemeinschaftsgesetzgebers geprüft. Aufgrund ihrer Ungleichartigkeit führte ihre isolierte Betrachtung zu uneinheitlichen und zum Teil gegensätzlichen Zwischenergebnissen. Zahlreiche Regelungen stehen in Konformität mit einer Zielsetzung, während sie sich gegenüber einer anderen neutral verhalten oder ihr sogar gegenläufig sind. Aus dem Nebeneinander der inhaltlich voneinander abweichenden gesetzgeberischen Zielvorgaben entsteht dadurch ein vielschichtiger Interessenkonflikt. Ordnete man jedem der unterschiedlichen Zielinteressen ein einheitliches Gewicht zu, ließe sich dieser abstrakt auf dem Wege der praktischen Konkordanz lösen. Ziel wäre dann eine Lösung, bei der jedem Einzelnen der konfligierenden Interessen unter bestmöglicher Erhaltung der Übrigen im Konfliktfall zur optimalen Entfaltung verholfen wird. Ist jedem der konfligierenden Interessen jedoch tatsächlich das gleiche Gewicht zuzuschreiben? Oder überwiegt im Konfliktfall das eine Interesse gegenüber dem anderen? Ist dem Verbraucherschutzinteresse gegenüber der Zielvorgabe der Verminderung des Missbrauchsaufkommens Vorrang einzuräumen? Tritt das Interesse der Verbesserung der Funktionalität des Wettbewerbs im Konfliktfall (partiell) hinter dem Verlangen nach Rechtssicherheit zurück? Ist einem der Interessen ein quantifizierbares Mehrgewicht zuzusprechen oder lassen sich die widerstreitenden Interessen in eine Rangfolge bringen? Sowohl die seitens der Gemeinschaftsorgane öffentlich zugänglich gemachten Dokumente aus dem Rechtssetzungsprozess und der Entwicklung der Richtlinie als auch die Richtlinie samt ihren Erwägungsgründen geben keine Rangfolge zwischen den konfligierenden Zielvorgaben vor und sind zur Auflösung dieses Wertungsproblems unergiebig. Eine Lösung des Zielkonflikts der widerstreitenden Interessen wäre deshalb letztlich nur auf Grundlage subjektiver Wertungen herbeizuführen. Eine Substituierung des wirklichen gesetzgeberischen Willens durch eigene Wertungen würde die Ergebnisse dieses Beitrags jedoch stärker als gewollt subjektivieren.

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Die nachfolgenden Ausführungen werden sich deshalb darauf beschränken, Richtlinienregelungen aufzuzeigen, die in eklatantem Widerspruch zu einer oder mehreren gemeinschaftsgesetzgeberischen Zielsetzungen stehen, obwohl eine für die nachteilig betroffenen Zielvorgaben günstigere Lösung denkbar ist, die sich für die übrigen Ziele nicht negativ auswirken würde. Mit anderen Worten: Es werden Lösungen vorgestellt, die für eine oder mehrere Zielvorgaben gegenüber den bestehenden Richtlinienregelungen günstiger sind, ohne anderen Zielsetzungen abträglich zu sein. Erwogen werden dabei zudem, ob und wie sich diese Lösungen im Rahmen der dem nationalen Gesetzgeber verbleibenden Umsetzungsspielräume zulässigerweise und im Einklang mit den Richtlinienregelungen ganz oder teilweise in nationales Recht umsetzen lassen.

1. Haftung des Zahlungsdienstnutzers i.H.v. bis zu 150 Euro gemäß Art.61 I ZDR

Den Zielvorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers abträglich ist insbesondere, dass der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art.61 I Var.1 ZDR i.H.v. 150 Euro wegen Diebstahl oder Verlust des Zahlungsinstruments unabhängig von der Verletzung einer Sorgfaltspflicht haftet. Ohne irgendeiner Zielvorgabe förderlich zu sein, stört diese Regelung die Missbrauchsminderung durch beiderseitige Anreizschaffung von Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer,1195 die Verbesserung des Verbraucherschutzes,1196 das Gebot eines angemessenen Ausgleichs der Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister1197 sowie die Stärkung des Vertrauens des Zahlungsdienstnutzers zur Verbesserung der Wettbewerbsfreiheit.1198

Der Verbesserung des Verbraucherschutzes sowie dem Gebot eines angemessenen Interessenausgleichs1199 und damit auch der Wettbewerbsfreiheit zuträglich wäre zudem, beide Varianten der Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 I ZDR dem Verschuldensprinzip zu unterwerfen. Darüber hinaus würde ihre anreizschaffende Wirkung hierdurch positiv beeinflusst, da das Verschuldensprinzip die Haftung des Zahlungsdienstnutzers auf das aus Perspektive der Anreizschaffung Gebotene beschränkt1200 und gleichzeitig dem Zahlungsdienstleister Haftungskosten auferlegt, die seine Investitionsbereitschaft hinsichtlich der Verbesserung der Sicherheitsinfrastruktur erhöhen.1201

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Aus dem Blickwinkel eines angemessenen Interessenausgleichs geboten, für den Verbraucherschutz gewinnbringend und insofern auch der Stärkung des Vertrauens des Zahlungsdienstnutzers zugunsten der Wettbewerbsfreiheit förderlich wäre zwar auch die prozentuale Beteiligung des Zahlungsdienstleisters auch bei Schäden unter 150 Euro.1202 Zu befürchten wäre allerdings eine Beeinträchtigung der Anreizschaffung zu sorgsamem Verhalten des Zahlungsdienstnutzers, der auch bei sorglosem Verhalten partiell von der auf maximal 150 Euro limitierten Haftung befreit würde. Auf der anderen Seite würde der Zahlungsdienstleister wegen verschärfter Haftung und erhöhter Kosten verstärkt zur Verbesserung der Sicherheitsstrukturen der Zahlungssysteme angehalten, sodass sich keine sicheren Prognosen über eine positive oder negative Beeinträchtigung der Missbrauchspräventionskraft durch die vorgeschlagenen Regelungsänderungen treffen lassen. Wegen der positiven Einflussnahme auf die übrigen Zielvorgaben wäre die prozentuale Beteiligung des Zahlungsdienstleisters auch bei Schäden unter 150 Euro deshalb trotz eventueller Veränderungen der Missbrauchspräventionswirkung zu begrüßen.

Die mitgliedstaatliche Beschränkung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers auf pflichtwidriges Verhalten und ihre Unterwerfung unter das Verschuldens- und Kausalitätsprinzip sowie die prozentuale Beteiligung des Zahlungsdienstleisters bei Schäden unter 150 Euro ließen sich mit Art.61 III ZDR auch durchaus vereinbaren.

Der nationale Gesetzgeber sollte zur Ausräumung von Diskrepanzen zwischen den politischen Zielvorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers und der Haftungsordnung der Richtlinie den Umsetzungsspielraum des Art.61 III ZDR nutzen und die Haftung des Zahlungsdienstnutzers nach Art.61 I ZDR im nationalen Recht entsprechend der voranstehenden Ausführungen beschränken.

2. Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR

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Auch die ausschließliche Haftung des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.61 II ZDR entspricht nicht dem Gebot eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister.1203 Die Schaffung der latenten Gefährdungslage durch den Zahlungsdienstleister sollte auch bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers berücksichtigt werden. Der Zahlungsdienstleister könnte je nach Verschuldensgrad des Zahlungsdienstnutzers quotal am Schaden beteiligte werden.1204 Zudem wäre dies dem Verbraucherschutz zuträglich und könnte das Vertrauen des Zahlungsdienstnutzers in die Haftungsstrukturen zugunsten der Wettbewerbsfreiheit fördern. Der Anreizschaffung beim Zahlungsdienstnutzer würde eine Haftungsbeteiligung des Zahlungsdienstleisters keinen Abbruch tun, denn schließlich müsste der  Zahlungsdienstnutzer weiterhin in hoher Quote haften.

3. Möglichkeit der Prozessvermutung zugunsten der Bank gemäß Art.59 II ZDR

Entschiedene Kritik verdient Art.59 II ZDR. Sein diffuser und auslegungsbedürftiger Wortlaut und die Zulässigkeit von Prozessvermutungen zulasten des Zahlungsdienstnutzers sind sowohl dem Verbraucherschutz1205 als auch der Rechtssicherheit,1206 der Vertrauenssteigerung der Zahlungsdienstnutzer zugunsten der Wettbewerbsfreiheit1207 und dem Grundpostulat eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister abträglich. Zur Missbrauchsreduzierung ist die Zulässigkeit von Anscheinsvermutungen über die Autorisierung bzw. Verschulden des Zahlungsdienstnutzers derzeit zwar erforderlich, sie sollte auf mittel- und längerfristige Sicht jedoch aufgrund der gewichtigen Einbußen für die übrigen gemeinschaftsgesetzgeberischen Zielvorgaben für unzulässig erklärt werden. Zu empfehlen wäre insofern eine Übergangsregelung mit befristeter Zulässigerklärung der Prozessvermutung.1208 Aufgrund des weiten Wortlauts des Art.59 II ZDR wäre eine Übergangsbestimmung gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden.

4. Präklusion des Berichtigungsanspruchs des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.58 ZDR

Die vollständige Präklusion des Berichtigungsanspruchs des Zahlungsdienstnutzers verstößt in eklatanter Weise gegen das Gebot eines angemessenen Ausgleichs der Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister,1209 den Verbraucherschutz1210 und stört dabei die Anreizschaffung zur Verbesserung der Sicherheitsstrukturen der Zahlungssysteme durch vollständige Haftungsfreistellung des Zahlungsdienstleisters.1211 Die Anreizschaffung beim Zahlungsdienstnutzer zu sofortiger (missbrauchspräventiver) Mitteilung gegenüber dem Zahlungsdienstleister wird zwar erhöht, ohne in Hinblick auf Entlastung des Zahlungsdienstleisters jedoch mit Gewissheit zu einer Minderung des Missbrauchs führen zu können. Gelegenheit zur Ausräumung dieses Missstandes im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie bleibt dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber in Ermangelung entsprechender in der Richtlininie bezeichneter Umsetzungsspielräume wegen des grundsätzlich zwingenden Charakters der Richtlinienbestimmungen1212 jedoch nicht.

5. Keine Berücksichtigung von Pflichtverletzungen und Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters

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Alle in diesem Beitrag untersuchten mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bedienen sich zur Herbeiführung flexibler Lösungen des Rechtsinstituts „Mitverschulden“ bzw. „concurrencia de culpas“ bzw. „contributory negligence“.1213 Erfahrungsgemäß kann Mitverschulden bei beiderseitigem Verschulden bzw. beiderseitiger Pflichtverletzung durch Anknüpfung an die unterschiedlichen Verantwortungsbereiche der Beteiligten zu interessengerechteren Lösungen führen als die einseitige (evtl. der Höhe nach begrenzte) Haftungszuordnung nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip.1214 Ohne ersichtlichen Grund wurde dieses traditionelle Korrektiv zur Behebung unbilliger einseitiger Lösungen in der Zahlungsdiensterichtlinie nicht aufgegriffen.1215 Stattdessen ordnet die Zahlungsdiensterichtlinie ohne Rücksicht auf Pflichtverletzungen bzw. Verschulden des Zahlungsdienstleisters in bestimmten Sachlagen die Haftung einseitig dem Zahlungsdienstnutzer zu.1216 Statt mit Schadensquotelungen operiert sie dabei mit der Zuordnung von fixen Haftungsbeträgen und insbesondere der vollständigen Haftung und der Gesamtpräklusion von Ansprüchen.

Insbesondere in Hinblick auf das Grundpostulat eines angemessenen Ausgleichs der Interessen von Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister wäre die Einbeziehung von Pflichtverletzungen bzw. Verschulden des Zahlungsdienstleisters in die Haftungsordnung geboten,1217 ohne dabei andere Zielvorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers zu gefährden.

Gewinnbringend wäre eine negative Sanktionierung von Pflichtverletzungen bzw. Verschulden des Zahlungsdienstleisters zudem für dessen Anreizschaffung zur Vermeidung der missbrauchsfördernden Pflichtverletzungen. Wenig einleuchtend ist die Nennung der Pflichten des Zahlungsdienstleisters in Art.57 ZDR, deren Verletzung abgesehen von der Pflicht aus Art.57 I c) ZDR1218 mit keinerlei schadensersatzrechtlicher Sanktionierung des Zahlungsdienstleisters versehen ist. Eine Sanktionierung wäre als Impuls zur Anreizschaffung zum begehrten Verhalten des Zahlungsdienstleisters jedoch unbedingt erforderlich.

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In Umsetzung der Richtlinie sollten die Mitgliedstaaten insofern von dem ihnen eingeräumten Umsetzungsspielraum des Art.61 III ZDR Gebrauch machen und die Haftung des Zahlungsdienstnutzers bei Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters durch quotale Schadensbeteiligung des Zahlungsdienstleisters herabsetzen. Begrenzt ist dieser Umsetzungsspielraum des nationalen Gesetzgebers allerdings auf Fälle einfacher und grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers, sodass eine Herabsetzung der Haftung für zahlungsdienstnutzerseitigen Vorsatz unzulässig ist.

6. Keine umfassende Harmonisierung beiderseitiger Sorgfaltspflichten

Wünschenswert wäre ferner ein einheitlicher Katalog verbindlicher beiderseitiger Sorgfaltspflichten gewesen. Während der Pflichtenkatalog des Art.57 I ZDR seine Verbindlichkeit de facto in Ermangelung rechtlicher Konsequenzen bei Pflichtverstößen des Zahlungsdienstleisters einbüßt, bleiben die Pflichten des Zahlungsdienstnutzers gemäß Art.56 I a) ZDR dem vertraglichen Gestaltungsbelieben des Zahlungsdienstleisters vorbehalten.1219 Die Festsetzung eines festen Pflichtenkatalogs wäre nicht nur ein Zugewinn für die Rechtssicherheit im Gemeinschaftsraum,1220 sondern könnte durch entsprechende informationspolitische Maßnahmen der Gemeinschaft gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer auch dessen Bewusstsein über einen angemessenen Umgang mit Zahlungsinstrumenten schärfen. Die mit einem einheitlichen Pflichtenkatalog einhergehende verbesserte Haftungstransparenz könnte darüber hinaus das grenzüberschreitende Vertrauen der Zahlungsdienstnutzer in fremde mitgliedstaatliche Haftungsordnungen zugunsten der Wettbewerbsfreiheit stärken.1221


Fußnoten und Endnoten

937  Vgl. S.5 der Mitteilung der EU-Kommission vom 2. Feb. 2005 für die Frühjahrstagung des Europäischen Rates („Zusammenarbeit für Wachstum und Arbeitsplätze – Ein Neubeginn für die Strategie von Lissabon“, KOM (2005) 24).

938  Vgl. S.6 der Mitteilung der EU-Kommission vom 2. Feb. 2005.

939  Vgl. Vision des EPC, abrufbar unter: http://www.europeanpaymentscouncil.eu/content.cfm?page=sepa_vision, zuletzt abgerufen am 18.03.2009.

940  Beteiligt am SEPA sind nicht nur die 27 EG-Mitgliedstaaten, sondern auch Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz.

941  Nach Angaben der Europäischen Zentralbank beteiligten sich zum 28. Januar 2008 bereits über 4000 Kreditinstitute aus dem SEPA-Raum an der Einführung der SEPA-Überweisung (vgl. homepage des EPC: http://www.europeanpaymentscouncil.eu/knowledge_bank_detail.cfm?documents_id=109, zuletzt abgerufen am 18.03.2009.

942  KOM (2003) 718 endg., Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament vom 2. Dez. 2003, S.5 ff., 8 ff.

943  Bericht vom 18. März 2004 über einen Rechtsrahmen für einen einheitlichen Zahlungsraum (2003/2101 (INI)), endg. A5-0192/2004.

944  KOM (2005) 603.

945  Vgl. Bericht des Parlaments vom 20. September 2006.

946  Vgl. Pressemitteilung über die 2823. Tagung des Europäischen Rates (Pres/2007/236).

947  Vgl. Pressemitteilung vom 4. Mai 2006 – Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA) auf der Homepage der Europäischen Zentralbank, abrufbar unter: http://www.ecb.int/press/pr/date/2006/html/pr060504_1.de.html, zuletzt abgerufen am 18.03.2009; vgl. auch die „Gemeinsame Erklärung der Europäischen Kommission und der Europäischen Zentralbank anlässlich der Verabschiedung der Richtlinie über Zahlungsdienste durch das Europäische Parlament“ vom 24. April 2007 (IP/07/550).

948  Erwägungsgrund 1 ZDR.

949  Erwägungsgrund 3 ZDR.

950  Erwägungsgrund 4 ZDR.

951  Vgl. Erläuterung der Europäischen Kommission zum Richtlinienvorschlag in Memo/05/461 auf der Homepage der Europäischen Kommission.

952  Dass die Auflistung abschließend ist, ergibt sich zum einen aus dem gemeinschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgebot, das aus dem Rechtstaatsprinzip des Art.6 I EU hergeleitet wird (vgl. Calliess/Ruffert-Calliess, EUV/EGV, EUV Art.6 Rn.27), und zum anderen aus Art.84a ZDR, der die Kommission ermächtigt, die Liste der Tätigkeiten im Anhang im Einklang mit den Art.2 bis 4 und 16 anzupassen, um zukünftigen Marktentwicklungen bei Zahlungsdiensten Rechnung zu tragen.

953  I.S.v. Art.4 Nr.1 a der Richtlinie 2006/48/EG.

954  I.S.v. Art.1 III a der Richtlinie 2006/46/EG.

955  Sowohl die Europäische als auch die nationalen Zentralbanken der Mitgliedstaaten, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörden arbeiten.

956  Vgl. auch Erwägungsgrund 6 ZDR.

957  Hierzu gehören insbesondere Bargeldzahlungen, der gewerbsmäßige Transport von Banknoten sowie scheck- und wechselgebundene Zahlungsvorgänge.

958  Die Ausnahmeregelungen folgen dem in Erwägungsgrund 10 aufgeführten Ziel der Kategorisierung und Privilegierung solcher Zahlungsdienstleister, die grds. keine Einlagen annehmen, wodurch ihnen weniger Risikopotential innewohnt und sie weniger strengen Sicherheitsbestimmungen zu unterwerfen sind.

959  Geregelt werden der Zugang zu Zahlungssystemen und das Verbot der Erbringung von Zahlungsdiensten durch andere Beteiligte als Zahlungsdienstleister.

960  Siehe unten in Kap.3 B.

961  Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr.

962  Art.4 Nr.7 ZDR.

963  Siehe oben in Kap.3 A.

964  Art.4 Nr.9 ZDR.

965  Der Titel trägt die Überschrift: „Rechte und Pflichten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten“.

966  Vgl. zu der inhaltlich weitreichenden Definition des „Zahlungsinstruments“ im nachfolgenden Gliederungsabschnitt über die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs.

967  Vgl. Art.62 f. ZDR.

968  Siehe unten unter Kap.3 B. III.

969  Siehe oben in Kap.1 B.

970  Nach der Definition in Art.4 Nr.23 ZDR wird Zahlungsinstrument definiert als „jedes personalisierte Instrument und/oder jede[r] personalisierte Verfahrensablauf, das bzw. der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das bzw. der vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt werden kann, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen“.

971  Z.B. PIN/TAN; wohl aber auch die Zahlungskarte selbst, wenn sie mit einer Unterschrift des Karteninhabers versehen ist, die dem Vertragsunternehmen zur Verifikation der Berechtigung des Verwenders der Karte dient (z.B. bei der Kreditkartenzahlung ohne Eingabe der PIN, bei der sich der Zahlungsempfänger zur Überprüfung der Berechtigung des Verwenders ausschließlich auf den Abgleich der Unterschriften auf dem Kassenbeleg und der Karte beschränkt).

972  Für dieses Verständnis spricht auch Erwägungsgrund Nr.32 a.E.

973  Titel III ZDR betrifft die Transparenz von Vertragsbedingungen und Informationspflichten für Zahlungsdienste. Relevant im Kontext des Art.58 sind vornehmlich Art.35 bis Art.38, welche die Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahler in Bezug auf Einzelzahlungen betreffen.

974  Vgl. ausf. zum Inhalt dieser Obliegenheit oben in Kap.3 B. II. 2. c.

975  Erwägungsgrund 31 ZDR a.E.: „Diese Richtlinie sollte andere Ansprüche zwischen Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern nicht berühren“.

976  Freilich lässt sich diese Verschuldensunabhängigkeit im Einklang mit Art.61 III ZDR zugunsten des Zahlungsdienstnutzers ausräumen, indem die Haftung in der nationalen Umsetzungsregelung von seinem Verschulden abhängig gemacht wird.

977  Vgl. Erwägungsgrund 33 ZDR.

978  Zu berücksichtigen ist die Zulässigkeit abweichender Parteivereinbarungen i.R.d. Art.61 I UA 3 und Abs.3 (siehe unten in Kap.3 B. III.).

979  „Rahmenvertrag“ ist in den Begriffsbestimmungen des Art.4 in Nr.12 definiert als „Zahlungsdienstvertrag, der die zukünftige Ausführung einzelner und aufeinander folgender Zahlungsvorgänge regelt und die Verpflichtung zur Einrichtung eines Zahlungskontos und die entsprechenden Bedingung enthalten kann“.

980  M.w.N. Grabitz/Hilf-Pernice/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, EGV Art.220 Rn.46.

981  Bestätigt wird die Unabdingbarkeit der Haftungsregelungen durch Erwägungsgrund 20 ZDR.

982  Vgl. zum Verbraucherbegriff der Richtlinie die Legaldefinition des Art.4 Nr.11 ZDR.

983  Zu verstehen sind hierunter gem. Art.53 I ZDR Zahlungsinstrumente, die gemäß dem Rahmenvertrag nur einzelne Zahlungsvorgänge bis höchstens 30 Euro betreffen oder die entweder eine Ausgabenobergrenze von 150 Euro haben oder Geldbeträge speichern, die zu keiner Zeit 150 Euro übersteigen.

984  „Kleinstunternehmen“ ist gem. Art.4 Nr.26 jedes Unternehmen, das bei Abschluss des Zahlungsdienstvertrags ein Unternehmen i.S.v. Art.1 und Art.2 I, III des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG ist, also weniger als 10 Personen beschäftigt und dessen Jahresumsatz bzw. Jahresbilanz 2 Mio. Euro nicht überschreitet.

985  Vgl. Erwägungsgrund Nr.34 ZDR.

986  Vgl. Art.54 II UA II i.V.m. Art.60 f. ZDR.

987  Zu berücksichtigen ist freilich die Möglichkeit von Beweiserleichterungen gem. Art.59 II ZDR.

988  Art.48 Nr.4 des ursprünglichen Kommissionsentwurf KOM (2005) 603 räumte elektronischen Signaturen im Einklang mit der Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen nach damaliger Fassung eine privilegierte beweisrechtliche Stellung bei der Beweisführung des Zahlungsdienstleisters über die nutzerseitige Autorisierung ein.

989  Erwägungsgrund 3 ZDR.

990  Erwägungsgründe 34, 35 ZDR.

991  Erwägungsgründe 32, 34 ZDR.

992  In diesem Sinne wird auch im Pressebericht IP/03/1641 der Kommission vom 2. Dezember 2003 erkannt, „dass Rechtsvorschriften nur sinnvoll sind, wenn sie einen zusätzlichen Nutzen bringen“; so ausdrücklich auch in der Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament über den neuen Rechtsrahmen im bargeldlosen Zahlungsverkehr (KOM (2003) 781 endg.) vom 2. Dezember 2003 (Konsultationspapier), S.17.

993  Vgl. Kötz, FS-Steindorff, S.643, 646.

994  Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 117; Kübler in FS-Steindorff, S.687, 689.

995  Vgl. Küblers umfängliche Auseinandersetzung mit den wesentlichen Kritikpunkten an der Einbeziehung ökonomischer Analysen in der Rechtswissenschaft in: FS-Steindorff, S.687, 690 ff.

996   M.w.N. Grundmann, RabelsZ 61 (1997), 423, 431.

997  Vgl. zum Exklusivitätsanspruch der wohlfahrtsökonomischen Analyse auch Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S.7, 11.

998  Kritisch zum „Universalitätsanspruch“ der ökonomischen Analyse Fezer, JZ 1986, 817, 819; Schäfer/Ott verneinen hingegen einen solchen Anspruch, JZ 1988, 213, 214.

999  Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, S.66.

1000  Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, S.67.

1001  Vgl. Grundmann, RabelsZ 61 (1997), 423, 433.

1002  Vgl. Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, S.66.

1003  Vgl. Grundmann, RabelsZ 61 (1997), 423, 450.

1004  Maurer, Staatsrecht I, § 1 Rn.62.

1005  Kübler in FS-Steindorff, S.687, 703.

1006  Janson, Ökonomische Theorie im Recht, S.73.

1007  Vgl. ausf. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S.129 ff.

1008  Vgl. Amelung, Rechtsgutverletzung und Sozialschädlichkeit, S.269: „Sozialschädlich ist eine Handlung, die die durch den Sozialvertrag geordnete Gesellschaft desorganisiert, indem sie entweder Rechte des Einzelnen oder Rechte des Staates verletzt, den die Gesellschaft zum Schutz ihrer individuellen Rechte errichtet hat.“

1009  Zuzüglich des „Sozialschadens“ aus verbleibenden Missbräuchen.

1010  Vgl. zum Problem der Monetarisierung von Nichtvermögenswerten auch Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 164.

1011  Vgl. zum Zielkonflikt bei Inkompatibilität zwischen politischer Zielsetzung und Zielkomponenten der ökonomischen Analyse des Rechts Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, S.73 ff.

1012  Insbesondere gilt dies für die anreizschaffende Wirkung der Haftungsregelungen bei Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister (vgl. unten in Kap.3 C. III. 3.).

1013  Erwägungsgrund 1 ZDR.

1014  Vgl. Erwägungsgründe 34, 35, 36; gemeinsame Erklärung der Europäischen Kommission und der Europäischen Zentralbank anlässlich der Verabschiedung der Richtlinie über Zahlungsdienste durch das Europäische Parlament, IP/07/550; auch McCreevy (Mitglied der Europäischen Kommission) in der über die Zahlungsdiensterichtlinie geführte Plenardebatte im Europäischen Parlament am 23. April 2007.

1015  Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV Art.153 EG Rn.15; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Das Recht der Europäischen Union, Art.153 EGV Rn.32 ff.

1016  Calliess/Ruffert-Wichard, EUV/EGV, Art.153 Rn.15, m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH Art.95 Rn.14 ff.

1017  Erwägungsgründe 4, 17, 42 ZDR.

1018  Calliess/Ruffert-Kahl, EUV/EGV, Art.14 EGV Rn.24; die Zielsetzung der europäischen Wettbewerbspolitik ergibt sich aus Art.3 g), 4 I EG (vgl. ausf. zur Wettbewerbspolitik der Europäischen Gemeinschaft Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S.197 ff.).

1019  Nach dem neoklassischen Wettbewerbskonzept, vgl. Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.347.

1020  Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S.15.

1021  Hofmann, ZVglRWiss 2007, 174, 175.

1022  Vgl. Hofmann, ZVglRWiss 2007, 174, 175.

1023  Hofmann, ZVglRWiss 2007, 174, 175.

1024  Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV Art.153 EG, Rn.16; entschieden vom EuGH für den Gesundheitsschutz in C-491/01 – The Queen/British American Tobacco (Investments) Ltd und Imperial T o bacco Ltd, Slg. 2002, I-11453 ff., Rn.62; C-376/98, Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der Europä i schen Union, Slg. 2000, I-8419 ff., Rn.88; nichts anderes kann gelten für den Verbraucherschutz.

1025  Calliess/Ruffert-Wichard, EUV/EGV, Art.153 EGV Rn.15.

1026  Der EuGH schreibt Rechtsangleichungsmaßnahmen nach Art.95 EG der konkurrierenden Gesetzgebung zu und unterwirft sie folgerichtig dem Subsidiaritätsprinzip (The Queen/British America Tobacco (Investments) Ltd und Imp e rial Tobacco Ltd, Slg. 2002, I-11453 ff., Rn.177 ff.); ausf. zur Diskussion Schwartz, FS-Everling, Band II, S.1331 ff.

1027  Vgl. zur Auseinandersetzung der Kommission mit dem Subsidiaritätsprinzip die Begründung der Kommission zum Richtlinienentwurf, abgedr. in ZBB 2006, 65, 67.

1028  The Queen/British American Tobacco (Investments) Ltd und Imperial Tobacco Ltd, Slg. 2002, I-11453 ff., Rn.123.

1029  EuGH – C-233/94 – Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Un i on, Slg. I-2405 ff. Rn.55 f. Dies gilt zwar nur für Regelungen komplexer Sachverhalte, als welche die Harmonisierung des Finanzdienstleistungsmarktes jedoch ohne Zweifel einzuordnen ist.

1030  Siehe hierzu auch unten in Kap.3 C. III. 3. b.

1031  Siehe zur Rechtssicherheit den nachfolgenden Gliederungsabschnitt, zum Verbraucherschutz unten in Kap.3 C. III. 4. und zum Grundpostulat eines angemessenen Interessenausgleichs unten in Kap.3 C. IV.

1032  Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S.510.

1033  Schilling, EuGRZ 2000, 3, 19; mit ausf. Nachw. zur Rspr. des EuGH über das Prinzip der Rechtssicherheit Grabitz/Hilf-Pernice/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, nach Art.6 Rn.291 ff.

1034  Calliess/Ruffert-Calliess, EUV/EGV, EUV Art.6 Rn.27;

1035  Hierzu ausf. und m.w.N. von Arnauld, Rechtssicherheit, S.498 ff.

1036  Von Bogdandy, EuZW 2001, 357, 359.

1037  Siehe zur Kritik an der Entscheidung oben in Kap.2 A. IV. 4. b. 1.).

1038  Siehe oben in Kap.2 C. IV. 2. c.

1039  Abgedr. in NJW 2004, 3623 ff. = WM 2004, 2309 ff. = MDR 2005, 159 f. = WuB 2005 I D 5 b. – 1.05 mit Anmerkung ß mann = VuR 2005, 71 ff. mit Anmerkung Hoppe.

1040  Siehe oben in Kap.2 A. IV. 4. b. 2.) b.) (4.).

1041  Vgl. Berichterstattung F.A.Z. v. 11.01.2005, S.19, „Sicherheitslücken bei EC-Karten vermutet, Bundesamt: Banken lassen uns nicht prüfen/ Musterklagen von Verbraucherschützern“.

1042  Art.48 III Kom (2005) 603 führte aus: „Um […] nachzuweisen, dass der Zahlungsdienstnutzer die Zahlung autorisiert bzw. in betrügerischer Absicht oder in Bezug auf die ihm gemäß Artikel 46 obliegenden Pflichten grob fahrlässig gehandelt hat, reicht die vom Zahlungsdienstleister aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsverifikationsinstruments allein nicht aus.“

1043  Hofmann, ZVglRWiss 2007, 174, 190.

1044  Siehe oben in Kap.2 A. IV. 4. b. 3.)

1045  BGH VersR 1968, 668; 1969, 77; 1972, 171; LM § 277 BGB Nr.3; LM § 640 RVO Nr.4; WM 1983, 1009.

1046  Siehe oben in Kap.3 B. III.

1047  Vgl. zum zwingenden Charakter der Haftungsbestimmungen oben in Kap.3 B. III.

1048  Vgl. hierzu oben in Kap.2 B. III. 3. b. 2.).

1049  Vgl. zum zwingenden Charakter der Haftungsbestimmungen oben in Kap.3 B. III. Die Unabdingbarkeit der Haftungsbestimmungen betrifft wegen Art.51 I ZDR insbesondere Verbraucherverträge (vgl. zum Verbraucherbegriff Art.4 Nr.11 ZDR) und korreliert daher weitgehend mit dem personellen Anwendungsbereich des Banking Code (vgl. § 1.1 BC i.V.m. dem Glossar des Banking Code).

1050  Siehe zur Kritik an der mangelnden Fixierung beiderseitiger Sorgfaltsanforderungen in der Richtlinie unten in Kap.3 C. V. 6.

1051  Siehe hierzu oben in Kap.3 B. III.

1052  Urteil des Obersten Gerichtshofs v. 15. Juli 1988, R.Ar. 1988, Rn.5717.

1053  Vgl. oben in Kap.2 C. I. 3. c. 2.).

1054  Vgl. oben in Kap.2 C. III. 3. b.

1055  Vgl. oben in Kap.2 C. II. 3. d..

1056  Als Umsetzungsgesetz wurde am 26.10.2009 vom spanischen Parlament das „Ley de servicios de pagos“ verabschiedet.

1057  So auch Hofmann zur Rechtslage in Deutschland, ZVglRWiss 106 (2007), 174, 188.

1058  Als Beispiel „extensiver richterlicher Vertragsauslegung“ genannt sei die Annahme der Meldepflicht des Zahlungsdienstnutzers bei Verlust seiner Ausweispapiere nach deutscher Rspr. (BGH WM 1967, 1142, 1143).

1059  Zum Inhalt der genannten Sorgfaltspflichten vgl. oben in Kap.3 B. II. 2. b.

1060  Vgl. Art.61 V ZDR.

1061  Vgl. Erwägungsgrund 33 ZDR.

1062  Zur groben Fahrlässigkeit im deutschen Recht Staudinger/Löwisch, § 276 Rn.92 f; im englischen Recht Charle s worth/Percy, On Negligence, S.9 Rn.1-15; im spanischen Recht de Montua/Monot, Tratado de Derecho Civil I, S.334.

1063  Während die Unterscheidung zwischen einfacher Fahrlässigkeit (negligence) und grober Fahrlässigkeit (gross negligence) im englischen Recht bei der Anwendung der Haftungsprivilegierung des Banking und des Business Ba n king Code entscheidende Bedeutung zukommt (§ 12.11 S.2 BC, vgl. ausf. oben in Kap.2 B. III. 3. b. 2.) c.), ist sie auch in Deutschland und Spanien häufig rahmenvertraglicher Anknüpfungspunkt für eine volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers.

1064  Vgl. ausf. Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, S.153 ff; zur Judikatur des EuGH Ma g nus/Wurmnest, Casebook Europäisches Haftungs- und Schadensrecht, S.113 ff., 121, 145 ff.

1065  Von Arnauld, Rechtssicherheit, S.498; Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz, S.14.

1066  Der zwingende Charakter der Vorschriften ergeht aus einem Umkehrschluss aus Art.51 ZDR sowie aus Erwägungsgrund 20. Zu den einzelnen dispositiven Bestimmungen siehe oben in Kap.3 B. III.

1067  Siehe zu den einzelnen mitgliedstaatlichen Umsetzungsoptionen ausf. oben in Kap.3 B. IV.

1068  Vgl. Erwägungsgründe 31, 32 und 34 ZDR.

1069  Deutsch, Haftungsrecht I, S.73; Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens, S.98.

1070  Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens, S.109; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S.423.

1071  So Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S.423; für das spanischen Haftungsrecht so auch de Angel Y á güez, Tratado de responsabilidad civil, S.60; im englischen Recht ähnlich Tettenborn, The Law of Damages, S.18 Rn.141 f.

1072  Vgl. ausf. Mankiw, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.222 ff., insbes. S.232 ff.; Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.223 ff.

1073  In diesem ökonomischen Kontext sind unter Kosten nicht Ausgaben zu verstehen, sondern entgangene Nutzwerte (Opportunitätskosten), denen auch immaterielle Schäden zuzurechnen sind (Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S.129). Unterscheiden lassen sich Primär-, Sekundär- und Tertiärkosten (Calabresi, The costs of accidents, S.26 ff.). Während Primärkosten alle Schäden bei den Opfern einer Schädigung erfassen, bezeichnen Sekundärkosten die Differenz zwischen dem Nutzen beim versicherten Einkommen und dem Erwartungsnutzen bei unversichertem (wenn auch höherem) Einkommen (Bender, Ökonomische Analyse der öffentlich-rechtlichen Störerhaftung, S.131). Tertiärkosten sind alle Schäden, die bei eingetretenem Schaden zur Abwicklung und Verteilung dieses Schadens entstehen (Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S.140). Neben dem eigentlichen Verlust des Geldbetrages bei den Beteiligten entstehen aus einem Missbrauchsvorgang vor allem Primärkosten in Form des Zeitaufwands für seine Bearbeitung, die daraus resultierende Verringerung der Gewinnerwirtschaftung und Produktivität der Beteiligten, Freizeiteinbußen, durch Finanzengpässe und verminderte Kaufkraft verursachte negative Beeinträchtigung des persönlichen Befindens sowie familiäre Zerwürfnisse etc. Des Weiteren ergehen typischerweise tertiäre Kosten aus polizeilichen und staatsanwaltlichen Ermittlungen sowie zivilen und strafrechtlichen Gerichtsverfahren.

1074  Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.34.

1075  Mankiw, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.224 f.; Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.34.

1076  Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.34.

1077  Ausf. zu den Vorzügen und Nachteilen der verschiedenen Maßnahmen Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.55 ff.

1078  Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.56.

1079  Art.60 II ZDR; zur Beschränkung der Regelung auf Schäden des Zahlungsdienstnutzers vgl. oben in Kap.3 B. 3. a.

1080  Die Steuerungsintensität staatlicher bzw. hoheitlicher Steuerungsinstrumente lässt sich unterscheiden nach direkter Verhaltenssteuerung (z.B. Gebote und Verbote), indirekter Verhaltenssteuerung (positive und negative Anreizschaffung) und eigener Leistungserbringung in Bereichen, in denen ein privates Leistungsangebot fehlt oder nicht ausreicht (vgl. Schuppert, Verwaltungswissenschaft als Steuerungswissenschaft, S.65, 71).

1081  Kötz, FS-Steindorff, S.643, 645 f.

1082  Siehe oben unter Kap.3 C. I. 2.

1083  Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S.7, 11 f.

1084  Englerth, Behavioral Law and Economics – eine kritische Einführung, S.60, 63.

1085  Vgl. Englerth, Behavioral Law and Economics – eine kritische Einführung, S.60, 63.

1086  Fezer, JZ 1986, 817, 822 ff.

1087  Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S.7, 14; Roellecke, Rechtstheorie 31 (2000), S.1, 4.

1088  Rittner, JZ 2005, 668, ff.

1089  So auch Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S.7, 16 f.

1090  Magen, Fairness, Eigennutz und die Rolle des Rechts, S.261 ff.

1091  Kötz stellt sogar die weitergehende These auf, „dass eine Rechtsordnung sich umso eher einen Verzicht auf die Anreizfunktionen des Haftungsrechts leisten kann, je besser in ihr die Gefahrenprävention durch das Verwaltungs- und Strafrecht entwickelt ist und je weniger es zu Vollzugsdefiziten kommt“ (vgl. Kötz in FS-Steindorff, S.643, 658).

1092  Vgl. insbes. Art.41, 42 Nr.5 ZDR.

1093  Art.41 I ZDR.

1094  Vgl. zur Beschränktheit der menschlichen Informationsaufnahme Eidenmüller, JZ 2005, S.216, 218.

1095  Siehe zu den kognitiven Fähigkeiten und Grenzen des Durchschnittsmenschen ausf. Englerth, Behavioral Law and Economics, S.60, 90 ff.

1096  Vgl. Eidenmüller, JZ 2005, S.216, 221.

1097  Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S.154 f.

1098  Vgl. zur generellen Kritik am Verbraucherschutz mittels Informationsbeschaffung bereits die ausf. Beiträge aus den siebziger Jahren von Simitis (Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip?, S.107 ff.) und Reich (Markt und Recht, S.198 ff.).

1099  Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218.

1100  Englerth, Behavioral Law and Economics, S.60, 95.

1101  Erfragt man bei Ehegatten jeweils den Anteil eigens ausgeführter Hausarbeit ergibt die Summe regelmäßig über 100 %; 96 % befragter Professoren behaupteten, überdurchschnittlich gute Professoren zu sein (Beispiele und Zahlen aus Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218); obwohl die meisten US-Amerikaner Kenntnis von der 50-prozentigen Scheidungsrate in den USA haben, beziffert die ganz überwiegende Zahl der frisch getrauten Paare die Wahrscheinlichkeit des Scheidens ihrer eigenen Ehe mit null Prozent; auf die Frage, ob gute oder schlechte Ereignisse in ihrem Leben wahrscheinlicher eintreten würden als im Leben ihrer Kommilitonen, gab die Mehrheit der Studenten einer Studie an, Positives werde ihnen mit überdurchschnittlicher und Negatives mit unterdurchschnittlicher Wahrscheinlichkeit zustoßen; die einzige Gruppe, welche die sie selbst betreffenden Risiken realistisch einzuschätzen vermochten, war diejenige der chronisch Depressiven (diese zuletzt aufgeführten Beispiele und Zahlen aus Englerth, Behavioral Law and Economics, S.60, 96); vor dem Hintergrund soziokultureller Unterschiede ist freilich zu hinterfragen, ob diese US-amerikanischen Studien auf den europäischen Raum ohne Weiteres übertragbar sind.

1102  Vgl. ausf. zu unterschiedlichen Arten von Heuristik in der „Behavioral-Law-and-Economics-Forschung“ Englerth in Behavioral Law and Economics, S.60, 92 ff.).

1103  Nach Sachverhaltssimplifizierung wird der leicht überforderte Verbraucher die Handlungsoptionen nur noch unter minimierten Kriterien, vornehmlich durch Rückgriff auf Schlüsselinformationen (sog. chunks), vergleichen (Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S.153).

1104  Vgl. Erwägungsgrund 31 ZDR.

1105  Hierzu siehe ausf. oben in Kap.3 C. IV. 2. d.

1106  Etwa wenn der Missbrauchstäter bereits gefasst oder identifiziert wurde.

1107  Richtig erkennt etwa Timme bereits die praktischen Schwierigkeit des Bankkunden bei der Erschütterung des Anscheinsbeweises im deutschen Recht, denn der Zahlungsdienstnutzer wird regelmäßig keine Anhaltspunkte über das Missbrauchsgeschehen haben, MDR 2005, 304, 305.

1108  Eilenberger, Bankbetriebswirtschaftslehre, S.546; Büschgen beschreibt die Gewinnerzielung zumindest als „starke Antriebskraft bankbetrieblichen Handelns“, Bankbetriebslehre, S. 509.

1109  Vgl. Wöhe/Bilstein, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, S.2.

1110  Hardes/Schmitz/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.392 Rn.10.2.2.3.

1111  Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.301; Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.437.

1112  Trautmann, Investitionen, S.1.

1113  Taupitz, AcP 196 (1996), 114, 146.

1114  Hardes/Schmitz/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.392 Rn.10.2.2.3.

1115  Hardes/Schmitz/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.392 Rn.10.2.2.3.

1116  So im Ergebnis auch Hofmann, ZVglRWiss 106 (2007), 174, 190.

1117  Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S.22; ausf. Heiss, ZEuP 1996, 625 ff.

1118  Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV, Band 3, Art.153 EG Rn.10.

1119  Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV, Band 3, Art.153 EG Rn.11.

1120  Calliess/Ruffert-Wichard, EUV/EGV, EGV Art.153 Rn.4.

1121  Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV, Art.153 EG Rn.7; in Kenntnis mangelnder Einheitlichkeit skizziert Rösler den Verbraucher als „ganz überwiegend […] natürliche Person, die zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugewiesen sein darf“, (Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S.128).

1122  Calliess/Ruffert-Wichard, EUV/EGV, EGV Art.153 Rn.4; Von der Groeben/Schwarze-Berg, EUV/EGV, Art.153 EG Rn.7.

1123  Diese Unterscheidung soll nur der Übersichtlichkeit der folgenden Ausführungen dienen und trifft keine Aussage darüber, ob eine Regelung gegenüber der derzeitigen Rechtslage ein höheres Verbraucherschutzniveau enthält oder nicht. Unterschieden wird vielmehr danach, ob ein Strukturelement vor „neutralem Hintergrund“ für den Zahlungsdienstnutzer eine entlastende oder belastende Wirkung entfaltet.

1124  Wird dem Zahlungsdienstnutzer nach derzeitigem nationalen Recht die Autorisierung (z.B. durch Anscheinsvollmacht/ostensible authority oder agency by estoppel) zugerechnet, wird dieser Lösung Konformität mit dem Haftungsgrundsatz des Art.60 der Richtlinie zuzugestehen sein.

1125  Im deutschen Recht ist der Zahlungsdienstleister weitgehend unbeschränkt in der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Zahlungsdienstnutzer. Nicht anders verhält es sich im englischen Recht. Im spanischen Recht hängt die Zulässigkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Zahlungsdienstleister von der Anwendung des Art.156 LCC ab (s.o. unter Kap.2 C. I. 3. c.). In jedem Fall kann sich der Zahlungsdienstleister jedoch zur Schadloshaltung auf Schadensersatzansprüche stützen, wenn sich ausschließlich der Zahlungsdienstnutzer sorgfaltswidrig verhalten hat.

1126  Dies liegt nicht zuletzt daran, dass Art.60 II ZDR nicht für Ansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer gilt (vgl. oben in Kap.2 B. II. 3. a.); vgl. zu verbraucherschutzrechtlichen Aspekten der Anspruchspräklusion gem. Art.58 ZDR unten in Kap.3 C. III. 4. a. 2.) a.).

1127  Beim Electronic-Banking und der ec-Kartenzahlung sehen die einschlägigen Regelungswerke der deutschen Kreditwirtschaft entsprechende Haftungsfreistellungsklauseln zugunsten des Kunden vor. Meldet der berechtigte Inhaber den Verlust seiner Kreditkarte, wird er nach der Rechtsprechung des BGH ebenfalls von der Haftung freigestellt (BGH WM 1991, 1110, 1113). Nach englischem Recht scheidet eine Haftung des Kreditkarteninhabers nach Verlustanzeige gem. Art.84 III CCA aus. Der Karteninhaber hat eine mündliche Meldung jedoch innerhalb von sieben Tagen schriftlich zu bestätigen. Nach Ablauf der sieben Tage lebt die Haftung in Höhe von bis zu 50 ₤ wieder auf (siehe oben in Kap.2 B. III. 2. a. 2.)). Für das Electronic-Banking und das Charge- und Debitkartengeschäft sieht die englische Rechtsordnung hingegen keine gesetzlichen Bestimmungen vor. Allerdings wird sich die Bank nach allgemeinem Vertrags- und Deliktsrecht schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Verlustanzeige das Konto des Inhabers belastet. Die spanische Rechtsordnung hält eine ausdrückliche Bestimmung für keines der Zahlungsinstrumente bereit, sodass entscheidend die Vertragsbeziehungen zwischen Bank und Kunde sind.

1128  Abgesehen von Art.84 III CCA im englischen Recht, der zumindest eine Regelung für Kreditkarten bereithält.

1129  Siehe hierzu ausf. oben unter Kap.2 A. III. 2, 3..

1130  BGHZ 144, 349, 353 ff.; BGH WM 2003, 524, 526; BGHZ 161, 49, 52 ff.; siehe oben in Kap.2 A. III. 4. b. 1.).

1131  Zu verbraucherschutzrechtlichen Aspekten des Haftungsgrundsatzes des Art.60 I ZDR vgl. oben in Kap.3 C. III. 4. a. 1.) a.).

1132  Siehe oben in Kap.2 B. II. 1. b.

1133  Siehe oben in Kap.2 B. II. 1. b.

1134  Vgl. ausf. oben in Kap.2 C. III.

1135  Siehe hierzu oben ausf. in Kap.3 B. V. 1.

1136  Vgl. oben in Kap.2 A. IV. 1. (Deutschland), Kap.2 B. IV. 1. (England) und Kap.2 C. IV. 1. (Spanien).

1137  Gerät der Zahlungsdienstnutzer mit der Mitteilung an den Zahlungsdienstleister in Verzug, macht er sich nach deutschem Recht gegenüber diesem allenfalls schadensersatzpflichtig. Hierfür müsste die Pflichtverletzung jedoch zumindest schadensursächlich sein. Zudem wäre der Zahlungsdienstleister hierüber beweisbelastet. Eine vertraglich durch AGB festgelegte und vom Erfordernis der Schadenskausalität befreite Präklusion des Berichtigungsanspruchs zulasten des Zahlungsdienstnutzers wäre AGB-rechtlich kaum haltbar. Nach spanischem Recht ist die Rechtslage vergleichbar: Die Zulässigkeit rahmenvertraglicher Vereinbarungen richtet sich vornehmlich nach dem Verbraucherschutzgesetz (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) und dem Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen (Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación). Eher entspricht die Lösung dem estoppel-Prinzip im englischen Recht, welches nicht die materielle Rechtslage, sondern die prozessuale Durchsetzbarkeit eines Anspruchs betrifft.

1138  Wenn auch die Haftung nach englischem Recht kein Verschuldenserfordernis vorsieht, so muss der Zahlungsdienstnutzer unabhängig vom Zahlungsmittel zumindest eine Vertragspflicht verletzt haben. Nach deutschem und spanischem Recht verlangt die Haftung stets sowohl Vertragspflichtverletzung als auch Verschulden des Zahlungsdienstnutzers.

1139  Zur Korrektur dieser für den Verbraucherschutz nachteiligen Lösung verbleibt den Mitgliedstaaten gemäß Art.61 III ZDR allerdings die Möglichkeit, die Haftung des Zahlungsdienstnutzers herabzusetzen. Gerade wegen der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Möglichkeit der Einbeziehung der Umstände des Einzelfalls ist durchaus denkbar, die Selbstbeteiligung des Zahlungsdienstnutzers bei Verlust und Diebstahl des Zahlungsinstruments i.H.v. bis zu 150 Euro im nationalen Recht dem Verschuldensprinzip zu unterwerfen.

1140  Lediglich Art.84 I Consumer Credit Act 1974 enthält eine gesetzliche Haftungsbeschränkung, die mit 50 ₤ den Selbstbeteiligungshöchstbetrag der Richtlinie sogar unterschreitet. Im Hinblick auf Art.61 III ZDR muss sich hieran auch nach Umsetzung der Richtlinie nichts ändern.

1141  Siehe oben in Kap.2 B. IV. 5.

1142  Siehe oben in Kap.2 C. IV. 2. c.

1143  Siehe oben in Kap.2 A. IV. 4. c.) 1.).

1144  Siehe oben in Kap.3 C. III. 2. a.

1145  So etwa die Verletzung des Kausalitäts- und Verschuldensprinzips sowie die Abkehr von der Schadensverteilung nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, vgl. ausf. unten in Kap.3 C. IV.

1146  Im Rahmen der deliktischen Haftung gilt das „Ausgleichsinteresse“ als primäre Zielvorgabe, vgl. für das Gemeinschaftsrecht generell Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, S.94 ff.; im englischen Recht: McGr e gor, McGregor on Damages, S.12 ff. Rn.1-021 ff.; Tettenborn, The law of damages, S.16 f. Rn.1.34 f.; im spanischen Recht: De Angel Yágüez, Tratado de responsabilidad civil, S.13; Santos Briz/Sierra Gil de la Cuesta, Tratado de derecho civil, Band 3, S.395 ff.; im deutschen Recht: Staudinger-Heinrichs, Vorb § 249 Rn.4; Lange/Schiemann, Schadensersatz, S.9 f.; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S.2 ff.; m.w.N. zur Rolle der Verteilungs- und Ausgleichsgerechtigkeit im Kontext der übrigen Funktionen des Haftungsrechts auch Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S.36 ff.; zum allgemeinen Gerechtigkeits- bzw. Fairnessgedanken im (europäischen) Haftungsrecht: Brügg e meier, Haftungsrecht, S.9; von Bar unterstellt dem europäischen Deliktsrecht ebenfalls ein „Interesse haftungsrechtlicher Gerechtigkeit“, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, § 3, Rn.306 a.E.

1147  Art.4 der Richtlinie legt fest: „Diese Geschäftsbedingungen sollten […] ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen den Interessen der beteiligten Parteien wahren.“

1148  Von Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, S.44; Kegel, GS-Lüderitz, S.347, 384 (a.E.).

1149  Hoffmann, Die Koordination von Vertrags- und Deliktsrecht in Europa, S.26; von Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, S.25 f.

1150  Insbesondere im englischen Recht spielen auch deliktische Ansprüche wegen Fahrlässigkeit (tort of negligence) eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. ausf. oben in Kap.2 B. III. 2. d. 2.) d.)). Bei beiderseitig ordnungsmäßigem Handeln weisen die nationalen Rechtsordnungen die Haftung ferner durch unterschiedliche allgemeine vertrags- und auftragsrechtliche Grundsätze wegen mangelnder Weisung des Zahlungsdienstnutzers überwiegend der Bank zu, ohne dabei auf vertragliche Schadensersatzansprüche zurückzugreifen.

1151  M.w.N. von Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort Law and Property Law in Europe, S.11 ff.

1152  Hoffmann, Die Koordination von Vertrags- und Deliktsrecht in Europa, S.26; zu den vom europäischen Deliktsrecht geschützten Interessen siehe Brüggemeier, Haftungsrecht, S.1 ff., 9 ff.

1153  Vgl. auch Wurmnest, Europäisches Haftungsrecht, S.5.

1154  Von Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, S.46 Rn.71.

1155  Vgl. Düchs, Die Behandlung von Leistungsstörungen im Europäischen Vertragsrecht, S.60 ff.

1156  Zum Verhaltenserfordernis im Rahmen der deliktischen Haftung Brüggemeier, Haftungsrecht, S.23.

1157  Vgl. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, § 3 Rn.315.

1158  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, S.332 Rn.306.

1159  Die verhaltensorientierte Haftung knüpft im kontinentaleuropäischen Recht häufig am Verschuldensprinzip an, das als Grundsatz zunehmend von der Gefährdungshaftung durchbrochen wird (Hehl, Das Verhältnis von Verschuldens- und Gefährdungshaftung, S.15); übersichtlich zur historischen Entwicklung der Gefährdungshaftung auch Brügg e meier, Haftungsrecht, S.104 f.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, S.190 f. Rn.491 ff.; sehr ausf. Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, S.45 ff.

1160  Zur Kausalität im europäischen Deliktsrecht vgl. eingehend von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, § 4 Rn.411 ff; auch Brüggemeier, Haftungsrecht, S.27; Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, S.190 f.

1161  Wurmnest, Europäisches Haftungsrecht, S.5.

1162  Eingehend hinsichtlich der deliktischen Haftung von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, § 5 Rn.519; zur vertraglichen Haftung Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 30 Rn.869 f.

1163  Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn.871.

1164  Nur vereinzelt existieren spezialgesetzliche Haftungsnormen: Im spanischen Recht Art.156 LCC analog zur Belastung des Zahlungsdienstleisters mit dem Missbrauchsrisiko als unternehmerisches Risiko (so zumindest für gefälschte Überweisungen; nicht eindeutig geklärt ist die Anwendung der Vorschrift hingegen für verfälschte Überweisungen, das Lastschriftverfahren und Debitkartenzahlungen); im englischen Recht führen die Vorschriften des CCA 1974 bei Kreditkartenmissbrauch grundsätzlich zur Haftung des Kartenemittenten; im deutschen Recht wird die dogmatische Lösung durch den deklaratorischen § 676h BGB nur gestützt.

1165  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, § 3 Rn.315; Baudisch, Die gesetzgeberischen Haftungsgründe der Gefährdungshaftung, S.229.

1166  Vgl. zur Zurechenbarkeit im Rahmen der Gefährdungshaftung von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, S.499 ff. Rn.479 f.

1167  Mit der Abkehr vom Erfordernis haftungsrechtlich sanktionswürdigen Verhaltens einher geht außerdem die Abkehr von einer Kausalität zwischen einem legitimerweise haftungsbegründenden Tatbestand Verhalten und dem entstandenen Schaden.

1168  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 3 Rn.329 a.E.; Brüggemeier, Haftungsrecht, S.594.

1169  Vgl. oben unter Kap.3 C. IV. 1. a.

1170  Zum Autorisierungserfordernis siehe oben in Kap.3 B. II. 3. d.

1171  Siehe oben in Kap.3 C. 4. a. 2.) b.).

1172  Vgl. zu dieser Konstellation Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, S.135 ff. („Gefährdungshaftung“ des Geschädigten bei Verschuldenshaftung des Schädigers).

1173  Auch Looschelders geht davon aus, dass die Gefährdungshaftung nicht einfach ein „Minus“ der Verschuldenshaftung ist und durch diese daher auch nicht automatisch verdrängt wird. „Die Gefährdungshaftung beruht vielmehr auf eigenständigen Gerechtigkeitserwägungen, die jenen der Verschuldenshaftung prinzipiell gleichwertig sind“ (Loosche l ders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, S.137).

1174  Auf den zunächst nahe liegenden Begriff des Verschuldens wird an dieser Stelle bewusst verzichtet, da ein gemeineuropäisch einheitliches Verständnis des Verschuldensbegriffs nicht existiert (vgl. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 2 Rn.226); auch Art.9:501 (Recht auf Schadensersatz) der nichtlegislatorischen „Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts“ („Principles of European Contract Law“) sehen vom expliziten Verschuldensbegriff ab und nennen stattdessen in Art.8:108 einen „Entschuldigungs-Tatbestand“, bei dessen Vorliegen die Haftung für Nichterfüllung vertraglicher Pflichten ausscheidet (vgl. von Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Art.9:501, 8:108, S.461).

1175  Für die vertragliche Haftung vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S.484 ff., S.501 ff.; zur deliktischen Haftung von Bar, § 2 Rn.226 ff.

1176  Von Caemmerer geht sogar weiter, indem er sich dafür ausspricht, bei Koexistenz von Verschulden auf der einen Seite und der Schaffung einer besonderen Gefahr auf der anderen Seite die Verschuldenshaftung erst bei Überschreitung der Grenze zum „groben Verschulden“ zu berücksichtigen (von Caemmerer, RabelsZ 1978, 5, 20, 21).

1177  Insbesondere im Common Law gelten die vertraglich vereinbarten Pflichten als Garantieversprechen, deren Verletzung unabhängig von einer persönlichen Vorwerfbarkeit des Schuldners zu einem Schadensersatzanspruch führt (Zwe i gert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S.501).

1178  Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 30 Rn.867.

1179  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 3 Rn.329 a.E.; Brüggemeier, Haftungsrecht, S.594.

1180  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 1. c.

1181  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 3 Rn.329 a.E.; Brüggemeier, Haftungsrecht, S.594.

1182  Zu Recht weist Brüggemeier (Haftungsrecht, S.594) allerdings darauf hin, dass das Zusammentreffen von Betriebstgefahr und eigenem Verschulden wegen wesentlichem Überwiegen der Verantwortlichkeit zum völligen Anspruchsverlust des Geschädigten führen kann. Dies gölte aber nur bei geringer Verantwortlichkeit des anderen Teils. Der Verschuldensgrad des Zahlungsdienstnutzers wäre insofern jedenfalls zu ermitteln und ggf. zu berücksichtigen.

1183  Vgl. zur Unterbrechung des Kausalverlaufs aus gemeineuropäischer Perspektive Brüggemeier, Haftungsrecht, S.30 ff.

1184  Die Unerbrechung des Kausalverlaufs betrifft nicht die „objektive“ Kausalität im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel, also der Äquivalenz, sondern die normative Zurechnung (vgl. Brüggemeier, Haftungsrecht, S.30).

1185  Brüggemeier, Haftungsrecht, S.31.

1186  So wohl auch Brüggemeier, Haftungsrecht, S.594.

1187  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 1. c.

1188  Brüggemeier, Haftungsrecht, S.27.

1189  Dies verrät ein Blick auf die Wortlaute in englischer („without undue delay“) und spanischer Fassung („sin tarda n za injustificada“), in denen die Verschuldenskomponente durch die ergänzenden Adjektive „undue“ und „injustific a do“ ausdrücklich zur Geltung gebracht wird.

1190  Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rn.517 ff.; Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, S.312.

1191  Vgl. ausf. Brüggemeier, Haftungsrecht, S.555 f.

1192  Brüggemeier, Haftungsrecht, S.592.

1193  Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, S.142.

1194  Siehe hierzu ausf. oben in Kap.3 C. III. 2. d.

1195  Siehe oben in Kap.3 C. III. 3. d.

1196  Siehe oben in Kap.3 C. III. 4. a. 2.) b.).

1197  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 2. a.

1198  Ist eine Regelung dem Verbraucherschutz und dem Gebot eines angemessenen Interessenausgleichs zulasten des Zahlungsdienstnutzers abträglich, schlägt sich dies negativ im für den transnationalen Austauschprozess erforderlichen Verbrauchervertrauen nieder; siehe oben in Kap.3 C. III. 1.

1199  Dies gilt allerdings nur für die kontinental-europäischen Rechtstraditionen; siehe oben in Kap.3 C. IV. 2. a.

1200  Siehe oben in Kap.3 C. III. 3. b. 3.) b.).

1201  Siehe oben in Kap.3 C. III. 3. c.

1202  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 1. b. sowie Kap.3 C. IV. 2. a.

1203  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 2. b.

1204  Siehe oben unter Kap.3 C. IV. 2. b.

1205  Siehe oben in Kap.3 C. III. 4. a. 2.) d.)

1206  Siehe oben in Kap.3 C. III. 2. a.

1207  Siehe oben in Kap.3 C. III. 1.

1208  Siehe oben in Kap.3 C. III. 4. b.

1209  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 2. d.

1210  Siehe oben in Kap.3 C. III. 4. a 2.) a.).

1211  Siehe oben in Kap.3 C. III. 3. d.

1212  Siehe oben in Kap.3 B. III.

1213  Im deutschen Haftungsrecht siehe oben in Kap.2 A. II. 2. d. 4.), in der englischen Rechtsordnung in Kap.2 B. II. 3. a. und in der spanischen Missbrauchshaftung oben in Kap.2 C. I. 3. b. 3.).

1214  Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, S.113.

1215  Zum rechtshistorischen Hintergrund des Mitverschuldens vgl. ausf. Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, S.6 ff.

1216  Dies gilt sowohl für die Haftung gemäß Art.61 I ZDR bei Schäden von bis zu 150 Euro und die volle Haftung des Zahlungsdienstnutzers gem. Art.61 II ZDR als auch für die Präklusion des Berichtigungsanspruchs gemäß Art.58 ZDR und ggf. die Undurchsetzbarkeit eines Anspruchs wegen einer Prozessvermutung nach Art.59 II ZDR.

1217  Siehe oben in Kap.3 C. IV. 3.

1218  Ein Verstoß gegen die Pflicht des Zahlungsdienstleisters aus Art.57 I c) ZDR zur Bereitstellung geeigneter Mittel zur Vornahme einer Anzeige des Zahlungsdienstnutzers gem. Art.56 I b) ZDR befreit den redlichen Zahlungsdienstnutzer vollumfänglich von der Haftung für Missbrauch des betroffenen Zahlungsmittels.

1219  Vgl. oben in Kap.3 C. III. 2. d.

1220  Vgl. oben in Kap.3 C. III. 2. d.

1221  Vgl. oben in Kap.3 C. III. 1.



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29.10.2013